Título IV. Disposiciones de Derecho Internacional Privado
Capítulo 1. Disposiciones generales(*)
Artículo 2594 [arriba] .- Normas aplicables
Las normas jurídicas aplicables a situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos nacionales se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso y, en defecto de normas de fuente internacional, se aplican las normas del derecho internacional privado argentino de fuente interna.
Fuentes y antecedentes: apartado 2.5. del presente artículo.
1. Introducción
El Código Civil y Comercial dispone que sus disposiciones de derecho internacional privado (DIPri) reglen “situaciones vinculadas con varios ordenamientos jurídicos”. Esa directiva legal armoniza con el art. 1° CCyC, donde se establece que “los casos que este Código rige” deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables. De allí que los preceptos de DIPri reglan situaciones jurídicas que atribuyen poderes e imponen deberes entre dos o más personas o en relación a distintos bienes.
El derecho aplicable a un caso de DIPri tiene en cuenta los contextos jurídicos ya que, la relación privada que se internacionaliza, forzosamente está vinculada con dos o más sistemas jurídicos (fraccionamiento jurídico) por lo que el juez, al resolver, no solo deberá aplicar el derecho específico sino considerar dichos contextos.
2. Interpretación
2.1. Consideraciones generales
El fundamento, para dar un tratamiento especial a las situaciones privadas internacionales, debe extraerse de los derechos fundamentales del sujeto; toda vez que el sistema internacional consagra como inherente de la humanidad el sistema de protección del derecho para la persona. La Corte Internacional de Justicia de las Naciones Unidas (ONU) tiene dicho que la comunidad internacional protege derechos esenciales de los sujetos, siendo este rasgo el que justifica que todos los Estados tengan un interés jurídico en su cumplimiento.(10) Es una obligación erga omnes, locución que significa “frente a todos”. Es decir: cada Estado está obligado a reconocer derechos constituidos en el extranjero porque son cualidades esenciales de la persona.
2.2. Fuente internacional y en subsidio nacional
La norma establece que las situaciones privadas internacionales “se determinan por los tratados y las convenciones internacionales vigentes de aplicación en el caso”, solución que es una característica específica del DIPri contemporáneo. Solo en defecto de una regulación internacional son aplicables las disposiciones del derecho internacional privado contenidas en el CC.
2.3. Constitución Nacional y Código Civil y Comercial
El CCyC, por el art. 31 CN, recepta el monismo. La Reforma del 1994 ordenó la preeminencia del derecho internacional sobre el nacional al declarar en el art. 75, inc. 22, que los tratados y concordatos tienen jerarquía superior a las leyes. La jerarquía mencionada fue la interpretación de la Corte Suprema en “Ekmekdjian c/ Sofovich”,(11) reiterada luego en “Fibraca”(12) y posteriormente en “Hagelin”.(13) En esos fallos, se reinterpretó el art. 31 CN(14) y se fijó la preeminencia de los tratados internacionales sobre las leyes, reiterado en “Café La Virginia SA”;(15) “Mangiante c/ AADICAPIF”;(16) “Horacio Giroldi”(17) y “Méndez Valles c/ A. M. Pescio SCA”.(18)
La frontera nacional cede ante fuentes de producción internacional; de allí que, para afrontar un caso de derecho internacional privado, el CCyC dispone que la primera consulta sea sobre la vigencia de un tratado que regule la cuestión y, en caso de no existir, recurrir a normas jurídicas de producción nacional.
2.4. Método del Código Civil y Comercial. Derecho internacional privado
El CCyC incluye tres normas de derecho internacional privado:
a) la norma de conflicto o indirecta.(19) Localiza la situación privada internacional al derecho con el cual posee la conexión más estrecha, para que sea ese ordenamiento quien brinde la solución al caso;
b) la norma material especial o directa. Es aquella que brinda una respuesta inmediata de fondo a la situación privada internacional y con la característica que el caso no se remite al derecho de otro Estado;
c) la norma internacionalmente imperativa o de policía, fundada en que hay áreas donde el Estado considera imprescindible que sea el derecho nacional el que regule la situación por razones sociales, económicas o de seguridad y, por lo tanto, opta porque ciertos conflictos se solucionen con el ordenamiento jurídico nacional. Hay énfasis en proteger intereses nacionales y se excluye la aplicación del derecho extranjero fundado en un especial resguardo del orden público.
El CCyC adopta el pluralismo normativo y metodológico porque emplea normas con estructuras propias (normas indirectas o de conflicto, normas directas o materiales especiales y normas internacionalmente imperativas o de policía). Cuando el derecho aplicable es una norma indirecta, el método que utiliza es el conflictual, ya que frente al problema de dos derechos en pugna se resuelve por la elección de uno de ellos. En el caso de que se emplee normas directas o materiales, su método es el directo porque es la norma jurídica la que brinda una respuesta inmediata. En cambio, cuando la norma es internacionalmente imperativa o de policía se vale del derecho nacional y el método que se sigue es el unilateral.
2.5. Fuentes inspiradoras en el Código Civil y Comercial
El CCyC tiene el mérito de armonizar sus normas de derecho internacional privado con preceptos contenidos en normas internacionales. Concuerdan sus soluciones jurídicas con disposiciones de ONU, OEA (conferencias especializadas sobre derecho internacional privado; CIDIP I, II, III, IV y V), conferencia de La Haya; Mercosur; Tratados de Montevideo de 1889 y 1940; Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa (Las Leñas); Convención sobre Procedimiento Civil adoptada por la Conferencia de La Haya de derecho internacional privado; Convención sobre la Obtención de Pruebas en el Extranjero en Materia Civil o Comercial de La Haya (1970); documento de la Conferencia de La Haya: Ejecución de órdenes fundadas en el Convenio de La Haya de 1980 Hacia principios de buenas prácticas. También son fuentes inspiradoras: el Reglamento (CE) 593/2008 del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008 sobre la ley aplicable a las obligaciones contractuales (Roma I); el Convenio relativo a la competencia judicial, reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil (entre la Unión Europea, Dinamarca, Noruega y con Suiza —el 01/01/2011—); el Reglamento (CE) 44/2001) del Consejo relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil; el Reglamento (CE) 864/2007, Roma II, del 11/07/2007; Código Procesal Civil y Comercial de la Nación; Ley de Sociedades Comerciales 19.550; Ley 24.240 modificada por Ley 26.361 (Argentina); Ley 18245 (Argentina); Acta Introductoria del Código Civil Alemán; Código de Derecho Internacional Privado de Bélgica; Libro X del Código Civil de Quebec; Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado (Suiza); Ley de Derecho Internacional Privado (Venezuela); Código de Bustamante de Derecho Internacional Privado; Código Civil de Perú; Ley Italiana de Derecho Internacional Privado; Ley de la República Popular de China Sobre las Leyes Aplicables a las Relaciones Civiles con Elementos de Extranjería (2010); Ley Orgánica del Poder Judicial de España; Proyecto de Ley Unificación, mensaje 731/1999 (Argentina); Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003 (Argentina); Proyecto de Reformas al Código Civil (Comisión decreto 468/1992); Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado de Uruguay; Proyecto de Ley Modelo de Derecho Internacional Privado de los Estados Mexicanos (2010).
De igual modo se tiene presente la doctrina del maestro Werner Goldschmidt (Proyecto de 1974), Berta Kaller de Orchansky, Antonio Boggiano, entre otros juristas, así como los anteproyectos de derecho internacional privado, elaborados en 1998 y 2003.
Es decir, el CCyC establece normas que favorecen una coordinación entre el sistema argentino y otros sistemas jurídicos vinculados a la República Argentina, y se nutre de la doctrina elaborada por juristas que hicieron escuela en el país. Por lo demás, el incremento de las situaciones privadas multinacionales y la evolución constante de esta rama del derecho obligan a plasmar soluciones que sean sencillas y de cierta flexibilidad, a fin de que la codificación no aporte rigidez en un sector extremadamente dinámico.
Artículo 2595 [arriba] .- Aplicación del derecho extranjero
Cuando un derecho extranjero resulta aplicable:
a) el juez establece su contenido, y está obligado a interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Si el contenido del derecho extranjero no puede ser establecido se aplica el derecho argentino;
b) si existen varios sistemas jurídicos covigentes con competencia territorial o personal, o se suceden diferentes ordenamientos legales, el derecho aplicable se determina por las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece y, en defecto de tales reglas, por el sistema jurídico en disputa que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate;
c) si diversos derechos son aplicables a diferentes aspectos de una misma situación jurídica o a diversas relaciones jurídicas comprendidas en un mismo caso, esos derechos deben ser armonizados, procurando realizar las adaptaciones necesarias para respetar las finalidades perseguidas por cada uno de ellos.
Fuentes y antecedentes: art. 9° de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II).
1. Introducción
La norma contempla el funcionamiento del sistema conflictual con respecto al tratamiento del derecho extranjero; fija las condiciones de su aplicación, la solución con respecto al derecho transitorio, la vigencia del derecho en los Estados con derechos covigentes y la adaptación.
No se incluyen las cuestiones referidas al problema de las calificaciones, ya que según lo explica la Comisión de Reforma del CCyC, “Se ha considerado conveniente no introducir una regulación para el problema de las “calificaciones” pues se trata de un tópico en el que es preferible dejar que la ciencia del derecho internacional privado continúe su evolución, sin obligar a los jueces a razonar conforme a criterios abstractos”.
El derecho internacional privado es un derecho privado que está fuertemente relacionado con el derecho internacional (aunque en menor medida, también con el derecho comparado) dirigido a regular relaciones civiles, comerciales y sociales. La situación privada internacional determina el derecho aplicable que dará una respuesta utilizando ya sea el derecho convencional, el derecho material extranjero o el nacional, o una combinación de esos ordenamientos jurídicos. La norma en análisis determina la obligación de los jueces nacionales, de hacer un uso oficioso del derecho extranjero, ya que ordena que se establezca su contenido y su obligación a interpretarlo tal como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece (teoría del uso jurídico).
2. Interpretación
2.1. Consideraciones generales
La aplicación del derecho extranjero puede efectuarse:
1) integralmente; o
2) solo teniéndolo en cuenta o en consideración.
En el primer caso, el juez subsume el supuesto fáctico en una norma extranjera porque una norma indirecta o de conflicto de su sistema de derecho internacional privado, la declara competente. En el segundo caso, el juez fija el contenido de la norma extranjera que condiciona la situación regulada por el derecho nacional.
La norma indirecta o de conflicto es una norma extraterritorial que vincula a dos ordenamientos jurídicos y puede ser unilateral o cierta; o bilateral o problemática. La primera se presenta cuando el punto de conexión designa competente el derecho nacional del juez, es decir, la lex fori. En ese caso, la situación será resuelta en el ámbito del derecho propio y por esa razón es una norma que no presenta dificultad porque es el sistema de derecho donde el juez está capacitado y el cual conoce; de allí su denominación de cierta y unilateral.
La segunda, bilateral o problemática, es cuando la norma de derecho internacional privado argentina elige como derecho aplicable el ordenamiento jurídico extranjero y dispone que el derecho foráneo brinde la solución. Esa característica de la norma indirecta hace que se la denomine bilateral e implica utilizar un derecho extraño, extranjero, que será probablemente problemático cuando se lo aplica; habrá que investigarlo y estudiarlo de manera exhaustiva para usarlo como derecho extranjero extraterritorializado.
El CCyC dispone que las partes puedan alegar y probar la existencia de la ley invocada. Sin embargo, es obligación del juez buscar el derecho competente, fijar su contenido, e interpretarlo como lo harían los jueces del Estado al que ese derecho pertenece. La operación jurídica que se le impone al juez revela que, aunque las partes lo aleguen o lo prueben, en primer orden está su obligación de aplicación oficiosa. Los particulares tienen la facultad para invocar y aportar el derecho extranjero, por lo que se constituye una carga, pero es un deber del juez hacer un uso jurídico del derecho extranjero competente, ya que está obligado a dictar una sentencia con el máximo grado de probabilidad que dictarían los tribunales del país cuyo derecho es aplicable.
Finalmente, la norma tiene su fuente directa en el art. 2 de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (ley 22.921) que dispone: “Los jueces y autoridades de los Estados Partes estarán obligados a aplicar el derecho extranjero tal como lo harían los jueces del Estado cuyo derecho resultare aplicable, sin perjuicio de que las partes puedan alegar y probar la existencia y contenido de la ley extranjera invocada”.
2.2. La ley extranjera ante el recurso extraordinario y de casación
Al adoptar el CCyC la tesis de que el juez establece el contenido del derecho extranjero y que su aplicación es de oficio, como lo harían los jueces del derecho competente, el derecho extranjero es un hecho notorio y, como tal, una cuestión fáctica susceptible de ser investigada. Se trata de un elemento de prueba del proceso judicial. Por esa calificación, se reduce la facultad de recurrir por vía de los recursos extraordinarios —federal o provincial—, porque se limita la causal del recurso a aquella para impugnar cuestiones de hecho.
La vía recursiva es por absurdo probatoria, objeción que se funda en arbitrariedad fáctica y hace a la falta de motivación de la sentencia. Es decir, cuando un fallo se aparta del buen sentido y de la sana crítica en la apreciación de la prueba.
Lo expresado deja a salvo los casos en que el derecho extranjero provenga de un convenio internacional, en cuyo caso la materia es federal porque estaría en juego la interpretación de un tratado.
2.3. Aplicación del derecho nacional
En subsidio, la norma en análisis asume que —ante la imposibilidad de fijar el contenido del derecho extranjero— se debe aplicar el derecho argentino. Esa solución se basa en el principio de relatividad del derecho internacional privado, el cual expresa que —al igual que no existe un derecho privado común universal— tampoco existe un derecho internacional privado mundial, sino que cada Estado tiene sus propias normas que regulan la situaciones privadas internacionales. Entonces, recurrir al derecho nacional es una de las vías razonables y prácticas que permitirán a los jueces resolver los casos que el CCyC rige.
Ahora bien, es una salida extrema, ya que el juez debe seguir el procedimiento de fijar el contenido del derecho extranjero. Por lo tanto, cuando no acceda al mismo, debe fundar razonablemente su decisión y justificar la imposibilidad de establecer el uso jurídico del derecho extranjero.
2.4. Supuesto de Estados plurilegislativos
El inc. b) contempla los nominados conflictos internos que se presentan cuando tienen vigencia diversos ordenamientos jurídicos dentro de un Estado, por ejemplo, en aquellos como los Estados Unidos y Canadá, con un federalismo muy acentuado; también en regiones autónomas donde el Estado nacional delega materias de derecho privado, como España o Escocia; e igualmente cuando el derecho tiene en consideración cuestiones étnicas o religiosas, como se presenta en Nigeria, Indonesia y otros Estados de África o Asia. En esos casos, la directiva es que el derecho aplicable lo determinen las reglas en vigor dentro del Estado al que ese derecho pertenece (tesis de remisión indirecta).
Solo en subsidio, y ante la ausencia de disposiciones del derecho extranjero aplicable, puede buscarse en el sistema jurídico que presente los vínculos más estrechos con la relación jurídica de que se trate. Ese sistema tiene que cumplir con el criterio de vinculación razonable que lleva a sostener que el supuesto fáctico regulado permite utilizar otro punto de conexión que, con el conjunto de las circunstancias del caso, presenten proximidad.
2.5. Adaptación. Ajuste material
El derecho internacional privado no es una simple mecánica para aplicar el derecho extranjero. Por esa razón, no se desentiende del resultado material al que se accede cuando resulta una ley aplicable. El CCyC asume ese problema por medio del inc. c) del presente artículo y regula los supuestos donde los derechos aplicables presentan soluciones contrarias entre sí. Esa circunstancia impone adaptar la solución del caso de conformidad con reglas de equidad, teniendo en cuenta la finalidad de los derechos implicados. La adaptación permite superar la negación que entre sí generan los sistemas jurídicos conectados cuando la solución legal a la que se arriba es injusta o incoherente y se realiza por medio del método sintético-judicial.
Una de las situaciones más frecuentes se presenta en materia sucesoria como consecuencia del fallecimiento de uno de los cónyuges. Frente a ella, será preciso establecer los derechos del supérstite por el sistema sucesorio o por el de la sociedad conyugal. En los Estados donde los bienes del matrimonio son comunidad de gananciales, el derecho sucesorio del cónyuge es muy débil, porque se entiende que su derecho está asegurado por la sociedad conyugal. En cambio, donde los patrimonios son separados existe un fortalecimiento en el orden sucesorio y el supérstite tiene beneficios sobre bienes del fallecido. Ninguno de los derechos omite al cónyuge, pero lo hacen con soluciones distintas; ambos incluyen al consorte para acceder a los bienes que deja el cónyuge fallecido, uno por la vía de la sucesión, otro por el matrimonial. La composición y armonización de cada solución legal se hace respetando las finalidades de cada sistema conectado evita, de esta manera, prescindir del contexto internacional.
La fuente principal de la norma es la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II). En su art. 9° dispone: “Las diversas leyes que puedan ser competentes para regular los diferentes aspectos de una misma relación jurídica, serán aplicadas armónicamente, procurando realizar las finalidades perseguidas por cada una de dichas legislaciones. Las posibles dificultades causadas por su aplicación simultánea, se resolverán teniendo en cuenta las exigencias impuestas por la equidad en el caso concreto”.
Artículo 2596 [arriba] .- Reenvío
Cuando un derecho extranjero resulta aplicable a una relación jurídica también es aplicable el derecho internacional privado de ese país. Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho interno argentino.
Cuando, en una relación jurídica, las partes eligen el derecho de un determinado país, se entiende elegido el derecho interno de ese Estado, excepto referencia expresa en contrario.
1. Introducción
El CCyC considera conectado el derecho extranjero en su totalidad (normas de derecho internacional privado y de derecho privado) y por esa coordinación surge el reenvío cuando los puntos de conexión de los derechos vinculados son contrapuestos. La extraterritorialidad del derecho extranjero implica que el caso debe resolverse imitando la probable sentencia que se dictaría en el derecho que designa aplicable el punto de conexión de la norma indirecta nacional y, si el derecho extranjero impone un envío a otro derecho, no se cumplirá con la condición de obtener la solución del derecho extranjero, ya que las normas de conflicto foráneas ordenan aplicar otra ley. En el mundo jurídico coexiste una pluralidad de sistemas jurídicos; de allí que sea preciso flexibilizar los procedimientos que permiten alcanzar soluciones materiales. Para ese fin, se establece en la norma que se deben seguir las directivas del derecho conflictual extranjero, porque lo que se pretende es imitar la probable solución del juez del derecho declarado aplicable por la norma indirecta del foro (teoría del uso jurídico del derecho extranjero).
2. Interpretación
2.1. Consideraciones generales
La norma contempla dos supuestos. Uno, cuando la norma de conflicto disponga que la situación privada internacional obtenga la solución de una ley extranjera, pero el derecho de ese Estado, ordena aplicar otro derecho, lo que implica observar el reenvío al derecho de un Estado que autorice usar su derecho material. El segundo supuesto se presenta cuando la ley de conflicto extranjera ordena a su vez aplicar el derecho nacional (reenvío de retorno), lo que produce un retorno al derecho material nacional. Ambos casos tienen como función dar salida a los conflictos negativos que generan los derechos vinculados, que impiden la aplicación de una norma jurídica material, ya que los derechos conectados no se atribuyen competencia.
2.2. Reenvío en el ejercicio de la autonomía de la voluntad
La norma también establece que, en materia contractual, si los particulares celebran un negocio jurídico donde acuerdan cuál es el derecho aplicable, debe inferirse que se refieren al derecho privado. Caso contrario, se limitaría su autonomía y, por ende, la designación de la ley que rija la situación privada. El derecho seleccionado tiene como función evitar normas de conflicto. Por lo tanto, la elección es a la ley material, excluyendo el reenvío, salvo que exista expresa referencia en sentido contrario.
Artículo 2597 [arriba] .- Cláusula de excepción
Excepcionalmente, el derecho designado por una norma de conflicto no debe ser aplicado cuando, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso, resulta manifiesto que la situación tiene lazos poco relevantes con ese derecho y, en cambio, presenta vínculos muy estrechos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación resulta previsible y bajo cuyas reglas la relación se ha establecido válidamente.
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.
1. Introducción
El CCyC favorece una coordinación entre el sistema jurídico argentino con los extranjeros y, ante la evolución constante de esta rama del derecho, abre una limitada flexibilidad a fin de que la codificación no aporte rigidez en un sector extremadamente dinámico.
La norma contempla solo excepcionalmente la omisión de aplicar el derecho designado en la norma indirecta fundado “en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso” que revelan que la conexión es formal y se ha tornado abstracta o injusta o discordante con la vida real. Detrás de esta directiva está la manda del art. 1° CCyC que ordena las fuentes del derecho como sistema en la Constitución Nacional, los tratados de derecho humanos y la ley, teniendo en cuenta sus finalidades. También, toda vez que regula la materia comercial, se añaden los usos, prácticas y costumbres.
De allí entonces que la norma en análisis promueva el diálogo de las fuentes y sugiera brindar una coherencia al sistema cuando se advierta que el derecho designado carece de vínculos estrechos con las circunstancias del caso. Por ejemplo: el régimen patrimonial del matrimonio se determina por el primer domicilio conyugal, pero puede presentarse el supuesto que los cónyuges con 20 años de casados mantuvieron su convivencia en el primer domicilio durante 1 año y el resto, 19 años, en un país cuyo derecho disciplina la separación de patrimonios. No hay razón para someterlos a una ley que, con el curso de los años, no tiene vínculos reales con los cónyuges.
Igualmente pueden presentarse problemas de responsabilidad civil por daños derivados de productos, previsto en el art. 2657 CCyC. Esa norma dispone que el derecho aplicable es el del país donde se produce el daño. Sin embargo, esa regla puede resultar insuficiente para resarcir la lesión. Ese es el caso de la relación obligacional constituida en el extranjero, cuyo producto allí fue fabricado y trasladado al país para su uso o implante. El defecto o vicio del producto no fue advertido por la apariencia de buena calidad y la víctima no advirtió su defectuoso funcionamiento. En ese caso, el damnificado tiene derecho a que se aplique el régimen jurídico que le brinde mayor extensión en la reparación al daño experimentado y en tal sentido, la regla del lugar donde se experimenta el daño debe ceder por la ley del lugar de fabricación.
2. Interpretación
Excluir el derecho designado por la norma es un supuesto especial y particular; debe tratarse como caso difícil y necesitado de una interpretación con principios del derecho constitucional e internacional de derechos humanos. Por esa razón, la norma establece el término “excepcionalmente”.
El derecho que resulte aplicable será uno extranjero o nacional, debe ser ponderado por el juez cuando el caso presente estrechos vínculos con el derecho de otro Estado, cuya aplicación también resulta previsible. Retomando el caso de daño por producto, piénsese en las prótesis de silicona que se fabrican en Estado Unidos y se implantan por razones estéticas. Pues bien, en estos casos, a la elección que efectúa el art. 2657, también podría presentarse otra agrupación de contactos entre el derecho del Estado donde se encuentre el establecimiento fabricante o donde se adquirió el producto. Dependerá de las circunstancias, pero es una opción excepcional y particular que surge de la conexión obligacional de garantía del producto.
La excepción será aplicable por pedido de parte, con la finalidad de asegurar el derecho de defensa en cuanto a la pretensión procesal del actor, y debe resolverla el juez al momento de decretar la apertura a prueba para que, con ese derecho, cada parte acredite los hechos de la situación privada relevante.
Artículo 2598 [arriba] .- Fraude a ley
Para la determinación del derecho aplicable en materias que involucran derechos no disponibles para las partes no se tienen en cuenta los hechos o actos realizados con el solo fin de eludir la aplicación del derecho designado por las normas de conflicto.
1. Introducción
Las normas de derecho internacional privado que el CCyC regula son imperativas, con excepción de las vinculadas a contratos internacionales, donde los particulares pueden excluir la aplicación de la ley aplicable. Esa propiedad de la norma permite que la situación privada sea localizada ante el derecho de un país, de donde se hará uso jurídico de su derecho material o sustancial.
Ahora bien, la situación privada internacional, en atención del interés reglado, puede necesitar la aplicación de un derecho material o sustancial, contenido de la noción de orden público. Por lo tanto, un derecho que hace indisponible la materia reglamentada, no puede omitir su aplicación aún en el ejercicio de la autonomía de la voluntad.
Cuando los particulares quieren evadir el derecho del Estado, cuyo ordenamiento jurídico debe regular la situación jurídica, se trasladan a otro Estado con la finalidad de que ese derecho internacional privado les permita obtener una solución de acuerdo a sus intereses individuales, sustrayéndose del régimen legal del derecho material que los afectaba en sus ambiciones.
La norma en análisis concuerda con el modo de ejercer derechos previsto en el art. 12 CCyC, donde se atribuye el fraude a la ley cuando se realiza un acto jurídico al amparo de una ley vigente con la maliciosa intención de eludir una ley imperativa reguladora de la situación privada. El particular ejercita su voluntad y crea hechos artificiales con el fin de evadir el derecho coactivo. Por esa manipulación existe fraude, ya que la causa fin del acto o negocio, resulta contraria a lo previsto en la ley imperativa.
La fuente directa de la norma es la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado (CIDIP II), ley 22.921, cuyo art. 6° establece “No se aplicará como derecho extranjero, el derecho de un Estado parte, cuando artificiosamente se hayan evadido los principios fundamentales de la ley de otro Estado parte. Quedará a juicio de las autoridades competentes del Estado receptor el determinar la intención fraudulenta de las partes interesadas”.
2. Interpretación
2.1. Consideraciones generales
No es fácil determinar la maniobra fraudulenta porque es un aspecto interno del sujeto que no exterioriza públicamente; es más, busca evitar que se descubra. Su actividad es estudiada y concretada bajo el ropaje de un desplazamiento lícito. Por esa razón, la mejor doctrina enseña que se descubre por dos indicios, la expansión espacial y la contracción temporal. El primero, porque quien comete el fraude se desplaza territorialmente fuera de su residencia habitual o domicilio y; el segundo, porque los actos los hace en poco tiempo.
Determinar el fraude es competencia de los jueces de cada Estado. La directiva que hace presumir la maniobra fraudulenta es que el acto que se evade está incluido en el sistema protectorio en el derecho del juez (ley imperativa) o que la materia esté prohibida de transacción según la ley del Estado. Con esas bases, corresponderá analizar si el negocio o acto jurídico fue en fraude a la ley. Se recurrirá para ello a toda clase de prueba que los códigos de procedimientos admitan, inclusive las de presunciones.
2.2. Efectos de la declaración de fraude
El art. 12 CCyC dispone los efectos del fraude a la ley. Lo hace a través de la ineficacia, ya que dispone: “el acto debe someterse a la ley imperativa que se trata de eludir”. En consecuencia, el acto fraudulento carece de protección legal bajo el amparo del derecho elegido por los particulares y debe aplicarse la ley imperativa que se pretendió excluir con la actuación. Se debe de privar de efectos a las prácticas fraudulentas, resultado de conductas engañosas y tramposas de sujetos que, buscando ventajas indebidas, se desplazan a territorios donde pueden aprovechar mecanismos legales a favor de sus intereses, que el legislador ha calificado como derecho no disponible de las personas.
Artículo 2599 [arriba] .- Normas internacionalmente imperativas
Las normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata del derecho argentino se imponen por sobre el ejercicio de la autonomía de la voluntad y excluyen la aplicación del derecho extranjero elegido por las normas de conflicto o por las partes.
Cuando resulta aplicable un derecho extranjero también son aplicables sus disposiciones internacionalmente imperativas, y cuando intereses legítimos lo exigen pueden reconocerse los efectos de disposiciones internacionalmente imperativas de terceros Estados que presentan vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.
1. Introducción
El CCyC recepta, con el nombre de normas internacionalmente imperativas o de aplicación inmediata, un tipo de normas rigurosamente obligatorias que están fundadas en nociones de orden público. Su presencia excluye la aplicación y funcionamiento de normas indirectas y, por lo tanto, hace un uso jurídico del derecho extranjero. La tesis es que hay materias que excluyen al derecho extranjero por motivos sociales, económicos, ambientales o de seguridad, para regular situaciones privadas internacionales.
Werner Goldschmidt las designaba normas rígidas expresas; Berta Kaller de Orchansky, leyes de una naturaleza positiva rigurosamente obligatoria; Antonio Boggiano, normas de policía; Inés Weinberg, normas imperativas de aplicación inmediata; Raúl Alberto Ramayo, norma indirecta unilateral específica. Lo importante no es tanto como se la llame, sino que la característica distintiva es que su contenido materializa una cuestión importante, sustancial, trascendental para la Nación y, por esa razón, el Estado solo admite su propia regulación y prescinde la aplicación del derecho extranjero.
El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, expresa que son “leyes de policía las disposiciones nacionales cuya observancia se considera crucial para la salvaguarda de la organización política, social o económica del Estado hasta el punto de hacerlas obligatorias para toda persona que se encuentre en el territorio nacional o a toda relación jurídica que se localiza en tal Estado”.(20)
Es una norma unilateral, inderogable, que remite al derecho propio de modo exclusivo, característica que impide también el ejercicio de la autonomía de la voluntad. Es decir, las partes se ven impedidas de crear derecho convencional en los temas calificados como esenciales por cada Estado. Hay actos que realizan particulares, donde el Estado solo admite que se concreten bajo su propia reglamentación. El legislador no deja, en limitadas cuestiones, que convencionalmente tenga validez la autonomía privada.
2. Interpretación
2.1. Consideraciones generales
La Corte Suprema de Justicia de la Nación en el caso “Méndez Valles, Fernando c/ Pescio SCA s/ ejecución de alquileres” del 26/12/1995 sostuvo: “... para la determinación de la ley aplicable a un contrato con elementos multinacionales o un aspecto de él, corresponde en primer lugar indagar si las partes han ejercido la facultad de elegir el Derecho nacional aplicable al contrato o de incorporar al contrato materias derogatorias de las normas coactivas de Derecho Privado rector del negocio sin perjuicio del orden público del Derecho Internacional Privado del juez con jurisdicción o de las normas de policía, que no pueden ser desplazados por la autonomía referida (arg. art. 19 de la CN, art. 1197 del Cód. Civil y Fallos: 236:404 y 290:458) (...) Cabe agregar a lo expuesto, que el Derecho extranjero tampoco puede ser aplicado si una ‘norma de policía’ remite a la aplicación exclusiva y excluyente del derecho argentino sobre la materia”.
La norma internacionalmente imperativa ordena solo aplicar derecho nacional a una situación privada y, por lo tanto, vincula el caso al derecho interno del Estado a un defensa del interés público. Ejemplo de estas reglas pueden encontrarse en la prohibición de compra y locación de inmuebles por extranjeros en áreas de frontera o zonas de seguridad; en materia de locaciones urbanas, la regulación con respecto a los plazos mínimos; leyes que protegen el ambiente y prohíben el ingreso de ciertas mercaderías o residuos contaminantes; habilitación de salidas del país a niños o adolescentes; actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente de su integridad; práctica destinada a producir alteración genética del embrión que se transmita a su descendencia, etc.
2.2. Calificación como norma internacionalmente imperativa
Este tipo de normas tiene la vocación de que el sistema jurídico de otros Estados las reconozca bajo la noción de orden público por motivos legítimos y esenciales, como preceptos que excluyen el uso jurídico del derecho extranjero.
La regla se justifica en aquellas áreas fundamentales en las que el Estado ve la conveniencia en que no sea regulada la situación privada internacional, por un uso jurídico del derecho extranjero. Es una norma unilateral inderogable que remite al derecho propio exclusivamente, sello que frena:
a) el ejercicio de la autonomía de la voluntad (las partes se ven impedidas de crear derecho convencional en los temas calificados como esenciales por cada Estado); y
b) aplicar derecho extranjero.
2.3. Norma imperativa en otro derecho extranjero vinculado al caso
La norma en su segunda parte dispone que, ante el supuesto que el derecho extranjero —regulador del caso—, presente disposiciones internacionalmente imperativas, también será de aplicación, así como las de un tercer Estado, cuando intereses legítimos lo exigen, siempre que presenten vínculos estrechos y manifiestamente preponderantes con el caso.
Es una consecuencia del uso jurídico que debe darse al derecho extranjero con la finalidad de dar una solución con el mayor grado asequible de probabilidad tal como la daría el tribunal extranjero. No será posible fijar el contenido y aplicar el derecho extranjero, como lo harían “los jueces del Estado al que ese derecho pertenece” (teoría del uso jurídico, según art. 2595, inc. a, CCyC) y desconocer la norma imperativa de la ley competente.
Por lo tanto, el CCyC asume la eventualidad de que intereses legítimos contenidos en normas extranjeras sean reconocidos en el país y promueve una uniformidad de soluciones en el derecho internacional privado. Esos intereses legítimos deben fundarse en cuestiones de medioambiente, derechos esenciales de la persona humana, protección a la infancia, o similares de reconocimiento internacional.
Artículo 2600 [arriba] .- Orden público
Las disposiciones de derecho extranjero aplicables deben ser excluidas cuando conducen a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino.
Remisiones: ver art. 2594 CCyC.
1. Introducción
El CCyC regula el orden público internacional de modo concordante con art. 5° de la Convención Interamericana sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado. En efecto, el Tratado expresa: “La ley declarada aplicable por una Convención de Derecho Internacional Privado podrá no ser aplicada en el territorio del Estado parte que la considerare manifiestamente contraria a los principios de su orden público”.
La Corte IDH define al orden público como el conjunto de “las condiciones que aseguran el funcionamiento armónico y normal de instituciones sobre la base de un sistema coherente de valores y principios (…) No escapa a la Corte, sin embargo, la dificultad de precisar de modo unívoco los conceptos de ‘orden público‘ y ‘bien común‘, ni que ambos conceptos pueden ser usados tanto para afirmar los derechos de la persona frente al poder público, como para justificar limitaciones a esos derechos en nombre de los intereses colectivos. A este respecto debe subrayarse que de ninguna manera podrían invocarse el ‘orden público‘ o el ‘bien común‘ como medios para suprimir un derecho garantizado por la Convención o para desnaturalizarlo o privarlo de contenido real (art. 29.a. de la Convención). Esos conceptos, en cuanto se invoquen como fundamento de limitaciones a los derechos humanos, deben ser objeto de una interpretación estrictamente ceñida a las ‘justas exigencias‘ de ‘una sociedad democrática‘ que tenga en cuenta el equilibrio entre los distintos intereses en juego y la necesidad de preservar el objeto y fin de la Convención”.(21)
La noción de orden público se funda en valores y principios, es decir, son modos de establecer el comportamiento del individuo en la sociedad y de esta con respecto a la persona. Cuando se niega esa finalidad, el derecho nacional debe excluir soluciones extraídas del derecho extranjero, ya que existen valores axiológicos en el derecho propio que se quiere defender.
Hay ciertas áreas privadas en las que el Estado brinda una protección especial y, aunque una ley extranjera esté designada para regular una situación privada internacional, no por ello resultará aplicable, pues será objeto del test de coexistencia y de compatibilidad, a los principios informadores y formadores del ordenamiento jurídico nacional y de derechos fundamentales contenidos en la Constitución Nacional.
2. Interpretación
No corresponde que toda incompatibilidad sea causa para excluir el uso jurídico del ordenamiento jurídico extranjero, sino que la afectación debe ser manifiestamente contraria a principios de orden público. Es decir, que notoriamente atente contra bases constitucionales.
Cuando se suprime la solución extranjera por censurar y vulnerar el orden público internacional, puede adoptarse alguna de las siguientes medidas:
a) buscar en el derecho extranjero otra solución que no afecte el orden público, o indagar un derecho más adecuado, pudiendo recurrirse a la costumbre o lex mercatoria,
b) recurrir al derecho nacional para reemplazar el derecho extranjero apartado.
La norma no establece una solución legal sin embargo, en virtud que el CCyC prioriza soluciones respetando la internacionalidad del caso (ver art. 2594 CCyC), debe darse una solución prescindiendo del derecho nacional y aplicar otra regla próxima del derecho aplicable u otra con fuente en un tratado internacional que ordene la materia en cuestión, dejándose— como solución última— acudir al derecho nacional.
Capítulo 2. Jurisdicción internacional(*1)
Artículo 2601 [arriba] .- Fuentes de jurisdicción
La jurisdicción internacional de los jueces argentinos, no mediando tratados internacionales y en ausencia de acuerdo de partes en materias disponibles para la prórroga de jurisdicción, se atribuye conforme a las reglas del presente Código y a las leyes especiales que sean de aplicación.
1. Introducción
El presente capítulo introduce en nuestro ordenamiento jurídico disposiciones de fuente interna tanto en materia de jurisdicción internacional como de cooperación jurídica internacional (arts. 2603, 2611 y 2612 CCyC).
El régimen del Código Civil incorporaba en la fuente interna algunas normas de jurisdicción internacional, aunque ellas se encontraban dispersas en el mismo.
Esta disposición, por un lado, reafirma el criterio general en relación a la primacía de la fuente internacional por sobre la interna (art. 75, inc. 22, CN) y, por otro, introduce el criterio a tener en cuenta para determinar la jerarquía de fuentes para definir las cuestiones relativas a la jurisdicción.
Varios precedentes jurisprudenciales dan cuenta de esta jerarquía de fuentes: “En efecto, V. E. tiene dicho que en ausencia de tratado, la cuestión debe dirimirse sobre la base de las normas de jurisdicción internacional en materia contractual de fuente interna, a saber, los arts. 1215 y 1216 del Código Civil…”.(22) “Tratase en el caso de examinar la jurisdicción internacional, cuestión esta que, en lo que aquí interesa, se refiere al poder que tiene un país derivado de su soberanía, para resolver un caso de derecho privado con elementos extranjeros, o caso mixto con el cual el Estado que se atribuye aquélla, considera que tiene una relación relevante a esos efectos y que no debe ser confundida con la distribución de la competencia interna por razones de territorio (…) En la determinación de la norma aplicable, ha de tenerse en cuenta que la República Argentina se encuentra vinculada con la República Oriental del Uruguay por el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, en el que se encuentran normas sobre jurisdicción internacional”. (23) “Aun cuando la actora sustentó su pretensión en el derecho civil argentino, correspondía al juez de la causa fijar el marco jurídico debido, conforme al principio iura curia novit, en una materia que no es disponible para las partes. En el sub lite, conforme a la naturaleza del caso, ello conducía a aplicar el Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, que dispone que los juicios sobre nulidad de matrimonio se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal y se regirán por el derecho del lugar en donde se hubiesen celebrado (arts. 59 y 13, primer párrafo, de la fuente convencional citada)”.(24)
2. Interpretación
En el art. 2601 CCyC se establece la jerarquía normativa para buscar la respuesta al interrogante que se genera en casos multinacionales en torno a la determinación de la jurisdicción directa; es decir, cuáles son los parámetros en base a los cuales los jueces nacionales definirán si deben o no entender en un asunto determinado.
Para ello, en primer lugar, se indica que corresponde la aplicación de las normas de jurisdicción contenidas en los tratados internacionales que resulten aplicables al caso concreto; luego, se recurrirá a los criterios de las reglas contenidas en el CCyC y a las leyes especiales que sean de aplicación. Todo ello, en ausencia de acuerdo de partes en virtud del ejercicio de la autonomía de la voluntad, si fuese una materia disponible a tales fines (conf. art. 2605 CCyC).
2.1. Fuente internacional para la determinación de la jurisdicción
Nuestro ordenamiento jurídico cuenta en su fuente internacional con una abundante cantidad de tratados que contienen normas de jurisdicción directa que deberán ser consultadas por el juez de forma prioritaria al momento de decidir su competencia, y si el caso concreto vincula a nuestro país con otros Estados parte en aquellos.
2.2. Fuente interna
En el artículo en comentario se hace referencia a la aplicación de las normas de jurisdicción contenidas en la fuente interna como recurso secundario para responder a este cuestionamiento frente a la ausencia de disposiciones aplicables de índole internacional o de pacto o prórroga de jurisdicción efectuada por las partes cuando ello fuera posible por tratarse de una materia disponible en los términos que lo autoriza el art. 2605 CCyC.
Dentro de la fuente interna, deberán considerarse tanto las reglas contenidas en el Código Civil y Comercial —en este Capítulo como todas aquellas que se incluyen a lo largo de todo el Capítulo 3 en relación a la “Parte Especial”— como de las leyes especiales existentes para regular materias especiales.
2.3. Jurisdicción directa e indirecta
Por último, cabe destacar que si bien las normas de jurisdicción contenidas en el CCyC serán la base sobre la cual los jueces argentinos decidirán sobre su propia competencia en los casos que se les presenten (jurisdicción directa), estas servirán también para controlar la competencia de los jueces que hubieran dictado sentencias en el extranjero mientras continúe vigente el criterio seguido en el Código de Procedimiento Nacional (art. 517, inc. 1) y en los respectivos Códigos provinciales que indican que dicho control debe realizarse a partir de la bilateralización de los criterios de las normas argentinas para la atribución de jurisdicción; todo ello, en ausencia de tratados que rijan la cuestión.
Artículo 2602 [arriba] .- Foro de necesidad
Aunque las reglas del presente Código no atribuyan jurisdicción internacional a los jueces argentinos, éstos pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
Fuentes y antecedentes: art. 19 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado (2003); art. 3° de la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado (Suiza); y art. 3136, Libro X, Código Civil de Quebec.
1. Introducción
El foro de necesidad es un recurso del derecho internacional privado mediante el cual los jueces locales pueden declarase competentes para entender en un asunto, de modo excepcional y sin perjuicio de que su ordenamiento jurídico carezca de normas que les atribuyan jurisdicción internacional, cuando se corra el riesgo de que quien pretenda efectivizar o restablecer sus derechos se vea enfrentado a una posible denegación de justicia, es decir, a los fines de garantizar su derecho de acceso a la justicia.
En otras palabras, en aquellos supuestos en que el actor vea gravemente obstaculizado su derecho de acceso a la jurisdicción internacional y como un medio para concretar aquel derecho —que sus pretensiones sean oídas y tratadas— se permite la declaración de competencia de los tribunales estatales —pese a la carencia de normas que habiliten la jurisdicción internacional en el caso concreto—, como una vía excepcional.
Así, el CCyC incorpora mediante esta disposición la posibilidad de recurrir a este tipo de foro con fundamento legal; sin embargo, este recurso ya había sido empleado por la jurisprudencia de nuestro país.
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dejado un importante precedente en relación a este recurso en el caso “Vlasov”. Allí, la Corte resolvió un conflicto de jurisdicción internacional que se ocasionaba a partir de la interpretación de nuestra fuente interna en el que se ponía en riesgo el derecho de defensa en juicio de la parte actora y, en consecuencia, ello podía ocasionar una denegación internacional de justicia. El supuesto versaba sobre una demanda de divorcio y separación de bienes, invocando las causales de abandono voluntario y malicioso del hogar, adulterio e injurias graves. Conforme la legislación vigente a la época, las acciones de divorcio y nulidad de matrimonio debían intentarse en el domicilio de los cónyuges, debiéndose entender por aquel, el último domicilio conyugal, aunque en esa época, podía ser fijado por el marido.
Interesa aquí destacar que el Supremo Tribunal (25) tuvo en cuenta las circunstancias del caso y la facilidad del marido para variar su domicilio puesto que tornaban altamente dificultosa la probabilidad de entablar la demanda contra aquel en el extranjero. Por ello, el Tribunal entendió que existía en el supuesto una posible denegación de justicia y que debía interpretarse que los jueces argentinos eran competentes para entender en el juicio de divorcio. A tales fines, concluyeron que el “último domicilio conyugal” debía ser entendido como “el último lugar de efectiva convivencia indiscutida de los cónyuges...”. Esta doctrina fue seguida en otros supuestos, entre ellos: CApel. Civ. y Com. San Isidro, Sala I, “M., V. c/ G. B., M. s/ Restitución de menor”, (26) en el caso se estimó que no correspondía la restitución del menor puesto que los tribunales de Berlín se habían declarado sin jurisdicción en el caso y, por ello, los tribunales locales sostuvieron: “… nuestro máximo tribunal mantiene que la privación de justicia constituye un ataque a la garantía constitucional del debido proceso en su aspecto adjetivo”; CNac. Apel. Civ., Sala K, “Talevi, Diego s/ Sucesión”: “En tal sentido, el Superior Tribunal ha tenido ocasión de señalar (…) que la garantía constitucional de la defensa en juicio supone elementalmente la posibilidad de ocurrir ante algún órgano jurisdiccional en procura de justicia, la que no debe ser frustrada por consideraciones de orden procesal o de hecho (...) De allí que dichas circunstancias conlleven a analizar la cuestión con amplitud de criterio, propiciando en su caso, una interpretación que amplíe en la medida de lo posible, la competencia internacional de la justicia argentina para así evitar el indeseable riesgo de una denegación o privación de justicia frente a un eventual conflicto negativo jurisdiccional que pudiera suscitarse”. (27)
En definitiva, bajo el régimen anterior este recurso dependía únicamente de la valoración judicial; mientras que con la incorporación a la fuente interna, se torna una facultad judicial expresa y, por lo tanto, devendrá en una posibilidad de mayor accesibilidad.
Son fuentes de este artículo el art. 19 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado (2003); art. 3° de la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado (Suiza) y art. 3136, Libro X, Código Civil de Quebec.
2. Interpretación
Siendo que la base para la atribución de jurisdicción de los jueces locales se encuentra en el ordenamiento jurídico argentino de fuente internacional e interna (ver art. 2601 CCyC), el presente artículo otorga la facultad excepcional a los jueces nacionales para intervenir en asuntos en los que su ordenamiento carezca de una norma que los habilite para ello.
Así, en el 2602 CCyC se dispone que esta facultad es excepcional y, para ello, se fijan determinados recaudos para hacer uso de aquella:
a) su empleo debe estar destinado a “evitar la denegación de justicia”;
b) debe tratarse de situaciones privadas internacionales que presenten contactos suficientes con el país —es decir, que se asegure la proximidad del caso con el foro y que su empleo no implique, en ningún caso, que los jueces argentinos asuman una jurisdicción que resulte exorbitante—;
c) que en todos los casos que se recurra a aquella no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero —de allí la posible denegación de justicia—;
d) que se garantice el derecho de defensa en juicio —de otro modo, caería sobre la otra parte la imposibilidad de acceder a la tutela judicial apropiada—;
e) debe atenderse a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz —de nada servirá acceder a la justicia desde un plano meramente formal sin poder materializar los derechos reconocidos—.
Artículo 2603 [arriba] .- Medidas provisionales y cautelares
Los jueces argentinos son competentes para disponer medidas provisionales y cautelares:
a) cuando entienden en el proceso principal, sin perjuicio de que los bienes o las personas no se encuentren en la República;
b) a pedido de un juez extranjero competente o en casos de urgencia, cuando los bienes o las personas se encuentran o pueden encontrarse en el país, aunque carezcan de competencia internacional para entender en el proceso principal;
c) cuando la sentencia dictada por un juez extranjero debe ser reconocida o ejecutada en la Argentina.
El cumplimiento de una medida cautelar por el juez argentino no implica el compromiso de reconocimiento o ejecución de la sentencia definitiva extranjera, pronunciada en el juicio principal.
Fuentes y antecedentes: art. 20 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, 2003; art. 10 de la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado, Suiza; y art. 3138, Libro X, Código Civil de Quebec.
1. Introducción
El CC carecía de normas de jurisdicción internacional relativas a medidas cautelares o provisionales, lo que implica una importante incorporación a nuestra fuente interna.
La fuente internacional sí contenía directivas en la especie en la Convención Interamericana sobre Cumplimientos de Medidas Cautelares, Montevideo 1979, y en el Protocolo de Ouro Preto sobre Medidas Cautelares, 1994. Son fuente de la presente disposición el art. 20 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, 2003; art. 10 de la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado, Suiza; y art. 3138, Libro X, Código Civil de Quebec.
2. Interpretación
2.1. Supuestos contemplados
En la norma se establecen diversas directivas para determinar en qué circunstancias los jueces argentinos pueden dictar medidas cautelares en casos que cuenten con aristas de internacionalidad. Estas se concentran en tres supuestos:
a) Cuando los jueces argentinos entiendan en el proceso principal podrán declarar medidas cautelares respecto de bienes o personas sin perjuicio que aquellas no se encuentren en el país. En estos casos el presupuesto de la jurisdicción parte de su competencia en el proceso de fondo; aunque deberá prestarse especial atención a la posibilidad de efectivizar estas medidas en aquellos casos que las personas o bienes sobre las que estas recaigan no se encuentren en el país, máxime si no existiera un tratado o convención aplicable que obligue a los jueces foráneos a cumplir con aquellas.
b) Cuando a pedido de un juez extranjero competente o en casos de urgencia se solicite el dictado de medidas cautelares sobre bienes o personas que se encuentran o puedan encontrarse en nuestro país, aunque carezcan de competencia internacional para entender en el proceso principal. Es decir, que la jurisdicción para decretar tales medidas se abre tanto si lo solicita el juez competente extranjero como si se tratara de un caso de urgencia aunque el juez local no fuera competente para entender en el fondo del asunto. Todo ello siempre que los bienes o personas se encuentren o pudieran encontrarse en el país.
c) Cuando la sentencia dictada por un juez extranjero deba ser reconocida o ejecutada en la Argentina. En este caso no se exige la urgencia, sino que se trata esencialmente de un recurso para asegurar la efectividad que pueda surtir posteriormente esa sentencia. Sin perjuicio de que no se mencione expresamente en este inciso, cabe suponer que los bienes o personas sobre las que se dictarán estas medidas se encuentran o podrán encontrarse en Argentina.
Evidentemente, los casos comprendidos en los incs. b y c se caracterizan por la cooperación internacional, de segundo grado o cautelar, que brindan los jueces locales cuando auxilian al juez que entiende o entenderá en el proceso de fondo en el extranjero. En ambos casos la apertura de jurisdicción local queda justificada por la proximidad que presenta cada supuesto con el foro.
2.2. Autonomía de la cooperación cautelar
En el último párrafo del art. 2603 CCyC se sostiene el principio de la autonomía de la cooperación cautelar por el cual el cumplimiento de la medida no implica el compromiso del juez argentino de reconocer o ejecutar la sentencia definitiva extranjera dictada en el proceso principal o de fondo.
Artículo 2604 [arriba] .- Litispendencia
Cuando una acción que tiene el mismo objeto y la misma causa se ha iniciado previamente y está pendiente entre las mismas partes en el extranjero, los jueces argentinos deben suspender el juicio en trámite en el país, si es previsible que la decisión extranjera puede ser objeto de reconocimiento.
El proceso suspendido puede continuar en la República si el juez extranjero declina su propia competencia o si el proceso extranjero se extingue sin que medie resolución sobre el fondo del asunto o, en el supuesto en que habiéndose dictado sentencia en el extranjero, ésta no es susceptible de reconocimiento en nuestro país.
Fuentes y antecedentes: art. 46 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, 2003; art. 9° de la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado, Suiza; art. 3137, Libro X, Código Civil de Quebec; y art. 57 del Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado, Uruguay.
1. Introducción
Mediante esta disposición se introduce en el ordenamiento jurídico argentino de fuente interna soluciones frente a supuestos de litispendencia internacional, puesto que en el régimen anterior no se contemplaban; solo se hace referencia a la litispendencia entre los recaudos que debe superar la sentencia extranjera para ser reconocida y ejecutada en nuestro país, de acuerdo al procedimiento establecido a tales fines en el Código de Procedimiento Nacional y en los respectivos Códigos provinciales. Así, en el inc. 5 del art. 517 CPCCN se exige que la sentencia no sea incompatible con otra pronunciada, con anterioridad o simultáneamente, por un tribunal argentino.
En similar sentido este recaudo es exigido en la fuente internacional argentina en el Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, Las Leñas, 1992, incorporado por ley 24.578 (art. 22). Sin embargo, la jurisprudencia ya había ofrecido algunas respuestas: así, en el fallo “Tower Records Argentina SA s/ Concurso preventivo s/ Incidente de revisión por MTS Incorporated” se dijo: “… estimo perfectamente válido que el acreedor que inició la revisión en tiempo y forma solicite la suspensión del procedimiento a resultas de lo que se resuelva en aquella jurisdicción donde tramita otra causa excluida del fuero de atracción susceptible de sustentar un planteo de litispendencia. Ello, toda vez que de coexistir el trámite de esta revisión, que es un proceso de conocimiento, cuyo pronunciamiento abordará el fondo del asunto y otro proceso incoado con anterioridad en extraña jurisdicción con el mismo objeto, se daría un supuesto de litispendencia, que debe ser atendido, a fin de impedir, al menos, el escándalo de soluciones contrapuestas, pues no cabe pretender, por esta vía revisiva, enervar los efectos de una eventual sentencia en una sede arbitral ya abierta sin perjuicio del trámite que posteriormente pudiese resultar necesario para acordarle —o no— un eventual reconocimiento. Ello, podría conducir a una indebida utilización del fraccionamiento internacional de jurisdicciones para neutralizar pronunciamientos adversos y atenta contra el principio de cooperación internacional, como contra el más elemental principio que ordena procurar la armonía internacional de las soluciones y se aparta del principio del ‘mínimo conflicto’ (...) mediante prácticas que no cabe a este Tribunal convalidar”. (28)
La inteligencia de este recurso del derecho internacional privado es evitar un dispendio judicial innecesario y que un mismo asunto, entre las mismas partes y con igual objeto no sea decidido por dos jueces en dos jurisdicciones distintas. Este último extremo podría conllevar a decisiones contradictorias y a que alguna de las partes en el caso concreto abuse de esta situación para sacar ventajas respecto de la otra.
Así, en el artículo en comentario se procuran evitar estas situaciones y, para ello, se indica como solución frente a la litispendencia que el juez competente argentino en el proceso ordene la suspensión del juicio en trámite en el país; luego, se establecen las condiciones que deben cumplirse para su reanudación. Es decir que para que opere este artículo será condición que el juez argentino resulte competente para entender en el asunto. En el caso CNCiv., Sala I, “S. M., M. R. c/ A., P. C.”, 26/12/1997, (29) se había introducido la excepción de litispendencia en relación a un proceso de tenencia y medida cautelar que tramitaba ante el Juzgado de Primera Instancia de Tercer Turno de Maldonado, República Oriental del Uruguay, puesto que se trataba de un proceso existente entre las mismas partes, en virtud de la misma causa y por el mismo objeto. Sin embargo, el juez argentino se declaró incompetente para entender en el asunto y, por lo tanto, devino innecesario el tratamiento de la excepción de litispendencia.
Las fuentes de este artículo son: art. 46 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, 2003; art. 9° de la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado, Suiza; art. 3137, Libro X, Código Civil de Quebec; y art. 57 del Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado, Uruguay.
2. Interpretación
2.1. Suspensión del juicio en trámite en nuestro país
En el art. 2604 CCyC se establece el deber de los jueces argentinos de suspender el juicio en trámite en nuestro país ante la existencia de una acción que tenga el mismo objeto y la misma causa, que se haya iniciado previamente en el extranjero entre las mismas partes. Ello, si es previsible que la decisión extranjera pueda ser objeto de reconocimiento. Es decir, que el juez podrá declarar la suspensión luego de evaluar la identidad de objeto, causa y partes con el proceso que se haya iniciado previamente en el extranjero y de considerar que la decisión extranjera podría, previsiblemente, ser reconocida en nuestro país. El análisis respecto de la probable futura sentencia a dictarse en el extranjero, en principio, deberá efectuarse a la luz de los requisitos que impone la legislación procesal vigente respecto del procedimiento de reconocimiento y ejecución de sentencias —art. 517 CPCCN y respectivos Códigos de procedimiento provinciales—, entre ellos: que el juez que entienda en la causa en el extranjero sea competente para ello —lo que además implicará que no se invada la jurisdicción exclusiva argentina— y que la decisión a la que se pudiera llegar no se presuma que pueda conculcar los principios de orden público internacional argentino.
2.2. Posibilidades para continuar el proceso en nuestro país
En el segundo párrafo del art. 2604 CCyC se introduce la posibilidad de continuar el proceso iniciado en nuestro país —que hubiese sido suspendido en virtud de lo dispuesto en el primer párrafo— en los siguientes supuestos:
1) si el juez extranjero declinara su propia competencia;
2) si el proceso extranjero se extinguiera sin que medie resolución sobre el fondo del asunto;
3) si se hubiera dictado sentencia en el extranjero y no fuera susceptible de ser reconocida en nuestro país.
Evidentemente, en estos tres supuestos contemplados legislativamente desaparece el trastorno que ocasiona el dispendio de jurisdicción y la posibilidad de que surjan decisiones contradictorias; por el contrario, el proceso en nuestro país puede ser la única vía para concretar el derecho de acceso a la justicia.
Artículo 2605 [arriba] .- Acuerdo de elección de foro
En materia patrimonial e internacional, las partes están facultadas para prorrogar jurisdicción en jueces o árbitros fuera de la República, excepto que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva o que la prórroga estuviese prohibida por ley.
1. Introducción
En el art. 2605 CCyC se incorpora en la legislación de fondo una norma que admite el ejercicio de la autonomía de la voluntad para determinar la jurisdicción internacional tanto en cabeza de jueces como de árbitros fuera de la República. Sin embargo, esta posibilidad ya se encontraba contemplada en el art. 1° CPCCN en similar sentido —también se contempla la posibilidad de prorrogar la jurisdicción en la fuente internacional vigente, entre otros: art. 56 (post litem natam) del Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940; arts. 4° y 5° del Protocolo de Buenos Aires sobre Jurisdicción Internacional en Materia Contractual, 1994; art. 8° (post litem natam) de la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias, Montevideo 1989—.
El fundamento de la prórroga de jurisdicción ha sido hallado en el propósito de facilitar a las partes la elección de un tribunal neutral, crear certezas respecto de la jurisdicción internacional, prevenir el forum shopping, evitar problemas de litispendencia y lograr la efectividad de la solución que defina el conflicto.
Para poder hacer uso de esta facultad el legislador exige determinadas condiciones y establece ciertos límites; por lo tanto, dentro de estos extremos el juez argentino que resultara competente por los criterios atributivos de jurisdicción contenidos en la fuente internacional o interna (art. 2601 CCyC) deberá declararse incompetente en virtud de dicho acuerdo.
Nótese que, en tal sentido, en los “Fundamentos del Anteproyecto” se ha sostenido: “En materias disponibles se reserva un amplio margen para el juego de la autonomía de la voluntad que se plasma en la posibilidad de las partes de elegir el juez competente o de someter el conflicto a solución mediante la vía del arbitraje, sin desmedro de las situaciones que exigen la intervención exclusiva de los tribunales de la República Argentina”.
Las fuentes de este artículo son: art. 1° CPCCN; art. 17 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, 2003; y art. 5.1 de la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado, Suiza.
2. Interpretación
2.1. Recaudos para efectuar acuerdos de elección de foro. Alcance
En el artículo en comentario se exige el cumplimiento de determinados recaudos para poder ejercer la facultad de prorrogar la jurisdicción en jueces o árbitros en el extranjero; estos criterios ya se contemplaban en la legislación procesal. Así, se requiere que se trate de una materia patrimonial e internacional: respecto del primero, se restringe la posibilidad de recurrir a estos acuerdos en asuntos que sean estrictamente de índole patrimonial; es decir que, en principio, las materias relativas al derecho de familia quedarían excluidas de esta posibilidad —salvo que se tratara de cuestiones netamente patrimoniales—. El segundo limita la posibilidad a supuestos que presenten aristas de internacionalidad excluyendo a casos meramente locales.
La facultad que otorga el artículo abarca tanto la posibilidad de prorrogar la jurisdicción internacional respecto de jueces como de árbitros en el extranjero. Entendemos que los parámetros establecidos en este artículo también permitirán la prórroga respecto de jueces o árbitros locales; en estos supuestos deberá atenderse a la efectividad que pueda surtir la decisión final según cuál sea el Estado en donde deba ejecutarse y la posibilidad de superar en dicho ordenamiento jurídico el recaudo relativo a la competencia. En tal sentido nuestra jurisprudencia ha entendido que el derecho argentino reconoce la facultad de las partes de acordar la prórroga de jurisdicción en árbitros que actúen en el extranjero, en cuestiones patrimoniales de naturaleza internacional, dentro de los límites fijados por ley (art. 1° CPCCN). Por lo tanto, si la norma menciona la prórroga en favor de jueces o árbitros que actúen fuera de la República, con mayor razón se admite el rol de la autonomía de la voluntad para la designación de jueces y árbitros que actúen en la República.
Nótese que el CCyC incorpora en los arts. 1649 a 1665 el contrato de arbitraje a nivel interno.
2.2. Límites a los acuerdos de elección de foro
Los límites al ejercicio de esta facultad están impuestos por la norma que exige que:
a) no se trate de supuestos en los que los jueces argentinos tengan jurisdicción exclusiva —tanto en virtud de lo dispuesto en el art. 2609 CCyC como por leyes especiales—;
b) la prórroga no se encuentre prohibida por ley —tal como en el caso del contrato de consumo que expresamente prohíbe esta opción, art. 2654 CCyC—.
Para la prórroga a favor de árbitros nacionales, deberá estarse a lo dispuesto en el art. 1651 CCyC.
Artículo 2606 [arriba] .- Carácter exclusivo de la elección de foro
El juez elegido por las partes tiene competencia exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo contrario.
Fuentes y antecedentes: art. 5.1 de la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado, Suiza; arts. 15 y 16 del Convenio Relativo a la Competencia Judicial, el Reconocimiento y la Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Civil y Mercantil, Lugano, 2007.
1. Introducción
En el presente artículo se establece una directiva para los casos que se hubiera prorrogado la jurisdicción —conforme lo autoriza el art. 2605 CCyC—. Así, se determina la competencia exclusiva del juez elegido por las partes. El Código Civil carecía de una disposición de este tipo.
Son fuentes de este artículo: art. 5.1 de la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado, Suiza, y arts. 15 y 16 del Convenio Relativo a la Competencia Judicial, el Reconocimiento y la Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Civil y Mercantil, Lugano, 2007. Nótese que el “acuerdo exclusivo de elección de foro” es uno de los principios que surge del Convenio de La Haya sobre Acuerdos de Elección de Foro, del 30/06/2005, aún no vigente.
2. Interpretación
En el art. 2606 CCyC se indica que el juez elegido por las partes deberá declararse competente, siempre que el acuerdo al que arribaran las partes fuera válido y salvo que ellas mismas hubieran decidido expresamente lo contrario. En la misma inteligencia, y como presupuesto de la exclusividad, cualquier otro juez deberá declararse incompetente sin perjuicio de la concurrencia de foros que contemplara la legislación.
En definitiva, la norma asienta la prioridad del ejercicio de la autonomía de la voluntad para la elección del juez competente siempre que se cumplan las condiciones exigidas en el art. 2605 CCyC —como las limitaciones que de allí surgen— y que el acuerdo sea válido. Es decir, será también mediante el ejercicio de dicha autonomía por la que se podrá dejar sin efecto el acuerdo.
Artículo 2607 [arriba] .- Prórroga expresa o tácita
La prórroga de jurisdicción es operativa si surge de convenio escrito mediante el cual los interesados manifiestan su decisión de someterse a la competencia del juez o árbitro ante quien acuden. Se admite también todo medio de comunicación que permita establecer la prueba por un texto. Asimismo opera la prórroga, para el actor, por el hecho de entablar la demanda y, con respecto al demandado, cuando la conteste, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la declinatoria.
Fuentes y antecedentes: art. 2° CPCCN; art. 18 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, 2003; y art. 5.1 de la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado, Suiza.
1. Introducción
Esta disposición se refiere a algunas modalidades en la que puede ser acordada la prórroga de jurisdicción. Nuevamente, para que ella opere válidamente deberán darse los presupuestos contenidos en el art. 2605 CCyC y no exceder dichos límites.
Si bien el CC carecía de una norma de estas características, el Código de Procedimiento Nacional contiene una disposición similar en el art. 2°. Las fuentes de este artículo son: art. 2° CPCCN; art. 18 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, 2003 y art. 5.1 de la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado, Suiza.
2. Interpretación
En el artículo en comentario se admite la prórroga de jurisdicción cuando sea expresa e, incluso, cuando fuera tácita.
Respecto de la forma expresa se estima que ella es operativa cuando surge de un convenio escrito mediante el cual los interesados manifiestan su decisión de someterse a la competencia del juez o árbitro ante quien acuden. En la disposición se admite, además, todo medio de comunicación que permita establecer la prueba por un texto —lo que implica una innovación respecto de la disposición contenida en el art. 2° CPCCN que sirve de fuente a la presente—. Evidentemente este último extremo dependerá de la valoración del juez o árbitro que intervenga en el asunto.
Se contempla también la prórroga tácita y se distingue su operación respecto del actor y del demandando. Para el primero, se establece que el hecho de entablar la demanda ante un juez que resulta incompetente en el caso implica la aceptación de la prórroga de dicho sujeto. Con relación al demandado, se establece que opera la prórroga cuando este conteste la demanda, deje de hacerlo u oponga excepciones previas sin articular la declinatoria. Es decir cuando mediante estas actitudes consienta la elección de la jurisdicción que efectúe la parte actora.
Artículo 2608 [arriba] .- Domicilio o residencia habitual del demandado Excepto disposición particular, las acciones personales deben interponerse ante el juez del domicilio o residencia habitual del demandado.
Fuentes y antecedentes: art. 21 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, 2003; art. 2° de la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado, Suiza; art. 56.1 del Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado, Uruguay; art. 2.1 del Reglamento (CE) 44/2001 del Consejo Relativo a la Competencia Judicial, el Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Civil y Mercantil; y art. 3° de la ley italiana de Derecho Internacional Privado, 1995.
1. Introducción
El CC no contenía una disposición de este tipo que consagrara al foro del domicilio del demandado como un criterio general atributivo de jurisdicción. Sin embargo, este foro estaba previsto en el marco de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 y en algunas materias especiales (por ejemplo, arts. 227, 1215, 1216). Incluso esta posibilidad ha sido admitida jurisprudencialmente: en un supuesto en el que se entabló la demanda de reconocimiento de una filiación extramatrimonial contra el demandado que se domiciliaba en la Argentina se sostuvo: “La jurisdicción internacional del juez del domicilio del demandado constituye ‘una regla universal’ que tiene como fuente normas convencionales de jurisdicción internacional argentina que si bien no resultan directamente aplicables al caso reciben tal directiva”. Así, se ha decidido que: “Con arreglo a lo dispuesto en el art. 56 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940, las acciones personales pueden iniciarse, a opción del actor, ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto o ante los jueces del domicilio del demandado, sin que tal opción se subordine al voluntario consentimiento del demandado, solo exigible cuando se trata de la prórroga territorial, o sea cuando la causa se promueve ante jueces distintos de los mencionados”. Es que la existencia de una jurisdicción concurrente —que admite el conocimiento de la causa por jueces argentinos— toma en cuenta además de la regla universal de tratarse del foro del demandado, la circunstancia de ser el foro más adecuado para realizar los fines de justicia. En efecto, si el accionado pretende el emplazamiento filiatorio extramatrimonial se advierte sin mayor esfuerzo que tanto los derechos del accionado como los del actor recibirán adecuado tratamiento en aquel foro que mejor posibilite la dilucidación de la referencia biológica de la pretensión filiatoria. Tal foro es el argentino en el que el demandado se encuentra domiciliado y al que ha venido el actor en busca de clarificar el punto.(30)
La inclusión de esta alternativa resulta de gran importancia a los fines de garantizar el derecho de acceso a la justicia y servirá, en las acciones personales, como criterio concurrente a los foros específicos que se determinan en el Capítulo 3 de este Título para que los jueces nacionales entiendan en esos casos; salvo disposición particular en contrario.
Se ha sostenido que la atribución de jurisdicción a los jueces del país en que el demandado tiene su domicilio beneficia a ambas partes en el conflicto. Al demandado porque se le garantiza que podrá litigar en el país en que se supone que tiene elementos para defenderse en juicio; al actor porque se trata del lugar en que probablemente deba darse efectividad a la sentencia.
Las fuentes de este artículo son: art. 21 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, 2003; art. 2° de la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado, Suiza; art. 56.1 del Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado, Uruguay; art. 2.1 del Reglamento (CE) 44/2001 del Consejo Relativo a la Competencia Judicial, el Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Civil y Mercantil; y art. 3° de la ley italiana de Derecho Internacional Privado, 1995.
2. Interpretación
En el art. 2608 CCyC se introduce el foro del demandado como un criterio atributivo de jurisdicción para las acciones personales que funcionará en forma concurrente junto a los otros foros establecidos en el CCyC o por leyes especiales.
Es decir que, en virtud de esta norma, el juez argentino, en el marco de las acciones personales que se promuevan en su contra, deberá declararse competente cuando el domicilio o la residencia habitual del demandado se encuentren en el país, con excepción de los casos en que una disposición particular no lo permitiera. Para la calificación de los términos “domicilio” y “residencia habitual” deberá estarse a lo dispuesto en el art. 2613 CCyC.
Artículo 2609 [arriba] .- Jurisdicción exclusiva
Sin perjuicio de lo dispuesto en leyes especiales, los jueces argentinos son exclusivamente competentes para conocer en las siguientes causas:
a) en materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República;
b) en materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público argentino;
c) en materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños o dibujos y modelos industriales y demás derechos análogos sometidos a depósito o registro, cuando el depósito o registro se haya solicitado o efectuado o tenido por efectuado en Argentina.
Fuentes y antecedentes: art. 22, incs. 1, 3 y 4, del Reglamento (CE) 44/2001 del Consejo Relativo a la Competencia Judicial, el Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Civil y Mercantil; art. 22, incs. 1, 3 y 4, del Convenio Relativo a la Competencia Judicial, el Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Civil y Mercantil, Lugano, 2007; y art. 45 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, 2003.
1. Introducción
Cabe advertir que en el CC no se encontraba ninguna disposición sobre este tipo de foro.
El principio en materia de jurisdicción internacional es la concurrencia de foros, lo que contribuye a concretar el derecho de acceso a la justicia; sin embargo, existen algunas materias específicas en las que los Estados poseen un interés concreto en conservar exclusivamente la jurisdicción para entender en aquellas, justificado además por la proximidad del caso con el foro. Por ello, estos supuestos son excepcionales. En esta inteligencia en los “Fundamentos” se ha sostenido: “Solo de manera excepcional se ha alterado el principio de la aceptación de foros concurrentes y se ha dado la nota de exclusividad en la competencia de los jueces argentinos, con la consecuencia típica de impedir efectos en el foro de decisiones de tribunales extranjeros sobre ciertas materias bien definidas”.
En el art. 2609 CCyC se establece la jurisdicción exclusiva de los jueces argentinos en tres materias específicas; sin perjuicio de ello se deja planteada la posibilidad de que existan otros criterios para establecer este tipo de jurisdicción en leyes especiales o en el propio Código (en el art. 2635 CCyC se establece la jurisdicción exclusiva de los jueces argentinos respecto de la declaración de situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción en caso de niños con domicilio en la República).
Nótese que en el art. 2654 CCyC también se establece una jurisdicción de tipo exclusivo cuando dispone: “La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante solo puede interponerse ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor”; en ese caso la exclusividad de jurisdicción corresponde a los jueces del Estado del domicilio del consumidor, evidentemente para protegerlo por ser el sujeto débil de dicha relación.
Las fuentes de este artículo son: art. 22, incs. 1, 3 y 4, del Reglamento (CE) 44/2001 del Consejo Relativo a la Competencia Judicial, el Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Civil y Mercantil; art. 22, incs. 1, 3 y 4, del Convenio Relativo a la Competencia Judicial, el Reconocimiento y Ejecución de Resoluciones Judiciales en Materia Civil y Mercantil, Lugano, 2007; y art. 45 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, 2003.
2. Interpretación
La presente disposición conlleva a que en las materias que allí se enumeran los jueces locales resulten los únicos con competencia para entender en dichos asuntos. El carácter excepcional de la exclusividad del foro implica, por un lado, una interpretación limitada y acotada de dichas disposiciones y del ámbito de aplicación de cada una de las materias escogidas por el legislador; por otro, la exclusión de cualquier otro foro para atribuir jurisdicción en esa especie —ya sea de origen legal o en el ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes—. Consecuentemente, estos foros pondrán coto a cualquier problema que se suscite en materia de litispendencia y resultarán un freno frente a la posibilidad de reconocimiento y ejecución de sentencias otorgadas en el extranjero.
Las tres temáticas sobre las cuales el legislador ha elegido restringir la atribución de competencia únicamente respecto de jueces locales en esta disposición son:
a) En materia de derechos reales sobre inmuebles situados en la República. En esta especie debe atenderse a que el margen de la jurisdicción exclusiva escogido por el legislador se limita a los derechos reales respecto de los inmuebles situados en la Argentina. Es decir, la exclusividad de la jurisdicción es solo en lo que refiere a esos derechos pero no respecto a otros aspectos que estén en juego en la relación privada internacional —por ejemplo, la jurisdicción del juez que decidirá sobre la disolución del régimen patrimonial del matrimonio o respecto de la locación de un inmueble se establecerán por las reglas de atribución de jurisdicción, aceptando la concurrencia de soluciones—.
b) En materia de validez o nulidad de las inscripciones practicadas en un registro público argentino. Aquí también la interpretación de la exclusividad del foro debe limitarse al ámbito de aplicación que establece la disposición en relación a los conflictos derivados del registro.
c) En materia de inscripción o validez de los derechos relativos a la propiedad intelectual que enuncia la norma en el inc. c, cuyo depósito o registro tome contacto con la Argentina.
Artículo 2610 [arriba] .- Igualdad de trato
Los ciudadanos y los residentes permanentes en el extranjero gozan del libre acceso a la jurisdicción para la defensa de sus derechos e intereses, en las mismas condiciones que los ciudadanos y residentes permanentes en la Argentina.
Ninguna caución o depósito, cualquiera sea su denominación, puede ser impuesto en razón de la calidad de ciudadano o residente permanente en otro Estado.
La igualdad de trato se aplica a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo a las leyes de un Estado extranjero.
Fuentes y antecedentes: arts. 3° y 4° del Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, Las Leñas; art. 17 de la Convención sobre Procedimiento Civil, La Haya.
1. Introducción
El CC carecía de una norma que incluyera una disposición que garantizara el derecho de acceso a la justicia de los extranjeros en el proceso; sin embargo este principio se encontraba contemplado en la fuente convencional vigente en los arts. 3° y 4° del Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, Las Leñas y en el art. 17 de la Convención sobre Procedimiento Civil, La Haya —que sirven de fuente a este artículo—. Asimismo, el principio emana de diversos tratados de derechos humanos como de la propia Constitución Nacional.
Incluso algunos instrumentos contemplan este principio en materias específicas: por ejemplo, art. 22 de la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores; art. 14 de la Convención Interamericana sobre las Obligaciones Alimentarias; arts. 9.1 y 9.2 de la Convención de Naciones Unidas sobre Reconocimiento y Ejecución en el Extranjero de la Obligación de Prestar Alimentos, Nueva York, 1956.
La interpretación jurisprudencial de dichas fuentes continúa vigente y partir de la incorporación de esta disposición se hace extensiva a todos los casos fuera del ámbito de aplicación de aquellas: “Esta Cámara ha tenido oportunidad de aplicar la norma examinada en numerosos casos similares, en donde se ha rechazado la excepción de arraigo y declarado improcedente la aplicación del art. 348, CPCCN, por tratarse de personas jurídicas de derecho extranjero domiciliadas en Estados obligados por la Convención de La Haya (...) A lo manifestado, y en atención al argumento expuesto por el recurrente respecto de la falta de bienes, cabe agregar que esta sala ha decidido que la obligación de arraigar surge de la carencia de domicilio o de bienes inmuebles, y que no cabe imponer caución o depósito en el supuesto previsto por el mencionado art. 17 de la Convención aprobada por la ley 23.502. Esto es, por su condición de extranjeros o por falta de domicilio o residencia en el país a los nacionales de uno de los Estados contratantes que tengan su domicilio en uno de dichos Estados y que sean demandantes o partes ante los tribunales de otro de estos Estados”. (31)
2. Interpretación
En la norma en comentario se garantiza el derecho de acceso a la jurisdicción en nuestro país de forma igualitaria para ciudadanos y residentes argentinos como para extranjeros. A tales fines se prohíbe la fijación de cualquier tipo de caución o fianza —con una calificación amplia puesto que se apunta a su implicancia y no a su denominación— basada en la calidad de argentino o extranjero de quien pretenda acceder a la jurisdicción.
El ámbito de aplicación personal de la norma incluye a las personas físicas y a las personas jurídicas constituidas, autorizadas o registradas de acuerdo a las leyes de un Estado extranjero.
Artículo 2611 [arriba] .- Cooperación jurisdiccional
Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral.
Fuentes y antecedentes: art. 1° del Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, Las Leñas.
Remisiones: ver comentario al art. 2635 CCyC.
1. Introducción
En el presente artículo se incorpora el principio de cooperación internacional de forma expresa en nuestro ordenamiento jurídico de fuente interna; sin embargo, este principio se encontraba ya contemplado por la fuente internacional de modo genérico —entre otros, en el ámbito interamericano en los instrumentos relativos a exhortos o cargas rogatorias, Convención Interamericana de Derecho Internacional Privado (en adelante, CIDIP), 1975; de recepción de pruebas en el extranjero, CIDIP II, 1979; prueba e información del derecho extranjero, CIDIP, 1979. En el ámbito de la Conferencia de La Haya en materia de procedimiento civil, 1954; de notificaciones, 1965, obtención de pruebas, 1970. En el ámbito de Mercosur en el Protocolo de Las Leñas— en el que se incluye la materia administrativa, 1992; de medida cautelares, 1994; y en numerosos instrumentos de tipo bilateral —y en ciertas materias específicas — por ejemplo, en las convenciones interamericanas en materia de alimentos y de restitución internacional de niños, 1989; Convención de La Haya en materia de restitución internacional de niños, 1980—.
La cooperación jurisdiccional internacional ha sido entendida como toda actuación procesal desplegada en un Estado al servicio de un proceso incoado o a incoarse en otro. En esta inteligencia, este tipo de cooperación resulta vital en asuntos con aristas de internacionalidad en los que, por definición, los casos toman contacto con otros Estados. Por lo tanto, este recurso posibilitará que los procesos fluyan superando las dificultades que trae aparejada la necesidad de realizar actos procesales más allá de las fronteras estatales. Así, coadyuvará a que se materialice el derecho de acceso a la justicia.
Es fuente de este artículo el art. 1° del Protocolo de Cooperación y Asistencia Jurisdiccional en Materia Civil, Comercial, Laboral y Administrativa, Las Leñas.
2. Interpretación
En el art. 2611 CCyC se establece la obligación de los jueces argentinos de cooperar en materia civil, comercial y laboral, más allá de las obligaciones que surjan en tal sentido de los marcos convencionales vigentes. Además, al establecer el alcance de dicha cooperación se ha determinado que esta debe ser amplia. En tal sentido entendemos que, si bien la norma está dirigida a los jueces argentinos, esta debe ser extensiva a todos los que puedan ofrecer este tipo de cooperación en el proceso de que se trate. Asimismo, si bien se debe entender que la cooperación es extensiva a toda cuestión comprendida dentro del ámbito de aplicación material que delimita la disposición también esta cuestión debe ser interpretada en sentido amplio.
Este margen amplio de cooperación abarcará tanto los actos que resulten necesarios en torno a cuestiones procesales —y que en gran medida coadyuvarán a la concreción del derecho de acceso a la justicia— como aquellos que estén orientados a cierta finalidad de tipo material y que permitirán realizar derechos fundamentales (por ejemplo, en materia de protección de niños).
Además, si bien en materia de restitución internacional de niños en el art. 2642 CCyC se contemplan algunas medidas de cooperación específicas, lo que exceda dichas previsiones sin lugar a dudas entrará dentro del ámbito de aplicación del presente artículo. Asimismo, el principio de cooperación que emana de este artículo servirá de base para el otorgamiento de informes de idoneidad de residentes argentinos para adoptar en el extranjero como para el seguimiento de dichas adopciones (ver al respecto el comentario al art. 2635 CCyC).
Artículo 2612 [arriba] .- Asistencia procesal internacional
Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras deben hacerse mediante exhorto. Cuando la situación lo requiera, los jueces argentinos están facultados para establecer comunicaciones directas con jueces extranjeros que acepten la práctica, en tanto se respeten las garantías del debido proceso.
Se debe dar cumplimiento a las medidas de mero trámite y probatorias solicitadas por autoridades jurisdiccionales extranjeras siempre que la resolución que las ordena no afecte principios de orden público del derecho argentino. Los exhortos deben tramitarse de oficio y sin demora, de acuerdo a las leyes argentinas, sin perjuicio de disponer lo pertinente con relación a los gastos que demande la asistencia requerida.
1. Introducción
El CC no poseía una disposición de estas características. Sin embargo, varias de las fuentes internacionales contemplan la asistencia procesal internacional que abarca este artículo —ver fuentes citadas en el comentario al art. 2611 CCyC— especialmente el Protocolo de Las Leñas, 1992 (arts. 8° y 12).
El exhorto es la vía por la cual se efectuará la petición de colaboración o asistencia procesal internacional y es el recurso principal elegido en la presente disposición. Las comunicaciones judiciales directas están contempladas para ser utilizadas por los jueces argentinos en ciertas condiciones. Las ventajas de utilización de este recurso son numerosas: permitirán mayor celeridad, menores costos, mayor certidumbre, mayor efectividad, entre otros. La disposición en su segundo párrafo se refiere a las respuestas que brindarán las autoridades judiciales nacionales frente a la solicitud de asistencia procesal internacional proveniente de autoridades de otros Estados. Así, se pone el énfasis en las medidas de mero trámite y probatorias estableciendo el límite para brindar la asistencia solicitada en los principios de orden público de derecho argentino.
2. Interpretación
2.1. Medios de comunicación con autoridades extranjeras
2.1.1. Exhorto
En la disposición se elige como modo de comunicación primordial con autoridades de otro Estados al exhorto. En general, la transmisión de estos instrumentos puede realizarse por diferentes vías —a través de agentes diplomáticos o consulares, por las propias partes interesadas, por funcionarios judiciales u organismos administrativos especializados, por autoridades centrales, entre otros—. Cuando exista un marco normativo que indique el modo de transmisión de los exhortos, aquel deberá ajustarse a dicha vía; cuando se carezca de dicho marco o directiva deberá optarse por el medio disponible más expedito y, según las circunstancias del caso, que implique menores costos.
Cabe resaltar que la disposición se refiere a las comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras y no meramente judiciales, lo que importará un mayor margen para posibilitar la asistencia según cuales sean las autoridades a las que se deba solicitar auxilio.
2.1.2. Comunicaciones judiciales directas
Resulta además de gran importancia la incorporación en el marco legislativo de las comunicaciones judiciales directas puesto que habilita esta vía de comunicación legalmente.
Este tipo de práctica permitirá al juez acceder a información de tipo general —por ejemplo, respecto del derecho del Estado requerido, particularidades de sus procedimientos, viabilidad del pedido de asistencia procesal internacional, sistemas de protección existentes— como también se le facilitará la posibilidad de conocer circunstancias respecto de casos concretos —por ejemplo, información respecto de procedimientos que se lleven a cabo en el otro Estado, pruebas producidas, informes, etc.—.
La celeridad de este recurso puede resultar vital para el caso concreto, siendo que por oposición el exhorto seguramente insuma demoras mayores con consecuencias en perjuicio de los derechos de los sujetos involucrados. Sin embargo, su empleo no podrá ir en detrimento de los derechos de las partes. Es por ello que el límite que impone el legislador para el empleo de este recurso es que se respeten las garantías del debido proceso.
Si bien el artículo refiere a que las comunicaciones directas se establecerán con jueces, estimamos que el recurso también queda habilitado para la comunicación con otras autoridades del Estado requerido, por supuesto que cumpliendo con las pautas exigidas en la norma: si la situación lo requiere y en tanto se respeten las garantías del debido proceso.
2.2. Asistencia procesal requerida desde el extranjero
El segundo párrafo del artículo se refiere a los pedidos de asistencia procesal provenientes del extranjero y establece el deber de cumplimiento por parte del juez argentino. El ámbito de aplicación de la disposición comprende a las medidas de mero trámite y probatorias que son aquellas que integran el primer nivel de cooperación internacional en orden al grado de profundidad que requiere este tipo de asistencia —el segundo grado abarca las medidas cautelares. El último o grado más elevado de compromiso comprende el reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras—. En consecuencia, deberán considerarse en este nivel las notificaciones, citaciones, información del derecho extranjero y —estimamos que con fundamento en el deber de cooperación contemplado en el art. 2611 CCyC— deben incluirse también otras solicitudes que impliquen este nivel de auxilio.
El límite para dicha obligación está establecido únicamente en la afectación de los principios de orden público del derecho argentino que implique el cumplimiento de dichas medidas. En este análisis deberá estarse a lo dispuesto en el art. 2600 CCyC, aunque estimamos que en aras de cumplir con el deber de cooperación la apreciación del orden público internacional deberá ser sumamente estricta. En este mismo sentido jurisprudencialmente se ha sostenido que “… habida cuenta del carácter excepcional del orden público internacional y el criterio restrictivo con el cual ha de ser considerado por los tribunales (en palabras de Opertti, el progreso del orden público equivale al retroceso del Derecho Internacional), la solicitud de auxilio o cooperación judicial internacional que se formula en el caso ha de ser aceptada y diligenciarse la prueba de que se trata…”. (32) Finalmente, el artículo concluye estableciendo la oficiosidad y celeridad en la tramitación de los exhortos, dejando a salvo lo relativo a los gastos que demande la asistencia requerida.
Capítulo 3. Parte especial
Sección 1ª. Personas humanas(*2)
Artículo 2613 [arriba] .- Domicilio y residencia habitual de la persona humana
A los fines del derecho internacional privado la persona humana tiene:
a) su domicilio, en el Estado en que reside con la intención de establecerse en él;
b) su residencia habitual, en el Estado en que vive y establece vínculos durables por un tiempo prolongado.
La persona humana no puede tener varios domicilios al mismo tiempo. En caso de no tener domicilio conocido, se considera que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto, su simple residencia.
1. Introducción
El CCyC prescribe como regla general que la conexión domicilio o residencia habitual o simple residencia determina el derecho aplicable para la persona humana. La localización domicilio era la establecida por Vélez Sarsfield (con base en el derecho romano) pero ahora está actualizada en sus fundamentos y el CCyC reconoce mayor autonomía del sujeto humano al aceptar que el vínculo domicilio y residencia es una conexión real entre la persona y el sistema jurídico, porque presume que en la época actual existen para el hombre opciones de elegir donde vivir, proyectar su familia, desempeñar su profesión o trabajo, consumir, comerciar y finalmente fallecer. Desde esa comprensión de decisiones y deseos, la ley establece un punto de conexión para fijar el contenido y ejercicio de derechos individuales, de incidencia colectiva y donde recurrir en tutela de justicia (jurisdicción internacional). En suma, donde ejercitar derechos o verse obligado a observar sus deberes.
La autonomía del sujeto es central para el derecho internacional privado porque la disciplina regula el ámbito privado de su convivencia internacional y en cierta manera, persigue proporcionar reglas para que en un territorio genere vínculos con la flexibilidad necesaria que le permita acumular relaciones privadas en el extranjero. Precisamente, la conexión domicilio y residencia son las más flexibles para acompañar al sujeto en los sistemas jurídicos que habite.
2. Interpretación
2.1. Consideraciones generales
El art. 73 CCyC define el domicilio real de la persona como el lugar de su residencia habitual, pero si ejerce actividad profesional o económica lo tiene en el lugar donde la desempeña para el cumplimiento de obligaciones de esa actividad. Por lo tanto, en el derecho nacional, el domicilio real es el lugar de residencia habitual del sujeto y en caso de ejercer actividad profesional o económica el del asiento de esa actividad para las obligaciones de su ocupación.
En cambio, las disposiciones de derecho internacional privado son autónomas con respecto a la calificación nacional de domicilio, porque no distingue categorías de domicilio, salvo que haya sido acordado en ejercicio de la autonomía de la voluntad. Para el ámbito internacional solo se tiene en cuenta el domicilio a secas y en subsidio la residencia habitual o simple residencia, pero no concurren clasificaciones de domicilio.
La redacción de la norma refleja una calificación autónoma de domicilio y residencia habitual, que evita al intérprete la necesidad jurídica de definir la calidad del domicilio o residencia. Esa finalidad es comprensible desde la perspectiva internacional, ya que lo relevante es donde reside la persona humana con la intención de establecerse (domicilio) y el lugar donde vive y establece vínculos durables por tiempo prolongado (residencia). En el primer caso, la intención de establecerse exige una registración documental, una residencia registrada con el propósito de acreditar la intención y; en el segundo, es una cuestión fáctica que se demuestra por cualquier medio probatorio.
2.2. Jurisdicción internacional
El domicilio no solo es la regla general para ser titular o ejercitar derechos, sino que también fija la competencia internacional directa para las acciones personales. En este caso, se trata de la conexión domicilio o residencia habitual del demandado (art. 2608 CCyC), se trata de la jurisdicción llamada de los “tribunales de la casa”.
En materia matrimonial, las acciones de validez, nulidad y disolución pueden ejercitarse ante el domicilio conyugal efectivo o el del demandado (art. 2621 CCyC). Las acciones referidas a la unión convivencial, ante el juez del domicilio efectivo común de las personas que la constituyen o del domicilio o residencia habitual del demandado (art. 2627 CCyC). En acciones sobre prestación alimentaria, a elección de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del demandado (art. 2629 CCyC). En acciones relativas a la determinación e impugnación de la filiación, a elección del actor, ante los jueces del domicilio de quien reclama el emplazamiento filial o ante los jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor (art. 2631 CCyC). En problemas referidos a fuente contractual, los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado (art. 2650, inc. a, CCyC). En demandas sobre relaciones de consumo, uno de los foros habilitados es el del domicilio del demandado (art. 2654 CCyC).
En suma: a diferencia de los Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940, donde la regla general en materia de jurisdicción internacional es la del lugar del derecho aplicable (teoría del paralelismo) el CCyC considera la proximidad razonable para ejercitar acciones personales en el domicilio o residencia habitual del demandado.
Artículo 2614 [arriba] .- Domicilio de las personas menores de edad
El domicilio de las personas menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual.
Sin perjuicio de lo dispuesto por convenciones internacionales, los niños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.
Fuentes y antecedentes: art. 16, inc. 1, del Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado de la República Oriental de Uruguay; Ley Modelo de México.
1. Introducción
La responsabilidad parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores sobre la persona y bienes del hijo, para su formación, desarrollo y formación integral (art. 638 CCyC). Por esa función, la norma indirecta en análisis fija el domicilio de quienes la ejercen como derecho regulador para el cuidado del niño o adolescente. La ley impone principalmente deberes a los padres en favor de su hijo mientras no haya alcanzado la mayoría de edad o esté emancipado. Cuando los padres cohabitan, se aplica el derecho del domicilio efectivo de convivencia común, sin embargo, en caso de que no conviva el niño con ambos, la norma sigue un criterio real y para ello determina el derecho aplicable en el lugar de la residencia habitual de aquel.
Por residencia habitual debe entenderse donde el niño desarrolla su centro de vida, donde estudia, mantiene lazos afectivos permanentes y como sujeto en desarrollo, el espacio donde construye su personalidad.
La fuente de inspiración es el Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado de la República Oriental de Uruguay, art. 16, inc. 1, donde se propone: “1. Los menores sujetos a patria potestad tienen su domicilio en el Estado en que se domicilian sus padres cuando éstos ejercen efectivamente su representación. Fuera de este caso, así como cuando dichos padres se encuentran domiciliados en Estados diferentes, los menores incapaces se consideran domiciliados en el lugar de su residencia habitual”.
2. Interpretación
2.1. Deberes y derechos de la responsabilidad parental
Las funciones y acciones que comprende son:
a) la atribución, ejercicio y privación total o parcial de la responsabilidad parental;
b) el derecho de cuidados personales del niño y decidir sobre su lugar de residencia, así como el derecho de comunicaciones con parientes, incluyendo el derecho de trasladar al niño durante un periodo limitado de tiempo a un lugar distinto del de su residencia habitual;
c) la supervisión por las autoridades públicas del cuidado dispensado al niño por toda persona que lo tenga a su cargo;
d) la administración, conservación o disposición de los bienes del niño.
El propósito de la responsabilidad parental es proteger el interés superior del niño, por lo tanto merece una consideración primordial con respecto a los deberes y derechos de los adultos que ejerzan la función y en caso de conflicto debe primar el interés de aquel.
2.2. Jurisdicción internacional
La competencia judicial es la del domicilio de los padres mientras convivan y en caso de que la responsabilidad parental sea plural por residir los padres en Estados diferentes, el de la residencia del niño. En caso de duda, debe fijarse la jurisdicción ante el Estado de residencia habitual del niño, cuyas autoridades judiciales están facultadas para adoptar medidas para protección de su persona o de sus bienes.
En esta materia, debe ejercerse la protección de la infancia con la mayor cooperación internacional, porque es necesario asegurar el interés superior del niño, al extremo de que en caso de urgencia son competentes para adoptar las medidas de protección necesarias las autoridades de cualquier Estado en cuyo territorio se encuentren la simple residencia del niño o los bienes que le pertenezcan.
2.3. Inmutabilidad de domicilio en caso de sustracción o retención
Finalmente, la última parte de la norma contempla el caso que el niño fuera sustraído o retenido ilícitamente en un Estado diferente a su residencia habitual, negándole carácter de domicilio al lugar donde permanezca sustraído, trasladado o retenido. Es decir, mantiene el domicilio y su residencia en el lugar donde habitaba descartando todo tipo de conexión de derecho aplicable con su nueva ubicación territorial. Esa directiva no solo persigue desalentar cualquier maniobra que desplace el centro de vida del infante, sino también descartar que se califique como estancia legal el nuevo domicilio o residencia.
La fuente de inspiración fue el Proyecto de Ley Modelo de México que en la parte final del art. 9° menciona: “Salvo lo previsto en el derecho convencional internacional, el menor de edad que hubiese sido sustraído o retenido ilícitamente no adquiere domicilio o residencia en el lugar donde permanezca sustraído o a donde fuese trasladado ilícitamente”.
Artículo 2615 [arriba] .- Domicilio de otras personas incapaces
El domicilio de las personas sujetas a curatela u otro instituto equivalente de protección es el lugar de su residencia habitual.
1. Introducción
La norma regula el domicilio de personas discapacitadas y de capacidad restringida que padecen una adicción, pero no incluye a menores de edad que están contemplados en el art. 2614 CCyC.
Las personas con discapacidad son las que tienen deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, puedan encontrarse impedidas de participar plena y efectivamente y en igualdad de condiciones en la sociedad (según art. 1° de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad). La carencia puede ser de naturaleza permanente o temporal; lo que interesa es que limite la capacidad de ejercer actividades esenciales de la vida diaria, sea en su entorno social o económico.
2. Interpretación
El criterio de conexión que emplea la norma es el personal y aplica la ley del país de residencia habitual. Ese vínculo resulta necesario porque el juez, que debe designar el o los apoyos necesarios, tiene que ser el más próximo al sujeto y en tal sentido no habrá otro que ejerza esas funciones en la residencia de la persona.
2.1. Principios de orden público
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad integra la Constitución Nacional en virtud de la ley 27.044, por lo tanto la protección o apoyo que establezca el ordenamiento de la residencia habitual tendrá que cumplimentar con el test de compatibilidad con nuestros principios de orden público. De manera especial, el derecho de la persona a tener una revisión permanente de las restricciones sobre su libertad en casos de internación sin consentimiento (ver arts. 40 a 43 CCyC).
Artículo 2616 [arriba] .- Capacidad
La capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio.
El cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida.
1. Introducción
La Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José de Costa Rica) en el art. 3° dispone que “Toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica”. Esa directiva implica que la capacidad de las personas es un problema de derecho internacional de los derechos humanos y además, constitucional. La libertad, autonomía del sujeto y capacidad forman un núcleo que integra la noción de “personalidad jurídica de la persona”.
El CCyC regula la capacidad de derecho y de ejercicio (arts. 22 y 23) desde una perspectiva constitucional y lo hace como una aptitud para ser titular de relaciones jurídicas y una opción para ejercerlas por sí mismo. La capacidad de derecho forma parte de la personalidad jurídica del sujeto humano, por lo que es contrario a nuestro orden público admitir que un derecho extranjero exija condiciones de raza, religión, rango social o económico para reconocer capacidad a la persona. Sin embargo, pueden existir ciertas prohibiciones y por causas especiales que limiten la celebración de actos jurídicos con objetivos de resguardo de orden público. En cambio, en la capacidad de ejercicio concurren restricciones, aunque de carácter excepcional, fundadas, por ejemplo, en la edad o por motivos de discapacidad, establecidas con la finalidad de proteger a la persona.
2. Interpretación
2.1. Consideraciones generales
Se establece en la norma, sin distinguir la especie de capacidad, que la capacidad del sujeto está sometida al derecho de su domicilio. En consecuencia, tanto la capacidad de derecho como la de ejercicio se reglamentan por esa conexión personal.
Como atributo de la persona, presenta ciertas características. En primer lugar, que la capacidad es la regla y su restricción es la excepción. El CCyC mantiene la tradición jurídica argentina y por ende, la conexión domicilio del sujeto como derecho que determina su capacidad. Es un vínculo autónomo específico del derecho internacional privado que, con matices, fue establecido por Vélez Sarsfield y se fue consolidando en el derecho judicial.
En la práctica profesional y judicial, los problemas de capacidad de ejercicio están conectados esencialmente por razones de edad. Es decir, las dificultades en esta categoría jurídica se presentan ante la minoría de edad para celebrar actos y negocios jurídicos. La solución a esos problemas, por el obrar del sujeto, se rige por el derecho del domicilio al tiempo del acto.
2.2. Conflicto móvil
Se llama “conflicto móvil” cuando se produce un cambio en la conexión prevista en la norma de conflicto. Hay cambio en los elementos que sirvieron para precisar el derecho aplicable por medio del punto de conexión. Por ejemplo: un sujeto cambia su domicilio o residencia, o cambia el lugar de situación de una cosa entre el momento en que se celebró la compraventa y el tiempo en que debe entregarse.
La doctrina alemana denomina estos cambios de circunstancias, de Estatuto o de Ley aplicable. El maestro Werner Goldschmidt seguía la tradición germana y los describía como problemas de cambio de estatutos en el punto de conexión; mientras que otra doctrina (Antonio Boggiano) lo designa “conflicto móvil”.
Ahora bien, más que el nombre, la dificultad que suscita es que la variación puede alterar el derecho aplicable, por lo tanto, el interrogante es qué criterio debe adoptarse cuando se presenta una modificación en las circunstancias tenidas en mira por la ley para precisar el derecho aplicable a una situación privada internacional. La pregunta es si se regula por la nueva ley o se mantiene la originaria. Al respecto se han adoptado varias soluciones:
a) Aplicación del derecho transitorio del foro. Es el derecho del juez que entiende en el caso, quien debe brindar la solución.
b) Teoría de los derechos adquiridos: se mantiene la ley anterior.
c) Teoría de la última ley declarada competente: se regula por la ley posterior.
La norma en análisis sigue la segunda de las teorías mencionadas pues dispone que “el cambio de domicilio de la persona humana no afecta su capacidad, una vez que ha sido adquirida”.
Sin embargo, el fundamento de la regla en análisis tiene su base en el derecho internacional de los derechos humanos que, entre sus derechos esenciales, ha consagrado que todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica (art. 6° de la Declaración Universal de Derechos Humanos). La capacidad es un atributo de la personalidad jurídica, junto con la nacionalidad, nombre, domicilio, estado y patrimonio. Entonces, como la personalidad jurídica es un atributo de la persona humana, cuando un elemento que la integra es reconocido por un sistema jurídico queda irrevocablemente adquirido para ser sujeto activo y pasivo de relaciones jurídicas.
2.3. Estado de la persona
El estado es otro tributo exclusivo de las personas humanas y consiste en la situación particular de un sujeto respecto a sí mismo (menor, mayor) frente a las relaciones de familia (casado, soltero, conviviente, divorciado, viudo) y con el Estado (nacional o extranjero). Si bien la norma no incluye el estado y solo menciona a la capacidad, en virtud de los arts. 2°, inc. 1, y 6° de la Declaración Universal de Derechos Humanos, la misma conexión personal domicilio rige el estado como principio general, con algunas excepciones; por ejemplo las referidas a matrimonio en el que el estado se regula por la ley del lugar de celebración.
Artículo 2617 [arriba] .- Supuestos de personas incapaces
La parte en un acto jurídico que sea incapaz según el derecho de su domicilio, no puede invocar esta incapacidad si ella era capaz según el derecho del Estado donde el acto ha sido celebrado, a menos que la otra parte haya conocido o debido conocer esta incapacidad.
Esta regla no es aplicable a los actos jurídicos relativos al derecho de familia, al derecho sucesorio ni a los derechos reales inmobiliarios.
1. Introducción
El CCyC adopta el criterio de seguridad de las transacciones. En otras materias también sigue esa directiva. Por ejemplo, el art. 2459 CCyC establece que “La acción de reducción no procede contra el donatario ni contra el subadquirente que han poseído la cosa donada durante diez años computados desde la adquisición de la posesión”. La respuesta legal busca consolidar las donaciones hechas en vida y no mantener un derecho incierto hasta después del fallecimiento del donante.
En la norma de análisis se aplica similar solución. En efecto, la ley presume que quien contrata con otro sujeto tiene en cuenta la previsión legal del lugar de celebración y no está indagando la eventual restricción de capacidad en el derecho del domicilio del cocontratante. La apariencia que brinda la confianza en el comportamiento del sujeto vinculado al derecho del lugar del acto es causa suficiente para otorgar estabilidad legal a la relación jurídica constituida.
Como antecedente puede citarse el caso Lizardi, de la jurisprudencia francesa. Lizardi, un mexicano de 23 años, adquirió en París joyas y frente al reclamo del joyero para que cumpliera con el pago, opuso la nulidad del acuerdo porque en México la mayoría de edad era a los 26 años mientras que en Francia era a los 22 años. La Corte de Casación declaró la doctrina de interés nacional, que implicaba excluir la ley nacional de Lizardi cuando colisionaba con la necesidad de asegurar las transacciones internacionales realizadas de buena fe. Vélez Sarsfield adoptó ese criterio en el art. 138 del Código Civil. También es la previsión del art. 11 del Convenio de Roma sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales del 18 de junio de 1980.
2. Interpretación
Para la procedencia de la norma, debe tratarse de:
a) un convenio celebrado en un Estado distinto al domicilio del incapaz; y
b) que se contrate con buena fe, es decir, desconociéndose la restricción de capacidad.
Por ello, para procurar la nulidad del acto, tendrá que probarse que se conocía la incapacidad o que surgía de acuerdo a las circunstancias del caso.
2.1. Orden público. Medidas de protección
La última parte de la norma excluye la excepción para los actos relativos a las relaciones de familia, los referidos a derechos hereditarios, como por ejemplo que establezcan compensaciones en favor de otros legitimarios o vinculados a derechos reales inmobiliarios. En esas materias, el orden público de protección y de seguridad jurídica protege al incapaz y no procede la excepción, por lo tanto necesariamente la conexión debe acumularse entre el derecho del domicilio y el de celebración del acto.
Artículo 2618 [arriba] .- Nombre
El derecho aplicable al nombre es el del domicilio de la persona de quien se trata, al tiempo de su imposición. Su cambio se rige por el derecho del domicilio de la persona al momento de requerirlo.
1. Introducción
La persona tiene el derecho y el deber de usar un prenombre y el apellido que le corresponden. Es un derecho básico del sujeto humano y según la doctrina mayoritaria se trata de un derecho personalísimo y una institución de policía civil. El derecho internacional también brinda una protección especial, aserto que surge de convenciones que lo califican de atributo de la personalidad humana.
Por ejemplo: la Convención sobre los Derechos del Niño (ley 23.849), integrante del bloque constitucional, dispone que “el niño será inscripto inmediatamente después de su nacimiento y tendrá derecho desde que nace a un nombre, a adquirir una nacionalidad y, en la medida de lo posible, a conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos“ (ver en su art. 7°, inc. 1, CDN y art. 75 inc. 22, CN). La Convención Americana sobre Derechos Humanos también establece en el art. 18: “Toda persona tiene derecho a un nombre propio y a los apellidos de sus padres o al de uno de ellos. La ley reglamentará la forma de asegurar este derecho para todos, mediante nombres supuestos, si fuera necesario”. En síntesis, el nombre es una categoría jurídica que el derecho protege como derecho esencial de un sujeto del derecho internacional.
2. Interpretación
2.1. Conexión personal domicilio al tiempo de la imposición del nombre
Lo natural es que el nombre sea elegido por los progenitores y que lo hagan al momento del nacimiento. El CCyC, en su art. 63, designa que son los padres o las personas por ellos autorizados a la elección del prenombre, con la sola salvedad de que no se trate de prenombres extravagantes. El prenombre es la designación individual del sujeto y el apellido su indicación familiar y social, ambos elementos forman parte del derecho a la identidad, que permite ser identificado ante la sociedad y el Estado.
Como mecanismo de identificación de la persona humana, la norma en análisis establece la protección legal en el derecho del domicilio al tiempo de su imposición. Esa solución asume una función para identificar a la persona humana (identidad personal) y es donde se requerirá identidad y comenzará a ejercitar sus derechos personalísimos con respecto al nombre (ver art. 74 CCyC). La solución legal es determinar qué derecho tiene el atributo de identificar al sujeto humano bajo una mínima noción de orden público. El derecho más real de conexión, según el art. 2614 CCyC, es el domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en estados diferentes, las personas menores de edad se consideran domiciliadas donde tienen su residencia habitual. Es decir, las normas atinentes a las personas humanas ajustan en la conexión domicilio el derecho aplicable con relación a capacidad, domicilio y el nombre.
2.2. Conexión domicilio con respecto al cambio de nombre
Los supuestos que generan dificultades por la mutación de nombre están vinculados al emplazamiento o desplazamiento filial, matrimonio, adopción, seudónimo, raigambre cultural, étnica o religiosa, identidad de género, víctima de violación de derechos humanos o por justos motivos, como por ejemplo, homonimia que perjudique la identificación del sujeto y le traiga perjuicios.
El principio es que el nombre es inmutable y que su cambio emana con intervención judicial. Esos casos son procesos voluntarios donde el juez, además de apreciar las razones y causas de la modificación, debe garantizar que no traiga perjuicios a terceros.
De igual modo que en la imposición, la conexión domicilio se presenta como el contacto más próximo para ejercitar el derecho al cambio del nombre. Por presentar un atributo de la persona, la norma facilita que se realice en donde el sujeto tiene su domicilio ya que es el lugar donde reside con intención de establecerse en él (ver art. 2613 CCyC) y desarrollar vínculos sociales, económicos, etc.
El objetivo es proteger la esencia de la identidad personal. El nombre está titularizado en el CCyC como derecho antes que deber, en consecuencia ofrecer la conexión donde vive la persona y donde seguramente requerirá que se modifique su identificación individual y social se presenta como el contacto significativo en relación con el atributo personal nombre.
Artículo 2619 [arriba] .- Ausencia y presunción de fallecimiento. Jurisdicción Para entender en la declaración de ausencia y en la presunción de fallecimiento es competente el juez del último domicilio conocido del ausente, o en su defecto, el de su última residencia habitual. Si éstos se desconocen, es competente el juez del lugar donde están situados los bienes del ausente con relación a éstos; el juez argentino puede asumir jurisdicción en caso de existir un interés legítimo en la República.
1. Introducción
Los institutos de ausencia y presunción de fallecimiento tienen por fin proteger el patrimonio de la persona humana que se ausenta de su domicilio o que se presume fallecida. Es un modo de defensa al atributo patrimonio (arts. 79, 87, 88, 91 y 92 CCyC).
La ausencia simple refiere a la desaparición de una persona de un lugar durante un tiempo sin que se tenga noticias de ella y sin dejar un apoderado que administre sus bienes o que, habiéndolo dejado, sus poderes son insuficientes o no desempeña convenientemente el mandato (art. 79 CCyC).
La presunción de fallecimiento sobreviene cuando la ausencia simple se mantiene por un tiempo prolongado. En el CCyC argentino el plazo ordinario es de tres (3) años, mientras que en el derecho brasilero es de cinco (5) años (ver art. 38 Código Civil de Brasil), igual que en la República de Bolivia (art. 39 Código Civil de Bolivia) y República de Chile (art. 81 del Código Civil de Chile). En la República Oriental del Uruguay (art. 55 Código Civil de Uruguay) y en la República de Paraguay (art. 64 Código Civil de Paraguay), el plazo es de cuatro (4) años. La República Bolivariana de Venezuela dispone un plazo de dos (2) años si no dejó apoderado y tres (3) años si el ausente dejó mandatario para la administración de sus bienes (art. 421 Código Civil de Venezuela).
2. Interpretación
Con el método que agrupa la jurisdicción internacional en forma previa al derecho aplicable, el CCyC dispone reglas de competencia en el artículo en estudio. Esas reglas están armonizadas con las de orden nacional (art. 81 CCyC), ya que en ambas se aplica el principio de proximidad y atribuyen jurisdicción al juez del último domicilio del ausente.
Ahora bien, la disposición de derecho internacional privado es más amplia porque atribuye más competencias, habilitando a los legitimados a acudir tanto al juez del último domicilio conocido del ausente, o en su defecto, el de su última residencia habitual, o al del lugar donde están situados los bienes del ausente con relación a estos, e inclusive con la finalidad de evitar una denegación de justicia al juez argentino se lo faculta para asumir jurisdicción en caso de existir un interés legítimo en la República.
La flexibilidad de la norma se explica desde varios principios. En primer lugar, porque el derecho internacional privado debe ser un derecho facilitador de soluciones y en este caso, un medio para establecer la proximidad del caso con las autoridades que están atribuidas de ese poder facilitador. En segundo lugar, por la obligación internacional de dar tutela judicial internacional efectiva y en casos de ausencia o de presunción de fallecimiento, cuando el titular del patrimonio está ausente de su domicilio o residencia habitual, la proximidad por principio es comparecer ante los tribunales donde mantiene vínculos duraderos y tiene o debe tener patrimonio. Entonces, la solución tiene por finalidad la protección inmediata de los intereses legítimos del ausente y luego de sus herederos.
Ahora bien, la pluralidad de jurisdicciones funciona de manera subsidiaria, lo que significa que solamente se recurrirá a la residencia habitual ante la falta de domicilio o cuando fuere desconocido. En defecto de esas conexiones, se debe acudir al juez del lugar donde están situados los bienes del ausente con relación a estos, o invocar el foro de necesidad para valerse del juez argentino en caso de existir un interés legítimo en la República.
Para apelar al llamado foro de necesidad (art. 2602 CCyC) debe demostrarse la imposibilidad de iniciar la demanda en el extranjero donde el ausente tenga domicilio o residencia habitual. La situación que se ampare tiene que garantizar la tutela de un interés legítimo, como por ejemplo, un hijo que percibe alimentos con la renta de un bien situado en el país o un acreedor de un derecho personal. En suma, un supuesto de privación o amenaza de derecho y necesidad de protección ante la ausencia de la persona humana.
Artículo 2620 [arriba] .- Derecho aplicable
La declaración de ausencia y la presunción de fallecimiento se rigen por el derecho del último domicilio conocido de la persona desaparecida o, en su defecto, por el derecho de su última residencia habitual. Las demás relaciones jurídicas del ausente siguen regulándose por el derecho que las regía anteriormente.
Los efectos jurídicos de la declaración de ausencia respecto de los bienes inmuebles y muebles registrables del ausente se determinan por el derecho del lugar de situación o registro de esos bienes.
1. Introducción
La ausencia implica una declaración judicial con un presupuesto fáctico: una persona ha desaparecido sin tener noticias de ella o cuando el apoderado carece de poderes suficientes o no desempeña convenientemente el mandato (ausencia simple). Cuando esa ausencia es por un tiempo mayor de tres (3) años o un lapso menor frente a otros sucesos extraordinarios, resulta la presunción de fallecimiento. En ambas circunstancias se requiere una sentencia declarativa. La ausencia hace que sea preciso proteger el patrimonio de la persona desaparecida. Una vez que el fallo declara la ausencia, se designa un curador para los actos conservatorios y de administración de bienes y en la presunción de fallecimiento se fija el día presuntivo del deceso y se entregan los bienes a los herederos o legatarios. En suma, un veredicto judicial debe declarar la ausencia o la muerte presunta. Luego, las demás relaciones jurídicas del ausente se regulan por el derecho donde se producen los efectos de la presunción de fallecimiento. Es decir, por el sistema sucesorio que le sea aplicable a la sucesión, ordenamiento jurídico que determinará quiénes son los herederos, sus legítimas si las hubiere, la partición o, en el supuesto de extinción del matrimonio o unión convivencial, el régimen patrimonial, comunidad de gananciales o separación, recompensas, compensaciones, etc.
El CCyC determina la conexión domicilio y ante su inexistencia o que fuere desconocido, en subsidio, se aplica el derecho de la residencia habitual. El resto de las relaciones jurídicas se reglamentan por el derecho que regule la situación jurídica.
2. Interpretación
La segunda parte de la norma recoge el derecho del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo 1940 (art. 12) y guarda relación con lo dispuesto en los arts. 2667 y 2668 del CCyC. El sistema seguido en cuanto a que los derechos reales sobre un inmueble se regulen por la ley del lugar de situación y los muebles registrables por la de su registro y publicidad, es la solución dominante en el derecho comparado. Esa directiva legal implica que la eficacia del título de presunción de fallecimiento y la transmisión de la propiedad esté regulada por la ley del lugar de situación o registración.
Sección 2ª. Matrimonio(*3)
Artículo 2621 [arriba] .- Jurisdicción
Las acciones de validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como las referentes a los efectos del matrimonio, deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo o ante el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado.
Se entiende por domicilio conyugal efectivo el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges.
Fuentes y antecedentes: art. 227 CC; art. 35 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, 2003; Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 (arts. 62 y 59 respectivamente).
1. Introducción
El CCyC sigue en esta materia los lineamientos que ofrecía el CC, reformado por la ley 23.515, que ya había sacado provecho de los recursos y metodología pluralista que ofrece el derecho internacional privado.
Esta norma se aplicará en ausencia de tratados internacionales que vinculen a los estados involucrados en el asunto —ver art. 2601 CCyC—. En la especie los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 establecen que los juicios sobre nulidad del matrimonio, divorcio y disolución y demás cuestiones que afecten las relaciones personales de los cónyuges se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal —arts. 62 y 59 respectivamente—. Mientras que en el Tratado de 1889 se dispone que si el matrimonio carece de domicilio deberá tenerse por tal al del marido (art. 8°), en el de 1940 se califica el domicilio conyugal como aquel en donde los cónyuges viven de consuno; luego, y en defecto de convivencia, se dispone que se deberá recurrir al foro del domicilio del marido (art. 8°). En este último, además, se dispone que la mujer abandonada por el marido conserve el domicilio conyugal, salvo prueba de que haya constituido un nuevo domicilio en otro país (art. 9°). Evidentemente estas disposiciones fueron elaboradas en una época en la que regían otros principios en la materia; sin embargo esta es aún la legislación vigente. Por ello, creemos que estas normas deberán ser interpretadas y aplicadas a la luz de los derechos humanos recogidos en los tratados de derechos humanos y en nuestra Constitución.
El CC ofrecía una doble posibilidad para que el actor promoviera las acciones de separación personal, divorcio vincular y los efectos del matrimonio ante los jueces argentinos si el domicilio conyugal efectivo o el domicilio del cónyuge demandado se encontraba en el país.
Cabe destacar que la Corte Suprema había interpretado al lugar del domicilio conyugal como el último lugar de efectiva convivencia indiscutida de los cónyuges.(33)
La fuente de esta norma es el art. 227 CC, el art. 35 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, 2003 y el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 (arts. 62 y 59 respectivamente).
2. Interpretación
2.1. Ámbito de aplicación
En la norma en análisis se establece la jurisdicción de los jueces locales para las acciones que versen sobre la validez, nulidad y disolución del matrimonio, así como aquellas relativas a los efectos del matrimonio si el último domicilio conyugal efectivo o el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado se encuentran en nuestro país.
El ámbito de aplicación material delimitado en la norma corresponde entonces a la validez, nulidad, disolución del matrimonio y a los efectos. Estos últimos pueden ser tanto personales como patrimoniales puesto que la norma no excluye a ninguno de ellos ni el Código contiene normas especiales de atribución de jurisdicción para unos u otros.
2.2. Contactos jurisdiccionales elegidos
La norma vuelve a elegir los contactos que incluía el art. 227 CC y agrega una nueva alternativa: la residencia habitual del demandado. Así, los contactos que justificarán la jurisdicción de los jueces locales son: el último domicilio conyugal efectivo en el país —ver la calificación que surge del último párrafo— y que el domicilio o la residencia del cónyuge demandado se sitúen en nuestro país. La calificación de estas dos últimas conexiones deberá efectuarse a la luz del art. 2613 CCyC.
Estas conexiones resultan razonables. La primera de ellas, sobre todo, si se tiene en cuenta el contacto entre el caso y el foro. Las últimas, puesto que constituyen un criterio general de atribución de competencia (art. 2608 CCyC) y ya que resultan apropiadas para salvaguardar los derechos de ambas partes.
2.3. Calificación del domicilio conyugal
En el último párrafo la norma califica el término domicilio conyugal efectivo determinando que aquel será el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges. En esta disposición se sigue, sin lugar a dudas, la jurisprudencia y doctrina en este tema. Servirá, además, para interpretar el término en las siguientes disposiciones de la Sección.
Artículo 2622 [arriba] .- Derecho aplicable
La capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la celebración, aunque los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rigen.
No se reconoce ningún matrimonio celebrado en un país extranjero si media alguno de los impedimentos previstos en los artículos 575, segundo párrafo y 403, incisos a), b), c), d) y e).
El derecho del lugar de celebración rige la prueba de la existencia del matrimonio.
Fuentes y antecedentes: arts. 159, 160 y 161, párr. 1, CC; art. 103 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, 2003; arts. 11 y 13 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940, respectivamente.
1. Introducción
El CCyC sigue en esta materia los lineamientos que ofrecía el CC. Sin embargo, debe destacar que, mientras el art. 159 CC delimitaba el ámbito de aplicación de la norma a “las condiciones de validez intrínsecas y extrínsecas”, la nueva disposición resulta más clara y accesible por cuanto detalla su contenido: la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del acto, su existencia y validez.
Además, el art. 2622 CC agrupa las soluciones del derecho aplicable a los problemas derivados de la validez, el desconocimiento de los matrimonios celebrados con algunos de los impedimentos contemplados legalmente y la prueba de la existencia del matrimonio en una sola norma (estos dos últimos aspectos eran tratados en los arts. 160 y 161, párr. 1, CC).
Esta norma se aplicará en ausencia de tratados internacionales que vinculen a los estados involucrados en el asunto —ver art. 2594 CCyC—. En la especie los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 establecen en los arts. 11 y 13 respectivamente que la capacidad para contraer matrimonio, la forma del acto y la existencia y validez de aquel se someten a la ley del lugar de su celebración. Es decir, si el matrimonio se ha celebrado en un Estado parte y aquel cumple con los requisitos de ese lugar entonces, en principio, el matrimonio deberá ser reconocido y desplegar sus efectos en los demás Estados partes.
El segundo párrafo de estos artículos contiene una cláusula especial de orden público en virtud de la cual se faculta a los Estados partes a reconocer, o no, el matrimonio celebrado en uno de ellos cuando se halle afectado alguno de los siguientes impedimentos:
a) falta de edad de alguno de los contrayentes, requiriéndose como mínimo 14 años cumplidos en el varón y doce en la mujer;
b) parentesco en línea recta por consanguinidad o afinidad, sea legítimo o ilegítimo;
c) parentesco entre hermanos legítimos o ilegítimos;
d) haber dado muerte a uno de los cónyuges, ya sea como autor principal o cómplice, para casarse con el cónyuge supérstite;
e) el matrimonio anterior no disuelto legalmente.
Cabe aquí mencionar nuevamente que creemos que estas normas deberán ser interpretadas y aplicadas a la luz de los derechos humanos recogidos en los tratados de derechos humanos y en nuestra Constitución.
Es decir, si en un supuesto de hecho un matrimonio resultara válido conforme la ley del lugar de celebración, pero mediara alguno de estos impedimentos, en el Estado parte en el que se pretenda el reconocimiento de dicho vínculo se podrá optar por reconocerle efectos o no. En definitiva, el reconocimiento o desconocimiento de validez queda librado al orden público internacional del país requerido, en virtud de la cláusula general de reserva de orden público, contenido en el art. 4° del Protocolo Adicional de los Tratados de referencia, que autoriza a los Estados signatarios a dejar de aplicar las leyes de los demás Estados cuando sean contrarias a las instituciones públicas, las leyes de orden público o las buenas costumbres del lugar del proceso.
En otras palabras, para responder al interrogante relativo a los efectos que puede desplegar en nuestro país un matrimonio celebrado en otro Estado parte en el marco de los tratados, deberá operar la cláusula especial de orden público contenido en la segunda parte de los artículos mencionados; y, aun en el supuesto de que se conculque aquel límite, el juez de que se trate estará facultado para reconocerle efectos a dicho vínculo. Para ello, se deberá evaluar si —en el caso concreto— se encuentra afectado el orden público internacional argentino. En esa decisión cobrará especial relevancia la valoración que se efectúe del aludido orden público, puesto que ello dará respuesta y será el fundamento de la facultad que otorga el Tratado, y de la solución a la que se arribe en cada supuesto.
Puede apreciarse este extremo en la doctrina del caso CSJN, “Solá”, 12/11/1996. Aquella ha sido seguida tanto dentro como fuera del ámbito de aplicación convencional: por ejemplo, CSJN, “Boo, Héctor José s/ Sucesión testamentaria”, 14/09/2010: “… las cuestiones planteadas resultan sustancialmente análogas a las resueltas por el Tribunal en la causa ‘Solá, Jorge Vicente s. sucesión ab intestato’ (Fallos: 319:2779) y ’Ulloa, Alberto s. sucesión’ (Fallos: 330:1572), cuyos fundamentos corresponde dar por reproducidos por razón de brevedad. Que, por otra parte, las diferencias en la plataforma fáctica destacadas por el a quo no justifican una solución distinta para la presente causa, toda vez que en todos los supuestos examinados habría mediado un impedimento de ligamen y dicha circunstancia ha perdido relevancia a partir de la disolubilidad del matrimonio civil argentino. En virtud del criterio de actualidad del orden público internacional, el orden jurídico argentino carece de interés actual en reaccionar frente a un matrimonio celebrado en el extranjero en tales condiciones (cf. Fallos: 319:2779, considerando 9°)”; además, la CNac. Apel. Civ., Sala I, en “P., L. E. c/ G., M. S. s/ Autorización”, ha dicho: “Esta sala en ‘B., N. s/ sucesión’ del 30/12/2009 concluyó que en la actualidad el orden público internacional argentino no constituye obstáculo, en los términos del art. 160 del Código Civil, para el reconocimiento del matrimonio celebrado en México, cuando uno de los contrayentes estaba casado en Argentina y divorciado en el extranjero, pese a que en nuestro país no se admitía la extinción del vínculo”. (34) La fuente de esta norma son los arts. 159, 160 y 161, párr. 1, CC; el art. 103 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, 2003; y arts. 11 y 13 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940, respectivamente.
Cabe destacar que en los Fundamentos se ha aseverado que “se ha mantenido el ‘lugar de celebración’ del matrimonio como punto de conexión para regular la validez/nulidad del acto matrimonial como así también la prueba de la existencia del matrimonio, puesto que responde a la más arraigada tradición jurídica del derecho comparado en general. Asimismo, se ha mantenido la tradición argentina en el tratamiento de ciertos impedimentos dirimentes”.
2. Interpretación
2.1. Ámbito de aplicación. El derecho elegido. La orientación material de la norma
El art. 2622 CCyC contiene disposiciones relativas al derecho aplicable respecto de la capacidad de las personas para contraer matrimonio —lo que implica una regla especial frente a la norma general que rige la capacidad en el art. 2616—, la forma del acto, su existencia y validez y los somete a la ley del lugar de celebración del matrimonio.
La elección de ese derecho por parte del legislador —en la norma de conflicto contenida en el primer párrafo del artículo— resulta razonable y justificada puesto que lo que se procura es que los matrimonios sean válidos. Es por ello que la disposición abandona la neutralidad característica de las normas en conflicto y se orienta materialmente hacia ese objetivo; al punto tal que la propia disposición dispensa el posible fraude a la ley (art. 2598 CCyC) en el que hayan incurrido los cónyuges si hubieran dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en él rijan y, por lo tanto, hayan optado por un derecho que resulte más favorable a la validez del matrimonio. Ello, dentro del límite que fija el segundo párrafo en relación al no reconocimiento de matrimonios celebrados en el extranjero si mediaran algunos de los impedimentos allí previstos. En otras palabras, la norma evidencia el principio del favor matrimonni, incluso en la plataforma por ella descripta.
2.2. Norma internacionalmente imperativa
El segundo párrafo de la norma contiene una norma internacionalmente imperativa, tal como la define el art. 2599 CCyC. Es decir, que estas imponen la aplicación inmediata del derecho argentino excluyendo la aplicación del derecho elegido por las normas en conflicto.
En este ámbito la norma en comentario remite a los impedimentos matrimoniales previstos en el art. 575, párr. 2, y 403, incs. a, b, c, d y e, CCyC para limitar el reconocimiento de matrimonios celebrados en el extranjero. Así se contemplan los siguientes impedimentos dirimentes que surgen del art. 403 CCyC: a) el parentesco en línea recta en todos los grados, cualquiera que sea el origen del vínculo; b) el parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el origen del vínculo; c) la afinidad en línea recta en todos los grados; d) el matrimonio anterior, mientras subsista; e) haber sido condenado como autor, cómplice o instigador del homicidio doloso de uno de los cónyuges.
Además, con la referencia al art. 575 CCyC se incluye el impedimento resultante de que en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, que no generan vínculo jurídico alguno, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los mismos términos que la adopción plena.
2.3. Forma del acto
La forma en que se celebra el matrimonio también queda sometida a la ley del lugar de celebración. Es decir que se abandonan las solemnidades del derecho argentino, definidas en los art. 418 CCyC y ss. —entre ellas la forma civil con intervención necesaria de autoridad pública—, para someter la validez del acto a la forma que indique el derecho del lugar de la celebración.
2.4. Prueba de la existencia del matrimonio
En último párrafo de la disposición se vuelve a elegir el derecho del lugar de celebración para regir la prueba de la existencia del matrimonio. Este criterio sigue lo dispuesto en el primer párrafo del art. 161 CC y se ha interpretado en el sentido de que la voluntad del legislador ha sido someter íntegramente el régimen de la prueba a ese derecho, lo que incluye lo atinente a la carga de la prueba, el establecimiento y calificación de las presunciones, y la admisibilidad de los medios de prueba.
Reiteramos lo sostenido oportunamente en el sentido que la orientación material subyacente del art. 159 CC —y ahora también del art. 2622 CCyC— y la consagración en tratados de jerarquía constitucional del derecho humano a contraer matrimonio deberán guiar la interpretación de la normativa relativa a la forma y prueba de los matrimonios.
2.5. Incidencia de la cláusula general de orden público internacional
En primer lugar, cabe advertir que para la aplicación del derecho extranjero el juez argentino deberá seguir las pautas establecidas en el art. 2595, inc. a, CCyC. Además, que tendrá incidencia en el razonamiento la cláusula general de orden público internacional contenida en el art. 2600 CCyC. Así, si el derecho extranjero aplicable —en el caso del derecho del lugar de celebración— condujera a una solución incompatible con los principios de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino, aquellas soluciones deberán ser excluidas.
Para la consideración del orden público internacional argentino consideramos que continúan vigentes los estándares fijados a partir del caso CSJN, “Solá” del 12/11/1996. Es decir, aquel deberá apreciarse con un criterio de actualidad, pues su contenido ha sido considerado de contornos variables y, por lo tanto, deberá tomarse en cuenta ese conjunto de principios imperantes al momento en que el juez deba resolver la cuestión que se le plantea. En tal sentido se ha sostenido que, como el espíritu que informa la legislación de un Estado es dinámico y avanza con la vida de la comunidad, es como debe efectuarse este examen por el juez en el caso concreto.
Artículo 2623 [arriba] .- Matrimonio a distancia
Se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra.
La documentación que acredite el consentimiento del ausente sólo puede ser ofrecida dentro de los noventa días de la fecha de su otorgamiento.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el matrimonio debe verificar que los contrayentes no están afectados por impedimentos legales y decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia.
1. Introducción
El CCyC reproduce en esta materia los arts. 173 y 174 CC. Así, agrupa en un solo artículo todas las cuestiones relativas a la celebración del matrimonio a distancia. Estas disposiciones habían sido introducidas en nuestro ordenamiento jurídico a raíz de la Convención de Naciones Unidas sobre el Consentimiento, la Edad Mínima para Contraer Matrimonio y el Registro de los Matrimonios, (Nueva York, 1962).
Esta Convención intentó erradicar ciertas costumbres, leyes y prácticas antiguas referentes al matrimonio y la familia que fueron consideradas incompatibles con los principios enunciados en la Carta de las Naciones Unidas y en la Declaración de Derechos Humanos. Asimismo, con el objeto de promover el respeto y la observancia universal de los derechos humanos y las libertades fundamentales de todos los individuos. Su texto establece que el consentimiento conyugal de ambos contrayentes debe ser pleno y libre, expresados en persona, después de la debida publicidad, ante autoridad competente y testigos, de acuerdo con la ley. En la Convención se dispensa la necesidad de que una de las partes esté presente, cuando la autoridad competente esté convencida de que las circunstancias son excepciones y de que el ausente ha expresado su consentimiento ante una autoridad competente y del modo prescripto por ley, sin haberlo retirado posteriormente (art. 1° de la Convención citada).
En el ordenamiento jurídico argentino se han recogido estos estándares y, en consecuencia, se ha regulado la posibilidad de celebrar el matrimonio a distancia bajo determinados recaudos y de conformidad a las pautas fijadas por el legislador.
2. Interpretación
2.1. Normas materiales
En el art. 2623 CCyC, mediante normas de tipo material, se califica y reglamenta este tipo de matrimonio.
En el primer párrafo se define el matrimonio a distancia como aquel en el cual el contrayente expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para autorizar matrimonios del lugar en que se encuentra. Así, se cumplimenta la condición de apersonarse a los fines de prestar el consentimiento ante la autoridad competente; sin perjuicio de la diferencia temporal y espacial entre la expresión del consentimiento de los dos contrayentes.
En el segundo párrafo se determina el plazo en el cual puede ser ofrecida la documentación que acredite el consentimiento del ausente, fijándolo en noventa días desde su otorgamiento. Resulta razonable que el consentimiento prestado en primer lugar tenga una vigencia limitada para producir los efectos para los que ha sido brindado.
En el tercer párrafo se determina dónde se reputará celebrado el matrimonio; extremo que resultará de suma importancia a los fines de analizar las cuestiones relativas a la validez por la remisión que efectúa el art. 2622 CCyC. Para ello en el artículo se dispone que el lugar de celebración del matrimonio, en estos casos, será aquel en donde se presente el consentimiento que perfecciona el acto.
En la última parte de este párrafo se establece que la autoridad competente para celebrar el matrimonio debe verificar que los contrayentes no están afectados por impedimentos legales y evaluar las causas alegadas para justificar la ausencia. Indudablemente el control de estos extremos resultará vital para que el matrimonio se repute celebrado. Además, esta verificación brindará la seguridad jurídica necesaria que amerita esta materia en la que se encuentra afectado el estatuto personal de los involucrados.
2.2. Revisión judicial ante la negativa del oficial público a celebrar el matrimonio
En el art. 174 CC se contemplaba el supuesto de negativa del oficial público a celebrar el matrimonio, facultando a quien pretendía contraerlo a recurrir ante el juez competente. Esta posibilidad ha sido excluida en la redacción del art. 2623 CCyC y, por lo tanto, se deja librado ese caso al Registro Civil y Capacidad de las Personas por su función de autoridad competente, ya que por medio de la ley 26.413 además de crear un libro o registro de
Recepción de consentimiento para matrimonio a distancia, se establecen los requisitos que debe contener dicha inscripción. La citada ley instituye que el oficial público debe controlar la inexistencia de impedimentos de ligamen y falta permanente o transitoria de salud mental que le impida tener discernimiento para el acto dando al interesado constancia, en caso de negativa de recibir el consentimiento, para recurrir al juez competente.
Artículo 2624 [arriba] .- Efectos personales del matrimonio
Las relaciones personales de los cónyuges se rigen por el derecho del domicilio conyugal efectivo.
1. Introducción
Entre los efectos personales del matrimonio han sido considerados los deberes de cohabitación y fidelidad, el relativo al domicilio conyugal, las repercusiones del matrimonio sobre el apellido, la capacidad, la nacionalidad, el pago de alimentos —estos últimos han sido regulados en el CCyC de manera autónoma en los arts. 2629 y 2630—. En definitiva, han sido caracterizados en oposición a todos los que queden contemplados dentro del ámbito de los efectos patrimoniales de aquel.
El CCyC sigue los lineamientos que contenía el art. 162, párr. 1, CC que disponía: “Las relaciones personales de los cónyuges serán regidas por la ley del domicilio efectivo, entendiéndose por tal el lugar donde los mismos viven de consuno. En caso de duda o desconocimiento de este, se aplicará la ley de la última residencia”.
Ha de notarse que la redacción del art. 2624 CCyC no contiene la calificación que tenía el art. 162 CC en relación al “domicilio efectivo” y, asimismo, que se abandona la conexión subsidiaria, la ley de la última residencia. Esta última había sido entendida como el último lugar en que los cónyuges habían residido en común.
Esta norma se aplicará en ausencia de tratados internacionales que vinculen a los Estados involucrados en el asunto —ver art. 2594 CCyC—. En la especie los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 establecen que los derechos y deberes de los cónyuges, en todo cuanto afecta sus relaciones personales, se rigen por las leyes del domicilio conyugal. Asimismo, disponen que si los cónyuges mudaren su domicilio dichos derechos y deberes se regirán por las leyes del nuevo domicilio (ver arts. 12 y 14, respectivamente). Esta posibilidad de cambiar el punto de conexión, a partir del cambio de domicilio conyugal, se ha denominado “principio de mutabilidad de los efectos personales”, y su justicia radica en que ese régimen jurídico tendrá una relación de proximidad suficiente para aportar la solución al supuesto de que se trate. Además, el Tratado de 1940 ofrece una definición o calificación autárquica respecto del término “domicilio conyugal”, designando a aquel en el lugar donde los cónyuges viven de consuno (ver art. 8°).
2. Interpretación
El derecho elegido por la norma de conflicto es el del domicilio conyugal efectivo que —conforme la calificación del art. 2621, in fine, CCyC— deberá ser entendido como el lugar de efectiva e indiscutida convivencia de los cónyuges. Entendemos que a partir de tal calificación carecía de sentido mantener la calificación subsidiaria del art. 162 CC para aplicar la ley de la última residencia. En tal inteligencia puede advertirse que en los “Fundamentos” se ha aseverado que se ha conservado el “domicilio conyugal efectivo” como centro de gravedad para la designación del derecho aplicable.
Si se atiende a la norma de jurisdicción en la especie contenida en el art. 2621 CCyC que indica que las acciones relativas a los efectos del matrimonio deben interponerse ante los jueces del último domicilio conyugal efectivo se concretará en tal supuesto un paralelismo entre ambos aspectos. Es decir, cuando el juez argentino sea el competente en razón de encontrarse en nuestro país el último domicilio conyugal efectivo este aplicará su lex fori (recuérdese que en dicho artículo se designan concurrentemente como jueces con competencia los del último domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado).
La elección del derecho del último domicilio efectivo por el legislador resulta razonable puesto que será el más próximo al caso de que se trate y porque será el lugar donde, principalmente, se desplegarán estos efectos. Aquel deberá ser interpretado y aplicado conforme los parámetros que surgen del art. 2595, inc. a, CCyC.
Artículo 2625 [arriba] .- Efectos patrimoniales del matrimonio
Las convenciones matrimoniales rigen las relaciones de los esposos respecto de los bienes. Las convenciones celebradas con anterioridad al matrimonio se rigen por el derecho del primer domicilio conyugal; las posteriores se rigen por el derecho del domicilio conyugal al momento de su celebración.
En defecto de convenciones matrimoniales, el régimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio conyugal. Todo ello, excepto en lo que, siendo de estricto carácter real, está prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes.
En el supuesto de cambio de domicilio a la República, los cónyuges pueden hacer constar en instrumento público su opción por la aplicación del derecho argentino. El ejercicio de esta facultad no debe afectar los derechos de terceros.
Fuentes y antecedentes: art. 109 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado (Argentina, de 2003).
1. Introducción
La categoría “efectos patrimoniales del matrimonio” comprende, principalmente, las cuestiones relativas a la adquisición de la propiedad y administración de los bienes de los cónyuges, ya sea los que aportan al contraer matrimonio como los que adquieren posteriormente a la celebración; la contribución del sustento de la familia y la medida de la responsabilidad de los esposos por las obligaciones que contraen a favor de terceros.
Esta norma importa la innovación más sustancial en esta Sección puesto que introduce la posibilidad de que los cónyuges —o futuros cónyuges— ejerzan la autonomía de la voluntad en un área que había sido acotada.
En el CC se regía esta cuestión por el art. 163 que disponía: “Las convenciones matrimoniales y las relaciones de los esposos con respecto a los bienes se rigen por la ley del primer domicilio conyugal, en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de ubicación de los bienes. El cambio de domicilio no altera la ley aplicable para regir las relaciones de los esposos en cuanto a los bienes, ya sean adquiridos antes o después del cambio”.
Así, la autonomía de la voluntad se encontraba vedada desde el derecho interno que sometía a un régimen de bienes único (el de la ganancialidad). Desde el derecho internacional privado el ejercicio de la autonomía de la voluntad se encontraba acotado a las posibilidades que otorgaba el derecho del lugar del primer domicilio conyugal, con la única limitación de lo que dispusiera la ley de ubicación de los bienes en materia de estricto carácter real. Además, el régimen que se aplicaba a los efectos patrimoniales del matrimonio era inmutable siendo tales efectos sometidos, en todo tiempo, al derecho del primer domicilio conyugal.
Los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1989 y 1940 contienen disposiciones para regular estos aspectos y estas deberán aplicarse cuando los Estados vinculados al caso sean parte en aquellos (ver art. 2594 CCyC). En el primero se admiten las capitulaciones matrimoniales para regir las relaciones entre los esposos (art. 40 del Tratado de 1889) y se establece un régimen subsidiario: en primer lugar, hace regir tales aspectos por la ley del domicilio conyugal que hubieran fijado los cónyuges de común acuerdo, previo a la celebración del matrimonio; luego, si no se hubiera fijado ese lugar se establece que se regirán por la ley del domicilio del marido al tiempo de la celebración del matrimonio. Finalmente se fija la inmutabilidad del derecho a aplicar en caso de que los cónyuges cambiaran su domicilio (arts. 41 y 42 del Tratado de 1889). Cabe mencionar que estas disposiciones han sido criticadas por nuestra doctrina. En el segundo —Tratado de 1940—, se establece que el derecho del primer domicilio conyugal será el que regulará tanto las convenciones matrimoniales como el régimen patrimonial del matrimonio en general, en defecto de aquellas. Se fija el límite para la aplicación de ese derecho en todo lo que, sobre materia de estricto carácter real, no esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes (art. 16 del Tratado de 1940). También en este instrumento se asienta el principio de inalterabilidad del derecho aplicable en virtud del cambio de domicilio de los cónyuges (art. 17 del Tratado de 1940).
Evidentemente el artículo en comentario sigue algunos de los parámetros del aludido Tratado de 1940 que, a su vez, fueron recogidos por la ley 23.515 —en el art. 163—, aunque amplía notablemente sus posibilidades. Además, es fuente de este artículo el art. 109 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de Argentina de 2003.
2. Interpretación
2.1. Posibilidades contempladas legislativamente
En el art. 2625 CCyC se contemplan dos situaciones en relación a la regulación de los efectos patrimoniales del matrimonio con aristas de internacionalidad:
a) Que se hubieran celebrado convenciones matrimoniales; en su caso se dispone que las relaciones entre los cónyuges se rijan por las convenciones matrimoniales que hubieran celebrado los esposos respecto de los bienes, ya sea con anterioridad al matrimonio o con posterioridad a aquel.
b) Frente a la ausencia de tales convenciones se mantiene el régimen de la ley 23.515 y se dispone que el régimen de bienes se rija por el derecho del primer domicilio conyugal. En este segundo párrafo se reitera la limitación a la aplicación de ese derecho a todo lo que siendo de estricto carácter real esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes. Entendemos que esta limitación también rige para el supuesto planteado en el primer párrafo —es decir, cuando se hubieran celebrado convenciones matrimoniales—. En este sentido, debe atenderse a que la oración que contiene la limitación comienza “Todo ello…” en referencia tanto a las convenciones que se hubieran celebrado como al régimen subsidiario.
Luego, e independientemente de que se hayan o no celebrado convenciones matrimoniales, el legislador brinda la posibilidad de optar por la aplicación del derecho argentino (que, recordemos, contempla la posibilidad de celebrar tales convenciones, arts. 446 a 450 CCyC) a condición de que el matrimonio haya cambiado su domicilio a la República. En tal caso se los faculta a hacer constar el cambio por instrumento público, aunque se exige que el ejercicio de tal facultad no afecte los derechos de terceros.
2.2. Convenciones matrimoniales
Las convenciones matrimoniales constituyen el acuerdo celebrado entre los cónyuges o futuros cónyuges ya sea para determinar un régimen matrimonial al que quedarán sometidos o para diseñar un régimen específico en relación a la titularidad de sus bienes, la administración, la disolución del vínculo matrimonial, entre otros.
Así, el derecho que rija los aspectos patrimoniales del matrimonio será el que determinará la admisibilidad de las capitulaciones matrimoniales, es decir el margen en que puede ser ejercida la autonomía de la voluntad. Asimismo, los bienes y aspectos que aquellos pueden alcanzar. Además, este derecho determinará la oportunidad en que las convenciones pueden celebrarse. Es decir, si aquellas caben solamente antes de la celebración del matrimonio, simultánea y/o posteriormente, como las posibilidades de modificarlas.
En el art. 2625 CCyC se admite la posibilidad de celebrar estas convenciones tanto antes como después de la celebración del matrimonio. En el primer caso, se indica que estas se regirán por el derecho del primer domicilio conyugal. En el segundo, por el derecho del lugar del domicilio conyugal al momento de la celebración de las convenciones. Estas conexiones y el momento crítico elegido en cada caso —el primer domicilio conyugal y el momento de la celebración de las convenciones— resultan razonables por cuanto serán los que previsiblemente tengan en cuenta las partes al celebrar las convenciones; en otras palabras, resultan los derechos más próximos a cada una de las situaciones para otorgar la seguridad jurídica que la materia demanda.
La validez formal de las convenciones matrimoniales, en principio, se rige por la ley del lugar de su otorgamiento, ello por cuanto constituye la regla general en materia de actos jurídicos. Asimismo, esta regirá el requisito de la autenticidad que determinará si estos pactos deben otorgarse por escrito, si han de ser solemnes y las demás condiciones pertinentes. Aunque debe tenerse en cuenta que se ha sostenido que las exigencias de la seguridad jurídica en relación con las convenciones, por su eventual incidencia sobre los derechos de terceros, han determinado que en muchos ordenamientos estatales se requiera una forma solemne para este negocio jurídico, y por lo tanto, que se condicione la validez de las capitulaciones al cumplimiento de la forma prescripta.
En relación a la capacidad para celebrar las convenciones deberá estarse al principio que surge del art. 2616 CCyC que establece que la capacidad de la persona humana se rige por el derecho de su domicilio.
2.3. Derecho aplicable frente a la ausencia de convenciones
En el art. 2625, párr. 2, CCyC se determina que en ausencia de convenciones matrimoniales el régimen de bienes se rige por el derecho del primer domicilio conyugal.
La elección de este punto de conexión por el art. 163 CC había sido criticada por la doctrina, sobre todo por la falta de precisión o razonabilidad que podría tomar la conexión luego de varios años y si el matrimonio de que se tratara perdiera toda proximidad con esa localización. Sin embargo, en tal contexto por la rigidez del sistema no se admitía la posibilidad de mutación del régimen de bienes. Además, se cuestionó la diferencia en la elección que se hacía por el art. 162 CC respecto de la localización del último domicilio conyugal para los efectos personales; así, los efectos personales regían por una ley mientras que los patrimoniales por otra.
En los Fundamentos se ha expresado que se ha conservado el “domicilio conyugal” como centro de gravedad para la designación del derecho aplicable a los efectos del matrimonio, con la determinación del tiempo crítico en el “primer domicilio conyugal” para regular el régimen de bienes del matrimonio. Evidentemente, la conexión y el corte temporal han sido elegidos para evitar la desigualdad o el desequilibrio que se pudiera generar entre los cónyuges y para garantizar la seguridad jurídica respecto de este aspecto de sus relaciones frente a la posible manipulación que se pudiera efectuar respecto de este punto de conexión. Sumado a ello, la posibilidad de mutación contenida en el último párrafo al régimen de fondo argentino, al igual que la posibilidad de celebrar convenciones matrimoniales con posterioridad a su celebración (en cualquier Estado), ha flexibilizado notablemente la rigidez de la elección.
2.4. Límite a la aplicación del derecho que regirá los aspectos patrimoniales: lo que en materia de estricto carácter real esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes
En el segundo párrafo del art. 2625 CCyC se introduce una limitación a la aplicación del derecho elegido por la norma de conflicto para aquello que siendo de estricto carácter real esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes.
Para precisar su alcance la propia norma procura acotar el marco en el que funcionará la excepción; es decir, solo dentro de esa delimitación corresponderá la aplicación de la ley de situación de los bienes y, por ende, no resultaría aplicable el derecho extranjero designado.
En otras palabras, el marco regulable por la ley de ubicación de los bienes se encuentra restringido al modo en que opera la adquisición, modificación, extinción o transmisión del bien de que se trate. Es decir, las cuestiones atinentes a la publicidad y registración de los derechos de los cónyuges respecto de los bienes situados en el Estado respectivo, la eventual autorización de órganos públicos, etc.
En esta inteligencia, se ha sostenido tanto doctrinal como jurisprudencialmente que el art. 2503 CC (actualmente el art. 1887 CCyC) otorga una interpretación y aplicación restrictiva a la excepción planteada en la norma en análisis. Es decir, que la limitación a la aplicación de la ley extranjera se refiere al numerus clausus de los derechos reales allí enunciados.
Evidentemente, la razón de ser de esta excepción se encuentra en el principio de efectividad al que aspiran todas las decisiones tomadas en supuestos multinacionales. De nada servirá una solución materialmente justa si no es posible que aquella sea concretada para la parte interesada, y en definitiva, cuyos derechos no serán realizables.
Por todo ello, la interpretación que se haga de esta directiva deberá estar ajustada a estos parámetros; de otro modo, se desvirtuaría el objeto y finalidad de aquella, se obstruiría el razonamiento conflictual elegido por el legislador y, consecuentemente, se impediría que el derecho que se consideró óptimo para brindar la justa solución al conflicto opere en tal medida.
Cabe recordar que en el caso “M. S. s/ Sucesión ab intestato”, de fecha 20/04/1995, en interpretación de esta directiva en el ámbito del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940, que se hace extensiva al art. 163 CC y, por lo tanto, al 2625 CCyC, se concluyó que “... la determinación de si un bien es propio de uno de los cónyuges, o ganancial, es cuestión totalmente distinta y ajena al régimen real sujeto a la ley del lugar de situación del bien”. (35)
Tal como sostuvimos anteriormente, entendemos que esta limitación también rige en relación al derecho que corresponda aplicar en virtud de las convenciones matrimoniales que se hubieran celebrado. Así, la limitación de la aplicación del derecho del primer domicilio conyugal o del domicilio conyugal al momento de la celebración de las convenciones —en cada caso— solo será en lo que siendo de estricto carácter real esté prohibido por la ley del lugar de situación de los bienes.
2.5. Incidencia de la cláusula general de orden público internacional en la aplicación de los derechos que regulan esos aspectos
Cabe recordar que, para todas las cuestiones que sean reguladas por el derecho aplicable a las convenciones matrimoniales y a los efectos patrimoniales del matrimonio en general, deberá tenerse en cuenta el control general del orden público internacional que surge del art. 2600 CCyC; por lo tanto, si dichas disposiciones condujeran a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público internacional, deberían ser excluidas. A modo de ejemplo se deberá corroborar que en las convenciones que efectuaran las partes se hayan respetado los derechos fundamentales de aquellas y que no se haya producido un desequilibrio por el cual alguno de aquellos quedara en una situación desventajosa respecto del otro.
2.6. Mutabilidad del régimen de bienes
Tal como mencionamos en el art. 2625, párr. 3, CCyC se admite esta posibilidad. Así, se abandona el régimen de inmutabilidad —que caracterizaba a la fuente internacional e interna— permitiendo a los cónyuges hacer valer sus derechos conforme el derecho de fondo del lugar en que tienen su nuevo domicilio, si aquel se encuentra en Argentina (arts. 446 a 450 CCyC). Nótese la exigencia domiciliar no bastando la simple residencia para optar por esta alternativa.
Esta solución ofrece respuesta a la crítica formulada por la doctrina respecto de la inmutabilidad del derecho a aplicar a estos aspectos en supuestos en que se hayan perdido todos los contactos del matrimonio con el lugar donde se hallaba su primer domicilio conyugal. Evidentemente, en estos casos, la disposición en análisis permitirá la regulación de los aspectos patrimoniales del matrimonio por un derecho que les resulte más próximo y apropiado para regir estas cuestiones.
El artículo faculta a los cónyuges a hacer constar el cambio por instrumento público e indica que el cambio no debe afectar a los derechos de terceros. Al respecto es pertinente recordar que la publicidad de las convenciones matrimoniales persigue una doble finalidad. Por un lado, proteger el interés de los esposos en cuanto atañe a la oponibilidad de la convención a terceros y, por el otro, resguardar los derechos de los terceros con relación a la convención matrimonial cuyos términos son desconocidos. Sin embargo, una vez que se opte por la aplicación del derecho de fondo argentino y en caso de mutación de régimen deberán atenderse a los recaudos y formalidades que establece el art. 449 CCyC.
2.7. Jurisdicción internacional
La jurisdicción internacional para las cuestiones relativas a los efectos patrimoniales del matrimonio está regulada en el art. 2621 CCyC. Así, serán competentes los jueces argentinos para entender en estos asuntos cuando allí se encuentre el último domicilio conyugal efectivo o el domicilio o residencia habitual del cónyuge demandado. En cualquiera de estos casos el juez argentino deberá aplicar: el derecho del primer domicilio conyugal, si se tratara de convenciones celebradas anteriormente a la celebración del matrimonio o si no se hubiesen celebrado convenciones; el derecho del domicilio conyugal al momento de la celebración de las convenciones si se hubieran celebrado posteriormente a la celebración del matrimonio. Aplicará su propio derecho si los puntos de conexión condujeran a él —o si se tratara de un supuesto de reenvío al derecho argentino (art. 2596 CCyC)— o si se hubiera producido la mutación que admite el tercer párrafo. En todos los casos para la aplicación del derecho extranjero deberá estarse a las directivas del art. 2595, inc. a, CCyC.
Artículo 2626 [arriba] .- Divorcio y otras causales de disolución del matrimonio
El divorcio y las otras causales de disolución del matrimonio se rigen por el derecho del último domicilio de los cónyuges.
Fuentes y antecedentes: art. 227 CC; art. 111 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, de 2003; arts. 62 y 59 de los Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940, respectivamente.
1. Introducción
El CCyC sigue en esta materia los lineamientos que ofrecía el CC, reformado por la ley 23.515, que disponía en el art. 164 que la separación y la disolución del matrimonio se regían por la ley del último domicilio conyugal; luego, remitía al art. 161 CC que se refería a los casos de matrimonios celebrados en la República cuya separación personal había sido legalmente decretada en el extranjero y se autorizaba la conversión al divorcio, aunque aquel no fuera aceptado por le ley de aquel Estado.
En el CCyC se excluye la figura de la separación personal y es por ello que se ha eliminado de este artículo.
En la fuente internacional en los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 se establece que la disolución del matrimonio se rige por el derecho del domicilio conyugal (arts. 13 y 15, respectivamente). La diferencia sustancial entre aquellos es que en el régimen del Tratado de 1889 se previó que se admitiría la disolución siempre que la causal alegada sea admitida por la ley del lugar en el cual se celebró el matrimonio. El término “causal” ofreció distintas interpretaciones en doctrina que, en conclusión, conllevaban a una interpretación rígida de la disposición propia de los principios antidivorcistas que regían a la época de la elaboración del instrumento. Por su parte, en el Tratado de 1940 se morigeró esta disposición y se dispuso que el reconocimiento de la disolución no sería obligatorio para el Estado en donde el matrimonio se celebró si la causal de disolución invocada fue el divorcio y las leyes locales no lo admiten como tal. Así, se acotó el margen de desconocimiento de efectos a la disolución de los vínculos restringiéndose únicamente esta facultad a los jueces del lugar de celebración y a condición de que sus leyes no admitieran el divorcio, sin exigirse coincidencias entre las causales de disolución. Evidentemente esta posición concilió las posturas que admitían el divorcio de aquellas que se oponían a esta idea. Además, cabe mencionar en ese contexto la diferente calificación que efectúan los dos Tratados en relación al domicilio conyugal tal como expusiéramos en el comentario al art. 2621 CCyC. La fuente de esta norma es el art. 227 CC, el art. 111 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, 2003, y los arts. 62 y 59 de los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940, respectivamente.
2. Interpretación
2.1. Ámbito de aplicación
En el art. 2626 CCyC se hace referencia al divorcio y a otras causales de disolución del matrimonio. Así, deberán entenderse por tales a: la disolución del vínculo por sentencia de divorcio, la muerte de uno de los cónyuges o la declaración judicial de su fallecimiento.
2.2. El derecho aplicable
El derecho elegido por la norma de conflicto para regir estos aspectos continúa siendo el del último domicilio de los cónyuges. El criterio localizador atiende presumiblemente a la proximidad de la causa del divorcio o al quebrantamiento objetivo del matrimonio que la ley supone localizados en ese lugar decisivo.
La calificación del término “último domicilio conyugal” deberá realizarse en los términos que establece el art. 2621, in fine, CCyC. Nótese que la norma que determina la jurisdicción en esta especie es el art. 2621 CCyC. Así, si el juez argentino se declara competente por encontrarse en el país el último domicilio conyugal, este aplicará la lex fori. Sin embargo, si su competencia se justificara en la presencia del domicilio o residencia habitual del demandado y el último domicilio conyugal se hubiese radicado en el extranjero, deberá aplicar ese derecho. Aquel podría regular el divorcio con un sistema similar al vigente en nuestro ordenamiento jurídico o mediante uno que se sustente en el divorcio con causas de culpabilidad o causales objetivas.
Debe, por lo tanto, tenerse presente que las disposiciones del derecho del último domicilio conyugal solo podrán ser excluidas cuando conduzcan a soluciones incompatibles con los principios fundamentales de orden público internacional que inspiran el ordenamiento jurídico argentino (art. 2600 CCyC) —sin influir en este razonamiento el orden público interno en la especie—.
2.3. Reconocimiento de sentencias de divorcio dictadas en el extranjero
En el CCyC no se han incluido disposiciones relativas al reconocimiento de sentencias extranjeras en esta especie; rigen, entonces, las normas generales contenidas en los códigos de procedimiento.
Destacaremos que —por el momento y en atención a la legislación procesal vigente— el control de la jurisdicción del juez de origen deberá efectuarse a partir de la bilateralización de los criterios que emanan del art. 2621 CCyC (ver art. 517, inc. 1, CPCCN y códigos de procedimiento provinciales). Es decir que, en principio, se considerará que la sentencia fue dictada por un juez con competencia si aquel fuera el del domicilio del último domicilio conyugal, el del domicilio del demandado o el de su residencia habitual; sin importar cuál haya sido su criterio para declararse competente. Sin embargo, cabe mencionar que tanto la jurisprudencia como la doctrina han avanzado por una posición más abierta con base en la razonabilidad y proximidad de ese foro con el caso.
Además, teniendo en cuenta los recaudos que imponen controlar los códigos de procedimiento, se deberá denegar la eficacia a las sentencias que hayan sido dictadas en procesos que no hubieran otorgado a la demandada la oportunidad de defenderse apropiadamente. Igualmente, se desconocerán las decisiones cuyas soluciones resulten contrarias al orden público internacional argentino.
Sección 3ª. Unión convivencial
Artículo 2627 [arriba] .- Jurisdicción
Las acciones que surjan como consecuencia de la unión convivencial deben presentarse ante el juez del domicilio efectivo común de las personas que la constituyen o del domicilio o residencia habitual del demandado.
1. Introducción
La incorporación de esta figura entre las disposiciones de derecho internacional privado obedece a la realidad de las nuevas formas familiares (conf. “Fundamentos”).
Así, como se incluye esta figura en el derecho de fondo (art. 509 CCyC y ss.) también se introduce entre las disposiciones de derecho internacional privado. En la presente Sección se incorpora esta figura y se la denomina en concordancia con el derecho de fondo aunque deberá atenderse a que la calificación y los efectos que estas desplieguen dependerán de las posibilidades que brinde el derecho del lugar en donde aquellas pretendan surtir efectos —que pueden diferir de las disposiciones de nuestra lex fori—, ello en función de lo dispuesto en el artículo siguiente. En la Sección, además, se sigue la metodología del presente Título y en dos artículos se regulan las cuestiones atinentes a la jurisdicción competente y al derecho aplicable.
2. Interpretación
En función de esta disposición debe entenderse que los jueces argentinos resultarán competentes para entender en acciones que surjan como consecuencia de las uniones convivenciales cuando se encuentre en el país el domicilio efectivo común de las personas que la constituyen, el domicilio del demandado o su residencia habitual.
Si bien no se define o califica el término “domicilio efectivo común” entendemos que este deberá interpretarse como aquel lugar de efectiva e indiscutida convivencia (art. 2621, in fine, CCyC). Ello sin perjuicio de que el artículo referido se encuentra en la Sección correspondiente al matrimonio y estas dos figuras no deberían equipararse, sin embargo entendemos que esa calificación resulta funcional a estas situaciones. Es más, la convivencia es uno de los presupuestos de este tipo de uniones en los diversos ordenamientos jurídicos que las contemplan. Las calificaciones de domicilio y residencia habitual del demandado deberán ajustarse a lo dispuesto en el art. 2613 CCyC.
Artículo 2628 [arriba] .- Derecho aplicable
La unión convivencial se rige por el derecho del Estado en donde se pretenda hacer valer.
Fuentes y antecedentes: art. 3090, incs. 1 y 2, del Código Civil de Quebec; art. 27.2 del Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado de la República Oriental de Uruguay.
1. Interpretación
1.1. Determinación del derecho aplicable
La norma de conflicto contenida en el art. 2628 CCyC determina la aplicación del derecho del Estado en el cual se pretendan hacer valer los efectos de la unión convivencial de que se trate.
Así, sin perjuicio del margen de reconocimiento y despliegue de efectos de este tipo de uniones en el Estado en que se domicilien o residan —se hubieran registrado o no—, cuando estas pretendan desplegar efectos en otros Estados, estos dependerán de la regulación de ese Estado. De este modo cuando estas uniones pretendan desplegar efectos en nuestro país serán aplicables las reglas del derecho de fondo (arts. 509 a 528 CCyC). Se ha sostenido que la determinación de la ley aplicable se ha realizado a fin de evitar indeseables planteos de orden público al tiempo de la judicialización de estos casos.
1.2. Alimentos
Las cuestiones relativas a las obligaciones y derechos a alimentos entre convivientes están reguladas en los arts. 2629 CCyC (jurisdicción) y 2630 CCyC (derecho aplicable) en la misma categoría que los alimentos derivados del matrimonio.
1.3. Pactos de convivencia o acuerdos entre convivientes
Algunos ordenamientos jurídicos brindan a los convivientes la posibilidad de ejercer su autonomía de la voluntad para regular algunos aspectos patrimoniales de la convivencia. Por ejemplo, nuestro derecho de fondo los contempla en los arts. 513 a 518 CCyC.
Así, conforme la disposición en análisis, el alcance y los efectos que puedan desplegar estos pactos en otros Estados dependerá de las posibilidades que confiera el derecho donde pretendan producirse dichos efectos.
1.4. Incidencia de la cláusula general de orden público internacional
A partir del razonamiento de tipo conflictual que ofrece esta disposición —especialmente cuando el juez argentino competente deba aplicar el derecho del lugar donde la unión convivencial pretenda desplegar sus efectos y si aquel se encuentra en el extranjero— cobrarán incidencia las directivas relativas a la aplicación del derecho extranjero contenidas en el art. 2595, inc. a, CCyC y el control que impone la cláusula general de orden público internacional contenida en el art. 2600 CCyC. Así, si el derecho extranjero aplicable condujera a una solución incompatible con los principios de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino, aquellas soluciones deberán ser excluidas.
En tal sentido debe tenerse en cuenta que el art. 2600 CCyC no menciona la posibilidad de que el juez argentino intente la adaptación de la norma extranjera para hacerla compatible con los principios argentinos; sin embargo, de excluir la aplicación del derecho extranjero deberá atenderse a la posible efectividad que pueda tener la solución a la que se arribe en el caso concreto.
Sección 4ª. Alimentos
Artículo 2629 [arriba] .- Jurisdicción
Las acciones sobre la prestación alimentaria deben interponerse, a elección de quien la requiera, ante los jueces de su domicilio, de su residencia habitual, o ante los del domicilio o residencia habitual del demandado. Además, si fuese razonable según las circunstancias del caso, pueden interponerse ante los jueces del lugar donde el demandado tenga bienes.
Las acciones de alimentos entre cónyuges o convivientes deben deducirse ante el juez del último domicilio conyugal o convivencial, ante el domicilio o residencia habitual del demandado, o ante el juez que haya entendido en la disolución del vínculo.
Si se hubiere celebrado un convenio, a opción del actor, las acciones pueden también interponerse ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio si coincide con la residencia del demandado.
Fuentes y antecedentes: arts. 88 y 228 CC; arts. 6° y 8° de la Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (CIDIP IV); art. 31 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado (Argentina, 2003); art. 75 del Código de Derecho Internacional Privado, Bélgica; art. 18 (4) del Acta Introductoria del Código Civil Alemán (2009); art. 3096, Libro X, Código Civil de Quebec; art. 28 del Proyecto de Ley Modelo de Derecho Internacional Privado (México).
1. Introducción
Esta materia en el CCyC es abordada como una categoría autónoma, apreciación que es prácticamente uniforme doctrinalmente y a nivel de derecho comparado en razón de tratarse de la satisfacción de una necesidad elemental de la persona humana. Se incluyen en esta Sección tanto las obligaciones alimentarias derivadas de la filiación y otras relaciones familiares como las consecuentes del matrimonio y de las uniones convivenciales que cuenten con aristas de internacionalidad. Así, se colma la laguna existente en nuestro país en esta materia en relación a los alimentos derivados de la filiación en esta rama del derecho. La cuestión de la jurisdicción en materia de alimentos derivados del matrimonio se encontraba regulada en el art. 228 CC que establecía la competencia de los jueces que habían entendido en el juicio de separación personal, divorcio vincular o nulidad; y, a opción del actor, el juez del domicilio conyugal, el del domicilio del demandado, el de la residencia habitual del acreedor alimentario, el del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de celebración del convenio alimentario si lo hubiere y coincidiere con la residencia del demandado, si se planteare como cuestión principal.
En su abordaje se agrupan en dos artículos las cuestiones relativas a la jurisdicción y al derecho aplicable para todas las categorías. La pluralidad de foros que el legislador pone a disposición del actor al momento de entablar la demanda facilita la concreción del derecho de acceso a la justicia; además, ello se encuentra justificado en la naturaleza del derecho a proteger. Son fuentes de esta Sección los art. 228 CC; arts. 6° y 8° de la Convención Interamericana sobre obligaciones alimentarias (CIDIP IV); art. 31 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado (Argentina, 2003); art. 75 del Código de Derecho Internacional Privado de Bélgica; art. 18 (4) del Acta Introductoria del Código Civil Alemán, 2009; art. 3096, Libro X, Código Civil de Quebec; art. 28 del Proyecto de Ley Modelo de Derecho Internacional Privado (México).
2. Interpretación
Teniendo en cuenta que las normas del CCyC se aplicarán en ausencia de tratados internacionales que regulen las cuestiones atinentes a la jurisdicción (art. 2601 CCyC) o al derecho aplicable (art. 2594 CCyC) haremos una breve referencia a los instrumentos internacionales en esta materia en los que la Argentina es parte.
2.1. Tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940
Estos instrumentos se encuentran vigentes en nuestro país, aunque todos los Estados partes han ratificado la Convención Interamericana en la especie dotada de mayor actualidad y especialidad en el abordaje de la obligación en estudio.
Ninguno de estos tratados ofrece un tratamiento específico respecto de las obligaciones alimentarias; por el contrario, solo brindan soluciones tangenciales a esta problemática que pueden no responder a los estándares internacionales actuales.
Así, a fin de determinar la jurisdicción internacional para entender en las acciones personales, siguen la teoría del paralelismo, resultando competentes los jueces del Estado cuyo derecho resulte aplicable a la relación jurídica de que se trate (art. 56 de ambos Tratados). Asimismo, establecen que las cuestiones relativas a las relaciones personales entre cónyuges se iniciarán ante los jueces del domicilio conyugal (ver art. 62 del tratado de 1889 y art. 59 del de 1940).
En materia de derecho aplicable indican que para las relaciones personales de los cónyuges resultarán aplicables las leyes del domicilio matrimonial o conyugal respectivamente (art. 12 y 14 de cada Tratado).
El Tratado de 1889 alude a las acciones referidas al ejercicio de la patria potestad, tutela y curatela sobre menores e incapaces, y de estos contra sus representantes legales, y establece la competencia en estos asuntos de los tribunales del país en que estén domiciliados los padres tutores o curadores (art. 59). El Tratado de 1940 no posee normativa sobre el tema.
En cuanto al derecho aplicable para asuntos derivados de la patria potestad, el tratado de 1889 establece que los derechos y deberes personales se rijan por la ley del lugar en que se ejecutan (art. 14), mientras que el de 1940 determina que se rijan por la ley del domicilio de quien las ejercita (art. 18).
Para resolver la cuestión de los alimentos provisionales los Tratados establecen que los asuntos relativos a medidas conservatorias o de urgencia con carácter territorial, y al margen de las reglas de competencia internacional, se rigen por la ley del lugar en que residen los cónyuges, padres, tutores o guardadores (arts. 24 y 30 respectivamente). En consecuencia serán competentes los jueces del lugar donde aquellos residan (art. 56 de ambos tratados).
2.2. Convención de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución en el Extranjero de la Obligación de Prestar Alimentos. Nueva York, 1956
Esta Convención ha ofrecido la primera estructura de cooperación administrativa internacional para facilitar la obtención de alimentos frente a la problemática multinacional que se plantea cuando acreedor y deudor se encuentran en dos Estados partes de aquella.
En nuestro país la autoridad designada como autoridad central (autoridad expedidora e institución intermediaria, en los términos convencionales) fue el entonces Ministerio de Justicia (actualmente, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos), mediante decreto PEN 6382/1972. El sistema propone la intervención de dichas autoridades quienes, entre otras funciones, representarán al acreedor ausente mediante un poder que remitirá la autoridad del Estado de su residencia a efectos de realizar las gestiones necesarias para efectivizar el cobro de alimentos (ver art. 3° de la Convención).
2.3. Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias. Montevideo, 1989
El texto convencional determina el ámbito de aplicación cuando el acreedor tenga su domicilio o residencia habitual en un Estado parte y el deudor en otro (art. 1° de la Convención). Además, que aquella se aplica a las obligaciones alimentarias respecto de niños y las que deriven de las relaciones matrimoniales (art. 1° de la Convención).
Para determinar el juez competente se ofrecen variadas alternativas al actor al tiempo de promover su acción:
a) el juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del acreedor;
b) el juez o autoridad del Estado del domicilio o de la residencia habitual del deudor;
c) el juez o autoridad del Estado con el cual el deudor tenga vínculos personales tales como: posesión de bienes, percepción de ingresos, u obtención de beneficios económicos;
d) se considerarán competentes las autoridades judiciales o administrativas de otros Estados a condición de que el demandado en el juicio, hubiera comparecido sin objetar la competencia (prórroga de jurisdicción post litem natam).
Además el art. 9° contiene disposiciones para acciones de aumento de alimentos —cualesquiera de las autoridades señaladas en el art. 8°— y de cese y reducción de alimentos —las autoridades que hubieren conocido de la fijación de los mismos—.
En materia de derecho aplicable se orienta materialmente su elección por parte de la autoridad competente por aquel que resulte más favorable al interés del acreedor, entre el del domicilio o residencia habitual de las partes (art. 6° de la Convención). En relación a la cooperación internacional la Convención introduce disposiciones que prevén un procedimiento simplificado de reconocimiento y ejecución de sentencias; así, en los arts. 11 a 18 se fijan varias directivas en la especie, principalmente: los recaudos que deben cumplir las sentencias extranjeras para su eficacia extraterritorial; la documentación que deben acompañar las solicitudes para acreditar la autenticidad de aquellas; la forma en que se controlarán dichos recaudos; la igualdad de trato procesal, entre otras.
Esta Convención incluye en el esquema propuesto la actuación de autoridades centrales a designar por cada Estado parte. En nuestro país la autoridad central designada es la Dirección de Asistencia Jurídica Internacional del Ministerio de Relaciones Exteriores, Comercio y Culto.
2.4. Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares. Montevideo de 1979
Esta Convención no aborda la temática con la autonomía de las otras fuentes; sin embargo en el art. 2°, inc. a, incluye expresamente en su ámbito de aplicación a las medidas que tengan por objeto “garantizar la seguridad de las personas, tales como la custodia de los hijos menores o alimentos provisionales”. Así, las autoridades jurisdiccionales de los Estados partes deberán dar cumplimiento a las medidas cautelares en materia de alimentos decretadas por los jueces competentes de otro Estado parte.
2.5. Las conexiones concurrentes que propone la norma
En el artículo en comentario se indican las conexiones posibles, a elección del actor, para interponer las acciones relativas a prestaciones alimentarias.
El primer párrafo es general y admite las siguientes conexiones:
a) Domicilio o residencia habitual del acreedor o del deudor (que deberán interpretarse en los términos del art. 2613 y 2614 CCyC, en casos de menores de edad). El foro del actor se encuentra justificado básicamente en consideración a que el actor es el sujeto más débil en la relación de alimentos, por lo tanto, resultará el foro más accesible a aquel o su representante y el menos costoso. Además, en ese lugar será más fácil de corroborar el nivel de vida, estado de necesidad y particularidades socioambientales relativas al desarrollo del alimentado. El actor deberá atender a las posibilidades de efectivizar la decisión si opta por este foro.
El foro del demandado, ya sea en virtud de que allí se encuentre su domicilio o su residencia habitual constituye un criterio general de atribución de competencia (art. 2608 CCyC). Además de brindar mayores garantías para su defensa en juicio será el lugar en que, probablemente, aquel posea sus bienes, por lo que de interponerse allí la acción podría evitarse el exequatur de la sentencia.
b) Lugar donde se encuentren los bienes del deudor, mientras resulte razonable en las circunstancias del caso. Esta opción ha sido también contemplada por la Convención Interamericana aunque en nuestra fuente se limita esta alternativa a la razonabilidad que pueda tener el foro y a las circunstancias del caso.
El segundo párrafo es especial y se refiere a las acciones entre cónyuges o convivientes habilitando la conexión del juez del último domicilio conyugal o convivencial, la del domicilio o residencia habitual del demandado o la del juez que haya entendido en la disolución del vínculo. Mediante la pluralidad de conexiones que ofrece este párrafo para las acciones entre estos sujetos, indudablemente se procura que se haga efectivo el derecho alimentario pero brindando mayor equidad entre alimentado y alimentante. Las conexiones elegidas siguen los lineamientos de los arts. 2621 y 2627 CCyC (jurisdicción en materia matrimonial y de uniones convivenciales, respectivamente).
Finalmente, se conserva el margen para la autonomía de la voluntad de la regulación anterior y se dispone que para los casos en que se hubiera celebrado un convenio, también se pueden interponer las acciones ante el juez del lugar de cumplimiento de la obligación o el del lugar de la celebración de dicho convenio si coincide con la residencia del demandado.
Mediante el “también” la norma da la pauta de que se suman estas opciones a las anteriores. Consecuentemente, los jueces argentinos podrán declararse competentes si en el territorio nacional se encontraran cualquiera de estas conexiones.
En atención a la naturaleza del derecho a percibir alimentos, y en las condiciones que exige el art. 2602 CCyC, estimamos que el juez argentino podría también declararse competente en función de la figura del foro de necesidad.
Artículo 2630 [arriba] .- Derecho aplicable
El derecho a alimentos se rige por el derecho del domicilio del acreedor o del deudor alimentario, el que a juicio de la autoridad competente resulte más favorable al interés del acreedor alimentario.
Los acuerdos alimentarios se rigen, a elección de las partes, por el derecho del domicilio o de la residencia habitual de cualquiera de ellas al tiempo de la celebración del acuerdo. En su defecto, se aplica la ley que rige el derecho a alimentos.
El derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo.
1. Introducción
Tal como adelantamos en el artículo anterior, se incluyen en la Sección tanto la regulación de las obligaciones alimentarias derivadas de la filiación y otras relaciones familiares como las consecuentes del matrimonio y de las uniones convivenciales que cuenten con aristas de internacionalidad. Así, se ha colmado la laguna existente en nuestro país en esta materia en relación a los alimentos derivados de la filiación en esta rama del derecho.
En el CC, para los alimentos derivados del matrimonio, en el art. 162 se disponía que el derecho a percibir alimentos y la admisibilidad, oportunidad y alcance del convenio alimentario, si lo hubiera, se regían por el derecho del domicilio conyugal. El monto alimentario se regulaba por el derecho del domicilio del demando, si era el más favorable a la pretensión del acreedor alimentario.
Las soluciones que ofrece el marco normativo internacional y las fuentes de la Sección ya han sido referidas en el comentario al artículo anterior.
2. Interpretación
2.1. Elección del derecho aplicable efectuada por el legislador. Orientación material de la norma
En el primer párrafo, mediante una norma de conflicto con una manifiesta orientación material, se establece la posibilidad de que el juez competente elija entre la aplicación del derecho del domicilio del acreedor o del deudor según el que considere más favorable al interés del acreedor alimentario.
En este caso se ha elegido solo la conexión domiciliar de ambos puntos, estimamos que con el objeto de que no medie manipulación de las partes en la conexión. A los fines de la calificación del término “domicilio” deberá estarse a lo dispuesto en los arts. 2613 y 2614 CCyC. El último de los mencionados se refiere al domicilio de los menores de edad y mediante una calificación autárquica se define que su domicilio se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; aunque, si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en Estados diferentes, las personas menores de edad se considerarán domiciliadas donde tengan su residencia habitual. Indudablemente la definición contenida en el art. 2614 CCyC flexibilizará el criterio estrictamente domiciliar para supuestos relativos a menores de edad.
A los fines de decidir cuál de las soluciones es la más favorable al interés del acreedor el juez deberá analizar los derechos contemplados en la disposición atendiendo al posible reenvío que surja de aquellos (art. 2596 CCyC) y, asimismo, atendiendo a lo dispuesto en el art. 2595, inc. a, CCyC en relación a la forma en que el juez competente interpretará y aplicará el derecho extranjero.
2.2. Elección del derecho aplicable en ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes
En el segundo párrafo nuevamente se da cabida al ejercicio de la autonomía de la voluntad; así, se admite la posibilidad de las partes de elegir el derecho a aplicar a los acuerdos alimentarios. Aunque se limitan las opciones entre: el derecho del domicilio o la residencia habitual de cualquiera de las partes al tiempo de la celebración del acuerdo. Entendemos que los puntos de conexión elegidos, al igual que el corte temporal —al tiempo de la celebración del acuerdo—, tienen sustento en la razonabilidad y proximidad del derecho elegido y el caso. Además, el tiempo elegido contribuirá a la validez de dicho acuerdo.
Este párrafo concluye con la determinación del derecho a aplicar subsidiariamente, y en el supuesto que no hubiese sido elegido el derecho a aplicar por las partes en ejercicio de la autonomía de la voluntad, indicando que en tal caso se aplicará la ley que rige el derecho a alimentos; es decir, se remite a las soluciones antes brindadas en este artículo.
2.3. Derecho aplicable al derecho alimentario entre cónyuges o convivientes
En el tercer párrafo se establece que el derecho a alimentos entre cónyuges o convivientes se rige por el derecho del último domicilio conyugal, de la última convivencia efectiva o del país cuyo derecho es aplicable a la disolución o nulidad del vínculo.
Los puntos de conexión elegidos parecieran limitarse a regular los alimentos que se deban entre los cónyuges una vez disuelto el matrimonio u unión convivencial (último domicilio conyugal o convivencial o derecho aplicable a la disolución o nulidad del vínculo); sin embargo, entendemos que la disposición también contempla los alimentos que se deban entre los cónyuges o convivientes mientras subsistan dichos vínculos. Así, deberán interpretarse las conexiones como aquellas que correspondan al domicilio conyugal efectivo (art. 2624 CCyC) o domicilio efectivo común de la unión (art. 2627 CCyC).
En cuanto al punto de conexión elegido en relación a las uniones convivenciales —último lugar de convivencia efectiva— cabe destacar que difiere del elegido en el art. 2628 CCyC en el que se determina que cada efecto de estas uniones se rija por el derecho del Estado en donde se pretenda hacer valer. La elección efectuada en el art. 2630, párr. 3, CCyC no sigue el criterio territorialista del art. 2628 CCyC; es decir, que el juez competente podría aplicar un derecho que no sea necesariamente el del lugar en el que se pretenda hacer efectivo el derecho a percibir alimentos. Evidentemente se trata de una norma especial frente a la otra de carácter general.
2.4. Incidencia de la cláusula general de orden público internacional
Cabe advertir que en los distintos razonamientos de tipo conflictual que ofrece esta disposición tendrá incidencia el control que impone la cláusula general de orden público internacional contenida en el art. 2600 CCyC. Así, si el derecho extranjero aplicable condujera a una solución incompatible con los principios de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino —especialmente en una materia que involucra derechos humanos que hacen a la subsistencia—, aquellas soluciones deberán ser excluidas.
Sección 5ª. Filiación por naturaleza y por técnicas de reproducción humana asistida
Artículo 2631 [arriba] .- Jurisdicción
Las acciones relativas a la determinación e impugnación de la filiación deben interponerse, a elección del actor, ante los jueces del domicilio de quien reclama el emplazamiento filial o ante los jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor.
En caso de reconocimiento son competentes los jueces del domicilio de la persona que efectúa el reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento.
Fuentes y antecedentes: arts. 37 y 113 del Proyecto Código de Derecho Internacional Privado (Argentina, 2003); art. 63 del Código de Derecho Internacional Privado de Bélgica; art. 35 de la Ley italiana de Derecho Internacional Privado de 1995.
1. Introducción
El CCyC ha incorporado en esta Sección disposiciones en relación a una problemática que carecía de regulación en nuestro ordenamiento jurídico. Así, no solo se presentaba un vacío legal en el área de derecho internacional privado para regular la filiación por naturaleza a nivel interno (el CC no contaba con ninguna disposición en la especie), sino que también la fuente internacional se mostraba insuficiente para suplir esta laguna.
Por su parte, el razonamiento que se ha efectuado en torno a los tratados de Derecho Civil de Montevideo de 1889 y 1940, que carecen de normas específicas sobre jurisdicción en materia de filiación, ha propuesto para resolver la problemática recurrir a la regla general de atribución de jurisdicción internacional contemplada en el art. 56 de los mencionados tratados que disponen que las acciones personales deben entablarse ante los jueces del lugar a cuya ley está sujeto el acto material del juicio y, a opción del actor, ante los jueces del domicilio del demandado. Así, el tratado de Montevideo de 1889 regula el derecho aplicable a la filiación en los arts. 16, 17 y 18, mientras que el de 1940 en los arts. 20, 21 y 22. En ambos instrumentos se utiliza la misma metodología, distinguiendo la filiación legítima de la ilegítima, a la que hemos preferido denominar “matrimonial” y “extramatrimonial”, respondiendo tal clasificación estrictamente al encuadre en el que se produjo el nacimiento para dar una respuesta jurídica más justa a la problemática que se presente. Para la filiación matrimonial y la legitimación por matrimonio subsiguiente los tratados disponen su sometimiento a la ley que rige la celebración del matrimonio (ver arts. 16 y 20 de cada tratado). Los tratados, además, establecen que las cuestiones sobre legitimidad de la filiación, ajenas a la validez o nulidad del matrimonio, se regirán por la ley del domicilio conyugal en el momento del nacimiento del hijo (arts. 17 y 21 de los tratados). Así, conforme esta última se decidirá si el hijo proviene o no del matrimonio. Para la regulación de la filiación extramatrimonial los arts. 18 y 22 de los respectivos tratados disponen que “los derechos y obligaciones concernientes a la filiación ilegítima se rigen por la ley del Estado en el cual hayan de hacerse efectivos”. Estas disposiciones han sido criticadas doctrinalmente y, sin lugar a dudas, no se ajustan a la época que corre ni a los valores y principios que ordenan actualmente nuestro ordenamiento jurídico.
La nueva legislación responde ampliamente a la temática relativa a la filiación con aristas de internacionalidad desde tres dimensiones: filiación por naturaleza; por técnicas de reproducción humana asistida y por adopción (al igual que a nivel interno lo hace el art. 558 CCyC).
Además, brinda un tratamiento igualitario para estas tres dimensiones aunque sin perder de vista las particularidades que presentan cada una de ellas tanto por las cualidades fácticas de cada una como por las aristas de internacionalidad de aquellas.
Algunos rasgos destacables de la presente Sección son que: se confiere un tratamiento diferenciado para la determinación e impugnación de la filiación respecto del reconocimiento de hijo, atendiendo a la particularidad de estos escenarios; para la determinación de la jurisdicción se ofrece una pluralidad de foros disponibles; para designar el derecho aplicable se brindan diferentes opciones según la particular situación de cada tipo jurídico con una clara orientación material; por último, se incorpora en el art. 2634 CCyC el deber de reconocimiento de emplazamientos otorgados en el extranjero. Todas estas características reflejan que el eje que el legislador ha tenido en miras ha sido la concreción de los derechos humanos de los sujetos a proteger en estos escenarios, especialmente el derecho a la identidad, a la igualdad y a la estabilidad de los vínculos filiatorios.
Así, en los “Fundamentos” se ha sostenido “Las soluciones propuestas en materia de ‘Filiación’ siguen la tendencia observada en las legislaciones extranjeras, decididamente favorable a abrir foros alternativos a elección de la parte actora y a regular las diversas acciones mediante normas de conflicto materialmente orientadas. Se han distinguido dos categorías, a saber, el ‘establecimiento y la impugnación de la filiación’ y el ‘acto de reconocimiento de hijo’, por entender que presentan suficiente particularidad en la configuración fáctica del supuesto como para justificar conexiones diferentes, todas ellas fundadas en el principio de proximidad. El resultado son normas flexibles, que prevén la elección por parte del actor en lo relativo al juez competente, entre un abanico de posibilidades, y la elección por parte del juez en lo que concierne al derecho aplicable, con la orientación de preferir aquella ley ‘… que tuviere soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo’”.
Las fuentes de esta sección han sido los arts. 37 y 113 del Proyecto Código de Derecho Internacional Privado (Argentina, 2003); el art. 63 del Código de Derecho Internacional Privado de Bélgica; y el art. 35 de la Ley Italiana de Derecho internacional privado de 1995.
2. Interpretación
2.1. Jurisdicción para acciones de determinación e impugnación de la filiación
La norma brinda diferentes alternativas, a opción del actor, para determinar la jurisdicción en las acciones de determinación e impugnación de la filiación en casos con aristas de internacionalidad, ya sea: ante los jueces del domicilio de quien reclama el emplazamiento filial o ante los jueces del domicilio del progenitor o pretendido progenitor. La inclinación del actor por uno u otro foro, seguramente, estará orientada por la factibilidad de concretar este derecho en una u otra jurisdicción —ya sea para establecer la filiación o para impugnar una filiación que no responda a la verdadera identidad del sujeto—; esto redunda en beneficio de su derecho de acceso a la justicia.
A partir de esta disposición los jueces argentinos deberán declararse competentes en los casos en que se domicilie en nuestro país quien reclame el emplazamiento filial o el progenitor o pretendido progenitor.
La norma solo habilita la conexión domiciliar, que deberá ser entendida en los términos de los arts. 2613 y 2614 CCyC, según el caso. Esta limitación, que no incluye la posibilidad de accionar ante la residencia habitual de aquellos, se justifica en la seguridad que brinda esta conexión en una materia tan sensible en la que se define el estatuto personal del sujeto de que se trate.
Nótese que no se efectúa un corte temporal respecto a la conexión elegida. Creemos que deberá interpretarse que el momento crítico se presenta al momento de interposición de la demanda para garantizar la proximidad del caso con el foro.
2.2. Competencia en caso de reconocimiento
En el segundo párrafo del art. 2631 CCyC se ofrecen las posibilidades para accionar en casos de reconocimiento ante los jueces del domicilio de la persona que efectúa el reconocimiento, los del domicilio del hijo o los del lugar de su nacimiento. La variedad de alternativas obedece a la meta de establecer el emplazamiento filial que corresponda y concretar así los derechos del hijo (especialmente el de su identidad).
Nuevamente se opta solamente por la conexión domiciliar —reiteramos entonces las apreciaciones del párrafo anterior en relación a aquella—. En este caso, se adiciona el lugar de nacimiento. Entendemos que la mayor flexibilidad que ofrece esta disposición obedece a que corresponde a un acto voluntario en pos de determinar la filiación del hijo. En definitiva, los jueces argentinos serán competentes si se domicilian en nuestro país tanto la persona que efectúa el reconocimiento como el hijo; asimismo, si el hijo ha nacido en la República. Cabe advertir que el párrafo se refiere a “hijo” y no a “niño” por lo que estas opciones benefician al hijo sin importar su edad.
2.3. Recurso al foro de necesidad
En atención a la naturaleza de los derechos que protege el art. 2631 CCyC cabe mencionar que aunque los jueces argentinos no pudieran declararse competentes por las posibilidades brindadas en esta disposición quedará disponible el recurso al foro de necesidad contemplado en el art. 2602 CCyC en las condiciones que aquel exige. Es decir, que esta posibilidad se podría dar, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz.
Artículo 2632 [arriba] .- Derecho aplicable
El establecimiento y la impugnación de la filiación se rigen por el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento o por el derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo o por el derecho del lugar de celebración del matrimonio, el que tenga soluciones más satisfactorias a los derechos fundamentales del hijo.
El derecho aplicable en razón de esta norma determina la legitimación activa y pasiva para el ejercicio de las acciones, el plazo para interponer la demanda, así como los requisitos y efectos de la posesión de estado.
1. Introducción
En la introducción al art. 2631 CCyC hemos referido al vacío que existía en el régimen del CC y la falta de certezas que dejaban los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 tanto como fuente autónoma o como integradora de la laguna que dejaba la fuente interna. Además, que la pluralidad de derechos a aplicar que ofrece el legislador en este artículo responde al eje puesto en la concreción de los derechos humanos de los sujetos a proteger en estos escenarios, especialmente el derecho a la identidad, a la igualdad, a la estabilidad de los vínculos filiatorios.
En el artículo en comentario, mediante el empleo de una norma de conflicto materialmente orientada hacia la satisfacción de los derechos fundamentales del hijo, se ofrece al juez competente distintas alternativas para determinar el derecho aplicable a la categoría “establecimiento e impugnación de la filiación” —nótese que en ambos supuestos lo que se persigue es que el emplazamiento responda a la verdadera identidad del sujeto y así se garanticen los respectivos derechos humanos en juego—; en el artículo siguiente se regula el derecho aplicable para el reconocimiento de hijo.
2. Interpretación
2.1. Norma de conflicto materialmente orientada
La norma le brinda al juez la posibilidad de elegir el derecho a aplicar para el establecimiento y la impugnación de la filiación entre distintas opciones, aunque le indica la valoración a tener en cuenta para definir tal elección.
Así, aquel podrá optar entre:
a) el derecho del domicilio del hijo al tiempo de su nacimiento;
b) el derecho del domicilio del progenitor o pretendido progenitor de que se trate al tiempo del nacimiento del hijo;
c) el derecho del lugar de celebración del matrimonio.
Las dos primeras opciones siguen la conexión domiciliar; en los “Fundamentos” se ha justificado en razón de que el punto de conexión “domicilio” es la localización que da mayor certeza en una problemática que comprende las consecuencias jurídicas de la concepción y del nacimiento de todo ser humano.
Para la determinación de la conexión deberá atenderse a lo dispuesto en los arts. 2613 y 2614 CCyC —este último define mediante una calificación autárquica que el domicilio de las personas menores de edad se encuentra en el país del domicilio de quienes ejercen la responsabilidad parental; aunque, si el ejercicio es plural y sus titulares se domicilian en Estados diferentes, las personas menores de edad se considerarán domiciliadas donde tengan su residencia habitual—.
A diferencia del artículo anterior, aquí sí se ha ofrecido un corte temporal para estos puntos de conexión que corresponden al momento del nacimiento del hijo. Es decir, que el juez no podría aplicar el derecho del domicilio del hijo ni el del progenitor o pretendido progenitor al momento de interponer la demanda; ello, salvo que lograran probarse los extremos que prevé el art. 2597 CCyC —cláusula de excepción—.
La disposición le indica al juez que deberá comparar las soluciones que brinden los derechos allí enunciados y optar por aquella que satisfaga en mayor medida los derechos fundamentales del hijo. En este razonamiento deberán seguirse las pautas establecidas en el art. 2595, inc. a, CCyC.
En caso de que ninguna de las soluciones garantice tales derechos incidirá en el razonamiento el control que impone la cláusula general de orden público contenida en el art. 2600 CCyC—puesto que ello resultaría incompatible con los principios de orden público que inspiran el ordenamiento jurídico argentino— y aquellas soluciones deberán ser excluidas.
2.2. Alcance del derecho aplicable
En el segundo párrafo se establece el alcance del derecho aplicable que determinará la legitimación activa y pasiva para ejercer las acciones, el plazo para interponer la demanda y los requisitos y efectos de la posesión de Estado. Las soluciones que brinden sobre estos aspectos los derechos enunciados en el párrafo primero, indudablemente, también serán confrontadas a la hora de definir cuál de ellos resulta más satisfactorio a los derechos fundamentales del hijo y, por lo tanto, cuál será el elegido para regir el caso. Nótese que también en este artículo el legislador hace referencia a “hijo” y no a “niño”, lo que define el ámbito de aplicación personal del mismo.
Se ha advertido que la norma omite incluir dentro de los aspectos alcanzados por el derecho aplicable las cuestiones relativas a la carga, medios y apreciación de la prueba; puesto que estas han sido tradicionalmente sustanciales y no procesales, quedarán sometidas al mismo derecho que rige el fondo de la cuestión.
Artículo 2633 [arriba] .- Acto de reconocimiento de hijo
Las condiciones del reconocimiento se rigen por el derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento o al tiempo del acto o por el derecho del domicilio del autor del reconocimiento al momento del acto.
La capacidad del autor del reconocimiento se rige por el derecho de su domicilio.
La forma del reconocimiento se rige por el derecho del lugar del acto o por el derecho que lo rige en cuanto al fondo.
1. Introducción
Como ha sido enunciado en los comentarios a los artículos precedentes se presentaba un vacío legal en la especie en vigencia del CC; la fuente internacional resultaba la base para colmar tal laguna aunque no ofrecía soluciones integrales a la problemática. Para las cuestiones relativas al reconocimiento de hijo correspondían entonces las soluciones de las disposiciones contenidas en los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 para la filiación extramatrimonial, que como se ha descripto resultaban insuficientes.
En el CCyC se ofrece una regulación especial para el acto de reconocimiento de hijo, que se caracteriza por ser un acto voluntario y, dada su internacionalidad, por poseer contactos con diferentes Estados. Su meta involucra la concreción de los derechos fundamentales del hijo; este extremo orientará materialmente las soluciones que ofrece esta norma de conflicto.
2. Interpretación
En el art. 2633 CCyC se incluyen tres disposiciones para regir las condiciones del reconocimiento, la capacidad del autor de aquel y la forma del acto, respectivamente. Esta escisión, y la elección de los derechos que regularán cada uno de estos aspectos, cumplen con el propósito de hallar soluciones satisfactorias para cada categoría teniendo en cuenta la naturaleza de cada una de estas. De tal modo, se permitirá concretar los derechos involucrados en estos escenarios con las garantías necesarias para ello.
Para las condiciones del reconocimiento el legislador ofrece tres alternativas para determinar el derecho a aplicar:
a) el derecho del domicilio del hijo al momento del nacimiento;
b) el derecho del domicilio del hijo al tiempo del acto; y
c) el derecho del autor del reconocimiento al momento del acto.
Nuevamente se escoge la conexión domiciliar que, tal como adelantamos en el comentario al artículo precedente, ha sido considerada la localización que da mayor certeza en una problemática que comprende las consecuencias jurídicas de la concepción y del nacimiento de todo ser humano (conf. “Fundamentos”).
Asimismo, la calificación del término “domicilio” deberá efectuarse de conformidad a lo dispuesto en los arts. 2613 y 2614 CCyC, según se trate de personas mayores o menores de edad, respectivamente.
La cuestión relativa al conflicto móvil se resuelve en la disposición ofreciendo dos cortes temporales en relación al punto de conexión “domicilio del hijo”: al momento de su nacimiento y al tiempo del acto; mientras que para el punto de conexión en relación al autor del reconocimiento el corte se elige únicamente al momento del acto. Estos cortes otorgan mayor precisión a los puntos de conexión elegidos y, por ende, mayores certezas; asimismo, se dan más opciones al juez para que compare las soluciones materiales que ofrezcan esos derechos y, así, optar por aquel que satisfaga los derechos del hijo.
Pese a que esta orientación no es referida en forma expresa por la norma (tal como se dispone en el art. 2632 CCyC) entendemos que es la que corresponde al juez que vela por los derechos fundamentales del sujeto cuyo estatuto personal se encuentra en juego, ya sea que se trate de una persona mayor de edad y, sin lugar a dudas, si se tratara de un niño.
Para regir la capacidad del autor del reconocimiento se elige el derecho de su domicilio, lo que resulta acorde con lo dispuesto en el art. 2616 CCyC .
Finalmente, para la forma del reconocimiento se ofrecen dos alternativas para determinar el derecho aplicable: el derecho del lugar del acto o el derecho que lo rige en cuanto al fondo. Evidentemente la inteligencia de esta disposición responde a la pretensión de efectividad del reconocimiento y de validez del acto. En relación a la forma del acto también deberá atenderse a lo dispuesto en el art. 2649 y a la equivalencia a la que allí se alude entre la forma exigida y la forma realizada cuando la ley aplicable al fondo exija determinada calidad formal. Entendemos que en la especie que aquí nos ocupa la evaluación de tal equivalencia debería estar orientada por el principio del favor filiationis.
Artículo 2634 [arriba] .- Reconocimiento de emplazamiento filial constituido en el extranjero
Todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero debe ser reconocido en la República de conformidad con los principios de orden público argentino, especialmente aquellos que imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño.
Los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su intervención a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas a través de estas técnicas. En todo caso, se debe adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño.
1. Introducción
El CCyC no ha incorporado disposiciones relativas al procedimiento de reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras en general. Tampoco para cuestiones o asuntos de derecho internacional privado de familia.
Durante la vigencia del CC la cuestión relativa al reconocimiento de los emplazamientos filiales constituidos en el extranjero debía ser tratada desde los procedimientos de reconocimiento y ejecución de sentencias extranjeras en general contenidos en los códigos de procedimiento nacionales y provinciales.
En el art. 2634 CCyC el legislador recurre al método de reconocimiento, entendido como aquel que opera para insertar una situación jurídica que ya ha sido creada al amparo del derecho extranjero y con la finalidad de que esta despliegue efectos en el foro, sin necesidad de someterla al procedimiento de exequátur. Así, se habilita la posibilidad de insertar la filiación conferida en el extranjero, tanto mediante una decisión judicial como por otros actos, en nuestro ordenamiento jurídico.
Es decir, se evita la necesidad de recurrir al procedimiento de reconocimiento y ejecución de decisiones extranjeras para la incorporación al ordenamiento jurídico nacional del emplazamiento filial otorgado en el extranjero, mientras se cumpla con el parámetro que la norma establece: que sea de conformidad con los principios de orden público argentino, especialmente aquellos que imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño. El empleo de este método traerá como beneficio adicional que el control que se realice respecto de la figura que pretende reconocerse no se limite a las posibilidades que admiten los códigos procesales sino, de considerarlo necesario, se podrá efectuar un control de fondo para despejar cualquier duda que pueda caber en relación a la licitud de la filiación y/o en torno a si aquella responde al interés superior del niño de que se trate.
La norma en su segunda parte incluye especialmente a la filiación consecuente del empleo de técnicas de reproducción humana asistida brindando la misma solución: es decir, adoptar la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño.
De este modo, más allá de las divergencias y la evolución de los derechos de fondo de las distintas legislaciones nacionales en esta especie, el legislador ha incluido en esta norma específica el principio de reconocimiento de todo emplazamiento filial constituido de acuerdo con el derecho extranjero, en tanto sea compatible con los principios de orden público de nuestro país (conf. “Fundamentos”), adoptando la decisión que redunde en beneficio del interés superior del niño.
Resta aclarar que la norma, en todas sus partes, sienta este deber tanto para la autoridad judicial como para la autoridad administrativa, según cada supuesto fáctico.
2. Interpretación
2.1. Deber de reconocimiento
En la primera parte del art. 2634 CCyC se introduce el deber de reconocimiento de los emplazamientos filiales constituidos de acuerdo al derecho extranjero si ello fuera conforme a los principios de orden público internacional argentino reducido en su contenido al interés superior del niño.
El legislador recurre al método de reconocimiento para posibilitar la inserción de las filiaciones otorgadas en el extranjero y, asimismo, el despliegue de efectos en nuestro país. Ello, sin lugar a dudas posibilita la concreción de los derechos fundamentales involucrados del sujeto de que se trate y la determinación de su estatuto personal; especialmente los que hacen a la identidad, igualdad y a la estabilidad de los vínculos filiales sin perjuicio de su desplazamiento a través de las fronteras. Así, se favorecerá la continuidad y coherencia de la relación privada a través de las fronteras jurídicas y, en definitiva, se evitarán las situaciones claudicantes.
2.2. Principios de orden público con consideración prioritaria al interés superior del niño
La condición que establece el primer párrafo de la norma para que se cumpla el principio/deber de reconocimiento es que resulte de conformidad con los principios de orden público argentino (léase orden público internacional argentino en atención a que esta se encuentra dentro del Título “Derecho internacional privado”). Esta disposición remite al art. 2600 CCyC; sin embargo, de todos los principios que inspiran al ordenamiento jurídico argentino en el presente artículo se señala que se debe atender especialmente a los que imponen considerar prioritariamente el interés superior del niño. Esta reducción que efectúa el legislador en relación a la consideración de los principios que ordenan nuestro orden público internacional resulta justificada y razonable en función de los derechos que procuran protegerse y asegurarse.
En otras palabras, el control que se efectúe para insertar el emplazamiento filial constituido en el extranjero deberá limitarse y responder al interés superior del niño (o del sujeto) de que se trate.
2.3. Reconocimiento en casos de filiación por técnicas de reproducción humana asistida
La problemática del reconocimiento de los emplazamientos filiales en otros Estados de los que fueron creados es fruto de la divergencia en el tratamiento de estas cuestiones en las distintas legislaciones nacionales; sumado a ello, las consecuencias que la biomedicina ha implicado en la conformación de la familia han repercutido en la captación legal de esas situaciones produciendo importantes brechas entre los distintos ordenamientos jurídicos nacionales. Sin perjuicio de ello, la práctica ha demostrado que cada vez, con mayor frecuencia, los procesos de fecundación, gestación y parto toman contacto con diversos Estados nacionales y que son muchos los casos en los que se producen nacimientos en algún Estado, fruto del empleo de estas técnicas, para que los nacidos residan en otro. La jurisprudencia de nuestro país da cuenta de esta realidad, al menos, en los siguientes precedentes: “D. C .G y G. A. M. c/ GCBA s/ Amparo”;(36) “G. B. y M. D. c/ GCBA s/ Amparo”;(37) “L. R. R. y M. H. J. c/ GCBA s/ Amparo”;(38) “S. G., E .F. y/o G., C. E. s/ Medida c/ Autosatisfactiva”;(39) “M. M. C. y otros c/ GCBA”;(40) “B. F. M. y otros c/ GCBA s/ Amparo”.(41)
Así, son variados los conflictos que caracterizan a esta realidad, especialmente si se atiende a la sensibilidad de la especie —en la que cobra relevancia la idiosincrasia de cada Estado en su posicionamiento frente a aquella— y al elemento internacional, que desplaza los interrogantes/conflictos a través de las fronteras estatales. Entre estos focos de conflictos la situación de los niños cuyos derechos se encuentran conculcados en razón de la forma en que fueron gestados es, sin lugar a dudas, una preocupación prioritaria —este extremo ha sido especialmente reflejado a partir de la jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos, Mennesson c. Francia (N° 65.192/11);(42) “Labassee c. Francia” (N° 65.941/11);(43) Paradiso y Campanelli c. Italia (N° 25358/12)—.(44)
El CCyC introduce en el segundo párrafo de este artículo los supuestos de reconocimiento de filiaciones otorgadas en el extranjero en los que se hubieran empleado técnicas de reproducción humana asistida, entre ellas la gestación por sustitución que podría haberse llevado a cabo en el extranjero.
En primer lugar se hace referencia a que los principios que regulan las normas sobre filiación por estas técnicas integran el orden público y deben ser ponderados por la autoridad competente en ocasión de que se requiera su intervención. Luego, se especifica que la intervención puede ser tanto a los efectos del reconocimiento de estado o inscripción de personas nacidas por estas técnicas. Finalmente, en el último párrafo se establece que la decisión a adoptar debe redundar en beneficio del interés superior del niño.
Nuevamente, el parámetro a tener en cuenta para decidir el reconocimiento de estado o la inscripción de las personas nacidas por técnicas de reproducción humana asistidas será fundamentalmente la valoración que se efectúe en torno al beneficio del interés superior del niño. Ello sin perjuicio de que la redacción de la primera parte de esta disposición pueda llevar a algún tipo de confusión al intérprete porque se hace referencia a “los principios que regulan las normas sobre filiación por técnicas de reproducción humana asistida” y ello puede ser interpretado en relación a la figura de la gestación por sustitución que, finalmente, no se incluyó en la regulación del derecho de fondo; o, porque se pueda interpretar que se alude a los principios de igualdad, identidad y/o al derecho a conocer los orígenes que emana de la legislación de fondo. Además, porque se hace referencia al orden público llanamente sin indicar que es el internacional, aunque así deberá entenderse por hallarse en el Título “Derecho internacional privado”. Así, si bien es cierto que estos parámetros también integran el orden público internacional argentino el propio legislador redujo su contenido, a los fines del reconocimiento de las filiaciones otorgadas en el exterior, al interés superior del niño. En definitiva, el principio de reconocimiento rige también en estos casos.
Sección 6ª. Adopción
Artículo 2635 [arriba] .- Jurisdicción
En caso de niños con domicilio en la República, los jueces argentinos son exclusivamente competentes para la declaración en situación de adoptabilidad, la decisión de la guarda con fines de adopción y para el otorgamiento de una adopción.
Para la anulación o revocación de una adopción son competentes los jueces del lugar del otorgamiento o los del domicilio del adoptado.
Fuentes y antecedentes: arts. 15 y 16 de la Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Adopción de Menores.
1. Introducción
El CCyC incorpora en el ordenamiento jurídico nacional disposiciones relativas a la adopción internacional en forma coherente con las obligaciones asumidas internacionalmente —especialmente en la Convención sobre los Derechos del Niño, arts. 3°, 7°, 20, 21, inc. a— y, asimismo, con la reserva efectuada al art. 21, incs. b, c, d y e de dicha Convención —art. 2° de la ley 23.849—. Así, aborda las cuestiones de la jurisdicción, el derecho aplicable, el reconocimiento de adopciones otorgadas en el extranjero y su conversión.
El CC contenía algunas disposiciones relativas a la inserción de adopciones otorgadas en el extranjero en nuestro país (arts. 339 y 340 CC), mientras que el art. 315 CC exigía que los pretensos adoptantes en nuestro país acreditaran fehaciente e indubitablemente la residencia permanente en el país por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda; el reconocimiento de las esas adopciones se regía por el procedimiento de reconocimiento y ejecución de sentencias contemplado en los códigos procesales de la nación y las respectivas provincias. Sin embargo, esas disposiciones eran consideradas insuficientes para asegurar los extremos necesarios en función de los derechos que se ponen en juego en estos supuestos (tal como analizaremos en el art. 2637 CCyC).
En definitiva, mientras resultaba posible la inserción de adopciones otorgadas en el extranjero en Argentina, un fuerte rechazo se presentaba ante la posibilidad de que niños oriundos de nuestro país fueran adoptados en el extranjero. Ello conllevó a que no se haya incorporado ninguna disposición relativa a la jurisdicción internacional en la materia. Es decir, que carecíamos en la fuente interna de una norma que indicara el juez internacionalmente competente para entender en este tipo de acciones. Si bien el art. 321, inc. a, CC establecía que la acción debía ser interpuesta ante el juez del domicilio del adoptante o el lugar donde se otorgó la guarda, aquella era una norma de competencia territorial interna, contemplada y diseñada para supuestos de adopciones nacionales, por lo que no debía considerársela analógicamente como norma de jurisdicción internacional. Para colmar este vacío, y en virtud de la proximidad analógica que brindaban las reglas del Tratados de Montevideo de 1889/1940, se propuso recurrir al principio del paralelismo que hacía deducir a jurisdicción del derecho aplicable a la situación (art. 56, primera parte, de ambos Tratados). En esta inteligencia, se entendió que de la determinación del derecho aplicable que efectuaba el art. 339 CC —”la ley del domicilio del adoptado”—, podía deducirse una norma de jurisdicción internacional en virtud de la cual en las adopciones conferidas en el extranjero se podía atribuir competencia al juez del domicilio del adoptado, siempre que la adopción se ajustara al derecho de este último de modo de evitar adopciones claudicantes. En definitiva, relacionando los arts. 321 y 339 CC podía sostenerse la concurrencia alternativa de jurisdicción internacional de los jueces de los domicilios de adoptado y adoptante, sea que se radicaran en la Argentina o fuera de ella, siempre y cuando la adopción se ajustara al derecho del domicilio del niño.
La técnica empleada en la reforma, y el aprovechamiento de los recursos que pone a disposición el derecho internacional privado por parte del legislador, permiten cumplimentar las obligaciones asumidas internacionalmente por nuestro país, concretar los derechos de los niños en estado de abandono que recurren a esta figura asegurándose la licitud de tales emplazamientos, garantizando los derechos de los demás sujetos involucrados en estos procedimientos y, todo ello, en sintonía con la posición actual en esta temática conforme la cual las únicas adopciones que no están permitidas son las de niños argentinos para ser adoptados por personas que no residan en el país ni detenten la nacionalidad argentina.
La fuente de este artículo son los arts. 15 y 16 de la Convención Interamericana sobre Conflicto de Leyes en Materia de Adopción de Menores.
2. Interpretación
2.1. Jurisdicción exclusiva
En esta disposición se determina la jurisdicción directa en materia de adopción con aristas de internacionalidad. Es decir, cuándo los jueces argentinos serán competentes para entender en estos asuntos. Así, se establece la jurisdicción exclusiva de los jueces locales para todos los pasos involucrados en el proceso de adopción —declaración de adoptabilidad, decisión respecto de la guarda y otorgamiento de la adopción— en aquellos casos caracterizados por la localización del domicilio de los niños en la Argentina.
Cabe destacar que este recurso —la jurisdicción exclusiva— ha sido utilizado de manera sumamente restrictiva en la reforma introducida por el CCyC (art. 2609); en esta temática resulta justificado su empleo en atención a la sensibilidad de la materia y al posicionamiento fijado por nuestro país en materia de adopción internacional.
El criterio atributivo de jurisdicción internacional utilizado conecta el supuesto de hecho con una circunstancia que se halla vinculada con el ordenamiento argentino: la localización del domicilio del niño en la República. La conexión domiciliar se justifica en la seguridad que ofrece para los niños frente a la posible manipulación que pudieran sufrir al ser desplazados a otros Estados y evadiendo esta norma. La calificación de este término deberá efectuarse en los términos del art. 2614 CCyC.
En otras palabras, la jurisdicción directa en los procesos de adopciones con aristas de internacionalidad está en cabeza de los jueces argentinos de modo exclusivo, siempre que el domicilio del niño se encuentre en el país. Así cualquier otro juez, bajo las circunstancias descritas, resultaría incompetente. Sin embargo, compartimos el razonamiento efectuado doctrinalmente ante la posibilidad de que un juez argentino pueda asumir jurisdicción internacional para el otorgamiento de una adopción de un niño domiciliado en el extranjero puesto que si bien no existe norma en nuestro ordenamiento jurídico que autorice tal intervención, cabría la posibilidad de la asunción de competencia con fundamento en lo dispuesto en el art. 2602 CCyC que contempla el foro de necesidad en los siguientes términos: “Aunque las reglas del presente Código no atribuyan jurisdicción internacional a los jueces argentinos, éstos pueden intervenir, excepcionalmente, con la finalidad de evitar la denegación de justicia, siempre que no sea razonable exigir la iniciación de la demanda en el extranjero y en tanto la situación privada presente contacto suficiente con el país, se garantice el derecho de defensa en juicio y se atienda a la conveniencia de lograr una sentencia eficaz”. Asimismo, debería descartarse todo tipo de ilicitud del aludido vínculo.
La disposición contenida en el art. 2635 CCyC resulta acorde con la reserva efectuada por ley a la CDN (art. 21, incs. b, c, d y e) y con las disposiciones de la ley de fondo. Concretamente, con el art. 600 CCyC que exige entre sus recaudos que los adoptantes cuenten con una residencia continua en la República por un período mínimo de cinco años anterior a la petición de la guarda con fines de adopción, exceptuando de esa exigencia a las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas en el país. Es decir, de estas disposiciones se desprende el principio de que los niños domiciliados en la Argentina pueden ser adoptados únicamente por residentes argentinos, argentinos naturalizados o por argentinos que se domicilian en el extranjero.
2.2. Anulación o revocación de la adopción
En la norma se establece la jurisdicción para los casos de anulación o revocación de una adopción con aristas de internacionalidad en cabeza de los jueces del lugar de otorgamiento de la adopción o los del domicilio del adoptado. Es decir, que los jueces argentinos serán competentes para entender en esos asuntos si en el país se hubiera otorgado la adopción o si se encontrara el domicilio del adoptado.
Así, mientras que en la primera parte de la norma se determinó un foro exclusivo y excluyente de cualquier otro, en esta segunda parte de la norma se establece la concurrencia de foros. Esta flexibilización obedece a la finalidad de poder detectar adopciones viciadas en su origen o finalidad —nótese que en este último supuesto la ilicitud del vínculo puede ser advertida en el lugar donde se encuentre el centro de vida del niño con posterioridad a la declaración de la adopción—.
Los foros aludidos se inspiran en un principio de proximidad razonable y reflejan una competencia adecuada, aceptable y justificada de los tribunales argentinos.
Recordamos que la calificación del término “domicilio del adoptado” deberá efectuarse en los términos del art. 2614 CCyC si se tratara de un menor de edad.
2.3. Supresión de la obligación de prestar cooperación internacional en materia de adopción internacionalcontemplada en el Anteproyecto
El Anteproyecto del CCyC contenía en el art. 2635 un último párrafo que disponía: “Las autoridades administrativas o jurisdiccionales argentinas deben prestar cooperación a las personas con domicilio o residencia habitual en la Argentina, aspirantes a una adopción a otorgarse en país extranjero, que soliciten informes sociales o ambientales de preparación o de seguimiento de una adopción a conferirse o conferida en el extranjero”. Sin embargo este párrafo ha sido suprimido.
En el marco de los procedimientos para el otorgamiento de adopción con aristas de internacionalidad se presentan estas dos instancias que describe la norma en las que la cooperación que se brinden las autoridades de los Estados involucrados en cada caso resultan de suma importancia puesto que garantizan extremos fundamentales para la seguridad jurídica de los vínculos creados pero, sobre todo, para proteger y concretar los derechos de los niños cuya protección familiar se busca. Concretamente, mediante la acreditación por medio de certificados expedidos por las autoridades competentes del Estado de la residencia habitual del o los pretensos adoptantes que den cuenta de la idoneidad, condiciones y aptitud para desenvolverse como padres y la exigencia de un seguimiento posterior a la adopción y al desplazamiento, se persigue lograr un procedimiento serio y de mayor transparencia en el que se asegure el bienestar del niño y la viabilidad de dicho emplazamiento.
La realidad da cuenta de que son cada vez más los argentinos —o residentes argentinos— que se presentan en el exterior como candidatos a adoptar internacionalmente y, como consecuencia, surge la necesidad de contar con este tipo de informes como de seguimiento de aquellas; por lo tanto, nuestros magistrados han debido dar respuesta a estos requerimientos y planteos con base en la cooperación judicial internacional.
Son varios los precedentes jurisprudenciales que dan cuenta de la favorable acogida a estos pedidos, entre ellos: la SCJ Buenos Aires se expidió al respecto en autos “Incidente de Competencia entre Trib. Familia N° 2, San Isidro, y el Juzg. Civ. y Com. 13, San Isidro”, 10/02/2010, como consecuencia de un conflicto de competencia; CNac. Apel. Civ., Sala J, “I. S., G. B. y C., A. H. s/ Información Sumaria”, 29/05/12 y “P., F. M. y otro y F., G. S. s/ Información sumaria”, 12/06/12; CFlia. 2ª Nom. Córdoba, “R., P. M. y otro s/ Acto de jurisdicción voluntaria, sumaria información, recurso de apelación”, 02/03/12; CNac. Apel. Civ., Sala M, “G. S. M. s/ información sumaria”, 28/03/2014, y “B. K. V. s/ Información sumaria”, 16/12/2014.
Por ello, y seguramente en el convencimiento de que esta cooperación obedece al mejor interés del niño y al cumplimiento de las obligaciones internacionalmente asumidas por nuestro país, en el Anteproyecto se incluyeron estas instancias de cooperación como un deber que debían cumplir los jueces locales.
Sin perjuicio de que lamentamos la supresión del tercer párrafo que incluía el art. 2635 CCyC en su versión original, al igual que gran parte de la doctrina y de la comunidad jurídica que se ha expresado en diversos Congresos en este sentido, el estado actual de nuestra legislación establece el deber de nuestros magistrados de cooperar en estos pedidos básicamente en atención a lo dispuesto en el art. 2611 CCyC que expresa: “Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por Convenciones internacionales, los jueces argentinos deben brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral”. Así, esta disposición implicará que se concrete la cooperación que preveía el art. 2635 en su versión original.
Además, tal accionar resulta acorde a otros principios que ordenan nuestro ordenamiento jurídico, esencialmente:
a) el deber de protección de la niñez y la prevención de los delitos de tráfico internacional de niños;
b) el disfavor del legislador argentino se manifiesta respecto de la adopción de niños domiciliados en argentina;
c) la obligación internacional de velar por el derecho a la identidad y a conocer los orígenes del adoptado; así, se ha sostenido que esta trama de cooperación entre el juez argentino y la autoridad extranjera competente permitirá obtener copia del legajo del niño para poder concretar su derecho a conocer sus orígenes y asegurar el acercamiento de los aspirantes al sistema judicial de su propio país donde podrán ser asesorados y desalentados respecto de desplazamientos hacia Estados donde no se aseguren las garantías esenciales del art. 21, inc. a, CDN;
d) el principio de igualdad, tanto respecto de los niños, sin perjuicio de si ellos son argentinos, residentes de nuestro país, o no; como en relación a los adoptantes ya que los candidatos argentinos a adoptar a esos niños en estado de necesidad se encuentran en desventaja frente a la posibilidad de los pretensos adoptantes de otros países, mientras que, tal vez, los primeros sean los más aptos para determinados supuestos en atención a la proximidad geográfica, de las culturas, al idioma del adoptado, etc.;
e) asegurar el interés superior del niño en este contexto que implica brindarle todas las garantías posibles respecto de los pretensos adoptantes y la posibilidad de concretar sus derechos en el Estado al que va a ser desplazado.
Artículo 2636 [arriba] .- Derecho aplicable
Los requisitos y efectos de la adopción se rigen por el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción.
La anulación o revocación de la adopción se rige por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del domicilio del adoptado.
1. Introducción
La determinación del derecho aplicable a las adopciones con aristas internacionales era regulada en el CC en el art. 339 —que seguía al art. 32 de la ley 19.134— que establecía que la situación jurídica, los derechos y deberes del adoptante y adoptado entre sí, se regían por la ley del domicilio del adoptado al tiempo de la adopción cuando esta hubiera sido conferida en el extranjero. Así, la disposición abarcaba algunos aspectos y determinaba que estos se regirían por una única ley, aunque se omitía toda referencia a la jurisdicción competente y derecho aplicable para su otorgamiento. Igualmente se omitía la indicación de un derecho aplicable a la anulación o revocación.
En la fuente internacional solo el Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940 contiene disposiciones relativas a la adopción internacional. En su art. 23 se establece: “La adopción se rige, en lo que atañe a la capacidad de las personas y en lo que respecta a las condiciones, limitaciones y efectos, por las leyes de los domicilios de las partes en cuanto sean concordantes, con tal de que el acto conste en instrumento público”. Así, en la primera parte puede identificarse una norma de conflicto que indica la aplicación acumulativa e igual de las leyes de los domicilios de las partes a fin de evaluar los requisitos que deben tener los sujetos involucrados y las condiciones propias del vínculo adoptivo exigiendo la concordancia entre ambas leyes —esta acumulación de requisitos ha sido interpretada en disfavor de la institución que se intenta regular, por cuanto se vuelve más difícil cumplir con los requisitos de dos legislaciones, y además, cuanto más amplio sea el ámbito de aplicación, más restrictiva se volverá la norma. Incluso, se ha entendido que si difieren debería cumplirse con las exigencias de la ley más severa para que la adopción resulte válida en cualquiera de los países que adoptan el criterio de la conexión acumulativa—. En la última parte puede advertirse una norma material puesto que se dispone la forma en que deberá instrumentarse la adopción, aunque ello no constituya un requisito en alguna o en ambas leyes aplicables para que cuente con la eficacia extraterritorial en los demás Estados partes del Tratado.
En el art. 24 del Tratado de 1940, por su parte, se dispone: “Las demás relaciones jurídicas concernientes a las partes se rigen por las leyes a que cada una de estas se halle sometida”. Esta también es una norma de conflicto cuestionada por la doctrina.
En tal sentido hemos sostenido que sin perjuicio de las distintas interpretaciones que pueden darse a estas directivas, creemos que es fundamental tener en cuenta en este análisis la realidad y los motivos que inspiraron a los legisladores convencionales a redactar estas disposiciones relativas a la adopción internacional. En consecuencia, los cambios operados tanto en la sociedad como en los diferentes ordenamientos jurídicos a la fecha no dejan lugar a dudas de que los principios que primaban en ese entonces difieren notablemente de aquellos que iluminan hoy en día esta temática. Un importante factor que tiñó estos pilares fue la elaboración e incorporación casi universal de la Convención sobre los Derechos del Niño. Reafirmamos que a partir de este enfoque deberán realizarse las interpretaciones de los textos aún vigentes.
2. Interpretación
2.1. Derecho aplicable a la adopción
El art. 2636 CCyC contiene previsiones para determinar el derecho aplicable a los requisitos y efectos de la adopción y establece que aquellos se regirán por el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción.
De este modo, se superan las dudas que generaba el CC en torno a si el art. 339 abarcaba solo los efectos; la redacción del art. 2636 CCyC es suficientemente clara por cuanto en el tipo legal abarca tanto los recaudos para el otorgamiento de la adopción como los efectos que aquella produzca y que ambos regirán por el derecho del domicilio del adoptado. La elección de la conexión domiciliar —al igual que el corte temporal (al tiempo de otorgarse la adopción)— obedece a la seguridad jurídica que ella otorga en una materia tan sensible como la constitución de un vínculo adoptivo y para su determinación deberá atenderse al art. 2614 CCyC.
El sometimiento de ambos aspectos al derecho elegido resulta sumamente respetuoso de los derechos del niño puesto que la ley que regula su estatuto personal determinará los recaudos para concretar un vínculo filiatorio (requisitos para ser adoptante y adoptado, formalidades e información en torno al consentimiento, etc.) y, asimismo, el alcance que este tendrá —ello sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2638 CCyC en relación a la conversión al tipo pleno—. Máxime si se tienen en cuenta las directivas del art. 2595, inc. a, CCyC para la aplicación del derecho extranjero.
2.2. Derecho aplicable para la anulación o revocación de la adopción
Así como en el art. 2635 CCyC se introdujo la competencia de los jueces en materia de anulación o revocación, en esta disposición se incorporan las directivas para determinar el derecho que corresponderá aplicar a estas problemáticas. Entendemos que la escisión de estos aspectos respecto a los considerados en la primera parte del 2636 CCyC resulta apropiada a la naturaleza y efectos de cada cuestión.
La disposición contenida en la segunda parte del art. 2636 CCyC determina el derecho aplicable a la anulación o revocación de la adopción estableciendo que regirán por el derecho de su otorgamiento o por el derecho del domicilio del adoptado.
Ambas conexiones resultan razonables. La primera puesto que la ley del lugar del otorgamiento fue la ley rectora del acto de constitución y por lo tanto será aplicable a la nulidad en todos sus aspectos; es decir que la elección de este derecho redundará en beneficio de la validez del vínculo creado siempre que se hayan cumplido los recaudos de dicha ley y en la medida en que no haya mediado ilicitud alguna. La segunda, porque será el lugar donde resida el niño en donde pueda advertirse la ilicitud y, por lo tanto, reencauzar los derechos de aquel. Por lo tanto, si bien en esta norma no se realiza un corte temporal respecto de este punto de conexión —mientras que en la primera parte sí se elegía el derecho del domicilio del adoptado al tiempo de otorgarse la adopción—, entendemos que aquí se trata del domicilio del adoptado al tiempo de entablar la acción.
Coincidimos en que, si bien la norma parece poner en pie de igualdad ambos derechos, el interés superior del niño habrá de ser el criterio determinante para elegir cuál de ellos regirá la cuestión. Recordamos que la calificación del término “domicilio del adoptado” deberá efectuarse en los términos del art. 2614 CCyC si se tratara de un menor de edad.
Artículo 2637 [arriba] .- Reconocimiento
Una adopción constituida en el extranjero debe ser reconocida en la República cuando haya sido otorgada por los jueces del país del domicilio del adoptado al tiempo de su otorgamiento. También se deben reconocer adopciones conferidas en el país del domicilio del adoptante cuando esa adopción sea susceptible de ser reconocida en el país del domicilio del adoptado.
A los efectos del control del orden público se tiene en cuenta el interés superior del niño y los vínculos estrechos del caso con la República.
Remisiones: ver comentario 2634 CCyC.
1. Introducción
En vigencia del CC, para regir las cuestiones relativas al reconocimiento de las adopciones conferidas en el extranjero —y para que estas desplegaran sus efectos en nuestro país— debía estarse a los requisitos establecidos por los arts. 517 CPCCN para el reconocimiento de sentencias en general, como a los respectivos códigos provinciales, en ausencia de tratados. Entre los recaudos allí exigidos solo haremos referencia a dos de aquellos puesto que reaccionaban especialmente cuando se trataba de reconocer en nuestro país una sentencia de adopción proveniente de otro Estado. En primer lugar, la legislación procesal requería que la sentencia haya sido dictada por autoridad competente —conforme a las pautas establecidas en el derecho argentino a raíz de la bilateralización que supone el inc. 1 del art. 517 CPCCN y los respectivos códigos provinciales—; en segundo lugar, nos referiremos al recaudo que exigía que la decisión extranjera resultara compatible con el orden público internacional argentino.
Respecto al primero se presentaban serias dificultades puesto que la ausencia de normas de atribución de jurisdicción en esta materia importaba un obstáculo; es decir, si carecíamos de una norma que indicara el criterio para determinar cuándo un juez argentino resultaba competente para entender en estos asuntos devenía imposible analizar la competencia del juez extranjero para otorgar la adopción internacional bajo dicho parámetro.
El segundo resultaba atendible debido a la inexistencia de normas específicas para responder al interrogante del reconocimiento de sentencias en esta especie en las que resulta vital un análisis de fondo que descarte cualquier acto de tráfico. Es decir, el control del orden público que admitía esta normativa de tipo procesal se encontraba limitado a la regla de prohibición de revisión de fondo que no posibilitaba un examen sustancial del vínculo.
Sumado a ello, doctrinalmente se aseveraba que además de los recaudos del art. 517 CPCCN, como de los respectivos códigos provinciales, el art. 339 CC imponía un requisito sustancial que superaba el razonamiento conflictual y que debía adicionarse a las verificaciones formales y procesales que imponían los códigos de procedimiento debiéndose verificar que en el proceso de adopción se había aplicado la ley del domicilio del adoptado.
Esta normativa resultaba insuficiente e inapropiada en esta especie en la que se ponen en juego los derechos de los niños: a la protección familiar, a ser adoptados por procedimientos legítimos sin que medien actos de tráfico —en los que se deben asegurar los consentimientos de las partes intervinientes—, a la estabilidad de los vínculos creados, a la identidad, entre otros. En otras palabras, no resultaba suficiente una revisión de la validez de la sentencia, sino que el control merecía ser sustancial respecto del vínculo creado —en este sentido, se ha sostenido que el sistema general impide que el juez competente en materia de reconocimiento efectúe una revisión del fondo de la sentencia extranjera y, cuando se trata de una decisión de autoridad competente constitutiva de un emplazamiento familiar, no solo interesa la validez del acto—.
Sin perjuicio de ello, los jueces debían dar respuesta a diversos planteos que se les presentaban a estos fines. Así, debían descartar cualquier tipo de ilicitud en la concesión del vínculo, constatar que se hubieran prestado debidamente los consentimientos pertinentes, asegurarse de que aquellos obedecieran al mejor interés del niño y atender a que su derecho a la identidad se encontrara protegido con especial consideración de las aristas de internacionalidad de estos supuestos. Sin embargo esto dependía, en mayor medida, de su discrecionalidad que de lo que le imponía el marco normativo. Por ejemplo, el Trib. Coleg. Flia. 7a Nom. Rosario, Provincia de Santa Fe, en autos “C. L. s/ Reconocimiento de sentencia”, de fecha 05/10/2012, falló en un supuesto en el que se han planteado algunas de estas problemáticas y las respuestas brindadas reflejaron una especial consideración de las connotaciones que afectaban al caso en razón de su internacionalidad.
2. Interpretación
2.1. Deber de reconocimiento. Recaudos
El art. 2637 CCyC introduce una importante disposición aplicable para los supuestos en los que pretende insertarse una adopción otorgada en el extranjero en nuestro país. Así, mediante el recurso al método de reconocimiento (ver referencias en el comentario al art. 2634 CCyC) se establece el deber de reconocer aquellas adopciones constituidas en el extranjero que cumplan con los recaudos enunciados. Esta disposición sustituye y supera las dificultades que presentaba la normativa procesal para el reconocimiento de sentencias en esta materia.
Así, se establece para esta especie el control de dos recaudos:
a) jurisdiccional —es decir que se supere el control de la jurisdicción del juez que haya otorgado la adopción—;
b) control sustancial del orden público internacional circunstanciado a cada supuesto.
Para cumplir con el primero se determina que la adopción debe haber sido otorgada por los jueces del Estado del domicilio del adoptado al tiempo del otorgamiento; aunque en la segunda parte del artículo se introduce la posibilidad de que la adopción hubiera sido conferida en el Estado del adoptante si aquella fuera susceptible de reconocimiento en el país del domicilio del adoptado. Esta última posibilidad es admitida en el contexto del Convenio de La Haya relativo a la Protección del Niño y a la Cooperación en Materia de Adopción Internacional de 1993. Así, el posicionamiento del legislador nacional toma en consideración la posibilidad de que la adopción en el extranjero sea otorgada en aplicación de este marco convencional —de gran ratificación a nivel mundial— y, a su vez, favorece la coordinación de nuestro sistema con el del domicilio del adoptado que será el que estará mejor posicionado para responder al interés superior del niño de que se trate.
En tal sentido en los “Fundamentos” se ha aseverado: “La propuesta pone el acento en la inserción de adopciones constituidas en el extranjero —internacionales o simplemente extranjeras— en la República Argentina. No se trata del mero reconocimiento en Argentina de sentencias extranjeras de adopción, sino de una regla que ensancha las posibilidades que actualmente ofrece la legislación. Se favorece la coordinación de nuestro sistema jurídico con los sistemas extranjeros pues se toma como ordenamiento de referencia el del ‘domicilio del adoptado’ al tiempo del otorgamiento de la adopción, que comprende no solo los emplazamientos constituidos en ese Estado, sino también toda solución que sea susceptible de ser reconocida en ese Estado”.
De este modo, se ha determinado cuándo se considerará que las adopciones han sido otorgadas por jueces con competencia para ello (es decir, se define jurisdicción indirecta, por ende se abandona el sistema de la bilateralidad de los códigos de procedimiento). Las dos conexiones que ofrece el legislador resultan razonables puesto que el caso y el foro gozan de suficiente proximidad. Nuevamente, la determinación del domicilio deberá efectuarse de conformidad con el art. 2614 CCyC.
En cuanto del segundo, se fija un estándar para el control del orden público internacional que deberá estar focalizado en el interés superior del niño en cada supuesto y en la proximidad del caso con la Argentina. Esta disposición supera el control del orden público propio del art. 517 CPCCN que prohibía la revisión de fondo; así, el juez del reconocimiento deberá detectar si existió algún vicio o ilicitud en el vínculo creado en el extranjero.
En definitiva, el cumplimiento de estos requisitos, por supuesto que sumados al control de los recaudos formales, importarán la inserción de la adopción conferida en el extranjero con suficiente seguridad jurídica para todos los sujetos afectados en estos procesos.
Sin lugar a dudas la imposición de este deber y las condiciones pautadas por el legislador obedecen a la protección de los derechos involucrados en estos escenarios, esencialmente el derecho a la identidad y a gozar de un emplazamiento estable sin perjuicio de su desplazamiento a través de las fronteras estatales.
Artículo 2638 [arriba] .- Conversión
La adopción otorgada en el extranjero de conformidad con la ley del domicilio del adoptado puede ser transformada en adopción plena si:
a) se reúnen los requisitos establecidos por el derecho argentino para la adopción plena;
b) prestan su consentimiento adoptante y adoptado. Si éste es persona menor de edad debe intervenir el Ministerio Público.
En todos los casos, el juez debe apreciar la conveniencia de mantener el vínculo jurídico con la familia de origen.
Fuentes y antecedentes: art. 340 CC; art. 27 de la Convención sobre Protección de Niños y Cooperación en Materia de Adopción Internacional, La Haya, 1993.
1. Introducción
En el art. 340 CC se disponía que la adopción concedida en el extranjero de conformidad con la ley del adoptado podía transformarse en el régimen de la adopción plena en tanto se reunieran los requisitos establecidos en el derecho argentino, debiendo acreditar dicho vínculo y prestar su consentimiento adoptante y adoptado. Si este último era menor de edad debía intervenir el Ministerio Público.
Son fuente de este artículo el art. 340 CC y el art. 27 de la Convención sobre Protección de Niños y Cooperación en Materia de Adopción Internacional, La Haya, 1993.
2. Interpretación
De esta forma el CCyC regula la conversión de la adopción simple a la plena de nuestro ordenamiento jurídico y mantiene la estructura del art. 340 CC en una norma de tipo material. Así, exige que para que opere tal conversión para las adopciones otorgadas conforme la ley del domicilio del adoptado se deberán reunir los recaudos de la ley de fondo; prestar su consentimiento adoptante y adoptado (respecto del último se deberá atender especialmente al derecho del niño a ser oído); por último, deberá mediar la intervención del Ministerio Público, si correspondiera.
Lo novedoso es el agregado del final, que resulta sumamente atinado, mediante el cual se deja librado a la discrecionalidad del juez la conveniencia de mantener el vínculo con la familia de origen pues es respetuoso de los derechos fundamentales del niño, especialmente de su derecho a la identidad, y coherente con el derecho de fondo (art. 621 CCyC).
Es decir, cuando la adopción en el extranjero hubiera sido del tipo débil o simple y luego la familia mudare su domicilio a nuestro país podrían solicitar la conversión de dicho vínculo al tipo pleno. Sin embargo, no puede suponerse que en todos los casos el tipo pleno obedece al mejor interés del niño de que se trate, ni que por tratarse de una adopción internacional es esa la única o mejor alternativa. Será entonces el juez en el caso concreto el que deberá meritar tales extremos.
Cabe destacar que se ha sostenido que la conversión a una adopción plena conforme lo dispuesto por el art. 2638 CCyC supone una suerte de reconocimiento incidental o implícito de la adopción simple conferida en el extranjero conforme lo dispuesto por el art. 2637 CCyC y no conforme los mecanismos tradicionales de reconocimiento de sentencias, sin perjuicio de la verificación y control de los recaudos formales. Ello resulta apropiado si se atiende a la naturaleza de estos procedimientos y a los derechos que intentan salvaguardar —ente ellos, el derecho a tener un emplazamiento estable sin perjuicio de su desplazamiento a través de las fronteras—.
Sección 7ª. Responsabilidad parental e instituciones de protección
Artículo 2639 [arriba] .- Responsabilidad parental
Todo lo atinente a la responsabilidad parental se rige por el derecho de la residencia habitual del hijo al momento en que se suscita el conflicto. No obstante, en la medida en que el interés superior del niño lo requiera se puede tomar en consideración el derecho de otro Estado con el cual la situación tenga vínculos relevantes.
Fuentes y antecedentes: arts. 5° y 15 del Convenio de La Haya Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y Medidas de Protección de Niños de 1996; art. 35.1 de la Ley de Derecho Internacional Privado de Bélgica.
1. Introducción
El Código Civil de Vélez Sarsfield no contenía disposiciones en materia de jurisdicción internacional ni derecho aplicable para regir las relaciones paterno-filiales.
Doctrinalmente se proponía colmar la carencia mediante la aplicación analógica de las disposiciones del Tratado de Derecho Civil de Montevideo de 1940, que establece que la patria potestad en lo referente a los derechos y deberes personales se rige por la ley del domicilio de quien la ejercita (arts. 18 y 56); otra alternativa era someter la ley y la jurisdicción a la residencia habitual del hijo. Esta última conexión ha encontrado fundamento en que allí es donde se encuentra la persona a proteger, sobre todo cuando se trata de padres separados que viven en distintos países en los cuales no es posible determinar en cuál de ellos se considerará que se domicilia el hijo.
Además, en esta materia ha resultado relevante la doctrina y jurisprudencia que emanan de las Convenciones internacionales vigentes en nuestro país en lo relativo a la restitución internacional de niños (Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, 1980 y Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, 1989) en el sentido de que el juez competente para resolver el fondo del derecho de custodia, en los términos de los arts. 3° y 5° de las aludidas Convenciones, es el del lugar de la residencia habitual del niño anterior al desplazamiento o retención ilícitos.
De este modo, la incorporación del criterio que ya estaba instalado en la doctrina y jurisprudencia resulta apropiada y natural. Es también acorde a los parámetros establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño y a la tendencia que recoge la legislación extranjera y las fuentes convencionales en la materia.
La fuente de este artículo son los arts. 5° y 15 del Convenio de La Haya Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y Medidas de Protección de Niños de 1996 —aún no ratificada por nuestro país aunque expresa consensos generales en la materia— y el art. 35.1 de la Ley de Derecho Internacional Privado de Bélgica.
2. Interpretación
2.1. Derecho aplicable a la responsabilidad parental
El art. 2639 CCyC contiene una norma de conflicto cuyo objetivo es abarcar en su tipo cualquier situación que se suscite como consecuencia de la responsabilidad parental y de la cotidianeidad que caracteriza a estos vínculos; por ello, comienza con “Todo lo atinente…”. De este modo quedarán comprendidos los deberes y facultades de los progenitores y la comunicación entre cada uno de ellos y el hijo.
El derecho elegido para regir estas cuestiones es de la residencia habitual del hijo que, generalmente, será el que encuentre lazos más estrechos con la facticidad del supuesto y ha sido interpretado como el centro de gravedad de este tipo de casos. Además, es la tendencia recogida en las legislaciones nacionales a partir de la vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño (“Fundamentos”).
Para solucionar el problema del conflicto móvil se determina el corte temporal al momento de suscitarse el conflicto; ello permitirá conseguir mayor precisión en la proximidad de la situación conflictiva y el derecho a regirla frente a la mutabilidad que caracteriza a la residencia habitual. Esta determinación traerá como consecuencia la seguridad jurídica y la prevención de conductas unilaterales por parte de los progenitores que podrían alterar la conexión.
Es importante destacar que para la aplicación del derecho extranjero elegido deberán atenderse a las directivas del art. 2595, inc. a, CCyC; asimismo, al control del orden público internacional que surge del art. 2600 CCyC, especialmente en una materia en la que los derechos fundamentales del niño se encuentran en juego.
2.2. Incorporación de la cláusula escapatoria
En la segunda parte la disposición ncorpora una cláusula escapatoria que facultará al juez a considerar la aplicación del derecho de un Estado distinto del de la residencia habitual del niño con el que la situación tenga vínculos relevantes. La flexibilidad en el criterio para determinar el derecho aplicable encuentra su fundamento y límite tanto en el beneficio del interés superior del niño como en la proximidad del supuesto con el derecho de ese tercer Estado. El empleo de este recurso del derecho internacional privado encuentra su razón de ser en la naturaleza de esta materia y, consecuentemente, en la versatilidad de cada supuesto; asimismo, en la vulnerabilidad de los sujetos a quienes se procura proteger. Evidentemente la directiva que brinda esta disposición implica abandonar el razonamiento de reenvío.
2.3. Deducción de la jurisdicción internacional
La conexión elegida por la norma tiene como fundamento su proximidad —la residencia habitual del niño como centro de gravedad—; esta es la solución adoptada en la fuente internacional en la materia también para responder al interrogante de la jurisdicción internacional (Convenios de La Haya de 1980 y de 1996). Así, debe interpretarse que el juez argentino será competente para entender en estos asuntos si la residencia habitual del niño estuviera en el país; concurrentemente con la posibilidad de que se encuentre en el país el domicilio o la residencia habitual del demandado, conforme el art. 2608 CCyC.
La primera de estas alternativas, es decir, que el juez argentino se declare competente en materia de responsabilidad parental cuando la residencia habitual del niño esté en el país, traerá aparejadas las ventajas de que el juez que intervenga aplique su propio derecho y que el caso resulte de mayor proximidad con el foro —salvo que se opte por recurrir a la cláusula escapatoria—.
La jurisprudencia ya había hecho consideraciones en este sentido cuando entendía que considerar que la patria potestad se rige por la ley del lugar de su ejercicio, la residencia habitual del hijo, representa múltiples ventajas: privilegia la actuación del juez de la comunidad en la cual ese menor tiene su centro de vida con suficiente inmediatez, atiende al interés superior de los niños y su derecho a ser oído, sigue la tendencia jurisprudencial y doctrinal del derecho civil y del derecho internacional privado, propende a un mínimo de conflictos, entre otras.(45)
Igualmente en el ámbito de la provincia de Buenos Aires se sostuvo que la jurisdicción competente para sustanciar cuestiones vinculadas a la tenencia de los menores debe ser la de su lugar de residencia. El eje de la cuestión controvertida queda indisolublemente ligado al centro de vida de los niños estableciendo una conexión con el juez natural encargado de resolver. A criterio del tribunal la sentencia que se pretende ejecutar, al emanar de un tribunal que carece de competencia para conocer en la controversia, produce una doble vulneración de nuestro ordenamiento al infringir, no solo el inc. 1 del art. 517 del ritual, sino también su inc. 4 al desentenderse la decisión del necesario resguardo al “centro de vida” de los menores. En el dictamen del Subprocurador General, luego compartido y reproducido por la Corte, se sostiene que el criterio de la residencia habitual de los niños ha sido la pauta escogida por el Convenio de La Haya de 1996 (art. 5°).
Artículo 2640 [arriba] .- Tutela e institutos similares
La tutela, curatela y demás instituciones de protección de la persona incapaz o con capacidad restringida, se rigen por el derecho del domicilio de la persona de cuya protección se trate al momento de los hechos que den lugar a la determinación del tutor o curador.
Otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes regularmente constituidos según el derecho extranjero aplicable, son reconocidos y despliegan sus efectos en el país, siempre que sean compatibles con los derechos fundamentales del niño.
Fuentes y antecedentes: arts. 3°, 5° y 15 del Convenio de La Haya Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y Medidas de Protección de Niños de 1996; art. 117 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003; art. 35.1 de la Ley de Derecho Internacional Privado de Bélgica.
Remisiones: ver comentario al art. 2634 CCyC.
1. Introducción
El CC contenía disposiciones relativas a la determinación del juez competente y de derecho aplicable para discernir la tutela (arts. 400 a 405 CC). Para la primera cuestión se tomaba como criterio la conexión domiciliaria como solución general, es decir que el domicilio de los padres del menor al tiempo de su fallecimiento determinaba el juez competente. Además, se contemplaban dos supuestos en los cuales resultaba también competente el juez argentino si allí se encontraba la última o la residencia actual de los padres del menor y aquellos hubieran tenido su domicilio en el extranjero. Finalmente, para los menores abandonados o expósitos, se establecía la competencia del lugar donde estos se encontraran. Para la segunda cuestión, el derecho aplicable, el art. 404 CC establecía la aplicación de la lex fori; luego, en los arts. 409 y 410 CC se preveía la aplicación de la ley del lugar de la situación de los bienes para las cuestiones relativas a su administración y enajenación. El art. 475 CC extendía la aplicación de las leyes de la tutela a la curatela.
Sin embargo, el CC no contenía disposiciones que aludieran a otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes regularmente constituidos según el derecho extranjero aplicable.
En la fuente internacional los Tratados de Montevideo de Derecho Civil de 1889 y 1940 (arts. 19 a 23 y 25 a 29 respectivamente) regulan la ley aplicable a la tutela y curatela que se rigen por el derecho del domicilio de los incapaces. Luego, y en cuanto a los derechos y obligaciones que imponen estas figuras, se rigen por la ley del lugar en que fue discernido el cargo (1889) o por la ley del domicilio de los incapaces (1940).
De este modo, el criterio incorporado por la reforma resulta novedoso aunque acorde a los parámetros establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño y a la tendencia que recoge la legislación extranjera y la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
La fuente del art. 2640 CCyC son los arts. 3°, 5° y 15 del Convenio de La Haya Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y Medidas de Protección de Niños de 1996; art. 117 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003; y art. 35.1 de la Ley de Derecho Internacional Privado de Bélgica.
2. Interpretación
2.1. Tutela, curatela y demás institutos de protección de los sujetos amparados
El ámbito de aplicación material de la disposición contempla a la tutela, la curatela y demás institutos de protección de la persona incapaz o con capacidad restringida. Luego, mediante una norma de conflicto se determina que se regirán por el derecho del domicilio de la persona de cuya protección se trate. La proximidad entre el caso y el derecho elegido resulta coherente con el fin de la protección pretendida. El corte temporal elegido —al momento de los hechos que den lugar a la designación del tutor o curador— persiguen dicha protección. La calificación del término “domicilio” deberá realizarse a partir de los arts. 2614 y 2615 CCyC para cada supuesto.
La remisión al derecho elegido se hace de modo integral sin aludir específicamente a las cuestiones relativas al discernimiento, ejercicio, administración, rendición de cuentas, ni en torno a los bienes de la persona a proteger, entre otras.
2.2. Otros institutos de protección constituidos conforme al derecho extranjero
La segunda parte de este artículo establece el principio de reconocimiento y el despliegue de efectos en el país de otros institutos de protección de niños, niñas y adolescentes que hubieran sido regularmente constituidos según el derecho extranjero aplicable, fijando como límite para ello la compatibilidad con los derechos fundamentales del niño. Se ha interpretado que la norma no resulta excluyente de otros institutos que puedan existir respecto de sujetos con capacidades restringidas o incapaces aunque no se trate de menores de edad.
La disposición no implica el reconocimiento de un acto jurisdiccional extranjero sino, propiamente, de la forma de colocación o de reubicación de niños creada en el extranjero. Para ello, se recurre al llamado “método de reconocimiento”, entendido como aquel que opera para insertar una situación jurídica que ya ha sido creada al amparo del derecho extranjero y con la finalidad de que esta despliegue efectos en el foro, sin necesidad de someterla al procedimiento de exequatur —ver referencias en el comentario al art. 2634—. En consecuencia, se evita el trámite previsto en el art. 517 CPCCN y sus equivalentes en los códigos procesales provinciales. Esta posibilidad obedece principalmente a la consideración del derecho a la estabilidad de los vínculos familiares como un derecho humano fundamental, en concordancia con decisiones del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Así, dentro del límite fijado estrictamente en referencia a los derechos fundamentales del niño —que resulta mucho más reducido del que propone la confrontación con el orden público internacional—, se admite la inserción de instituciones provenientes de sistemas culturalmente diferentes respetando sus particularidades, tal como el caso de la Kafala (mediante la cual se adquiere voluntariamente un compromiso de cuidado, educación en la fe musulmana y protección similar a la de padre e hijo aunque sin alterar los vínculos biológicos). La inserción de estos institutos resulta sumamente respetuosa del derecho a la identidad de los sujetos protegidos puesto que no se requiere, necesariamente, la asimilación del instituto creado en el extranjero a las propias del foro.
2.3. Jurisdicción internacional
Este artículo no determina expresamente cuándo los jueces argentinos resultarán competentes para entender en esta materia. Sin embargo, en atención al fundamento de proximidad que caracteriza a la conexión elegida, a la inmediatez del juez de la causa con el sujeto a proteger y a la tutela judicial efectiva de este último, el juez argentino será competente para entender en los asuntos comprendidos en el primer párrafo de la norma si el domicilio de la persona cuya protección se trate se encuentra en el país (en el sentido de los arts. 2614 y 2615 CCyC). Sumado a ello, en el caso de menores de edad esta alternativa redundará en beneficio de su interés superior. Además, esta solución resulta acorde a la propiciada en el ámbito convencional que sirve de fuente a este artículo y a los Fundamentos.
En tal sentido, durante la vigencia del CC se sostuvo: “Más allá de que el art. 400 del Cód. Civil estipula que ‘el discernimiento de la tutela corresponde al juez del lugar en que los padres del menor tenían su domicilio (...) esta regla no es absoluta y debe ser interpretada a la luz del ’interés superior del niño’ contenida en el art. 3° de la citada Convención sobre los Derechos del Niño”,(46) por lo cual resulta competente para entender en las actuaciones el juez del lugar donde los menores viven efectivamente.
Artículo 2641 [arriba] .- Medidas urgentes de protección
La autoridad competente debe aplicar su derecho interno para adoptar las medidas urgentes de protección que resulten necesarias respecto de las personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida, o de sus bienes, cuando se encuentren en su territorio, sin perjuicio de la obligación de poner el hecho en conocimiento del Ministerio Público y, en su caso, de las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada, excepto lo dispuesto en materia de protección internacional de refugiados.
Fuentes y antecedentes: art. 11 del Convenio de La Haya Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y Medidas de Protección de Niños de 1996; art. 118 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003.
1. Introducción
El CC carecía de disposiciones relativas a las medidas urgentes de protección respecto de personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida. Para colmar esta laguna se proponía, tanto doctrinal como jurisprudencialmente, la aplicación analógica de las disposiciones del Tratado de Montevideo de Derecho Civil de 1940, según el cual estas medidas se rigen por el derecho de la residencia de los padres, tutores o curadores y son competentes los jueces de la residencia de las personas (arts. 30 y 61) —esta interpretación debía extenderse no solo respecto de residencia de los padres, sino también de la persona sobre la que recaía la medida urgente—. Otra posibilidad sugería la aplicación de la ley y la jurisdicción de la residencia habitual del hijo puesto que aquel no debía ser considerado como objeto de las facultades de la patria potestad que se otorgaba a los padres, sino que debía ser sujeto de protección de las normas jurídicas.
Además, algunos instrumentos internacionales vigentes en nuestro país preveían el recurso a medidas de urgencia para cumplir con los objetivos convencionales, aunque limitado al ámbito de aplicación de aquellas —Convención Interamericana sobre Obligaciones Alimentarias (art. 15); Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (art. 19); Convención Interamericana sobre Tráfico Internacional de Menores (art. 16); Convención Interamericana sobre Cumplimiento de Medidas Cautelares (art. 9°); Convenio de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, 1980 (art. 2°); Protocolo de Medidas Cautelares de Ouro Preto (art. 12)—.
La incorporación de esta norma en nuestro ordenamiento jurídico viene a cubrir una evidente necesidad para la protección de los derechos fundamentales de los sujetos alcanzados de un modo más eficiente y con esencia en el principio de cooperación internacional, art. 2611 CCyC y “Fundamentos”.
La fuente de este artículo es el art. 11 del Convenio de La Haya Relativo a la Competencia, la Ley Aplicable, el Reconocimiento, la Ejecución y la Cooperación en Materia de Responsabilidad Parental y Medidas de Protección de Niños de 1996 y el art. 118 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado de 2003.
2. Interpretación
2.1. Soluciones para la determinación de la jurisdicción internacional y el derecho aplicable
En el artículo se contempla la jurisdicción para adoptar medidas urgentes y necesarias de protección prescribiendo la competencia de las autoridades judiciales del país cuando las personas menores de edad o mayores incapaces o con capacidad restringida se encuentren en el territorio. También comprende aquellos supuestos en que los bienes de los sujetos alcanzados se encuentren en nuestro país; en coherencia con la norma del art. 2603 CCyC que determina la competencia de los jueces argentinos para decretar estas medidas en general y de la que deberá inferirse quiénes pueden solicitarlas.
Respecto a la determinación del derecho aplicable para las medidas urgentes de protección se indica que se aplicará la lex fori. La remisión que efectúa el legislador al derecho interno del juez que entienda en el asunto evita cualquier tipo de razonamiento en relación a un eventual reenvío obteniéndose una solución más próxima y efectiva en atención a la urgencia que caracteriza a estos casos.
Las medidas propiamente dichas deberán ser fijadas artesanalmente por el juez —entre ellas podría decretarse la retención de pasaportes, prohibiciones de salida del país, comparecencia regular ante autoridades judiciales o administrativas, protección del patrimonio—.
2.2. Obligación de comunicar las medidas adoptadas
La disposición deja expresamente asentada la obligación del juez que dicte estas medidas de poner en conocimiento de aquellas al Ministerio Público y, si correspondiere, a las autoridades competentes del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada. Se dejan a salvo de esta obligación los casos que involucran la protección internacional de refugiados.
Siendo que la base de la competencia en el dictado de estas medidas radica, fundamentalmente, en la urgencia de la protección que se solicita puede acontecer que la autoridad con competencia para entender en el fondo del asunto de que se trate sea una distinta de quien dicte la medida. Por ello, en consideración al carácter provisional de estas decisiones y, en su caso, al deber de cooperación jurisdiccional internacional —que se desprende esencialmente del art. 2611 CCyC—, deberá cumplirse con la obligación que impone la norma a los fines de la intervención de la autoridad que resulte con competencia para entender en la cuestión principal en cada caso —estas podrían ser las del domicilio o de la nacionalidad de la persona afectada—. Por ello se exceptúa la obligación en relación a los refugiados en atención a su particular situación, por lo que cobrará especial relevancia la apertura de jurisdicción contenida en el art. 2602 CCyC.
Sección 8ª. Restitución internacional de niños
Artículo 2642 [arriba] .- Principios generales y cooperación
En materia de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño.
El juez competente que decide la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el regreso seguro del niño, niña o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión.
A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez argentino que toma conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos derechos puedan verse amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su protección, como así también, si correspondiera, la del adulto que acompaña al niño, niña o adolescente.
Fuentes y antecedentes: Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Niños, La Haya, 1980; puntos 1.3, 4, 5 y 6 del documento de la Conferencia de La Haya “Ejecución de órdenes fundadas en el Convenio de La Haya de 1980. Hacia principios de buenas prácticas”, 2006.
1. Introducción
El flagelo de la restitución internacional de niños ha sido abordado por la comunidad jurídica internacional y para combatirlo se han elaborado diversas fuentes convencionales que proponen una solución a partir del procedimiento autónomo que ofrecen con miras a conseguir el retorno del niño o niña al Estado de su residencia habitual, previa al traslado o retención ilícita, para que sea su juez natural quien decida respecto de la custodia.
Por su parte, nuestro país ha dado cumplimiento con la directiva que surge de la Convención sobre los Derechos del Niño, especialmente en el art. 11, que prevé que los Estados deben adoptar medidas para luchar contra traslados y retenciones ilícitas de niños fuera del país de su residencia habitual incorporando estos instrumentos a nuestro ordenamiento jurídico:
1) A nivel multilateral, la Convención de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, del 25/10/1980, y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, Montevideo, 1989. En general, el mecanismo diseñado en estas Convenciones ha demostrado alta efectividad, sumado a la gran cantidad de Estados que han ratificado estas Convenciones (principalmente la de La Haya). Además, desde la Conferencia de La Haya se ha desarrollado una importante fuente de soft law para la correcta aplicación e interpretación de las disposiciones convencionales y para superar las dificultades que han ofrecido estos procedimientos a lo largo de los años. Así, pese a la falta de poder vinculante o coercitivo de esta fuente, estos principios deben instalarse en la conciencia general de los operadores del derecho para ser empleados en la búsqueda de soluciones a estas problemáticas. Además, ello resulta concordante con lo dispuesto por el art. 31 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados en relación a las pautas interpretativas de aquellos.
2) A nivel bilateral, el Convenio bilateral con la República Oriental del Uruguay sobre Protección Internacional de Menores, aprobado por ley 22.546, en vigor desde diciembre de 1982. Este último instrumento ofrece un esquema de cooperación distinto a los otros instrumentos internacionales mencionados.
Sin embargo, en vigencia del Código Civil carecíamos en la fuente interna de soluciones para casos de niños que habían sido desplazados a un Estado distinto del de su residencia habitual y a los fines de su reintegro. Esta norma incorpora entonces una importante solución para los casos en la materia que nos vinculan con Estados que no son partes en las convenciones vigentes —o que exceden su marco de aplicación— e, incluso, aborda los conflictos que generan el regreso seguro del niño al momento de ejecutar la orden de restitución como las medidas anticipadas o de protección que correspondan a estos supuestos en todos los casos.
Las fuentes de la Sección son la Convención sobre Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Niños, La Haya, 1980 y puntos 1.3, 4, 5 y 6 del documento de la Conferencia de La Haya “Ejecución de órdenes fundadas en el Convenio de La Haya de 1980. Hacia principios de buenas prácticas”, 2006.
2. Interpretación
2.1. Aplicación de los principios generales y cooperación contemplados en la fuente convencional dentro y fuera de su ámbito de aplicación
La norma en su primera parte confirma la aplicación de la fuente convencional vigente; extremo que resulta apropiado y lógico en sintonía con lo establecido en el art. 2594 CCyC. Sin embargo, su principal aporte es la extensión de la aplicación de los principios contenidos en tales Convenios a los casos que queden fuera del ámbito de aplicación de aquellas, con el recaudo de asegurar el interés superior del niño.
Es decir, se brinda una línea de solución a todos los casos que se presentan en la materia en nuestro país. Para los supuestos que excedan el marco de aplicación de estas Convenciones se asienta el deber de procurar la adaptación del caso a los principios contenidos en tales convenios, lo que implicará la posibilidad de revertir las situaciones creadas ilícitamente en cada caso y, a su vez, que todos los casos cuenten con gran parte de las bondades de estas Convenciones, así como del soft law emergente en la especie. Nótese que nuestra Corte Suprema de Justicia ya ha sacado provecho de este recurso en varias de sus sentencias en la materia —por ejemplo, “W. D. c/ S. D. D. W. s/ Demanda de restitución de menor”, 22/11/2011; “G., P. C. c/ H., S. M. s/ Reintegro de hijo”, 22/08/2012; “H. C. A. s/ Restitución internacional de menor s/ Oficio Sra. Sub directora de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Relaciones Exteriores”, 21/02/2013; “F. R., F. C. c/ L. S., Y. U. s/ reintegro de hijo”, 08/11/2011—.
En tal sentido se ha aseverado que se efectúa “una remisión en blanco a ‘todas las convenciones internacionales vigentes’ en la materia en Argentina, cuyos institutos quedarán, de este modo, incorporados en el derecho interno”. Sumado a ello debe recordarse que el art. 2611 CCyC contempla de modo genérico el deber de brindar amplia cooperación jurisdiccional en materia civil, comercial y laboral.
2.2. Regreso seguro del niño, niña o adolescente al Estado de su residencia habitual
El segundo párrafo contiene una disposición de tipo material en relación a la seguridad con que deberá efectuarse el regreso del niño, niña o adolescente en la etapa de ejecución de la sentencia. Es decir, se establece el deber de la autoridad judicial competente de supervisar el regreso del niño al Estado de su residencia habitual anterior al desplazamiento. Se indica, además, que se deberán fomentar las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión.
Es decir, si no pudiera arribarse a un acuerdo voluntario para el cumplimiento de la orden de restitución —que podría incluir compromisos por parte de los padres del niño de que se trate en relación a las futuras visitas, compra de pasajes aéreos, condiciones de vivienda en el otro Estado, etc.—; el juez deberá establecer ciertas disposiciones que aseguren el reintegro seguro del niño al Estado de su residencia habitual anterior al desplazamiento.
A tales fines será muy provechoso recurrir a la figura de las “comunicaciones judiciales directas” entre las autoridades de los Estados requirente y requerido puesto que incrementarán la seguridad y previsibilidad del escenario posterior a la restitución; asimismo, posibilitarán el intercambio de información pertinente respecto de las medidas que podrían tomarse una vez efectuado el regreso, tanto respecto del cuidado del niño, de la protección de su integridad o su salud, como de la asistencia a sus progenitores y de las garantías en relación al contacto con el padre sustractor, entre otros —de este modo se podrán coordinar “órdenes espejo”, que son aquellas dictadas por los tribunales del Estado requirente en forma idéntica o similar a una orden dictada en el Estado requerido tendiente a la protección del niño a restituir, u órdenes de “puerto seguro”, que son las que intentan asegurar ciertas condiciones al arribo de las partes en el Estado requirente, entre otras—.
Hemos sostenido que el empleo de este recurso —las comunicaciones judiciales directas— conformará un tramado conjunto que responde a la responsabilidad de ambos Estados sobre el niño: el juez del Estado requerido obtiene la seguridad suficiente para efectivizar la restitución; igualmente, su intervención importa una colaboración fundamental respecto del juez del Estado requirente ya que posibilitará una mejor captación del contexto u escenario en cada caso y conllevará a una apropiada protección del niño que será restituido. Máxime teniendo en cuenta que en estos asuntos se encuentra asumida la competencia de la autoridad correspondiente del Estado de la residencia habitual del niño para resolver el fondo de la custodia (ver art. 16 del Convenio con Uruguay sobre Proteccion Internacional de Menores). De este modo se cumplirán los objetivos convencionales pero, primordialmente, en cada caso se concretarán los derechos fundamentales y el interés superior de cada niño o niña que se vieron envueltos en estas problemáticas.
Para la etapa de ejecución también devendrá un recurso a aprovechar la Guía de Buenas Prácticas, Cuarta Parte: Ejecución, elaborada en el ámbito de la Conferencia de La Haya.
2.3. Medidas anticipadas de protección
Por último, en el tercer párrafo del artículo, se admite la posibilidad de disponer medidas anticipadas frente al inminente ingreso de un niño o adolescente al país cuyos derechos puedan verse amenazados, ya sea a pedido de parte legitimada o por requerimiento de autoridad competente extranjera.
La disposición no especifica las medidas a ordenar, lo que dependerá de la creatividad de los jueces en función de las particularidades del caso. Ellas podrían comprender la retención de los pasaportes, el apersonamiento ante una dependencia policial del adulto responsable, la fijación del domicilio en el que deberá residir transitoriamente el niño en nuestro país, la custodia policial —si el caso lo requiriera—, entre otras.
Tales medidas también pueden comprender, si correspondiera, la protección del adulto que acompaña al niño, niña o adolescente.
Si bien el artículo requiere la petición de parte legitimada o requerimiento de autoridad competente para el decreto de estas medidas, debe atenderse a que del art. 2641 CCyC se desprende la posibilidad de que la autoridad competente disponga las medidas que considere pertinente —incluso si no mediara tal petición— para asegurar su protección. En esta especie, hasta tanto se defina si se trata de un supuesto de restitución internacional de niños o no. En tal sentido, el art. 2614 CCyC refuerza los parámetros establecidos convencionalmente cuando dispone que los niños, niñas y adolescentes que han sido sustraídos o retenidos ilícitamente no adquieren el domicilio en el lugar donde permanezcan sustraídos, fuesen trasladados o retenidos ilícitamente.
2.4. Comunicaciones judiciales directas
La posibilidad de que las autoridades de los Estados requirente y requerido mantengan este tipo de comunicaciones pueden traer aparejadas numerosas ventajas en las diversas instancias de estos procedimientos, ya sea: para conocer aspectos del derecho del Estado de la residencia habitual anterior al traslado o retención para evaluar la licitud o no del desplazamiento; para conocer aspectos del vínculo o procedimientos que se hayan ventilado en el otro Estado en relación a la integridad del niño, posibles abusos o violencia; para asegurar los extremos necesarios para concretar la restitución, la estabilidad del niño y de los vínculos con sus progenitores; entre otros. En definitiva, para garantizar la efectividad de los objetivos convencionales y el interés superior del niño de que se trate.
Esta posibilidad es una extensión del principio de cooperación que debe primar y que resulta esencial en estos procedimientos.
Cabe destacar que en esta norma no se han incluido de manera expresa las comunicaciones judiciales directas. Sin embargo, el art. 2612 CCyC dispone “Sin perjuicio de las obligaciones asumidas por convenciones internacionales, las comunicaciones dirigidas a autoridades extranjeras deben hacerse mediante exhorto. Cuando la situación lo requiera, los jueces argentinos están facultados para establecer comunicaciones directas con jueces extranjeros que acepten la práctica, en tanto se respeten las garantías del debido proceso”.
Entendemos que los casos de restitución internacional de niños son urgentes por definición, tanto porque se trata de encausar los derechos fundamentales de los niños que han sido conculcados por decisión unilateral de uno de sus padres como por la condición de vulnerabilidad de aquellos, sumada a la internacionalidad de los supuestos.
Así, además de encontrarse habilitado este recurso por el principio de cooperación y de los principios del soft law en la especie, el ordenamiento jurídico expresamente autoriza su empleo mediante el art. 2612 CCyC.
Sección 9ª. Sucesiones(*4)
Artículo 2643 [arriba] .- Jurisdicción
Son competentes para entender en la sucesión por causa de muerte, los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de los bienes inmuebles en el país respecto de éstos.
1. Introducción
La sucesión internacional descubre siempre los aspectos generales de derecho internacional privado, del derecho de la persona, de la familia y de bienes. Diversas reglas de esas materias forman el problema sucesorio. Por ejemplo, la presencia de la cuestión del reenvío es usual ya que los derechos vinculados suelen contener normas indirectas con soluciones muy diferentes entre los Estados. De igual modo, cuando la respuesta obtenida del uso jurídico del derecho extranjero implica un resultado que contraríe los principios de orden público y que por ello se lo descarte como ley extraterritorializada. La aplicación de disposiciones generales de derecho internacional privado es una problemática que no puede eludirse y por el contrario debe resolverse en cada caso de herencia internacional.
Las causas de la sucesión internacional son el fallecimiento y la movilidad territorial de las personas, de su patrimonio e inversiones a las que un sistema económico globalizado permite acceder.
2. Interpretación
2.1. Consideraciones generales
Los sistemas sucesorios nacionales se clasifican según atributos que tienen en cuenta:
a) libertad de testar o por medio de legítimas;
b) testamento unilateral o pactado;
c) testamento formal o informal;
d) capacidad para testar;
e) transmisión instantánea o intermedia; y
f) personas que pueden heredar.
En cuanto a los sistemas de derecho internacional privado tienen vigencia:
a) sucesión germánica escisionista (idea económica-política) que entraña soluciones territoriales y pluralidad de sucesión en bienes inmuebles, porque lo importante son los bienes dejados por el causante y no la persona del causante;
b) sucesión romana sustitución persona, con respuestas normativas únicas ya que la sucesión se rige por una sola ley, puesto que se concibe la sucesión como una sustitución de la persona fallecida en otra o varias personas; y
c) sistema de la professio juris, donde el causante puede elegir el derecho conflictual de la sucesión; está facultado para adoptar la ley aplicable. Es decir, por ejercicio de su autonomía el causante dispone entre las leyes vinculadas a su patrimonio, cuál de ellas regulará la materia sucesoria.
2.2. Jurisdicción internacional en materia sucesoria
La norma del CCyC sigue el segundo de los sistemas antes mencionados, morigerado por el principio del patrimonio. En efecto, en primer orden fija la jurisdicción ante los jueces del último domicilio del causante o los del lugar de situación de bienes inmuebles en el país respecto de estos. La disposición prescribe la vigencia del sistema de unidad, pero desplaza la competencia a favor de jueces argentinos cuando existen inmuebles en la República. La excepción tiene por objeto solo esos bienes, ya que se entiende que se aplica la regla según la cual los tribunales nacionales son competentes cuando se debe aplicar el derecho argentino a una sucesión, y a esos bienes se les aplica el derecho argentino de conformidad al art. 2644 CC.
El derecho judicial argentino sigue mayoritariamente esa directiva, al igual que la doctrina civil, con excepción de Alberto Spota quien adhería, al igual que la doctrina especialista en derecho internacional privado, a la conexión último domicilio y por ende, al sistema de unidad puro sin aplicar excepción alguna.
La norma en estudio recepta la jurisprudencia nacional. Existiendo bienes hereditarios calificados como “inmuebles” en la República, existe jurisdicción nacional del juez del lugar de su situación. Ahora bien, si el causante con domicilio en el extranjero dejó en el país inmuebles en diferentes provincias, tiene competencia el juez de cualquiera de las jurisdicciones donde se encuentren los bienes, sin importar el valor o la cantidad de ellos, a opción de quien promueva el juicio sucesorio.
El carácter de bien inmueble es un problema de calificaciones que está determinado por la ley del lugar de situación (art. 2663 CCyC). En síntesis: no es una materia objeto de jurisdicción exclusiva, sino concurrente y se recepta el fuero del domicilio y del patrimonio con respecto a inmuebles cuando están situados en la República.
Artículo 2644 [arriba] .- Derecho aplicable
La sucesión por causa de muerte se rige por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Respecto de los bienes inmuebles situados en el país, se aplica el derecho argentino.
1. Introducción
El CCyC se enrola en el principio de unidad y universalidad de la sucesión, ya que se la regula por el derecho del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento. Sin embargo, adopta una excepción por cuanto aplica a los inmuebles situados en el país la ley de su situación, mientras que la sucesión de los demás bienes se rige por la ley del último domicilio del causante al tiempo del fallecimiento.
La expresión “por causa de muerte” incluye la muerte real o presunta de una persona. La ley de domicilio tendrá a su cargo determinar los herederos, el orden sucesorio, las legítimas, renuncia de la herencia, inventario y avalúo de bienes, deudas, legados, partición, colación, albaceas, así como las causales de desheredación o indignidad.
El reenvío de retorno es aplicable en materia sucesoria y se presenta cuando una norma de conflicto del derecho designado determina que la solución se extraiga del derecho argentino. En ese caso, conforme el art. 2596 CCyC “Si el derecho extranjero aplicable reenvía al derecho argentino resultan aplicables las normas del derecho interno argentino”.
De igual modo, la excepción de orden público es aplicable cuando la solución que brinda el derecho extranjero no es compatible con los principios constitucionales del derecho nacional, por ejemplo, principios de prohibición de discriminar por sexo, exclusión de legítimas, pactos sucesorios, etc.
2. Interpretación
La norma fija como derecho aplicable el del domicilio del causante al tiempo de su fallecimiento, referencia que resuelve el conflicto móvil ya que lo establece al día del deceso. En el supuesto de que no tenga domicilio conocido, se debe considerar que lo tiene donde está su residencia habitual o en su defecto la simple residencia (cfr. art. 2613 CCyC).
2.1. Norma internacionalmente imperativa
La parte final del artículo dispone que respecto de los bienes inmuebles situados en el país se aplique el derecho argentino. Esa disposición funciona como norma internacionalmente imperativa (norma de policía) que excluye al derecho extranjero al tratarse de una ley unilateral. En tal sentido se mantiene el derecho judicial mayoritario que priorizaba la solución que Vélez Sarsfield mencionaba en la nota del art. 3683 CC.
Artículo 2645 [arriba] .- Forma
El testamento otorgado en el extranjero es válido en la República según las formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento, por la ley del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de testar o por las formas legales argentinas.
1. Introducción
El CCyC regula dos especies de testamentos. El ológrafo que debe ser íntegramente escrito, con los caracteres propios del idioma en que es otorgado, fechado y firmado por la mano misma del testador (art. 2477 CCyC) y el testamento por acto público, que se instrumenta en escritura pública ante el escribano autorizante y dos testigos hábiles, cuyos nombres y domicilios se deben consignar en la escritura (art. 2479 CCyC).
La norma de derecho internacional privado es más flexible y respetuosa del pluralismo jurídico que surge por la existencia de Estados en la comunidad internacional, y combina conexiones para favorecer la validez de los testamentos en cuanto a su forma, ya que permite la forma testamentaria si responde a:
a) formas exigidas por la ley del lugar de su otorgamiento;
b) por la ley del domicilio, de la residencia habitual, o de la nacionalidad del testador al momento de testar; o
c) por las formas legales argentinas.
El testador está facultado alternativamente para elegir expresar su voluntad de acuerdo con alguna de esas leyes; se trata de conexiones alternativas que pueden utilizarse para otorgar el testamento como para modificarlo o revocarlo.
La solución legal respeta en materia de forma que los actos jurídicos se juzgan por las leyes y usos del lugar en que se hubieren celebrado, realizado u otorgado (art. 2649 CCyC).
2. Interpretación
La norma analizada no exige cualidades personales para otorgar un testamento en el extranjero pero quien lo hace es porque mantiene bienes en el país o porque su domicilio o residencia habitual se encuentra en la República. Por esas causas, la norma es facilitadora del ejercicio de la autonomía para disponer libremente de sus bienes después de la muerte, pero por principios de orden público no son admitidos los testamentos cuando el testador sea menor de edad al momento del acto (art. 2464 CCyC), que se trate de un testamento mancomunado (art. 2465 CCyC), que el testador al momento del acto estuviera privado de razón o declarado incapaz (art. 2467, incs. c y d, CCyC) o haber sido extendido por error, dolo o violencia (art. 2467, inc. f, CCyC).
Asimismo, con la finalidad de facilitar la autonomía, se incluye la nacionalidad como conexión al momento de testar, lo que implica facultar al testador extranjero para utilizar las formas del país de su ciudadanía que pueden o no coincidir con las otras formas contempladas, lo que hace que se trate de una forma obligatoria, aunque flexible con respecto a su elección, para probar la existencia y validez del testamento.
Artículo 2646 [arriba] .- Testamento consular
Es válido el testamento escrito hecho en país extranjero por un argentino o por un extranjero domiciliado en el Estado, ante un ministro plenipotenciario del Gobierno de la República, un encargado de negocios o un Cónsul y dos testigos domiciliados en el lugar donde se otorgue el testamento, teniendo el instrumento la autenticación de la legación o consulado.
El testamento otorgado en la forma prescripta en el párrafo precedente y que no lo haya sido ante un jefe de legación, debe llevar el visto bueno de éste, si existiese un jefe de legación, en el testamento abierto al pie de él y en el cerrado sobre la carátula. El testamento abierto debe ser siempre rubricado por el mismo jefe al principio y al fin de cada página, o por el Cónsul, si no hubiese legación. Si no existe un consulado ni una legación de la República, estas diligencias deben ser llenadas por un Ministro o Cónsul de una nación amiga.
El jefe de legación y, a falta de éste, el Cónsul, debe remitir una copia del testamento abierto o de la carátula del cerrado, al ministro de Relaciones Exteriores de la República y éste, abonando la firma del jefe de la legación o del Cónsul en su caso, lo debe remitir al juez del último domicilio del difunto en la República, para que lo haga incorporar en los protocolos de un escribano del mismo domicilio.
No conociéndose el domicilio del testador en la República, el testamento debe ser remitido por el ministro de Relaciones Exteriores a un juez nacional de primera instancia para su incorporación en los protocolos de la escribanía que el mismo juez designe.
1. Introducción
La norma establece un testamento especial otorgado en el extranjero ante las autoridades diplomáticas de la República Argentina. Esa actividad es parte de la asistencia consular que en materia notarial dispone el Reglamento Consular (decreto 8714/1963) en cuyo art. 248 consigna que el funcionario público instituido en el exterior (debe) recibir, redactar y dar autenticidad, conforme a las leyes, a los actos y contratos que les fueran encomendados y autenticar los hechos, declaraciones y convenciones que ante él se verificaren, formularen o expusieren cuando para ello fuera requerida su intervención. Entre esas funciones, el inc. i establece: “Extender y registrar los testamentos por acto público e inscribir en el registro los redactados en otra forma”.
2. Interpretación
La disposición mantiene básicamente la solución que Vélez Sarsfield contempló en los arts. 3636 y 3637 CC, pero presenta dos diferencias. La primera es que se omite la nacionalidad de los testigos, los cuales pueden ser nacionales, extranjeros o apátridas; simplemente debe tratarse de dos personas capaces, domiciliadas en el lugar donde se otorgue el testamento.
La segunda, de manera más apropiada, requiere la autenticación del instrumento por parte de la legación o consulado. La actividad consular tiene competencia para certificar en cuanto a la autenticidad de la firma y carácter del funcionario que suscribe el documento. Tal función debe ser cumplimentada en los documentos privados o públicos para que sean válidos en la República Argentina, pero la actividad no implica aprobar el contenido del testamento.
Artículo 2647 [arriba] .- Capacidad
La capacidad para otorgar testamento y revocarlo se rige por el derecho del domicilio del testador al tiempo de la realización del acto.
1. Introducción
El CCyC aborda la cuestión de la capacidad de derecho y de ejercicio, y adopta la solución legal que indica que en materia sucesoria existe una capacidad particular para efectuar ese acto específico. Esa condición implica que difiera la capacidad exigida para testar con la ley que regula la sucesión.
2. Interpretación
La capacidad se rige por la ley vigente del domicilio del testador al tiempo del acto, mientras que la sucesión se reglamenta por el derecho vigente al día del fallecimiento del causante, por lo tanto diferentes derechos regulan capacidad y sucesión. En suma: la capacidad es un atributo de la persona e independiente del sucesorio.
La norma contempla el hecho de que el testador cambie su domicilio una vez que efectúe el testamento. En cada mudanza de domicilio serán de aplicación las normas de capacidad de ese domicilio, que pueden o no coincidir con la ley de la sucesión. La solución legal prefiere la ley vigente al momento de testar sobre la del sucesorio, con la finalidad de lograr formas testamentarias válidas.
Artículo 2648 [arriba] .- Herencia vacante
Si el derecho aplicable a la sucesión, en el caso de ausencia de herederos, no atribuye la sucesión al Estado del lugar de situación de los bienes, los bienes relictos ubicados en la Argentina, pasan a ser propiedad del Estado Argentino, de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires o de la provincia donde estén situados.
1. Introducción
El CCyC regula el supuesto de la falta de herederos que correspondan a bienes de una persona fallecida (art. 2424 CCyC). Mantiene la solución legal que es una cuestión de imperio del Estado argentino frente a herencias vacantes, tal como fuera designada por Vélez Sarsfield en los arts. 3588 y 3589 CC, pero actualiza la disposición en base al art. 49 de la Ley italiana de Derecho Internacional Privado, la cual expresa: “Cuando la ley aplicable a la sucesión, en el caso de que no haya herederos, no atribuye la sucesión al Estado, los bienes sucesorales ubicados en Italia pasan a ser propiedad del Estado italiano”.
La norma comprende aquellos casos donde a falta de parientes para heredar o porque el testamento no es válido por algún vicio que contenga, se carezca de herederos de la sucesión. Debe tratarse de una sucesión internacional, que se presenta cuando existe un patrimonio disperso en diferentes Estados o deudores o herederos domiciliados en el extranjero. Además de tratarse de una sucesión internacional, tiene que resultar aplicable el derecho extranjero y que la solución que de él se extraiga no le atribuya la sucesión al Estado argentino.
Frente a esas condiciones, la norma dispone imperativamente que los bienes relictos pasen a ser propiedad del Estado en base a un interés social y por ello impone la solución territorial.
2. Interpretación
La disposición brinda una respuesta frente al título que el Estado extranjero utilice para pretender adquirir la sucesión vacante, de allí que se trata de un problema de calificaciones. La pregunta es si el título responde al ejercicio de imperio del Estado del lugar de situación de los bienes, o se trata de una cuestión del derecho sucesorio.
La norma en análisis realiza una calificación autónoma y ubica los bienes en una norma territorial, en beneficio social, por estar carentes de herederos e interviene con una norma imperativa aplicable para el régimen sucesorio general. La finalidad es no establecer diferencias con sucesiones nacionales. El art. 2424 CCyC cuando establece que a falta de herederos, con referencia a parientes o cónyuge, los bienes corresponden al Estado, fija una función social que desempeñan los bienes relictos en beneficio de la comunidad.
Sección 10ª. Forma de los actos jurídicos
Artículo 2649 [arriba] .- Formas y solemnidades
Las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad, se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado.
Cuando la ley aplicable al fondo de la relación jurídica exija determinada calidad formal, conforme a ese derecho se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada.
Si los contratantes se encuentran en distintos Estados al tiempo de la celebración, la validez formal del acto se rige por el derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relación jurídica.
1. Introducción
El CCyC incluye en esta norma tres aplicaciones de la forma con respecto a actos jurídicos y contratos. Por un lado, estipula que el sitio donde se otorga o celebra el acto jurídico determina la manera de cómo se exterioriza.
Luego, fija el método cuando en el lugar donde se quiere hacer valer el acto se impone una forma obligada. Es decir, el modo en que se cumplimente la exigencia del Estado donde se haga valer el instrumento cuando tenga reglas concretas de validez.
Por último, por el principio de conservación del contrato, cuando los contratantes se encuentran en distintos Estados para evitar que la forma limite o impida la formación de un negocio jurídico, dispone una conexión alternativa referida a la ley reguladora del negocio.
2. Interpretación
2.1. Consideraciones generales
La primera parte de la norma establece que las formas y solemnidades de los actos jurídicos, su validez o nulidad y la necesidad de publicidad se juzgan por las leyes y usos del lugar en que los actos se hubieren celebrado, realizado u otorgado. Se trata de la solución legal clásica del derecho internacional privado que tiene la riqueza de ser una afirmación que favorece la validez del acto, ya que se utilizarán las permitidas o autorizadas en la ley del lugar donde es creado. Es un principio indiscutido, de naturaleza facultativa, que la forma (apariencia) de los actos jurídicos está sujeta a las prescripciones del lugar donde se realizan.
La forma como exteriorización de la voluntad es el elemento estructural de actos y negocios jurídicos. Sin el complemento exterior y sensible las voluntades que concurren a originar el consentimiento quedarían asiladas, desconocidas entre sí, carentes de trascendencia jurídica (Jorge Mosset Iturraspe).
2.2. Aplicación de usos y prácticas del lugar
En virtud de que el Código contiene la materia comercial, la norma analizada declara que la forma se juzga no solo por la ley, sino también por los usos del lugar, solución que concuerda con el art. 1° CCyC, donde se establece que el sistema de derecho aplicable incluye los usos, prácticas y costumbres, que son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.
2.3. Ley aplicable al fondo del caso
La segunda parte de la norma fija que cuando la ley aplicable al contenido del acto no deje libre a los particulares la elección de una forma, ni autorice celebrar el negocio jurídico observando la ley del lugar de celebración, se debe determinar la equivalencia entre la forma exigida y la forma realizada.
En esos casos, la forma asume la naturaleza de cuestión esencial porque la regula el derecho donde se hará valer el acto o ejecutará el contrato, por lo tanto para desplegar los efectos jurídicos tendrá que satisfacerse la reglamentación de la ley que rige el fondo de la situación privada internacional. La exigencia de forma en el derecho regulador de la situación privada internacional genera fatalmente la obligación de equivalencia entre la forma observada y la forma requerida; por esa condición, el artículo flexibiliza la falta de observancia exacta e impone una semejanza pero no una estricta igualdad.
2.4. Contratantes en distintos Estados
El tercer apartado de la norma indica que el contrato es válido (en cuanto a su forma) si se cumple con la del derecho del país de donde parte la oferta aceptada o, en su defecto, por el derecho aplicable al fondo de la relación jurídica.
En contratos entre presentes, los particulares lo perfeccionan en un tiempo concreto y están en el mismo lugar. En los contratos entre personas que están en distintos Estados al tiempo de la celebración (al emitir cada una su declaración de voluntad) la norma adopta la ley del país de donde parte la oferta de celebración, ya que esa oferta es la que constituye la apariencia (confianza) de propuesta.
Ahora bien, puede darse el supuesto de que no se establezca puntualmente el lugar de donde partió la oferta o que las partes no hubiesen previsto la cuestión, entonces el asunto se remedia con el derecho que reglamenta el contrato cuya formación se discute. Esa solución subsana dicha situación al fijar el momento exacto de conclusión del contrato (que será con la aceptación) y proporciona al intérprete una salida para remediar con un sentido práctico la validez formal del negocio jurídico.
Sección 11ª. Contratos
Artículo 2650 [arriba] .- Jurisdicción
No existiendo acuerdo válido de elección de foro, son competentes para conocer en las acciones resultantes de un contrato, a opción de actor:
a) los jueces del domicilio o residencia habitual del demandado. Si existen varios demandados, los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos;
b) los jueces del lugar de cumplimiento de cualquiera de las obligaciones contractuales;
c) los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado, siempre que ésta haya participado en la negociación o celebración del contrato.
1. Introducción
La jurisdicción en el ámbito contractual surge principalmente del acuerdo de partes ya que se trata de materia disponible para su elección y prórroga (art. 2607 CC); en su defecto, se atribuye acorde reglas de tratados internacionales o del derecho nacional que fuere de aplicación.
El CCyC sitúa ante sus tribunales la situación privada internacional que tenga una relativa vinculación o contacto con el país. Caso contrario, se abstiene de juzgar porque no sería lícito fijar competencia internacional ante circunstancias que no presenten nexos que lo justifiquen.
2. Interpretación
2.1. Consideraciones generales
La norma faculta elegir la competencia internacional y puede realizarse en la celebración del contrato, durante su vigencia o una vez surgido el litigio. Esa potestad no debe confundirse con el derecho aplicable, solo implica la libertad para determinar el lugar de asiento del juicio. Luego, en ese ordenamiento jurídico se aplicará el derecho creado por las partes o el derecho material del designado foro.
Ahora bien, la jurisdicción designada es exclusiva y por lo tanto no pueden ejercitarse acciones judiciales en otra competencia. El art. 2606 CCyC dispone que “El juez elegido por las partes tiene competencia exclusiva, excepto que ellas decidan expresamente lo contrario”.
El lugar designado puede ser el del domicilio de cualquiera de las partes o de un tercer Estado; lo normal es que responda a la primera de las opciones, es la elección que corrientemente surge del consenso y facilita acceder a los tribunales más próximos de la administración de cualquiera de las empresas.
La importancia de la jurisdicción exclusiva implica respetar la libertad de los particulares en su elección de donde pueden ser demandados, reducir costos o demoras en determinar competencias que el legislador atribuye y brindar eficacia extraterritorial a la sentencia.
2.2. Acuerdo expreso o tácito
La elección o prórroga de jurisdicción es válida si es ajustada por escrito en el contrato o en un documento anexo. Es decir, las partes pueden convenir la competencia por un texto que no sea oscuro o sujeto a interpretaciones dudosas.
En caso de no existir acuerdo expreso, la competencia internacional puede surgir de un acuerdo tácito, tal como está previsto en el art. 2607 CCyC, que regula la prórroga, para el actor, por el hecho de entablar la demanda y el demandado cuando la conteste (o deje de hacerlo) y no oponga la declinatoria.
2.3. Jurisdicción a opción del actor
Ante la ausencia de autonomía de la voluntad (competencia exclusiva) la norma contempla una variedad de jurisdicciones concurrentes. Se trata de un derecho potestativo del actor a quien se faculta ocurrir ante tribunales del domicilio o residencia habitual del demandado (ccte. art. 2606 CCyC) o en caso de ser varios, ante los jueces del domicilio o residencia habitual de cualquiera de ellos.
La norma abre la jurisdicción de los jueces argentinos cuando el domicilio o residencia habitual del demando estuviere en la República Argentina o se ejecute en el país cualquiera de las obligaciones contractuales. Es decir, recepta la interpretación amplia de la Corte federal sobre el alcance de lugar de cumplimiento del contrato para determinar la jurisdicción internacional.(47)
El principio que se recepta tiene en cuenta que la pluralidad de foros concurrentes tiene como finalidad asegurar el derecho de las partes a acceder a la justicia y que en ausencia de una solución convencional que determine el foro competente, cualquier lugar de cumplimiento de las obligaciones contractuales en la República Argentina justifica la apertura de la jurisdicción internacional de los jueces locales.
Finalmente, se permite el ejercicio de la jurisdicción directa ante los jueces del lugar donde se ubica una agencia, sucursal o representación del demandado, siempre que esta haya participado en la negociación o celebración del contrato, previsión legal que tiene en miras cumplimentar principios de inmediación y cercanía del magistrado con las partes y la cuestión debatida, con la finalidad de lograr un adecuado y eficaz servicio de justicia. Es una solución admitida bajo la directiva de foro conveniente en aquellos casos en que el demandado tenga muchos establecimientos o sucursales que implican, de hecho, domicilios especiales para la ejecución de las obligaciones allí contraídas por los agentes locales. Para el funcionamiento de la norma se requiere que:
1) se trate de una agencia, sucursal o representación; y
2) se presente la ejecución de obligaciones allí contraídas por los agentes locales de la persona demandada.
Artículo 2651 [arriba] .- Autonomía de la voluntad. Reglas
Los contratos se rigen por el derecho elegido por las partes en cuanto a su validez intrínseca, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones. La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Dicha elección puede referirse a la totalidad o a partes del contrato.
El ejercicio de este derecho está sujeto a las siguientes reglas:
a) en cualquier momento pueden convenir que el contrato se rija por una ley distinta de la que lo regía, ya sea por una elección anterior o por aplicación de otras disposiciones de este Código. Sin embargo, esa modificación no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos de terceros;
b) elegida la aplicación de un derecho nacional, se debe interpretar elegido el derecho interno de ese país con exclusión de sus normas sobre conflicto de leyes, excepto pacto en contrario;
c) las partes pueden establecer, de común acuerdo, el contenido material de sus contratos e, incluso, crear disposiciones contractuales que desplacen normas coactivas del derecho elegido;
d) los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, resultan aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato;
e) los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino se aplican a la relación jurídica, cualquiera sea la ley que rija el contrato; también se imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso;
f) los contratos hechos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso no tienen efecto alguno;
g) la elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho interno aplicable en ese país.
Este artículo no se aplica a los contratos de consumo.
1. Introducción
La norma en análisis recepta la autonomía de la voluntad como derecho de relaciones contractuales particulares internacionales (excluye relaciones jurídicas públicas) en el ámbito civil o comercial. Se trata de situaciones jurídicas patrimoniales paritarias, donde se estipule la ley aplicable respecto a validez, naturaleza, efectos, derechos y obligaciones.
La disposición regula los contratos internacionales, es decir las convenciones donde su cumplimiento, su celebración o el domicilio de las partes o el de una de ellas en el momento de su celebración se encuentre en el extranjero (Alejandro Menicocci). En esos casos, cuando elementos de la situación jurídica o el domicilio de las partes se localiza en más de un Estado, se permite acordar la ley que mejor se ajuste al contrato y que sean los particulares quienes asuman las consecuencias de esa elección.
El derecho elegido puede ser integral o parcial con respecto a los elementos del contrato. Por ejemplo, puede darse que una ley regule las prestaciones de cada parte, mientras que otra ley sistematice las facultades de modificación o extinción. También se permite dentro de ciertos límites incorporar fuentes no estatales, sean estas convenciones internacionales o usos y prácticas comerciales, costumbres y principios del derecho comercial internacional.
2. Interpretación
La elección debe ser expresa o resultar de manera cierta y evidente de los términos del contrato o de las circunstancias del caso. Es decir, el derecho elegido debe resultar de forma inequívoca en función del texto contractual o porque del contexto de la situación privada surgen elementos para identificar que las partes han elegido tácitamente un ordenamiento jurídico determinado.
2.1. Reglas para el ejercicio de la autonomía de la voluntad
La norma contempla que la elección de la ley pueda efectuarse al momento de la celebración o durante su ejecución, pero tiene el límite de que esa modificación que produce que el contrato se reglamente por otro derecho no puede afectar la validez del contrato original ni los derechos de terceros. Esa solución tiene por finalidad observar el principio de conservación del contrato con respecto a su existencia y prerrogativas de terceros, y específicamente aventar la hipótesis de fraude a la ley contemplada en los arts. 12 y 2598 CCyC. Para los terceros el contrato se regulará por la ley anterior pero hasta el límite de protección de sus derechos adquiridos de conformidad con la anterior ley.
El uso del sistema conflictual hace evidente que los particulares pretenden reglamentar el contrato con un derecho nacional, razón por la cual el inc. b establece que la elección importa aplicar un derecho nacional, con exclusión de las normas de derecho internacional privado, excepto pacto en contrario. En rigor, todo contrato es regido por una ley nacional, que en este caso no será determinada por normas de derecho internacional privado, sino por ejercicio de la autonomía de la voluntad de los particulares.
También se autoriza que las partes acuerden el contenido material, incluso crear disposiciones que desplacen normas coactivas del derecho elegido (art. 2651, inc. c, CCyC) así como incorporar un derecho no estatal (por ejemplo: Principios de UNIDROIT sobre los Contratos Comerciales Internacionales) con fuente en los usos y prácticas comerciales generalmente aceptados, las costumbres y los principios del derecho comercial internacional, aplicables cuando las partes los han incorporado al contrato (inc. d). La recepción de esa facultad como derecho del contrato se califica como “autonomía material de la voluntad” y equivale a que las partes no se remiten a un ordenamiento jurídico, sino que son sus propios legisladores.
2.2. Límites a la libertad contractual
El límite de la libertad contractual está contenido en los principios de orden público y las normas internacionalmente imperativas del derecho argentino, ya que el inc. e dispone que cualquiera sea la ley que rija el contrato se debe respetar el derecho regulador bajo nociones de orden público; también se imponen al contrato, en principio, las normas internacionalmente imperativas de aquellos Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso. Con esa solución legal se evita la posibilidad de fraude a la ley e indirectamente el fórum shopping para obtener la aplicación de una reglamentación diferente a la ordenada por la legislación imperativa.
La norma revela que se admite la autonomía material, pero el contenido de las cláusulas del contrato deberá ser calificado. Ello consiste en desentrañar la naturaleza de la relación jurídica para saber de qué negocio se trata y así, consensuarlo, compatibilizarlo, con los principios de orden público de normas indisponibles. Ese límite de la norma es ampliamente reconocido como regla en el derecho comparado para los contratos discrecionales teniendo en cuenta los fines, la economía y las motivaciones de cada sistema de derecho. De conformidad con las pautas señaladas, la disposición impone el criterio para el control judicial tanto en la incorporación de la cláusula elegida como del contenido material, lo que se hace a través de la fijación de un criterio general al prohibir la afectación de las normas internacionalmente imperativas de los Estados que presenten vínculos económicos preponderantes con el caso.
De igual modo, se fija como norma de policía la prohibición de celebrar contratos en la República para violar normas internacionalmente imperativas de una nación extranjera de necesaria aplicación al caso (art. 2651, inc. f, CCyC).
Por último, se mantiene un criterio receptado en el derecho europeo: que el acuerdo de elección de un determinado foro nacional no supone la elección del derecho aplicable en ese país (art. 2651, inc. g, CCyC). Esa regla no implica que sea totalmente indiferente, pues será un elemento o factor que los jueces podrán tener presente para decidir la elección tácita de derecho, junto a otros elementos referidos a las circunstancias del caso.
Este artículo no se aplica a los contratos de consumo, ya que la finalidad de protección de la parte estructuralmente débil se vincula con el principio de mayor favorabilidad de las leyes del país del domicilio del consumidor. Se trata de un elemento subjetivo relevante regulado por normas imperativas contenidas en la Constitución Nacional (art. 42).
Artículo 2652 [arriba] .- Determinación del derecho aplicable en defecto de elección por las partes
En defecto de elección por las partes del derecho aplicable, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento.
Si no está designado, o no resultare de la naturaleza de la relación, se entiende que lugar de cumplimiento es el del domicilio actual del deudor de la prestación más característica del contrato. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración.
La perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada.
1. Introducción
El CCyC establece el sistema conflictual para el supuesto de que los particulares no ejercieran su autonomía. En el derecho comparado los dos más utilizados son la ley local del lugar de celebración o la ley local del lugar de cumplimiento o ejecución. En doctrina y jurisprudencia americana y en la Comunidad Europea (Roma 1. Reglamento sobre Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales, 17/06/2008) se desarrolla un criterio más flexible basado en el principio de proximidad de los vínculos manifiestamente más estrechos. En la norma analizada se adopta el sistema en el que el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de cumplimiento, el que es definido por la ley autónomamente.
Ahora bien, si el lugar de cumplimiento no estuviera designado en el contrato, se debe fijar en función de la naturaleza de la relación cuya respuesta la brinda la calificación del contrato de conformidad a un tipo legal contractual específico. Se trata de la operación a través de la cual se tiende a identificar el tipo aplicable al contrato celebrado, como un juicio de subsunción, en el que se compara la obra de los contratantes con las clasificaciones del derecho contractual para establecer sus coincidencias y diferencias, y aplicarles sus normas.
La calificación del acuerdo permite interpretar el lugar de cumplimiento entendido como el domicilio actual del deudor obligado a cumplir la prestación más característica del contrato. Se debe fijar cuál es la prestación contractual que identifica el negocio jurídico; por ejemplo, en la locación de obra, la realización de la edificación; en la compraventa, el lugar de situación del bien inmueble o en ventas de bienes muebles transportables, el domicilio de la parte vendedora o entrega de la mercadería; en marcas y patentes, el lugar de su registración. Es decir, la prestación característica está relacionada con el lugar donde ocurre el acto material que identifica el vínculo negocial, ya que el pago del precio es una prestación uniforme que no determina ni describe la obligación material de la parte.
La solución legal ha dado preferencia a la jurisprudencia argentina, formada bajo la inspiración de la Convenio sobre la Ley Aplicable a las Obligaciones Contractuales (Roma, 1980), frente a otras opciones propias de los sistemas anglosajones que no tuvieron buena recepción en nuestro medio por su excesiva flexibilidad.
2. Interpretación
2.1. Consideraciones generales
En virtud de la internacionalidad del contrato, en aquellos casos en que no pueda precisarse el lugar de cumplimiento, la norma establece que el contrato se rige por las leyes y usos del país del lugar de celebración. Es decir, se utiliza la conexión más antigua del derecho internacional privado, ya que era la promovida por la escuela estatutaria italiana. Esa regla brinda seguridad del lugar de perfección del contrato cuando los particulares se encuentran presentes, sin embargo presenta dificultad cuando se trata de contratación a distancia y entre ausentes.
2.2. Contratos entre ausentes
En los contratos entre ausentes, el lugar de emisión de la oferta es el elemento de menor aleatoriedad para determinar la ley aplicable. Ese lugar tiene importancia decisiva en la teoría de la recepción, que es la más aceptada en el derecho comparado y sigue el CCyC en el derecho interno (arts. 974 y 980, inc. b). La presunción legal considera que la manifestación de voluntad de una parte recibida por la otra puede producir la aceptación para la perfección del contrato.
De conformidad con esas consideraciones, el art. 2652, in fine, CCyC dispone que la perfección de los contratos entre ausentes se rige por la ley del lugar del cual parte la oferta aceptada. Es una conexión rígida pero necesaria para brindar seguridad jurídica en las transacciones internacionales entre ausentes.
Artículo 2653 [arriba] .- Cláusula de excepción
Excepcionalmente, a pedido de parte, y tomando en cuenta todos los elementos objetivos y subjetivos que se desprendan del contrato, el juez está facultado para disponer la aplicación del derecho del Estado con el cual la relación jurídica presente los vínculos más estrechos.
Esta disposición no es aplicable cuando las partes han elegido el derecho para el caso.
1. Introducción
La norma en análisis tiene por objetivo evitar que el contrato quede sujeto a la regulación de una ley que no cumple con los principios de proximidad y previsibilidad de la ley aplicable. En esos casos, se autoriza al juez a situar la relación privada internacional en el derecho que presenta vínculos más estrechos con el contrato.
2. Interpretación
2.1. Consideraciones generales
Al ser una excepción, para relegar la ley originaria se deben satisfacer requisitos esenciales. En primer lugar, el cambio debe ser requerido por una de las partes del contrato ya que funciona para reducir costos elevados de los contratantes, de economía privada y del comercio internacional. En segundo término, el contrato debe presentar elementos objetivos y subjetivos más estrechos con la ley de otro Estado. Esa situación puede presentarse en casos de contratos conexos o subcontratos donde es conveniente regular la situación privada con un solo derecho.
2.2. Cláusula de excepción
El CCyC también en el art. 2597 contempla el escape excepcional del derecho aplicable, en razón del conjunto de las circunstancias de hecho del caso que revelan que la conexión es formal y se ha tornado abstracta, injusta o discordante con la vida real. Como cláusula de escape, se justifica en virtud de vínculos más estrechos y rigurosos con otro derecho y más austeros en los costos de transacción; por esos motivos la norma expresa que los elementos se desprenden del contrato.
Con esta solución se muestra que el CCyC en materia de derecho internacional privado tiene la aspiración de contar con un sistema conflictual interno con aptitud de favorecer una apropiada coordinación entre nuestro derecho y los sistemas de otros Estados, siendo la política legislativa favorable a plasmar respuestas normativas que sean a la vez sencillas y de cierta flexibilidad.
Sección 12ª. Contratos de consumo
Artículo 2654 [arriba] .- Jurisdicción
Las demandas que versen sobre relaciones de consumo pueden interponerse, a elección del consumidor, ante los jueces del lugar de celebración del contrato, del cumplimiento de la prestación del servicio, de la entrega de bienes, del cumplimiento de la obligación de garantía, del domicilio del demandado o del lugar donde el consumidor realiza actos necesarios para la celebración del contrato.
También son competentes los jueces del Estado donde el demandado tiene sucursal, agencia o cualquier forma de representación comercial, cuando éstas hayan intervenido en la celebración del contrato o cuando el demandado las haya mencionado a los efectos del cumplimiento de una garantía contractual.
La acción entablada contra el consumidor por la otra parte contratante sólo puede interponerse ante los jueces del Estado del domicilio del consumidor.
En esta materia no se admite el acuerdo de elección de foro.
1. Introducción
El CCyC regula los contratos de consumo atendiendo a que no son un tipo especial más de contratos, sino que se trata de una fragmentación del tipo general de contratos que influye sobre los tipos especiales (por ejemplo: compraventa de consumo), de allí que en el sistema conflictual se incorporan normas de regulación para cualquier especie de relación de consumo. La Constitución Nacional califica al consumidor como un sujeto de derechos fundamentales, entonces es necesario distinguir el tipo general del contrato de consumo internacional.
Asimismo utiliza el término “relación de consumo“ porque la Constitución Nacional hace referencia a la “relación de consumo” y tiene por objeto la “defensa del consumidor”, es decir, la norma contempla la relación de consumo que tiene base objetiva y el contrato de consumo que tiene base subjetiva.
2. Interpretación
2.1. Consideraciones generales
El principio de proximidad razonable se aplica con extensión en relaciones de consumo porque se persiguen foros efectivos para el consumidor pasivo que consume en su domicilio o su mercado. Es decir, regula situaciones donde el proveedor concurre al domicilio de la persona y por lo tanto es quien incorpora el carácter internacional a la relación.
El CCyC presupone que en las relaciones de consumo existe una asimetría contractual y que ella también está presente en el ámbito procesal. De allí que en materia de jurisdicción internacional se maximice el principio de proximidad razonable con la finalidad de reequilibrar al consumidor y este pueda ejercer acciones legales ante una variedad de foros.
Los casos que la norma incluye están referidos a diversas situaciones que describe el art. 2655 CCyC al regular el derecho aplicable, pero en todos los casos se trata de supuestos donde el consumidor es pasivo ya que la disposición no regla cuando el consumidor es quien coloca el elemento internacional.
Los foros para promover una demanda judicial son razonables, previsibles y se distinguen conexiones según sea quien demande. Cuando es el consumidor contra el proveedor, a su elección, puede hacerlo en:
a) el lugar de celebración del contrato;
b) el lugar de cumplimiento de la prestación del servicio;
c) el lugar de entrega de bienes;
d) el lugar del cumplimiento de la obligación de garantía;
e) el lugar de domicilio del demandado;
f) el lugar de la sucursal, agencia, representante, cuando intervinieron en la celebración; y
g) el lugar de cumplimiento de la garantía contractual.
Esos foros son personales del consumidor con legitimación activa propia, pero no son transferibles a una asociación de consumidores y usuarios a cargo de la defensa de intereses colectivos por cuenta de consumidores. Tampoco se transmiten las conexiones de jurisdicción en casos en que el consumidor ceda su derecho material en favor de un tercero. En suma, es una elección exclusiva del consumidor.
En cambio, cuando demanda el proveedor al consumidor es competente únicamente el tribunal del domicilio del consumidor, salvo el supuesto de que sea reconvenido el consumidor, adonde el proveedor se le habilita la instancia procesal en virtud de que la elección del primero perpetra el foro legitimado por su actuación procesal.
2.2. Prohibición de acuerdo de elección de foro
En relaciones de consumo el CCyC no admite el acuerdo de elección de foro. Es una materia indisponible para las partes ya que además de la asimetría presupuesta, el control judicial es acentuado.
Artículo 2655 [arriba] .- Derecho aplicable
Los contratos de consumo se rigen por el derecho del Estado del domicilio del consumidor en los siguientes casos:
a) si la conclusión del contrato fue precedida de una oferta o de una publicidad o actividad realizada en el Estado del domicilio del consumidor y éste ha cumplido en él los actos necesarios para la conclusión del contrato;
b) si el proveedor ha recibido el pedido en el Estado del domicilio del consumidor;
c) si el consumidor fue inducido por su proveedor a desplazarse a un Estado extranjero a los fines de efectuar en él su pedido;
d) si los contratos de viaje, por un precio global, comprenden prestaciones combinadas de transporte y alojamiento.
En su defecto, los contratos de consumo se rigen por el derecho del país del lugar de cumplimiento. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por el derecho del lugar de celebración.
1. Introducción
La relación de consumo requiere de dos elementos:
a) el consumidor que adquiere o utiliza bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social; y
b) que no tenga vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional. Por ello el contrato de consumo es el celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona física o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente, o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes, o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social, siempre que no tenga vínculo con su actividad comercial, industrial, artesanal o profesional.
En la fundamentación del CCyC se expresa que si bien en materia de relación de consumo la noción de consumidor es amplia, se la limita a quien se halla expuesto a prácticas abusivas, lo que aparece como absolutamente razonable y de esta manera quedan comprendidos en la relación de consumo tanto el consumidor como el invitado, el que resulta víctima de un daño, el afectado o expuesto a dichas prácticas comerciales.
Es en función de esas directivas que la norma regula al consumidor pasivo que se presenta cuando el proveedor concurre por algún medio electrónico o publicitario al domicilio del consumidor invitándolo e implícitamente provocando el consumo. Por ese ámbito material y desplazamiento territorial es que se prioriza la protección. En tal sentido, existe la presunción de que el proveedor conoce la ley del consumidor y de todos modos propone el consumo.
2. Interpretación
La regla fija el derecho del domicilio del consumidor como el aplicable.
2.1. Análisis de los incisos
En el inc. a el contrato surge por una oferta o de una publicidad o actividad realizada en el Estado del domicilio del consumidor, quien cumple en él los actos necesarios para la conclusión del contrato.
Este supuesto se presenta cuando, por ejemplo, una empresa con sede en Chile ofrece por internet bicicletas de montaña. El consumidor adquiere, paga con tarjeta de crédito y le es enviada a su domicilio en Córdoba, pero resulta que es defectuosa. En ese caso la persona materializa la prestación contractual de pago del precio; por ello, la previsión legal le brinda protección con las leyes de su domicilio.
En el inc. b el proveedor recibió el pedido en el Estado del domicilio del consumidor. Por ejemplo, la empresa antes mencionada, con sede en Chile, tiene un representante en Córdoba donde se celebra el contrato. En esta situación el consumidor actúa en ese carácter en su país, en su mercado, por consiguiente, es el proveedor quien debe responderle con las expectativas legales del derecho del domicilio.
En el inc. c el consumidor inducido por el proveedor se traslada a un Estado extranjero a los fines de efectuar en él su pedido. Ese caso se presenta cuando, por ejemplo, el representante en Córdoba de la empresa con sede en Chile induce al consumidor a trasladarse a Santiago de Chile para elegir el modelo de bicicleta de montaña. El supuesto puede aparecer como si se tratara de un consumidor activo, es decir, aquel que introduce el elemento internacional, pero la situación es que se traslada al mercado extranjero por la apariencia y confianza para celebrar el contrato generado por la empresa.
En el inc. d se precisan los contratos de viaje por un precio global que comprende prestaciones combinadas de transporte y alojamiento. Refiere a los casos en que se adquiere un viaje en crucero con régimen todo incluido en una agencia de viajes representante del proveedor, donde además se paga el servicio turístico, pero el crucero parte de Río de Janeiro, recorre varias ciudades y regresa al puerto de salida.
En todos esos ejemplos, lo relevante es que el proveedor para efectuar su actividad se desplaza al domicilio del consumidor, por lo tanto crea condiciones materiales y territoriales para regular la situación con las normas imperativas del domicilio de la parte estructuralmente débil.
2.2. Principio general
La norma también dispone que en defecto de las circunstancias descriptas, los contratos de consumo se rigen por el derecho del país del lugar de cumplimiento. En caso de no poder determinarse el lugar de cumplimiento, el contrato se rige por el derecho del lugar de celebración.
Se trata de una remisión del régimen general de contratos previsto en el art. 2652 CCyC, ya que como no se admite la autonomía de la voluntad, tanto en su aspecto material como conflictual, la norma armoniza la solución legal con las reglas que se aplican al contrato internacional. Sin embargo, se deberá interpretar la conexión subsidiaria en forma estricta ya que la directiva en materia de relación de consumo es aplicar la ley más favorable para el consumidor y, en caso de duda sobre los alcances de su obligación, adoptar la que sea menos gravosa.
Sección 13ª. Responsabilidad civil
Artículo 2656 [arriba] .- Jurisdicción
Excepto lo dispuesto en los artículos anteriores, son competentes para conocer en las acciones fundadas en la existencia de responsabilidad civil:
a) el juez del domicilio del demandado;
b) el juez del lugar en que se ha producido el hecho generador del daño o donde éste produce sus efectos dañosos directos.
1. Introducción
La norma contempla la responsabilidad extracontractual y regula diferentes tipos de derechos: aquellos que recaen sobre la persona, el patrimonio y derechos de incidencia colectiva. La responsabilidad civil cumple sustancialmente una función resarcitoria en el derecho internacional privado y es el medio para reparar el daño que causa una lesión a un derecho o a un interés que no sea contrario al ordenamiento jurídico.
Tal como se explica en los “Fundamentos”, el Código confiere unicidad al régimen de responsabilidad contractual y extracontractual, y por esa razón se distingue la problemática contractual del incumplimiento y su ejecución, regulada en el campo de las obligaciones y contratos, de los demás aspectos que se incluyen en la responsabilidad por daños.
Por esa sistematización se expresa en el proemio de la norma: “excepto lo dispuesto en los artículos anteriores”, porque se reglamenta una categoría heterogénea de daños (vulneración del derecho a la intimidad, lesiones corporales, daño causado al medio ambiente, accidentes de tránsito, informáticos, competencia desleal, etc.) distinta de perjuicios sufridos por contratos internacionales paritarios o discrecionales y de consumo.
2. Interpretación
La primera conexión jurisdiccional que contempla el artículo es la del juez del domicilio del demandado. Es una opción del demandante y cumple con el requisito de proximidad ya que se trata del denominado “tribunal de la casa“, donde mejor se asegura el derecho de defensa, celeridad procesal y menores costos en la ejecución del fallo. Responde al principio general del art. 2608 CCyC que dispone “las acciones personales deben interponerse ante el juez del domicilio o residencia habitual del demandado”.
La solución legal es la aceptada por la Corte Federal argentina en el caso “Sastre, Tomás c/ Bibiloni, Filiberto N. y otro“(48) y caso “Maruba c/ Itaipú“;(49) también es la reconocida en el derecho comparado como una regla de competencia principal o residual.
El inc. b del artículo no tiene en cuenta el elemento personal como el anterior, sino que relaciona la jurisdicción con el elemento objetivo de la situación privada internacional: el daño. Por esa causa, es posible que puedan abrirse varias competencias en tanto se hayan verificado diversos daños directos, equiparada esa categoría jurídica con la calificación víctima directa, es decir, debe coincidir la legitimación procesal con la sustancial. En definitiva, se trata de una cuestión que exige calificar qué se entiende por “hecho generador del daño”, “efectos dañosos directos” y “víctima directa”, ya que esos elementos objetivos son los que determinan la jurisdicción.
De conformidad con la sistematización del daño en el derecho argentino y su identificación como derecho fundamental a “no ser dañado”, la directiva de competencia internacional debe efectuarse en beneficio de la víctima y no del dañador. La conexión obliga distinguir supuestos de daños individuales y de incidencia colectiva, los directos de los indirectos y la relación entre el hecho generador del daño y el lugar donde se produce los efectos dañosos (relación de causalidad adecuada).
La jurisdicción que contempla la norma impone respetar dos finalidades esenciales de atribución de competencia: la del lugar donde se originó el daño y el lugar donde se manifestaron sus consecuencias.
Artículo 2657 [arriba] .- Derecho aplicable
Excepto disposición en contrario, para casos no previstos en los artículos anteriores, el derecho aplicable a una obligación emergente de la responsabilidad civil es el del país donde se produce el daño, independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión.
No obstante, cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su domicilio en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplica el derecho de dicho país.
1. Introducción
La regla del “lugar donde se ha producido el daño” (lex loci danni) se mantiene desde el siglo XIII como conexión para establecer el derecho aplicable en materia de responsabilidad extracontractual; es una solución legal que prioriza la teoría del daño o perjuicio sobre la teoría de lo ilícito.
La directiva integra las restauraciones de ley de Estados Unidos de América desde el año 1934, aunque el derecho judicial de ese país la ha modificado por la teoría del análisis de interés en función de políticas de orden público (Corte Suprema de California, 1967), de la relación más significativa por el centro de gravedad o grupo de contactos (Corte Apelaciones de Nueva York, “Babcock vs. Jackson”, 1963) y por la mejor regla de derecho más justa para la víctima (Suprema Corte de Estados Unidos, 1981).
El Supremo Tribunal de Justicia de la Unión Europea sostiene que la responsabilidad extracontractual es lo que no puede ser calificada como contractual. (50) En el derecho argentino se incluyen, primordialmente, problemas de daños a personas o a sus bienes no contractuales referidos a accidentes de tránsito; daños derivados de productos; a la intimidad; propia imagen; al honor; al nombre; etc. En los daños al ambiente se contempla la contaminación del mar por hidrocarburos; nucleares; uso de plaguicidas; contaminación de ríos y aguas en general; afectación a la fauna y flora, entre otros.
2. Interpretación
2.1. Consideraciones generales
La regla funciona como disposición general y con la finalidad de incluir los daños a distancia, es decir aquellos cuyo hecho generador se sitúa en un lugar pero sus consecuencias se localizan en un Estado diferente; por esa razón se establece que es “independientemente del país donde se haya producido el hecho generador del daño y cualesquiera que sean el país o los países en que se producen las consecuencias indirectas del hecho en cuestión”.
El único criterio de conexión es el objetivo, el del lugar donde se padece el daño, de naturaleza territorial y neutral en cuanto al factor de atribución. De este modo los derechos conculcados o amenazados facultan la aplicación del derecho del Estado donde se encuentre la víctima.
La disposición impone la obligación de responder por daños transfronterizos e internaliza las consecuencias de actividades industriales o productivas generadas más allá de la frontera de la República.
“Lugar del hecho“ es un fórmula que comprende toda especie de daño a la persona o al patrimonio, sea directo o indirecto, es decir, cualquier lesión sobre un derecho o interés que no sea contrario al ordenamiento jurídico.
2.2. Derecho aplicable: domicilio común al tiempo del daño
La reglamentación se completa con una solución muy común en el derecho comparado que refiere “cuando la persona cuya responsabilidad se alega y la persona perjudicada tengan su domicilio en el mismo país en el momento en que se produzca el daño, se aplica el derecho de dicho país”.
Ese mandato no tiene en consideración el derecho del lugar donde ocurrió el daño, es decir, es una excepción a la regla lex loci danni, optándose por la conexión domicilio común en virtud de que centra la solución en las legítimas previsiones legales del centro de vida de los involucrados. En tal sentido, se prioriza en los daños extracontractuales la conexión domicilio común para la responsabilidad civil extracontractual.
Asimismo, con la finalidad de evitar el conflicto móvil, se fija que las partes deben tener domicilio en el país al momento en que se produzca el daño, efecto lógico para precisar simétricas consecuencias jurídicas alcanzadas por la conexión domicilio.
Para el supuesto de sociedades o personas jurídicas en general, el domicilio exigido es el de la administración o asiento de directorio u órgano de administración, salvo que la actividad dañosa provenga de una agencia o sucursal de la sociedad en cuyo caso el domicilio de la sucursal podrá ser calificado para fijar la conexión que contempla la norma.
En cuanto a las personas humanas, el domicilio debe responder a la calificación que de él efectúa el art. 2613 CCyC.
Sección 14ª. Títulos valores
Artículo 2658 [arriba] .- Jurisdicción
Los jueces del Estado donde la obligación debe cumplirse o los del domicilio del demandado, a opción del actor, son competentes para conocer de las controversias que se susciten en materia de títulos valores.
En materia de cheques son competentes los jueces del domicilio del banco girado o los del domicilio del demandado.
1. Introducción
Los títulos valores son instrumentos que incorporan una obligación incondicional e irrevocable de una prestación y otorgan a cada titular un derecho autónomo (cfr. art. 1815 CCyC). Una de sus características es que incorporan un derecho intangible en un documento físico. Puede tratarse de letra de cambio, pagaré, factura, títulos representativos de mercaderías, cuotas partes de fondos de inversión, bonos, cheques, etc.
2. Interpretación
La norma en análisis atribuye jurisdicción internacional basada en dos criterios. Tiene en cuenta en un caso, si se trata de títulos creados por las partes y en el otro, si interviene una institución bancaria. En el primero, la solución legal se inspira en la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas (CIDIP I), OEA, Panamá, 1975 (art. 8°).(51) En esa situación, la conexión está establecida a opción del actor, ante los tribunales del Estado donde la obligación deba cumplirse o los del domicilio del demandado.
Con respecto al cheque, la atribución de competencia difiere ya que se trata de una orden de pago mediante la cual el titular de una cuenta bancaria autoriza a otra persona a cobrar una cantidad determinada de dinero en una entidad bancaria; por lo tanto, el lugar donde debe cumplirse la obligación es la del domicilio del banco girado, circunstancia que revela la distinción con el resto de los títulos valores. En suma, también a opción del actor se atribuye competencia ante los jueces del domicilio del Banco o los del domicilio del demandado; es decir, es una regla que asegura el derecho de defensa.
En ambos supuestos, se satisfacen ampliamente los principios de proximidad y de previsibilidad, por lo tanto satisface el pensamiento actual de los países americanos.
Artículo 2659 [arriba] .- Forma
La forma del giro, del endoso, de la aceptación, del aval, del protesto y de los actos necesarios para el ejercicio o para la conservación de los derechos sobre títulos valores se sujetan a la ley del Estado en cuyo territorio se realiza dicho acto.
1. Introducción
En derecho cambiario son dos las soluciones conflictuales que pugnan: la tesis de la “ley cambiaria única” —es decir, sujetar todas las soluciones a una sola ley— o la tesis de “la pluralidad de soluciones”—que implica someter cada obligación a la ley donde el acto se practica—. Es decir, en esta última hipótesis cada acto cambiario es regido por su propia ley, independientemente del derecho al que están sometidos los demás, lo que es posible dado los caracteres de literalidad, abstracción y autonomía del título. Dichos caracteres permiten, entonces, que cada obligación pueda ser regulada internacionalmente por una ley independiente y distinta.
La primera tiene ventajas sobre la segunda en su claridad y precisión, pero el problema se plantea cuando hay que elegir cuál es la única ley que regula: si es la ley de emisión del título o la de su lugar de pago. Frente a esta dificultad, la posición que se ha impuesto es la ley de la pluralidad que implica “la autonomía de cada obligación cambiaria”. Esta última directiva es la que sigue el derecho regulador de la letra de cambio y cheque en la Convención de Ginebra (posición germánica) y se ha mantenido mayoritariamente en la jurisprudencia y doctrina argentina.
2. Interpretación
La solución contemplada con respecto a la forma y a los actos necesarios para el ejercicio o para la conservación de los derechos acepta la autonomía de cada obligación cambiaria y en ello concuerda la norma con la conexión fijada en el Tratado de Derecho Comercial Terrestre Internacional de Montevideo de 1940 (arts. 23 a 25) ratificado por decreto-ley 7771/1956 y la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letra de Cambio, Pagaré y Factura, suscripta en Panamá en 1975, aprobada por ley 22.691.
La Convención Interamericana nos vincula con Chile, Costa Rica, Ecuador, El Salvador, Guatemala, Honduras, México, Panamá, Paraguay, Perú, República Dominicana, Uruguay y Venezuela. Es el tratado más moderno y el de mayor número de Estados partes en que participa el país en materia de títulos valores.
La norma satisface el principio de independencia de obligaciones cambiarias y, por lo tanto, la ley del país en cuyo territorio se realiza el acto regula la forma de giro, la transmisión, la aceptación del aval, el protesto y demás actos para el ejercicio de los derechos.
Artículo 2660 [arriba] .- Derecho aplicable
Las obligaciones resultantes de un título valor se rigen por la ley del lugar en que fueron contraídas.
Si una o más obligaciones contraídas en un título valor son nulas según la ley aplicable, dicha nulidad no afecta otras obligaciones válidamente contraídas de acuerdo con la ley del lugar en que han sido suscriptas.
Si no consta en el título valor el lugar donde la obligación cartular fue suscripta, ésta se rige por la ley del lugar en que la prestación debe ser cumplida; y si éste tampoco consta, por la del lugar de emisión del título.
1. Introducción
El CCyC en materia de títulos valores sigue la doctrina de pluralidad de soluciones e implica que cada obligación se sujeta a la ley donde el acto se realiza.
2. Interpretación
Esa orientación se refleja en la solución propiciada en la norma en análisis ya que, con la finalidad de mantener la autonomía cambiaria, distingue:
a) la ley que regula las obligaciones que se incorporan al título valor;
b) la ley que rige la eventual nulidad de la obligación; y
c) localiza la ley que regula el título valor en caso de que no se consigne al suscribirlo.
En el primer punto se utiliza la conexión de lugar de celebración porque en ese momento se incorpora la obligación al título. El grado, alcance y naturaleza del derecho que constituye la obligación es por la ley del lugar en que fue contraída (teoría de la incorporación). Con respecto a la nulidad, se protege la circulación del título y por ende a los adquirentes de buena fe y es por eso que la nulidad no afecta otras obligaciones válidamente contraídas de acuerdo con la ley del lugar en que han sido suscriptas. Finalmente, en caso de que no se consigne el lugar de suscripción, se fija el derecho del lugar de cumplimiento y en subsidio de emisión del título (primer lugar de circulación). Esa regla tiene en cuenta que el título valor es un instrumento negociable que circula por diversos Estados por lo que la falta de indicación del lugar donde fue suscripto debe ser suplida con conexiones rígidas para dotarlo de autonomía en la circulación transfronteriza.
Artículo 2661 [arriba] .- Sustracción, pérdida o destrucción
La ley del Estado donde el pago debe cumplirse determina las medidas que deben adoptarse en caso de hurto, robo, falsedad, extravío, destrucción o inutilización material del documento.
Si se trata de títulos valores emitidos en serie, y ofertados públicamente, el portador desposeído debe cumplir con las disposiciones de la ley del domicilio del emisor.
Fuentes y antecedentes: art. 31 del Tratado de Derecho Comercial Internacional. Terrestre (Montevideo, 1940); art. 7° de la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas, OEA (Panamá, 1975); art. 86 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado (Argentina, 2003).
1. Introducción
El principio de autonomía o independencia cambiaria que origina la aplicación de la ley en cuyo territorio se realiza el acto está armonizado en la norma que se analiza por el principio de unidad, en caso de que una persona sea desposeída del título valor fundado en supuestos de hurto, robo, falsedad, extravío, destrucción o inutilización. En esos casos, la ley que regula la situación es la del lugar donde el pago debe cumplirse, ya que en ese lugar se presenta la conexión más próxima en cuestiones referidas a obligaciones del aceptante, la forma y plazo del protesto y esencialmente del pago del título.
La norma se inspira en las soluciones contenidas en el art. 31 del Tratado de Derecho Comercial Internacional Terrestre (Montevideo, 1940); art. 7° de la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Letras de Cambio, Pagarés y Facturas (CIDIP I), OEA (Panamá, 1975); art. 86 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado (Argentina, 2003).
2. Interpretación
El CCyC dispone que el portador desposeído de títulos valores emitidos en serie y ofertados públicamente debe cumplir con las disposiciones de la ley del domicilio del emisor. Esa ley debe ser entendida como la del lugar donde es puesto en circulación el título y la medida está vinculada con la institución autorregulada donde cotiza el título, sea un órgano de contralor de los mercados de valores o cajas de valores.
Artículo 2662 [arriba] .- Cheque
La ley del domicilio del banco girado determina:
a) su naturaleza;
b) las modalidades y sus efectos;
c) el término de la presentación;
d) las personas contra las cuales pueda ser librado;
e) si puede girarse para “abono en cuenta”, cruzado, ser certificado o confirmado, y los efectos de estas operaciones;
f) los derechos del tenedor sobre la provisión de fondos y su naturaleza;
g) si el tenedor puede exigir o si está obligado a recibir un pago parcial;
h) los derechos del librador para revocar el cheque u oponerse al pago;
i) la necesidad del protesto u otro acto equivalente para conservar los derechos contra los endosantes, el librador u otros obligados;
j) las medidas que deben tomarse en caso de robo, hurto, falsedad, extravío, destrucción o inutilización material del documento; y
k) en general, todas las situaciones referentes al pago del cheque.
Fuentes y antecedentes: art. 33 del Tratado de Derecho Comercial Internacional Terrestre (Montevideo, 1940); art. 7° de la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques (CIDIP II), OEA (Montevideo, 1979); art. 3° de la ley 24.452; y art. 87 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado (Argentina, 2003).
1. Introducción
En materia de cheques la solución de la norma es por el principio de unidad y en tal sentido lo fija en la ley del Estado donde el pago deba cumplirse (domicilio banco girado). La ley del Estado donde el cheque debe pagarse regula todo lo relativo al término de presentación, a los tipos de cheques, los derechos del tenedor y girado y la necesidad del protesto u otros actos equivalentes.
La fuente de inspiración de la norma es el art. 33 del Tratado de Derecho Comercial Internacional Terrestre de Montevideo de 1940; art. 7° de la Convención Interamericana sobre Conflictos de Leyes en Materia de Cheques (CIDIP II), Montevideo, OEA, 1979; art. 3° de la ley 24.452; y art. 87 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado, Argentina, 2003.
2. Interpretación
La cualidad natural que detenta un cheque brinda la posibilidad de que sea ejecutado en caso de que no sea pagado. Es un documento con acción o fuerza ejecutiva; la actividad de ejecución tiene que tener finalidades prácticas o, según la doctrina española, eficiencia económica. De allí que si el demandado se domicilia en el país, la jurisprudencia argentina acepta la posibilidad de ejecutar cheques pagaderos en el extranjero, ajenos a los regulados en la ley nacional. El tipo de acción y la calidad de título hábil deben ser determinados según el derecho del domicilio de pago, por lo tanto, se requerirá la prueba de la habilidad del instrumento como título ejecutivo según las reglas de la lex fori.
Sección 15ª. Derechos reales
Artículo 2663 [arriba] .- Calificación
La calidad de bien inmueble se determina por la ley del lugar de su situación.
1. Introducción
La regla general en derecho comparado es que la calidad de bien inmueble queda sujeto a la ley del país donde se sitúa o se encuentra. Responde a la idea de locación como criterio de conexión. Es una pauta rígida pero con la ventaja de ofrecer certeza y previsibilidad para la seguridad jurídica de situaciones privadas internacionales de la materia.
2. Interpretación
2.1. Consideraciones generales
El CCyC incluye dos tipos de bienes inmuebles ya que no incorpora los inmuebles por accesión moral. En efecto, en el art. 225 CCyC establece que: “Son inmuebles por su naturaleza el suelo, las cosas incorporadas a él de una manera orgánica y las que se encuentran bajo el suelo sin el hecho del hombre”.
En el art. 226 CCyC dispone que: “Son inmuebles por accesión las cosas muebles que se encuentran inmovilizadas por su adhesión física al suelo, con carácter perdurable. En este caso, los muebles forman un todo con el inmueble y no pueden ser objeto de un derecho separado sin la voluntad del propietario. No se consideran inmuebles por accesión las cosas afectadas a la explotación del inmueble o a la actividad del propietario”.
2.2. Lugar de situación y derecho real
La norma al fijar la ley del lugar de su situación para calificar el bien inmueble, también aplica qué derechos pueden constituirse sobre el inmueble, tanto en su posesión, dominio y demás derechos reales.
Aquellos que están situados en la República serán definidos por el derecho nacional y sus titulares podrán invocarlos frente a todos ya que se trata de un poder jurídico, de estructura legal, que se ejerce directamente sobre su objeto, en forma autónoma y que atribuye a su titular las facultades de persecución y preferencia (cfr. art. 1882 CCyC).
Artículo 2664 [arriba] .- Jurisdicción. Acciones reales sobre inmuebles
Los jueces del Estado en que están situados los inmuebles son competentes para entender en las acciones reales sobre dichos bienes.
Artículo 2665 [arriba] .- Jurisdicción. Acciones reales sobre bienes registrables Los jueces del Estado en el que fueron registrados los bienes son competentes para entender en las acciones reales entabladas sobre dichos bienes.
1. Introducción
Ambas normas regulan la competencia internacional en el lugar de situación del inmueble o registración para ejercer acciones reales. Se trata de precisar el juez competente para la defensa de la existencia, plenitud y libertad de los derechos reales contra ataques que impiden su ejercicio. En el derecho argentino se incluyen la reivindicatoria, la confesoria, la negatoria y la de deslinde (art. 2247 CCyC).
2. Interpretación
En virtud de que las acciones reales tienen por finalidad defender la existencia del derecho real, las acciones judiciales deben ejercitarse bajo un principio de proximidad estricto ya que la inmediatez es esencial para el resguardo de los derechos reales.
Como los derechos reales gozan de una protección erga omnes, no se presenta un modo más adecuado que someter esas acciones a los jueces del Estado en los que están situados los inmuebles o en los que fueron registrados.
La jurisdicción es exclusiva en mérito a lo dispuesto en el art. 2609 CCyC, ya que si bien la norma incluye expresamente a los inmuebles, debe interpretarse que de igual modo contiene a los muebles registrables porque se trata de bienes que participan de similar naturaleza jurídica real en razón de su registración obligatoria.
Artículo 2666 [arriba] .- Jurisdicción. Acciones reales sobre bienes no registrables
Los jueces del domicilio del demandado o del lugar de situación de los bienes no registrables son competentes para entender en las acciones reales sobre dichos bienes.
1. Introducción
Los bienes no registrables son bienes muebles fungibles, divisibles pero no consumibles. Una especie de estos bienes son las maquinarias agrícolas, viales o industriales. Como bien sujeto al derecho de propiedad y posesión, también pueden ser objeto de acciones reales ante la lesión que las habilite.
2. Interpretación
Por la calidad del bien la norma en análisis mantiene la regla general de competencia judicial internacional ante los jueces del domicilio del demandado y agrega la especial para bienes registrables con la conexión del lugar de situación.
Estos bienes suelen ser trasportados o pueden desplazarse por sus propios medios, circunstancia que hace previsible el cambio de situación, por lo que se suple con la regla de jurisdicción concurrente de domicilio del demandado.
Artículo 2667 [arriba] .- Derecho aplicable. Derechos reales sobre inmuebles Los derechos reales sobre inmuebles se rigen por la ley del lugar de su situación.
Los contratos hechos en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmuebles situados en la República, tienen la misma fuerza que los hechos en el territorio del Estado, siempre que consten en instrumentos públicos y se presenten legalizados.
Fuentes y antecedentes: art. 1211 CC; art. 95 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado (Argentina, 2003); art. 99 de la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado (Suiza); art. 3114, Libro X, Código Civil de Quebec; art. 11 (4) del Acta Introductoria del Código Civil Alemán (2009); art. 50.1 del Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado (Uruguay); art. 27 de la Ley de Derecho Internacional Privado (Venezuela, 1998); y art. 16. del Proyecto Werner Goldschmidt de Código de Derecho Internacional Privado.
1. Introducción
El CCyC aborda en la norma dos situaciones que pueden precisarse como cuestión real y obligacional. El derecho real sobre el bien inmueble se constituye según el derecho del lugar de situación, que abarca en el derecho argentino al dominio, condominio, propiedad horizontal, conjuntos inmobiliarios, superficie, usufructo, uso, habitación, servidumbre y los derechos reales de garantía (hipoteca, anticresis y prenda). También el lugar de situación del inmueble determina el contenido, los modos de adquisición, registración, publicidad, alcance y extinción.
La segunda parte de la norma contempla el supuesto de que por medio de un contrato celebrado en el extranjero se transfieran derechos reales sobre inmuebles situados en la República. En ese caso, impone como forma obligatoria el instrumento público y que se presente legalizado, quedando por cumplimentar las exigencias previstas en los arts. 1890 y 1892 CCyC, que refieren a la inscripción registral ante el Registro de la Propiedad Inmueble y la tradición para ejercer la posesión.
En virtud de que la situación privada internacional tiene su causa en un contrato hecho en un país extranjero para transferir derechos reales sobre inmueble situado en la República, la capacidad para adquirirlos se regula por el derecho del domicilio de la persona (art. 2616 CCyC) ya que se trata de cualidades personales que carecen de aspectos jurídicos reales.
2. Interpretación
Si bien es una regla común en el derecho comparado, la solución que contiene la norma encuentra su fuente de inspiración en el art. 1211 CC; art. 95 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado (Argentina, 2003); art. 99 de la Ley Federal sobre Derecho Internacional Privado (Suiza); art. 3114, Libro X, Código Civil de Quebec; art. 11 (4) del Acta Introductoria del Código Civil Alemán (2009); art. 50.1 del Proyecto de Ley General de Derecho Internacional Privado (Uruguay); art. 27 de la Ley de Derecho Internacional Privado (Venezuela, 1998); y art. 16. del Proyecto Werner Goldschmidt de Código de Derecho Internacional Privado.
Artículo 2668 [arriba] .- Derecho aplicable. Derechos reales sobre bienes registrables
Los derechos reales sobre bienes registrables se rigen por el derecho del Estado del registro.
1. Introducción
El CCyC consagra el derecho aplicable a los bienes registrales al del Estado del registro. Están comprendidos en esta categoría los automotores, aeronaves, barcos, buques, aerodeslizadores, caballos de carrera, ganado y bienes muebles sometidos a leasing, entre otros.
Esa previsión evita el problema del conflicto móvil, porque aunque se trata de bienes que son susceptibles de traslado de un país a otro, la radicación petrifica el derecho aplicable en el Estado del registro.
Artículo 2669 [arriba] .- Derechos reales sobre muebles de situación permanente. Cambio de situación
Los derechos reales sobre muebles que tienen situación permanente y que se conservan sin intención de transportarlos, se rigen por el derecho del lugar de situación en el momento de los hechos sobre los que se plantea la adquisición, modificación, transformación o extinción de tales derechos.
El desplazamiento de estos bienes no influye sobre los derechos que han sido válidamente constituidos bajo el imperio de la ley anterior.
Fuentes y antecedentes: art. 11 CC y art. 100 de la Ley Federal suiza sobre Derecho Internacional Privado.
1. Introducción
La disposición emplea el criterio de conexión en el lugar de locación material de los bienes muebles con situación permanente. Es un concepto fáctico que no presenta dificultad alguna porque al mantener una situación, no se presenta un conflicto móvil con relación a la ley aplicable. Ahora bien, la relación jurídica real una vez constituida se mantiene aquilatada con el derecho vigente al momento de celebrarse, por lo tanto se mantiene el criterio de la ley del lugar de situación.
2. Interpretación
En la parte final se contempla el supuesto del desplazamiento del bien y en virtud de que la conexión jurídica real es regulada por el derecho donde se encontraba el bien al momento del acto, esa relación se mantiene ante el traslado.
La norma, entonces, fija la localización del lugar de situación cuando no se presenta intención de transportarlos y la conserva pese al desplazamiento. En rigor, se tiene propiedad en el país de origen y se la mantiene en el país de destino. La protección al derecho no se altera cuando ha sido válidamente constituido bajo el imperio de la ley anterior.
La fuente de inspiración de la norma surge del art. 11 CC y art. 100 de la Ley Federal suiza sobre Derecho Internacional Privado.
Artículo 2670 [arriba] .- Derechos reales sobre muebles que carecen de situación permanente
Los derechos reales sobre los muebles que el propietario lleva siempre consigo o los que son de su uso personal, esté o no en su domicilio, como también los que se tienen para ser vendidos o transportados a otro lugar se rigen por el derecho del domicilio de su dueño. Si se controvierte o desconoce la calidad de dueño, se aplica el derecho del lugar de situación.
Fuentes y antecedentes: art. 11 CC y art. 97 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado (Argentina, 2003).
1. Introducción
El CCyC incluye dos supuestos que pueden presentarse en los bienes muebles que carecen de situación permanente. En ambos, la conexión es por la ley domiciliaria del propietario, salvo que sea cuestionada y negada la calidad de dueño, en donde la conexión es por la ley del lugar de situación (lex rei sitae).
El primer supuesto de la norma contempla los muebles que el propietario lleva consigo; se trata de elementos personales que generalmente no representan gran valor económico siendo su característica, precisamente, que son llevados siempre consigo.
El segundo supuesto examina la situación jurídica real de los bienes que están destinados a ser vendidos o que deberán ser trasportados a otro lugar. Generalmente esta situación revela que se trata de bienes que están en tránsito o que ya tienen un destino cierto o eventual de ser trasladados al extranjero.
Ante esos supuestos, el CCyC brinda una solución sencilla y que no presenta dificultad ya que determina que se rigen por el derecho del domicilio de su dueño. Es decir, no ingresa al problema de la relación obligacional, sino que precisa el derecho aplicable con un elemento objetivo de determinar la propiedad, el carácter de dueño.
La fuente de inspiración de la solución analizada surge del art. 11 CC y art. 97 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado (Argentina, 2003).
Sección 16ª. Prescripción
Artículo 2671 [arriba] .- Derecho aplicable
La prescripción se rige por la ley que se aplica al fondo del litigio.
Fuentes y antecedentes: arts. 51, 52 y 54 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889; y arts. 51, 52 y 54 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940; art. 3131 del Código Civil de Quebec, 1994; y art. 128 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado (Argentina, 2003).
1. Introducción
El tiempo es un factor importante y destacado en este instituto, pero lo relevante en la prescripción es que el titular de un derecho permanece inactivo. La falta de actividad, de ejercicio, es lo que debe buscarse para poner en funcionamiento la extinción (y su reverso: la adquisición) del derecho con todas sus facultades o pretensiones.
2. Interpretación
El CCyC con sencillez regula la prescripción sometiendo el instituto al derecho nacional que disponga el sistema conflictual como ley aplicable. Esa solución responde a los principios y directivas del DIPriv, pues respeta la situación privada internacional que hace depender el derecho de la ley que reglamenta el fondo de la cuestión.
La prescripción perjudica o hace adquirir derechos por inactividad del titular y el transcurso del tiempo; entonces, la norma sigue el método conflictual y remite al derecho local aplicable.
Las fuentes inspiradoras surgen de los arts. 51, 52 y 54 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1889; y arts. 51, 52 y 54 del Tratado de Derecho Civil Internacional de Montevideo de 1940; art. 3131 del Código Civil de Quebec, 1994; y art. 128 del Proyecto de Código de Derecho Internacional Privado (Argentina, 2003).
Notas [arriba]
(*) Comentarios a los arts. 2594 a 2600 elaborados por Marcelo D. Iñiguez.
(10) La Corte Internacional de Justicia resolvió un diferendo entre las repúblicas de Bélgica y España y allí dijo que los Estados deben respetar los derechos subjetivos sin sujeto activo determinado, porque los derechos humanos son obligaciones erga omnes que todos los Estados tienen un interés jurídico en que sean respetados. Ver: Miaja de la Muela, Adolfo, Aportaciones de la sentencia del Tribunal de la Haya en el caso Barcelona Traction (5 de febrero de 1970) a la jurisprudencia internacional, Valladolid, Editorial Caja de Ahorros y monte de piedad de la ciudad de Vitoria, 1970, p. 73.
(11) Fallos: 315:1492.
(12) Fallos: 316:1669.
(13) Fallos: 316:3176.
(14) Art. 31: esta Constitución, las leyes de la Nación que en su consecuencia se dicten por el Congreso y los tratados con las potencias extranjeras son la ley suprema de la Nación; y las autoridades de cada provincia están obligadas a conformarse a ellas, no obstante cualquiera disposición en contrario que contengan las leyes o constituciones provinciales, salvo para la provincia de Buenos Aires, los tratados ratificados después del Pacto del 11 de noviembre de 1859.
(15) Fallos: 317:1282.
(16) Fallos: 318:141.
(17) Fallos: 318:514.
(18) Fallos: 318:2639.
(19) Se utilizará, en forma indistinta, cualquiera de esas denominaciones.
(20) Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, Recopilación de la Jurisprudencia: 1999 I-08453, STJCE, Arblade, 23/11/1999.
(21) Corte IDH, OC-5/85, 13/11/1985.
(*1) Comentarios a los arts. 2601 a 2612 elaborados por Nieve Rubaja.
(22) CSJN, “Sniafa SAICF e I c/ Banco UBS AG”, 14/09/2004, Fallos: 323:2898.
(23) CNac. Apel. Civ., Sala I, “S. M., M. R. c/ A., P. C.”, 26/12/1997, en LL 2001-C, p. 697.
(24) CSJN, “R. L., M. c/ D. A.”, 10/10/2000, en ED, 192, pp. 233/237.
(25) CSJN, “Cavura de Vlasov, E. c/ Vlasov, A. s/ Divorcio y separación de bienes”, 25/03/1960, en
LL 98-277.
(26) CApel. Civ. y Com. San Isidro, Sala I, “M., V. c/ G. B., M. s/ Restitución de menor”, 31/08/2000, en JA 2001-IV-660.
(27) CNac. Apel. Civ., Sala K, “Talevi, Diego s/ Sucesión”, 26/04/2006, en LL 2006-C, p. 875.
(28) JNac. Com. N° 26, Sec. 52, “Tower Records Argentina SA s/ Concurso preventivo s/ Incidente de revisión por MTS Incorporated”, 31/05/2004.
(29) CNac. Apel. Civ., Sala I, “S. M., M. R. c/ A., P. C.”, 26/12/1997, en LL 1998-D, p. 144.
(30) Trib. Coleg. Flia. 5a Nom. Rosario, “N., B. c/ B., G.”, 24/10/2002, en LL 2003-D, p. 351.
(31) CNac. Civ. y Com. Fed., Sala I, “Novartis A. G. c/ Laboratorios Richmond SACI y F”, 19/06/2008.
(32) CNac. Apel. Civ., Sala I, “Garramone, Esteban L. y otro c/ Solanet, Rodolfo y otro s/ Exhorto”, 24/02/2000, en ED 189, pp. 127/142.
(*2) Comentarios a los arts. 2613 a 2620 elaborados por Marcelo D. Iñiguez.
(*3) Comentarios a los arts. 2621 a 2642 elaborados por Nieve Rubaja.
(33) CSJN, “Cavura de Vlasov, E. c/ Vlasov, A. s/ Divorcio y separación de bienes”, 25/03/1960, Fallos: 246:87; y “Jobke, Alfredo Juan c/ Neidig, Carlos Adán”, 09/05/1975, Fallos: 291:540.
(34) CNac. Apel. Civ., Sala I, “P., L. E. c/ G., M. S. s/ Autorización”, 27/02/2014, en La Ley Online AR/JUR/2438/2014.
(35) CNac. Apel. Civ., Sala I, “M. S. s/ Sucesión ab intestato”, 20/04/1995, consid. VI, en ED 162-593.
(36) JCont., Adm. y Tribut. N° 5 CABA, “D. C .G y G. A. M. c/ GCBA s/ Amparo”, 22/03/2012.
(37) Trib. Cont. Adm. y Tribut. CABA, “G. B. y M. D. c/ GCBA s/ Amparo”, 22/03/2012.
(38) Trib. Cont. Adm. y Tribut. CABA, “L. R. R. y M. H. J. c/ GCBA s/ Amparo”, 02/01/2013.
(39) Juzgado de 1ª Instancia, San Lorenzo, Santa Fe, “S. G., E .F. y/o G., C. E. s/ Medida c/ Autosatisfactiva”, 02/07/2012, Exp. 3263/12.
(40) CApel. Cont. Adm. y Tribut. CABA, Sala II, "M. M. C. y otros c/ GCBA", 25/11/2014.
(41) JCont., Adm. y Tribut. N° 17 CABA, “B. F. M. y otros c/ GCBA s/ Amparo”, 18/12/2014.
(42) TEDH, Mennesson c. Francia (n° 65.192/11), 26/06/2014.
(43) TEDH, Labassee c. Francia (n° 65.941/11), 26/06/2014
(44) TEDH, Paradiso y Campanelli c. Italia (n° 25358/12), 27/04/2012.
(45) CNac. Apel. Civ., Sala I, “S. M., M. R. c/ A., P. C.”, 26/12/1997, en LL 1998-D.
(46) CSJN, “B., A. B. s/ Tutela”, 28/04/2009.
(*4) Comentarios a los arts. 2643 a 2671 elaborados por Marcelo D. Iñiguez.
(47) CSJN, “Exportadora Buenos Aires Sociedad Anónima c/ Holyday Inn's World-wide Inc.”, 20/10/1998, Fallos: 321: 2894, consid. 4°.
(48) CSJN, “Sastre, Tomás c/ Bibiloni, Filiberto N. y otro”, 24/09/1969, Fallos: 274:455.
(49) CSJN, “Maruba S.C.A. Empresa de Navegación Marítima c/ Itaipu s/ Daños y Perjuicios”, 05/02/1998, Fallos: 293:455.
(50) STJCE, Asunto C-96/00, Recopilación de la Jurisprudencia 2002-I-6400, caso “Rudolf Gabriel”, 11/07/2002.
(51) Ley 22.691.
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