Las sociedades de un solo socio (SAU y SAS unipersonal)

Mecanismos y principios de gobierno

Por José David Botteri
Diego Coste

1. Breve repaso a la historia societaria reciente [arriba] 

Las sociedades unipersonales son el producto de la combinación de ideas jurídicas, que, en un momento determinado, se tienen acerca de la diferencia entre la propiedad y la administración deL patrimonio[1], sobre la necesidad de limitación de la responsabilidad en actividades que emprenden los destinatarios de la regulación[2] y los conceptos desarrollados sobre las personas jurídicas y los contratos. Esto significa que para llegar a considerar aceptable a las sociedades de socio único deben considerarse como entes posibles, de acuerdo a la evolución de un conjunto de ideas que hacen posible la figura dentro de la cultura jurídica de un Estado.

Pese a que ahora resulta moderno hablar de aspectos del derecho societario como “derecho corporativo”, Vélez Sarsfield ya concebía a las corporaciones[3] como entes absolutamente despegados de sus miembros, quienes nunca respondían por las deudas sociales con su patrimonio personal. No hizo lo mismo con las sociedades civiles, manteniendo para ellas la raíz contractual del derecho francés liberal[4]. En el Código de Comercio caracterizó a las sociedades anónimas como una asociación de capitales, pero también aceptó que la negociación promiscua y en común constituía una presunción de existencia societaria. Tanto en el Código Civil, como en el de Comercio, sostuvo que la solidaridad obligacional de fuente convencional debía surgir de un acto expreso[5].

Las leyes que modificaron los Códigos de Vélez ajustaron un poco las pocas normas dedicadas a las personas jurídicas diseñadas por el jurista cordobés. Vélez había exagerado el dogma de diferenciar la persona jurídica y sus miembros al impedir el ejercicio de acciones civiles contra las personas jurídicas por las ganancias obtenidas POR actos ilícitos de sus integrantes (art. 43 Cód. Civil).[6]

Esas reformas y leyes posteriores alteraron, sin embargo, la raíz del derecho corporativo velezano (que separaba drásticamente a las corporaciones de sus miembros) y no sólo concibieron a las sociedades comerciales con el soporte básico de un contrato de “dos o más personas”, sino que también establecieron requisitos personales que en algunos casos fueron bastante exigentes para la constitución de ciertas sociedades: las sociedades anónimas, según una reforma del año 1923 debían contar con al menos 10 sujetos accionistas[7] , mientras que las SRL no podían pasar de 20 socios, aunque excepcionalmente se admitían hasta 25 si habían empleados entre ellos, como lo sostuvo la ley que las introdujo en 1932[8].

Con esos antecedentes, la Ley N° N° 19.550 de 1972 sostuvo la doctrina del contrato plurilateral de organización[9] y, en cuanto a la separación patrimonial entre la sociedad y sus integrantes se refiere, incluyó en los tipos con responsabilidad limitada la curiosa frase “los socios limitan su responsabilidad al aporte” que se mantiene presente en la versión actual de la ley[10] e, incluso, en el art. 34 de la Ley N° 27.349 de “Apoyo al Capital Emprendedor” (L.E).

La idea de limitar la responsabilidad de los socios al aporte, si bien responde a la lógica obligacional del contrato de suscripción de cuotas o acciones[11], revela que la diferenciación patrimonial entre la sociedad y sus socios no era tan tajante sostenía la idea corporativa de Vélez. Esto resulta así porque la expresión se instala en la responsabilidad personal del socio, aún en sociedades anónimas o de responsabilidad limitada, ligando el contrato con la estructura patrimonial del ente[12].

En el derecho comparado, la idea de separar drásticamente la sociedad de sus integrantes no presentó inconvenientes en los países de tradición anglosajona, por su vocación por resolver de manera práctica este tipo de cuestiones y de tratar a las “corporations” de modo bastante impersonal. Un artículo de John Dewey, precursor del pragmatismo norteamericano junto con Charles A. Pierce, descartó la necesidad de indagar sobre cuestiones metafísicas en el caso de las personas jurídicas y concluyó que lo realmente importante para comprender la unidad de imputación de derechos y obligaciones que supone la idea corporativa, son los hechos concretos que esa unidad realiza en el mundo real, los cuales deben ser jurídicamente apreciados a partir de las normas que regulan el asunto[13].

Sobre el despegue de la corporación respecto de sus miembros, recordemos aquello de “las acciones votaron así” en materia de asambleas de sociedades anónimas norteamericanas y el célebre caso inglés de la insolvencia de una fábrica familiar de botas y zapatos, creada por un padre que colocó como socios a su esposa e hijos (nos referimos a “Salomon vs Salomon Co. Ltd”). En ese caso, la Cámara de los Lores Británica en 1897 consideró irrelevante que, luego de años de constituida una sociedad y en instancia falencial, se pretendiera determinar si hubo o no un único titular real de la organización a los efectos de su responsabilidad[14].

Que haya una distinción radical entre el interés del socio y el de la persona jurídica resulta fundamental para considerar a las sociedades de un solo socio, siendo un auténtico axioma o postulado que debe necesariamente sostenerse en nuestro derecho al aceptarse las sociedades unipersonales y modificarse el concepto de sociedad[15].

Pese a ser conocido en su época, el fallo “Salomon” no fue adoptado por la doctrina societaria mayoritaria de nuestro país en la segunda parte del s. XX, que estaba muy comprometida con el derecho continental europeo y, en especial, con el derecho italiano[16]. El Código de 1942 sostenía la regla de constitución de la sociedad por dos o más personas (art. 2247) y Tullio Ascarelli, quien influyó decisivamente nuestra doctrina nacional, decía en 1936 que el estado de socio suponía una relación no contrapuesta sino integradora entre el socio y la sociedad, ya que el primero componía la segunda[17].

Pero en 1993 el derecho italiano permitió la constitución de SRL por acto único[18] e hizo lo mismo en materia de anónimas en 1994[19], leyéndose incluso en el art. 2325 del Codice Civile, en la propia definición de sociedades por acciones, que: “En la sociedad por acciones, por las obligaciones sociales, responde solo la sociedad con su patrimonio”; lo cual revela una idea bastante diferente a la de “los socios limitan su responsabilidad al aporte”, aún presente en nuestro derecho nacional.[20]

Esas ideas se profundizaron en el derecho continental europeo a partir de 1989 por intermedio de la XII Directiva de la Comunidad Económica[21], al establecer que la sociedad podía tener un socio único al momento de su constitución, o derivarse en unipersonal mediante la concentración posterior de todas las participaciones en manos de un único titular[22]. La norma citada tuvo diversas correcciones hasta llegar a la 2009/102/CE, que fijó procedimientos, garantías y formas de adaptar las legislaciones nacionales que tenían regímenes de limitación de responsabilidad no societarios, como el caso francés de la Empresa Unipersonal de Responsabilidad Limitada[23].

En nuestro país, la reforma de 1984 a la ley societaria impuso pautas de equilibrio razonable entre la seguridad jurídica, el respeto a las libertades económicas y la protección de los derechos individuales en juego[24], pero mantuvo intacta la noción de contrato plurilateral de organización, el agravamiento de la base obligacional de Vélez en las sociedades irregulares y de hecho[25], y la vinculación necesaria entre la persona jurídica creada con el contrato de sociedad.[26] En esa época Sergio Le Pera decía que las sociedades unipersonales preocupaban más a los profesores, que a los comerciantes[27].

Las diversas ideas jurídicas que fueron desarrollándose a partir de esa reforma, si bien fueron profundas y socialmente necesarias, quedaron condicionadas al esquema jurídico mencionado en el párrafo anterior, que señalaba un límite a toda improvisación. En ese contexto, la doctrina de los autores y los fallos de los Tribunales analizaron la existencia mayoritaria de sociedades cuyos socios están vinculados por lazos familiares donde su envejecimiento y muerte genera toda clase de trastornos[28]; la proliferación de sociedades constituidas en el extranjero cuya creación respondía generalmente a intereses particulares de individuos nacionales[29]; la problemática que planteaban los grupos de sociedades[30]; la génesis y desarrollo de los conflictos internos de socios[31]; la existencia de sociedades cuyo único fin es limitar la responsabilidad de un socio en particular[32]; los temas derivados de la responsabilidad profesional de los administradores societarios[33]; y en definitiva, toda una serie de cuestiones que necesitaban un abordaje desde una perspectiva más amplia de análisis que la proporcionada por la legislación societaria vigente a finales del siglo anterior.

El 1 de agosto de 2015 entró en vigencia la Ley N° 26.994 que modificó el régimen de derecho privado nacional, unificando en un solo Código el Derecho Civil y el Comercial (Código Civil y Comercial de la Nación -CCC-).

Se estableció un régimen común para todas las personas jurídicas[34], y la Ley N° 19.550 pasó a ser una Ley General de Sociedades (LGS)[35] derogándose el régimen de la sociedad civil, admitiéndose que las sociedades puedan tener un socio único[36] y modificándose sustantivamente las normas sobre sociedades irregulares y de hecho[37], que pasaron a ser un conjunto de disposiciones destinadas a regir una clase de sociedad cuando no se reúnen los caracteres de un tipo societario típico, entre otras cuestiones relevantes.

La unificación, además, propuso reglas nuevas de responsabilidad civil emulsionando la responsabilidad contractual y la extracontractual[38] con inclusión de función preventiva[39], estableció la distinción entre obligaciones de medios y de resultados[40], efectuó definiciones más amplias en cuanto a los factores de atribución[41], determinó nuevos alcances para el lucro cesante y la pérdida de chances[42], realizando también un enlace entre las normas de derecho privado y el régimen sobre Defensa de la Competencia a través del abuso de posición dominante[43], entre otras muchas cuestiones.

Esa evolución de ideas trajo consigo nuevos debates respecto al orden de prelación de normas. Por un lado están aquellos que quieren mantener el esquema de responsabilidad societario tradicional (afín a la graduación de culpas, a límites en cuanto a deberes y responsabilidades funcionales y al cartabón abstracto del buen hombre de negocios); y por el otro quienes proponen ampliar sus alcances con integración a las nuevas reglas indisponibles que rigen todo el derecho privado, enderezado a reforzar la culpa en concreto, ampliar los roles funcionales hacia la prevención de daños y establecer deberes objetivos y obligaciones de resultado[44].

Llegando al punto central de este trabajo, la última reforma modificó decisivamente el art. 1 de la Ley N° 19.550, abandonando la idea de que las sociedades deben estar compuestas por al menos dos personas, pudiendo hacerlo una sola bajo la forma de Sociedad Anónima Unipersonal sujeta a fiscalización estatal permanente (art. 299 inc. 7)[45].

Además, el art. 143 del CCCN estableció el principio de separación patrimonial en materia de personas jurídicas, sentando una regla -un tanto freudiana- relativa a que “La persona jurídica tiene una personalidad distinta de sus miembros. Los miembros no responden por las obligaciones de la persona jurídica, excepto los supuestos que expresamente se prevén en este título…”.

De esa manera quedó drásticamente separada la persona jurídica de sus integrantes y se abandonó la idea de “la responsabilidad hasta el aporte” que ya hemos mencionado, acercándose un poco a “Salomon vs. Salomon & Co” y a las antiguas ideas de Dalmacio Vélez Sarsfield, aunque –esta vez- no diga “corporaciones”.

Profundizando esa reforma y en medio de un contexto político más favorable a las sociedades de un solo socio, en el año 2016 entró en vigencia la Ley N° 27.349, que introdujo la Sociedad por Acciones Simplificada como una clase de sociedad autónoma, declarando que la LGS sería -a su respecto- de aplicación subsidiaria sí y solo si se concilia con las normas para emprendedores[46].

Para esta nueva sociedad, creada con la intención de sostener a los entrepeneurs aunque pueda ser utilizada por cualquiera que no lo sea, se estableció el principio de libertad de organización[47], objeto amplio y plural con actividades incluso inconexas entre sí[48], un modo electrónico de constituirse y de llevar registraciones[49], la posibilidad de conformarse y desempeñarse con un socio único sin obligación de fiscalización a través de síndicos[50] y normas subsidiarias para sociedad por acciones conectadas al régimen de sociedades de responsabilidad limitada[51], entre otras disposiciones relevantes.

Los debates en las jornadas y encuentros de societaristas desde entonces, al par del anuncio de que una Comisión estaría trabajando en toda una reforma al régimen societario (y CCC vigente), nos hacen escribir estas líneas con el fin de contribuir a la búsqueda de superar algunas antinomias y eludir los lugares comunes. Entendemos que existe un enfoque moderno para abordar técnicamente estas sociedades junto con el resto de los tipos de la Ley N° 19.550 y que pueden armonizarse intereses individuales y sociales desde una perspectiva más amplia, vinculada con los avances de otras disciplinas[52].

El desafío es el de conjugar el interés individual del socio con el del ente artificial que ha sido habilitado a crearse por el derecho. Que algo sea artificial (como puede serlo un lago) no quiere decir que eso sea ficticio[53]. Partimos por concebir al derecho societario como la principal rama del derecho que alienta la creación de empresas y que el resto del sistema jurídico impone límites a su funcionamiento, debiendo intentar buscarse una integración del orden jurídico de una manera clara y razonable[54].

Pretendemos ofrecer un análisis sobre bases generales que sirvan de orientación para la interpretación y aplicación de las normas jurídicas particulares que se han diseñado y que son, seguramente, el germen de las que se diseñarán en el futuro.

2. Primera premisa para las sociedades de un solo socio: alejarse de la idea de la sociedad como contrato [arriba] 

Como ya lo hemos dicho en trabajos anteriores, en el pasado reciente y hasta la sanción las Leyes N° 26.994 y N° 27.394, la idea de sociedad estaba definida por la noción de contrato, pese a que el art. 1ro. de la Ley N° 19.550 evitó utilizar ese término al momento de definir las sociedades comerciales. La Ley N° 19.550 utilizó esa locución 135 veces a lo largo de todo su articulado, despejando cualquier duda acerca de su vocación contractualista de raigambre europea (principalmente italiana[55] y francesa[56]).

Un ejemplo de ello se advierte en el art. 11 cuando, para señalar los elementos esenciales del contrato de sociedad, utilizó la vacua expresión formal de “instrumento constitutivo”. La razón de ese concepto legal de sociedad está suficientemente explicada en los trabajos de Isaac Halperín[57].

Los cambios operados por las Leyes N° 26.994 y N° 27.349 quebraron definitivamente la identificación entre el concepto de sociedad y los contratos, porque se puede constituir una SAU o una SAS por un solo individuo sin precisar de la voluntad de otro.

La modificación al art. 1 de la Ley N° 19.550 sostiene la idea de que hay sociedad comercial cuando una o más personas realicen aportes para aplicarlos a la producción o intercambio de bienes y servicios, distribuyendo las ganancias y soportando las pérdidas; por lo cual, esencialmente, debe abandonarse la idea contractual como atributiva de este tipo de organizaciones.

Recordemos que el art. 957 del CCC exige para la existencia de un contrato “dos o más partes que manifiesten su consentimiento” y que, a diferencia de ello, la SAU y las SAS unipersonal se constituyen a través de un acto jurídico unilateral que entrega su propio estatuto: la antigua idea, que remonta a Rousseau, acerca de individuos libres que celebran un contrato del cual se despenden sus derechos ha sido dejada de lado en este caso para pasar a una noción más corporativista, más afín a la universitas romana, a la tradición de las asociaciones del derecho alemán y del derecho consuetudinario inglés y por qué no, a las ideas originales de Vélez que recordamos en un inicio y que en ello siguió a Friedrich K. von Savigny.

Esto significa que en Argentina se puede constituir una sociedad mediante una declaración unilateral de voluntad (como en las SAU o las SAS), un contrato (resto de los tipos legales de la LGS) e, incluso, una norma estatal (Sociedades de Estado o similares). La sociedad no depende necesariamente de la idea de contrato y puede nutrirse de distintas personas ocupando diferentes estatus y con sus respectivos roles, sin resultar decisivo que la base de socios sea plural. En consecuencia, para elaborar normas y doctrinas que comprendan todos los supuestos, deben necesariamente ampliarse las miradas sobre el tema.

Un enfoque más moderno para analizar objetos de cualquier categoría, utilizado en numerosas disciplinas científicas, es el denominado “sistémico”[58]. Según este enfoque, las sociedades pueden estudiarse como sistemas, esto es, objetos complejos que están compuestos, como mínimo, por un socio quien, para ser tal, debe realizar aportes con una finalidad determinada[59]. Desde el punto de vista lógico y matemático, pueden relacionarse con la antigua teoría de conjuntos (Bolzano, Cantor, Dedekind, Zermelo, Frege, Russell): la evolución del modo de concebir las sociedades pasa por no pensar más en la integración de dos o más elementos aislados que forman un conjunto (el contrato de dos o más personas que dan vida a una sociedad), sino en el conjunto unitario de un solo elemento, que permite el ingreso de otros siempre que cumplan los requisitos del conjunto, lo cual es lógicamente posible.

En efecto, en la lógica de conjuntos el elemento aislado no se identifica con un conjunto unitario y existen varias razones para que ello sea así: el conjunto pertenece a una jerarquía diferente del elemento que lo integra y, además, se permite de modo axiomático la incorporación de otros elementos, al estilo de la plurilateralidad.

En las matemáticas a nadie se le ocurrió que el conjunto de un solo elemento no pueda ser denominado como “conjunto” (en el caso se los llama “conjuntos unitarios”), como si ha sucedido con el término “sociedad”, aplicado a las unipersonales. Esto sucedió así porque se identificaba a las sociedades con los contratos. Las sociedades de socio único, que están establecidas sobre la base de reglas (la ley y la declaración unilateral del constituyente) que no son contractuales, sino que son estatutarias creadas por una declaración unilateral de voluntad del socio único conforme las prescripciones de la ley.

La SAU y la SAS unipersonal constituyen un sistema, al igual que el resto de las sociedades, tratándose de un objeto complejo que debe analizarse en función de los siguientes elementos: composición, estructura, mecanismos de funcionamiento y propiedades emergentes (la personificación, la irresponsabilidad por las deudas del ente, etc.), vinculados a un entorno dado.

3. Segunda premisa: analizar las sociedades de un solo socio como sistemas [arriba] 

La idea de sistemas como método para explicar a las sociedades habilita el análisis jurídico, económico y social y, por ende, la vinculación del derecho con otras disciplinas. Le Pera decía que llamar “sociedades” a las de un solo socio no era contradictorio: era una mera molestia nominal[60].

Todas las Sociedades pueden explicarse a través de una teoría realista sobre sistemas, incluyendo las unipersonales. Un sistema es, como adelantamos, un objeto complejo que emerge de la composición de varios elementos: composición, estructura, mecanismos y entorno. Como toda unión de elementos, también surgen de ella propiedades. Trataremos todo esto a continuación.

3.1. La composición de las sociedades de un solo socio

La composición de un sistema es la colección de todos sus componentes. En el caso de las sociedades, la composición consiste en los socios, los funcionarios y el patrimonio aportado. La idea de la sociedad de socio único resulta entonces admisible, como lo es también el conjunto de un solo elemento que no priva al conjunto de su existencia como tal.

Para formar parte de una sociedad el socio debe realizar aportes o adquirir participaciones de quienes lo hubieran hecho con anterioridad. No hay socios sin aportaciones, por lo cual dentro del sistema existe un elemento personal y elementos materiales sometidos a dominio pleno del ente, necesariamente vinculados.

Tales aportes consisten en un conjunto de bienes precisos y determinados o prestaciones de hacer que conformarán el denominado capital social en su etapa inicial, el cual podrá ser modificado a través de ciertos mecanismos. Los aportes ingresan al sistema a través de las personas que lo integran, pues no hay sistemas sociales ajenos a un entorno que provea recursos y determine necesidades. Desde el punto de vista material y personal, tanto los bienes de la sociedad como las personas que la integran son perfectamente identificables.

El volumen de las aportaciones y su relación con los aportes totales determina ciertas calidades del elemento “socio”. Los elementos del sistema no son iguales por el sólo hecho de denominarse de idéntica manera: no es lo mismo ser socio mayoritario de una sociedad que ser uno minoritario. O ser único y controlante del 100% del capital. Las sociedades como sistemas pueden incluso ser vistas de acuerdo con las calidades de sus componentes, pues la condiciones de estos últimos son relevantes para el sistema concebido en su totalidad. Las sociedades al 50% de dos socios tienen una condición; las sociedades de miles donde cada uno aportó muy poco tienen otra; es distinta una sociedad controlada al 99%, que una donde el capital social se encuentra repartido equitativamente en cinco partes, o la situación de la sociedad de socio único que es nuestro caso, donde existen, por ejemplo, ciertas limitaciones por tal condición, como lo es la de no constituir otra sociedad unipersonal (art. 1 LGS y 34 LE). Cada uno de estos sistemas, analizado en función de las calidades de sus componentes, será diferente, pero todos comparten propiedades comunes.

También son componentes del sistema los administradores y, en su caso contingente, los fiscalizadores que son necesarios en las SAU.

3.2. La estructura de las sociedades de un solo socio

La estructura del sistema es la colección de relaciones que mantienen unidos a sus componentes. Una multitud de personas reunidas en un recital carece de una estructura en sentido sistémico, porque una vez terminado el evento se dispersan. En cambio, la familia, la empresa, la universidad, entre tantos otros ejemplos, sí la tienen. Lo que determina cuándo un conjunto de relaciones configura la estructura de un sistema es su carácter vinculante, es decir, si produce efectos y modifica la conducta de los componentes del sistema generando vínculos sostenidos en el tiempo[61].

La estructura que dispone cómo debe desarrollarse el sistema “sociedad” está dada por el estatuto social, las leyes, el reglamento, las sentencias de los tribunales y las propias decisiones adoptadas por la sociedad que resultan obligatorias para sus componentes. Esa estructura normativa determina derechos, deberes, obligaciones y en definitiva vínculos que hacen que el sistema concreto y material perdure en la unión de sus elementos: confundir a las sociedades con su estructura, es tan equivocado como identificarlas con sus componentes.

Por ejemplo: el estatuto determinará cuando el patrimonio conformado por la inversión de las aportaciones del socio debe ser liquidado restituyendo sus saldos positivos al socio único. También fijará la función específica del sistema, que se denomina objeto social (amplio y plural en el caso de las SAS[62]; preciso y determinado para las SAU[63]) y que determina una serie de actividades que deben desarrollarse mediante la aplicación de los bienes que constituyen el patrimonio social, que en su faz inicial se identifica con el capital compuesto por la sumatoria de aportaciones del socio.

Ese estatuto para ser válido y producir efectos, debe seguir las normas -en cuanto corresponda- de la LGS o de la LE u otras leyes y normas que les resulten aplicables (CCC, leyes de Mercado de Capitales, de Entidades Financieras, etc.). En el caso de las leyes societarias (LGS y LE), establecen las condiciones de validez o de invalidez de los vínculos entre los elementos del sistema o dispone dentro de qué pautas pueden producirse los cambios, producir efectos, o establecer prohibiciones. Otorgan también soluciones en caso en que no se prevea en el estatuto algún supuesto particular.

Que el ente posea una estructura normativa supone una autolimitación al ejercicio de libertades por parte del socio único. Como ya dijimos, los bienes que aportó ya no le pertenecen y no puede disponerlos como si fuera así. Pero, además, la estructura determina estatus y roles definidos por el estatuto y por la ley, en cuanto se refiera a ellos: hay deberes y responsabilidades por el hecho de ser socio o administrador que antes de la creación del ente no existían.

Un comerciante individual puede, en su beneficio y según sus necesidades, administrar y disponer de los bienes incorporados a su negocio y de sus ganancias con absoluta libertad y discreción, en la medida que no perjudique a los demás. No sucede así con el socio de la sociedad unipersonal, porque hay reglas dentro del sistema que ha creado que debe cumplir.

Es necesario considerar, a su vez, que mientras que las interacciones entre personas humanas son de un tipo, las relaciones entre personas jurídicas y personas humanas son de otro, así como también lo son las relaciones entre personas jurídicas entre sí[64]. Hay cuestiones que son obvias: no hay matrimonios entre una persona humana y una persona jurídica, así como tampoco existen escisiones de personas humanas o uniones convivenciales entre sociedades: son casos de interacciones imposibles.

Pero hay otras no tan obvias: las relaciones entre el socio único y la SAS unipersonal o la SAU tienen una categoría diferente a las relaciones socio/sociedad plural, del mismo modo que hay diferencias entre el accionista minoritario y la sociedad con el socio mayoritario que se desempeña como único Director de una SA: la acumulación de distintos estatus, con sus respectivos roles en una única persona supone una acumulación de poderes que, si bien puede favorecer de manera ágil la actuación del ente, también genera mayores exigencias formales y responsabilidades adicionales que serán exigidas por de los terceros que contraten con la sociedad[65].

3.3. Mecanismos de las sociedades de un solo socio. Subsistemas, estatus y roles

Todo sistema tiene mecanismos. Se denominan mecanismos a los procesos que, a través del cumplimiento dinámico de ciertos actos, provocan o impiden cambios en el sistema. Las sociedades, como sistemas que son, poseen sus propios mecanismos aún cuando pueda tener una composición unipersonal. Uno de los estudios modernos más relevantes acerca de mecanismos sociales, es el de Jon Elster[66].

En las sociedades plurales, las asambleas o reuniones de socios son mecanismos a través de las cuales se adoptan cierto tipo de decisiones que generan o impiden toda clase de cambios y que se denominan con la voz impersonal “órganos”, utilizada con el fin de separar la voluntad de los integrantes plurales del sistema, con la voluntad social dentro de un esquema organizado.

Dentro del derecho societario durante el S. XX se adhirió a la idea de que los mecanismos sociales se desarrollaban, en mayor medida a través de órganos[67].

Denominar a las discretas asambleas como un todo concreto u “órgano”, que accedería a una especie de organismo societario, tiene consecuencias que no son ya acordes a la evolución actual de las ciencias sociales y las críticas que se hacen al organicismo son muy conocidas[68].

En las II Jornadas sobre SAS en Mendoza durante el mes de octubre de 2018, se debatió sobre la noción de órgano en el caso de sociedades de un solo socio y, sobre todo, acerca de la posibilidad que estatutariamente se modifiquen las competencias tradicionales de los “órganos” de gobierno y de administración, posibilitando que la reunión de socios tenga competencia sobre materias tradicionalmente asignadas a la administración de la sociedad y viceversa.

El hecho mismo de debatir esa cuestión demuestra el grado de influencia de la doctrina del órgano en cuanto a asignarle a este último propiedades que carece en la realidad de los hechos. Si la palabra “órgano” es una comodidad verbal para explicar que una o varias personas físicas llevan a cabo mecanismos que cumplen una función social en el alcance y sentido que les da la ley, el tema es sólo una molestia nominal, como sostenía Sergio Le Pera para la voz “sociedades” respecto de las unipersonales. En ese sentido, la Ley N° 27.349 es clara en cuanto a que los socios tienen amplia libertad para organizar la competencia y funcionamiento de sus órganos, aún en contra del sentido tradicional dados por la doctrina y jurisprudencia desarrollada bajo el sistema conceptual de la LGS.

El Directorio, Asamblea, Reunión de Socios, Gerencia, Sindicatura, etc., pueden ser analizados como subsistemas dentro del sistema más amplio que es la sociedad, en el caso de las sociedades plurales. La distinción entre sistema y subsistema es simple: los componentes de todo subsistema son componentes del sistema, pero no todos los componentes del sistema son componentes del subsistema.

Por ejemplo, todos los síndicos son componentes de la sociedad, pero no pueden ser componentes del directorio ni de la asamblea. Del mismo modo, los socios y directores no pueden ser componentes de la sindicatura, aunque todos son componentes de la sociedad. Lo que sí puede ocurrir es que los socios sean componentes del directorio y viceversa, lo que genera algunos problemas como el que se menciona en la nota 65.

En el caso de las sociedades de un solo socio, no hay subsistemas con funciones determinadas porque lo que hay es un único componente: el socio solitario quien deberá cumplir con todos los procesos determinados por las leyes, el estatuto y el reglamento. Una vez realizados todos los pasos correspondientes, se habrán cumplido los mecanismos a través de los cuales la sociedad adoptará una decisión de gobierno o de administración válidas.

Esto no sucede sólo con las personas jurídicas. La sociología ha clarificado la cuestión mediante la teoría de estatus y roles[69]. El estatus es la posición que un individuo ocupa dentro de un sistema social. El rol, en cambio, es el comportamiento asociado con un determinado estatus. Es decir, en un sistema social determinado, cada estatus tiene asignada una cantidad específica de roles y tanto los demás integrantes del sistema como los de su entorno esperan que tales roles sean cumplidos por la persona que ocupa el estatus en cuestión. Es lo que se denomina expectativas de rol.

Estas ideas demuestran cómo una misma persona puede ocupar distintos estatus en una comunidad, desplegando distintos comportamientos. Así, puede ser padre, hijo, hermano, profesor, alumno, delantero de fútbol, etc., todo en simultáneo. Nadie considerará extraño que, hasta cierto punto, se desplieguen distintos comportamientos de acuerdo con cada estatus ocupado. Por ejemplo, afectuoso como padre y agresivo como boxeador profesional, en el mismo día.

En sentido similar, tampoco existe obstáculo para que en una sociedad de un solo socio la misma persona ocupe dos estatus, socio y administrador, desarrollando paralelamente los roles que corresponden a cada cargo y siendo juzgada su actuación de acuerdo con lo que establecen las normas que rigen el comportamiento (rol) del socio o administrador (estatus), según el caso.

Los mecanismos de la unipersonalidad consisten, entonces, en la exteriorización por parte del socio o administrador único de una declaración unilateral de voluntad manifiesta, formalizada en una registración societaria. Su resultado obliga a la sociedad, al socio y/o al administrador, según las distintas variantes y responsabilidades.

3.3.1. Cuestiones particulares de mecanismos de gobierno en las sociedades unipersonales

La relación entre el socio único y la sociedad que integra presenta particularidades, porque los actos individuales del socio repercuten dentro del sistema que ha creado de un modo diferente al de las sociedades plurales, que son fruto de la interacción de varias personas.

Cualquier actividad de la persona humana tiene por causa inmediata sus deseos, sus creencias y las oportunidades que dispone[70]. Ello sucede tanto en las sociedades plurales y como en las unipersonales. Sin embargo, la interacción entre dos personas otorga a la declaración común una entidad distinta a la del acto individual, aún cuando la voluntad de uno de los socios sea abrumadora y sólo sea adherida por el resto.

En el caso del socio único, es necesario poder justificar racionalmente sus resoluciones sociales dentro del sistema que integra y, para ello, deben tenerse en cuenta los siguientes aspectos que usualmente influyen en la toma de decisiones, todo lo cual facilitará la determinación de su validez o invalidez jurídica:

- Deseos individuales: El tema de los deseos individuales del socio no es, en principio, una justificación razonable para un acto societario ya que el objeto social no consiste en cumplir los deseos de los socios, sino en realizar actividades. En caso contrario, existiría un déficit en la causa del acto (art. 281 del CCC), que es el fin autorizado por el ordenamiento jurídico determinante de la voluntad. Es la primera limitación al comportamiento del socio único.

- Conocimiento e información disponible: Aquí el sostén de la decisión pasa por el esquema de conocimiento e información de la acción individual que tiene el socio. En el ámbito societario, para poder justificar racionalmente una decisión social, el socio debe cumplir con las leyes y otras normas de la estructura del ente. Solo de ese modo la decisión será válida. Por ejemplo, tratándose de dividendos, éstos estarían disponibles únicamente si hay conocimiento acerca de ganancias realizadas y líquidas conforme la ley, y ello operará con independencia de los deseos del socio mencionados en el punto anterior.

- Oportunidades sociales legítimas: En este caso, para que la decisión sea legítima las oportunidades no deben ser del socio único sino aquellas que son legales y propias del ente que integra, en función de las actividades delimitadas en su objeto y del rol desempeñado por el individuo que ocupa el estatus de socio. Por ejemplo, el socio adquirió dólares con capital de la sociedad porque le ofrecieron un tipo de cambio más favorable que el del mercado; o cuando creyó que el inmueble que adquiría la sociedad era excelente para la sociedad, en virtud de su precio.

Estas ideas son pautas generales para entender y justificar los actos jurídicos unilaterales establecidos como mecanismos de administración y de gobierno, donde lo que se expresa es una voluntad social que supone el desempeño de un rol por parte del socio y que es la expresión manifiesta de voluntad del ente impuesta en las registraciones sociales.

El socio único ejerce la administración cuando se dedica a controlar la producción de resultados del ente[71] (rol que corresponde al estatus de administrador); y ejerce el gobierno cuando considera el estado patrimonial de la sociedad, decide el destino de los resultados o, en definitiva, incide en la estructura interna del sistema (roles que corresponden al estatus de socio).

Que se apruebe o no su propia gestión resulta irrelevante cuando una sola persona ocupa los dos estatus (administrador y socio), pues no habría conflicto posible respecto de los actos de administración del ente. En caso de que un nuevo socio se incorporara, sí sería necesario que se pronuncie respecto de si aprueba o no la gestión pasada hasta el ejercicio en que la responsabilidad del socio único-en tanto rol de administrador- estuviera comprometida.

Como lo hemos dicho, el gobierno societario en el caso del socio único no se materializa a través de asambleas o reuniones consigo mismo, sino en función de sus propias declaraciones unilaterales que constituyen -manifiestas y registradas- actos propios de la voluntad del sistema personificado, que no son otra cosa que el rol que debe cumplir de acuerdo al estatus legal que ocupa y que obligan a la sociedad y al socio en la medida del cumplimiento de su rol y lo responsabilizan por su incumplimiento.

También existe la posibilidad de que el socio someta una decisión social a opiniones vinculantes de terceros ajenos al sistema. En ese sentido, el estatuto podría incluir una autolimitación de las facultades del socio único y considerar que ciertas cuestiones no queden diferidas a su mera expresión de voluntad unilateral, sino que se difieran al dictamen de terceros en alguna cuestión o tener experiencia en ciertos temas.

Diferir cuestiones a un concejo de expertos o de ancianos forma parte de la historia de la humanidad. Como mecanismo es razonable y válido en la medida que no conspire con el interés social, por lo cual es perfectamente posible sostener este mecanismo (que en la realidad de los hechos seguramente será impuesto por terceros al ente, en razón de sus especiales vínculos con la sociedad) para las sociedades unipersonales respecto de ciertas decisiones y ello no sería extraño para el régimen de SAS que prevé una libertad de organización (art. 49 y sgtes. LE) mucho más amplia que en las SAU, que están atadas al régimen de SA (arts. 163 a 207 LGS) al respecto.

Por último, hay ciertas resoluciones que pueden diferirse no a la voluntad del socio o a la opinión de terceros, sino al cumplimiento de determinadas condiciones y acontecimientos, incluyendo el azar en la medida del objeto y del interés social comprometido. La propia existencia de la sociedad puede estar sujeta a una condición, porque eso integra el régimen de disolución del art. 94 inc. 3ero. LGS para la SAU, por lo cual no parece irrazonable que ese mismo mecanismo se emplee para adoptar resoluciones sociales.

Sobre los límites de actuación de los socios poniendo en movimiento mecanismos sociales, la doctrina de los autores y la praxis judicial societaria argentina han ido generando, pese a no estar legislativamente formulados, algunos principios aplicables a todos los tipos legislados en materia de gobierno societario y algunos de ellos son perfectamente trasladables a los mecanismos de gobierno cuando éstos sean adoptados por un socio único.

Esos principios de especialidad surgen de la labor paciente y profunda en la aplicación de la ley por parte de nuestros Tribunales. Podrían cómodamente integrar un capítulo genérico sobre normas de gobierno societario, porque son criterios cimentados y sustentables en el tiempo. Serían, en este caso, los siguientes: a) información adecuada; b) autoconvocación; c) diferenciación causal; d) soberanía (incluye obligatoriedad y revocación de las propias decisiones sociales); g) impugnación de resoluciones sociales para los ausentes y disidentes; y h) responsabilidad de los votos positivos a decisiones sociales nulas. Veamos cada uno de ellos:

a) Principio de información adecuada

Cualquiera sea el modo en que se ejerza el gobierno por parte del socio, para que el acto sea válido debe procurarse y sostenerse en cierto conocimiento e información, tal y como lo sostuvimos líneas arriba y ello está vinculado con la causa del acto (art. 281 CCC).

Esto significa, en términos generales, que resultaría inválida -por ejemplo- la decisión de llevar adelante una operación relevante sin haber tenido nunca los documentos a la vista o si no se lleva contabilidad regular. Sobre la cuestión existe un consenso general y no hay discusiones en cuanto al tema en sí, sino más bien en cuanto a los modos en que se considera cumplido este principio en cada caso y cuales serían sus consecuencias en el caso de sociedades unipersonales respecto de terceros.

Las opiniones de los funcionarios sociales si existieran (síndicos, administradores, asesores de la sociedad) sobre cada tema deben ser conocidas, para que la voluntad del socio único responda a una expresión sin los vicios que afectan a los actos jurídicos.

Concretamente la doctrina judicial ha ido elaborando criterios vinculados a este principio sosteniendo que hay voluntad viciada, aplicable al caso de las SAS unipersonal, en caso de silencio estatutario, y a la SAU:

i) Hay ausencia de contabilidad ordenada (autos “Chao Villa de Sampedro c/ Plaza y Janes SA s/ Suimario”, CNCom Sala D del 23/08/1977, entre muchos otros).

ii) El balance o el inventario son inidóneos (autos “Villani, Jorge c/ Cemeda SA s/ Impugnación decisión asamblearia” CCC de Azul, sala I del 17/10/1997).

iii) Se omite presentar la memoria anual sobre el estado de la sociedad en las distintas actividades en que haya operado y su juicio sobre las proyecciones de las operaciones y otros aspectos que se consideren necesarios para ilustrar sobre la situación presente y futura de la sociedad (autos “Pirnath, Monica c/ Estexa SA” CNCom sala E, del 19/04/1989).

iv) No se llevan libros de actas de las resoluciones asamblearias (autos “Pirnath, Mónica c/ Estexa SA.” CNCom Sala E, del 19/04/1989).

v) Al inventario y balance respectivos, les faltaban las firmas del presidente, contador certificante y sindico (autos “Mourin Lopez, José c/ Editorial Molina SA s/ Sum.”, CNCom, sala B del 29/11/1994).

vi) Los estados contables -que deben cimentarse en la contabilidad- son un "dibujo" de cifras y números divorciados de la realidad (“Hernández Hector c/ Pasteko SA S/ Ordinario”, CNCom Sala A del 30/06/2014).

En definitiva, el socio único podría revocar una decisión de gobierno si al momento de emitirla incurrió en error u omitió una información esencial, todo lo cual no significa que ello no pueda retrotraerse si existen perjuicios a terceros.

b) Principio de autoconvocación en caso de unanimidad

Cuando existe unanimidad de socios, estos pueden prescindir de ciertas formalidades, por ejemplo, las establecidas para la convocatoria de los socios. Si se trata de un socio único, no hay dudas que este principio resulta aplicable en su toda su plenitud: nadie puede dudar que el socio único puede autoconvocarse cuando quiera, lo cual es una ventaja, pero también una condena: los terceros lo exigirán en todos los casos, como requisito para actos que antes no precisaban de asambleas.

También, si el socio único lo considera pueden tratarse temas que originalmente no estaban previstos en el orden del día (imaginemos que hay directores o síndicos), en la medida en que se respeten los otros principios reseñados en este trabajo. El nuevo Código Civil y Comercial contempla la autoconvocación en estos casos, (art. 158 inc. b) CCC).

Hacemos todas estas salvedades porque indudablemente, como podrá advertir el lector, el tema de las SAU y SAS unipersonal pasará ineludiblemente por el cumplimiento estricto de ciertas formalidades, que es la contracara de la natural libertad de acción en estos casos.

Se ha dicho, a este último respecto y sin mengua de derechos de terceros, que la observancia de las formas carece de utilidad en una sociedad de dos socios donde no se advierte otra posibilidad de acuerdo que la unanimidad. En ese caso se agregó que la decisión de prorrogar la sociedad cuya registración fue requerida en tiempo propio, resulta suficiente para tener por cumplido con la LGS, aun cuando tal resolución no hubiese sido adoptada en una asamblea, pues la deliberación asamblearia no es mas que una ventaja que se ofrece a los socios, pero no un instrumento irrenunciable (autos “Alvarez de G., Dora Elena c/ Montechecci, Luis s/ Disolucion, Liquidación, Rendición de Cuentas y designación de Liquidador”, Cám. Apel C.C de Bahía Blanca, sala I, del 28/04/2001, publ. en ED del 26/11/01).

c) Principio de diferenciación causal

La causa, entiendo por tal a las razones antecedentes de una decisión social, es un concepto que no se identifica con los motivos del voto individual de cada socio, ni con la suma de éstos. Ya dijimos de la inconveniencia de justificar decisiones sociales sobre la base explícita de los deseos del socio único y destacamos -líneas arriba- cuáles son las razones habituales de decisiones individuales siendo obvio que los deseos del socio no pueden ser deseos de la sociedad, pero que es enteramente comprensible que los conocimientos y las oportunidades sociales legítimas sean razones justificantes de las declaraciones del socio único, en la medida en que se integren con las normas de correcta actuación societaria.

En efecto, mientras que las razones que justifican una decisión social lícita deben estar asentadas en el interés social, este último resulta inaprensible para los socios individualmente aún cuando uno de ellos tenga una participación que le otorgue la totalidad de los votos. Dicho en otros términos, no hay identidad posible entre el interés social y el individual del socio, en razón de ser la sociedad un sujeto diferente del socio que la integra, así como el sistema no se identifica con su componente.

Por supuesto que este principio varía de acuerdo a qué se entienda por interés social. Por nuestra parte definimos en este caso particular al interés social como una propiedad emergente de la estructura social interna que determina el deber de actuación del socio para el éxito de la actividad legítima, como medio para la satisfacción de sus necesidades individuales.[72] El interés social es instrumental a las finalidades del socio, como se ha dicho en la jurisprudencia relevante que citaremos más adelante.

Cuando se identifica el interés individual del socio con el interés social -caso de decisiones sociales basadas en deseos individuales-, se sacrifica el deber de actuación para lograr el éxito de la actividad y aquello que es un medio se transforma en un fin en si mismo, con nocivas consecuencias dentro del sistema y respecto de terceros. El éxito sólo puede medirse considerando que, a través de la actividad de la sociedad, el socio logra algo que no podría obtener de manera individual.

La jurisprudencia trató el tema detalladamente, por ejemplo, en los casos de validez de los pactos de sindicación de acciones. Se dijo al respecto que una convención entre los accionistas se mueve en el ámbito de sus derechos disponibles, manteniéndose en un plano exterior a la sociedad y que el interés social es instrumental respecto del interés final de cada uno de los socios. (“Sánchez, Carlos c/ Banco Avellaneda SA.”, publ. en LL 1983-B-257, fallado por CNCom. Sala C el 22/09/1982).

También se han rechazado muchísimas veces impugnaciones de acuerdos asamblearios, cuando estos tienen fundamento en la tutela de un interés del socio y no del interés social (vr. gr. CNCom, Sala A, “Otero, Raul José c/ Colinas del Tiempo SA s/ Medida Precautoria”, del 09/10/2003, CNCom, Sala B del 19/5/95 "Noel, Carlos M. c/ Noel y Cia. SA", publ. en LL 1996-d-641; idem, del 5/11/93, "Paramio, Juan Manuel c/ Paramio, Pascual y otros", publ. en ED 156-121; íd. “Interchange & Transport International SRL c/ Maso, Manuel s/ Ordinario” y “Maso, Manuel c/ Iti SRL S/ Sumario” 12/04/2007).

d) Principio de soberanía: obligatoriedad y revocación de las resoluciones sociales

El socio es dueño del capital invertido y por lo tanto sus decisiones son soberanas en cuanto a las designaciones de administradores, representantes, la conformación de “órganos” pudiendo incluso proponer modificaciones sustanciales al estatuto social y también la disolución voluntaria del ente.

Esta idea de soberanía del socio es tan amplia que permite dudar de la idea de aplicarles a los socios la noción de órgano. Francesco Ferrara, por ejemplo, sostenía que los socios son la sociedad misma y no un órgano de ésta.

De la idea de soberanía del socio se deriva lógicamente la de la obligatoriedad de sus propias decisiones sociales. Está establecido que las decisiones sociales adoptadas por mayoría legal de socios conforme los procedimientos y criterios legales aplicables al caso, son obligatorias, así como lo serían también las declaraciones unilaterales de administración o gobierno del socio único.

Es necesario recordar que en el derecho germánico el concepto de minoría no existía, ya que en entes plurales quienes no acompañaban una propuesta, comprobada la mayoría, debían sumarse necesariamente a esta porque se concebía a la mayoría como un modo de lograr la unanimidad. En el derecho canónico se sostenía la obligatoriedad de las decisiones adoptadas por la mayoría dando a entender que la mayoría había obrado mejor en uso del brocardo: quia per pluses melius veritas inquiretur[73].

Lo cierto es que en nuestro derecho las decisiones tomadas por los socios obedeciendo los procedimientos legales y contractuales, son obligatorias, sean uno o varios socios. Si no cumplen con esas exigencias jurídicas, no lo son. Así lo establecen expresamente el art. 233 último párrafo LGS, el art. 355 LGS y la jurisprudencia elaborada a su respecto. Recordemos que una vez adoptadas, las decisiones sociales integran la estructura del sistema.

Se ha dicho en tal sentido que “…si bien resulta claro que la asamblea es el órgano soberano de la sociedad, sus poderes no son ilimitados, sino cuando se ejercen dentro de la ley y de los estatutos. Si exceden dichos limites, las decisiones son nulas careciendo de obligatoriedad…” CNCom, Sala B, “Diez, Jorge c/ 2 H SA, del 06/03/1989, id. “Paramio, Juan c/ Paramio, Pascual s/ Sum” del 05/11/1993. Esos límites legales, se ha llegado a decir, están impuestos por el orden público (autos “Banco Central de la Republica Argentina c/ Trasnoa SA s/ Nulidad de actos juridicos” CFedApel. Sala 1 del 11/02/1997; íd. Sala 3ra. “Intercargo SAC c/ Jorge Alejandro Nicolás s/ cobro” del 21/04/2015).

La idea de soberanía de los socios reconoce otras obvias limitaciones sostenidas en la ley de sociedades. La jurisprudencia tiene dicho al respecto que: “…resulta improcedente afirmar «en términos absolutos» que la asamblea de accionistas es «soberana», ni siquiera que lo sea en lo referido a la determinación de los honorarios de sus órganos. La ley prevé expresamente la impugnación ante la jurisdicción judicial de las decisiones asamblearias, e incluso la suspensión preventiva de la ejecución de lo resuelto; ese control judicial de lo decidido por el órgano social aleja la idea de la «soberanía» de este…” CNCom, Sala D, “Camaly, Alberto Jorge c/ Rotativos Venus San Juan SA s/ Sumario” del 20/03/2000, publ. en LL 10/10/2000).

De la idea de la soberanía y la obligatoriedad de las resoluciones sociales se sigue también que toda decisión social sea revocable. Todo acto colectivo o singular societario es susceptible de ser revocado. Si la decisión tiene sólo efectos internos, el acto puede ser revocado en cualquier momento, sin perjuicio de las responsabilidades societarias consecuentes. Si en cambio la voluntad social ha sido aceptada por terceros ajenos por completo a la sociedad y resulta ser integrativa de otros actos jurídicos, la mera revocación no alcanza para hacer cesar los efectos de los actos posteriores y puede engendrar hipótesis de responsabilidad de toda la sociedad y de su socio único.

Se ha dicho así que no hay impedimento para que una asamblea regularmente constituida pueda, en resolución exenta de vicios, revocar lo decidido en una anterior convocación viciada, o aun confirmar lo allí decidido. Ello sin perjuicio de la responsabilidad de los socios, directores y síndicos por las consecuencias de la primera decisión viciada, lo cual es una doctrina que se extiende perfectamente a la SAU y a la SAS unipersonal. Así, el hecho de que el balance y la distribución de utilidades hayan sido desaprobados en la reunión anterior, no constituye óbice para que en un acuerdo posterior se revoque la decisión anterior. Ello no importa eximir de responsabilidad a los directores y síndicos que participaron en su confección, por la falta de veracidad y confiabilidad de que adolecieron los estados contables aprobados (autos: “Kuckiewicz, Irene c/ Establecimiento Metalúrgico Cavanna SA s/ Ordinario”, CNCom, Sala C del 22/05/1987).

En el caso de la decisión de designar administradores se ha dicho que conforme la naturaleza de ese vínculo, así como el administrador puede renunciar en cualquier momento a su cargo y sin invocación de justa causa, como contrapartida existe el derecho de revocación ad nutum por la asamblea ordinaria, lo cual debería funcionar en el mismo sentido para la SAU y la SAS unipersonal cuando el socio único decide designar a un tercero como administrador (autos “Burmar SA c/ Marincovich Rodolfo Carlos s/ Cobro de Pesos” CNCom, sala A del 31/10/1991). Es un tema muy característico de las sociedades anónimas. Asi se lo ha recalcado en autos “Fusero, Juan Carlos c/ Riopar SA s/ Sum”, CNCom, Sala B del 12/06/1998.

e) Principio de impugnación a las resoluciones sociales

Por principio todo acto societario colectivo en la definición de Julio C. Otaegui, es susceptible de ser impugnado por el socio que votó en contra o que estuvo ausente en el acuerdo cuando adolece de algún vicio determinante de su nulidad.[74] Parece raro que ello pueda suceder en una sociedad de socio único, pero lo cierto es que pueden existir administradores y síndicos legitimados a tal efecto (art. 251 último párrafo LGS) y ser personas diferentes del socio.

Este derecho está acordado para todos los tipos sociales y es un derivado tanto de la obligatoriedad de las resoluciones sociales, como de la naturaleza de las sociedades. Es una previsión elemental en defensa de la buena fe, del derecho de propiedad y acceso a la justicia que comporta el resguardo de garantías constitucionales y que, en términos técnicos, supone una derivación del carácter instrumental de la noción de interés social que mencionamos con anterioridad, que en el caso de la impugnación por parte de Directores o de síndicos, tiene alcances particulares. Si bien está vigente el debate sobre la posibilidad de impedir impugnaciones judiciales por vía estatutaria en las SAS, creemos que ello no es admisible por aplicación del artículo 10 del CCCN.

Por ejemplo, se ha dicho que la vía de la impugnación de decisiones sociales no resulta ser la idónea para considerar temas de honorarios. Se dijo al efecto:

“…Habiendo promovido demanda un ex director de una sociedad anónima por adecuación de los honorarios que le fueron asignados en el ultimo periodo de su actuación, resulta improcedente argüir como defensa que se opero la caducidad de la ls: 251, respecto de las decisiones asamblearias en las cuales se fijaron los honorarios, siendo que el accionarte no es sujeto que pudiera promover dicha acción por no encontrarse entre los terceros legitimados, no tutelando la ley los intereses «exclusivamente particulares». Por lo tanto, resulta viable esgrimir tal pretensión a través del ejercicio de una acción individual sin que lo oportunamente decidido en la asamblea constituya obstáculo a tal fin”. (Guerrero – Arecha “De Kroon, Nestor c/ Cia. Argentina de Cardas Macar SA s/ Sum”., 30/04/1993 CNCom., sala E).

En otro caso -ausencia total de honorarios- sin embargo se habilitó la legitimación para impugnar:

“La ley prevé expresamente la impugnación ante la jurisdicción judicial de las decisiones asamblearias (LS: 251), e incluso la suspensión preventiva de la ejecución de lo resuelto (ls: 252); ese control judicial de lo decidido por el órgano social aleja la idea de la «soberanía» de este. Por ende, la decisión asamblearia es revisable -o "apelable"- a fortiori cuando, -como en el caso-, no se discute la exigüidad de la remuneración, sino la falta de remuneración y el consecuente incumplimiento de la regla de la ls: 292.” (Cuartero – Rotman “Camaly, Alberto Jorge C/ Rotativos Venus San Juan SA s/ Sum.” (publ. en LL 10.10.2000, 20/03/2000 CNCom, Sala D).

Las cuestiones de legitimación frente al desplazamiento del cargo también fueron consideradas por la doctrina de nuestros tribunales, en el sentido favorable en algún caso. Por ejemplo:

“La circunstancia de que, al momento de formular la impugnación de una asamblea, el impugnante ya había sido excluido del carácter de director de la sociedad, no lo inhabilita a demandar, conforme a las previsiones sobre legitimación previstas por la ls: 251, toda vez que fue la asamblea impugnada la que resolvió que no continuara en el cargo, y no es factible tomar tal resolución como un hecho consumado, razonando a partir de una premisa cuya validez fue puesta en tela de juicio, pues de ese modo se incurre en una petición de principios; además, es el sentido que se desprende de la referida norma, párrafo primero, que al referirse a los accionistas ausentes, aclara que deben acreditar esa calidad a la fecha de la decisión impugnada”. (Monti - Caviglione Fraga, “Brandes, Pedro c/ Labinca SA. s/ Sumario.” (publ ED 20.11.97) 12/02/1997, CNCom Sala C).

f) Principio de responsabilidad por los votos positivos en resoluciones anuladas

La expresión del voto es un acto jurídico y, como todo derecho, genera una responsabilidad en su ejercicio. La declaración unilateral del socio único ejerciendo el gobierno social que luego es judicialmente anuladas por la acción de un director o de un síndico, es una hipótesis de responsabilidad civil que opera aún cuando las razones individuales del socio sean diferentes a las que motivaron la decisión social.

La responsabilidad establecida es derivada de un acto ilícito al ser declarado contrario a la ley, al contrato social, los estatutos o los reglamentos sociales. La extensión de esa responsabilidad es discutida, del mismo modo que es discutido cuál es el factor de atribución del deber de responder, pero no hay dudas acerca de que se trata de una hipótesis de responsabilidad.

La jurisprudencia ha sostenido al respecto que el establecimiento de esa responsabilidad tiene por objeto proteger de abusos, fraudes y maniobras, que no representan ventaja alguna para el ente social y, que por el contrario, incrementan el pasivo social reportando un beneficio indebido (autos “Paramio, Juan c/ Paramio, Pascual s/ Sumario”, CNCom Sala B, del 05/11/1993).

En la instancia dramática de la quiebra, se ha dicho que la resolución asamblearia que aprobó estados contables cuyos resultados reflejaban las irregularidades en que incurrieron los administradores, hace responsable al socio. Ello es así toda vez que la responsabilidad no nace solo para quien obra irregularmente, sino también para quien aprueba lo obrado irregularmente cuando, claro, tiene la posibilidad de desaprobar y reprochar la irregular gestión o incluso desplazar a los administradores que incurrieron en esas prácticas pues esa aprobación "consolida" la irregularidad, de modo que "integra" y en cierto modo "perfecciona" el acto irregular. (autos “Kleio SA s/ Quiebra c/ Iglesias, Rogelio s/ Ordinario” de la CNCom Sala D del 07/05/2003).

4. Conclusiones [arriba] 

Las sociedades con un único socio son un sistema cuyo mecanismo de gobierno requiere seguir ciertos principios que a la fecha de elaboración de este trabajo son los que proponemos y cuya finalidad es la de no agravar la situación del socio único, al par de pretender que este tipo de ente preste la utilidad social para la que está destinado.

Seguramente la labor de la jurisprudencia y de los autores modificará o incorporará nuevas ideas a estas nociones básicas, que surgen de cotejar la jurisprudencia vigente con la naturaleza de las sociedades unipersonales.

Notas [arriba] 

[1] Como se verá más adelante la diferencia causal entre los actos socio único y la voluntad social comporta todo un problema y toda una evolución. La diferencia entre el acto del soberano y de la corona es muy antigua, data del reinado inglés de Eduardo IV (primer rey de la casa York, S. XV), quien vendió a los 9 años de edad tierras en el ducado de Lancaster y que se consideró como un acto de la corona y no de un menor de edad, como lo recuerda Ernst H. Kantorowicz (1957) “Los dos cuerpos del rey: un estudio de teología política medieval”, Madrid, edit. Alianza, 1985.
[2] La raíz de la limitación de la responsabilidad se encuentra en el derecho de la navegación como actividad riesgosa y es antiquísima. Se remonta al Digesto (14:1) y al texto de Ulpiano que dice: “Qui navem exercet, ad quem odventiones et reditus omnes perveniunt sive is dominus navis sit, sive a domino navem per aversionem conduxit vel ad tempus vel in perpetuum”. Es decir, que el naviero era el dominus negotii (dueño del negocio) o persona que siendo o no propietario de la nave, ejercía con ella el comercio marítimo y obtenía los frutos o soportaba las pérdidas correspondientes.
[3] La voz “corporaciones” en el léxico de Vélez se asimilan, según Salvat, a la idea general de “asociaciones”. Raymundo M. Salvat “Tratado de derecho Civil Argentino”, Parte general, 9na. ed. revisada por Víctor. N. Romero del Prado, edit. TEA, Bs. As., 1950, pág. 724. En el mismo sentido la tesis premiada con medalla de oro prologada por Henri Capitant de Arturo Barcia Lopez “Las personas Jurídicas y su responsabilidad civil por actos ilícitos”, 2da. ed. Valerio Abeledo, Editores, Bs. As., 1922, págs. 1 a 219.
[4] Arts. 39, 1648/78 de la Ley N° 340 (Código Civil). El art. 46 en su redacción original, no establecía la solidaridad entre miembros de una asociación simple.
[5] Arts. 34, 39, 40, 41, 263, 399, 401, 403 y ccdtes. de la ley de la Ley N° 15 (Código de Comercio).
[6] La Ley N° 17.711 modificó el texto de los arts. 33, 43, 45, 46 y 48. Vélez no había establecido la solidaridad legal en ningún caso (como lo hizo la Ley N° 17.771 en la reforma al art. 46) e incluso consideró que las personas jurídicas no podían ser demandadas ni penal ni civilmente por los beneficios provenientes de actos ilícitos de sus integrantes.
[7] Art. 318 inc. 1ero. del Código de Comercio, según Decreto del 27/4/1923.
[8] Ley N° 11.645.
[9] Isaac Halperín “El concepto de sociedad en el proyecto de ley de sociedades comerciales” RDCO, 1969, año 2, pág. 265 y sgtes.
[10] Art. 146 (SRL); art. 163 (SA); y art. 315 (SCA).
[11] Héctor Alegría “Sociedades Anónimas”, edit. Formun, Bs. As., 1963, pág. 91.
[12] Julio C. Otaegui “El Capital”, publ. en LL, 2006-D-1202.
[13] Dewey, John: “The Historical Background Of Corporate Legal Personality”, Yale Law Review, Vol. XXXV, N° 6, abril de 1926, págs. 655-673.
[14] Esta doctrina se repitió en 1925 al caso irlandés “Macaura vs. Northern Assecurance Co”, en materia de seguros; y también la replicó el Priv. Council Neocelandés de 1961, en el caso “Lee vs. Lee Air Farming Ltd”.
[15] Nuestro artículo “El nuevo Concepto de Sociedad en las reformas de la Ley General de Soiciedades”, publ. en LL del 26/9/2016.
[16] De manera categórica Isaac Halperín la rechazó. Puede verse ello manera categórica en su obra “Sociedades de Responsabilidad Limitada” edit. Depalma, Buenos Aires, 1956, pág. 37, entre otras.
[17] Tullio Ascarelli ”Sociedades y Asociaciones Comerciales” edit. Ediar, Bs. As. 1947, pág. 127.
[18] DL 88 del 3 de marzo de 1993.
[19] DL 332 del 31 de mayo de 1994.
[20] Actuales arts. 163 de la Ley N° 19.550 y 34 de la Ley N° 27.349.
[21] Los antecedentes de la cuestión se remontan a la Convención CEE del 29 de febrero de 1968, que obligó a reconocer por todos los países miembros, a las sociedades unipersonales originarias creadas en algunos de ellos, como se permitían en Holanda, Francia y Dinamarca.
[22] Art. 2.1. de la Directiva 89/667/CE.
[23] Ley N° 85.697 del 11/6/1985.
[24] Las reformas a los arts. 11, 12, 22, 54 y ccdtes. de la Ley N° 19.550 son un claro ejemplo de ello.
[25] La solidaridad convencional comercial dentro del esquema velezano era muy restrictiva, como se lee en la redacción original del art. 263 del Código de Comercio que sienta la regla: la solidaridad nunca se presume, sino que debe estipularse expresamente.
[26] En el fallo de la CSJN del 9 de junio de 1990 “Dromi, José R. s/ avocación en: Fontela, Moisés E. c. Estado Nacional” se debatió acerca de la tipicidad societaria en el marco de la privatización de la empresa “Aerolíneas Argentinas”. La mayoría de la Corte de aquella época (con la disidencia del Dr. Fayt) revocó por avocación la decisión del juzgado nacional de primera instancia en lo contencioso administrativo Federal N° 2 Esas y otras tantas cuestiones, por aplicación de la ley de Reforma del Estado 23.696, pusieron en crisis diversos aspectos de la Ley N° 19.550 durante la década de los años ’90.
[27] Sergio Le Pera “Estatuto del Comerciante, persona jurídica y sociedad en la ley de unificación” publ. en RDCO, año 20, diciembre de 1987, págs. 802 y ssgtes. Agregaba que “el comerciante resuelve el problema con un gesto de diversión entregándole una acción a su esposa, a su amante, o a su portero. Es dudoso, sin embargo, que los profesores deban considerar que ello demuestra un estado satisfactorio del derecho”.
[28] Mariano Gagliardo “Sociedades de familia y cuestiones patrimoniales”, Edit Abeledo Perrot, Bs. As., 1999; Eduardo M. Favier Dubois (h) Director en “Las Sociedades Comerciales y la transmisión hereditaria”, Edit Ad-Hoc. Bs. As. 1993 y a partir de allí una obra frondosa en ese mismo sentido.
[29] Francisco Junyent Bas “Corrientes Jurisprudenciales sobre el régimen de sociedades extranjeras”, en “Nuervas Doctrinas en materia de Sociedades Comerciales”, Fundación para la Investigación y Desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Bs. As., 2009; entre muchas tantas obras y artículos que consideraron las Res. 7, 8 y 12 del 2003 y la 7/2005 de la IGJ.
[30] Rafael M. Manovil “Grupos de Sociedades en el derecho comparado”, Edit Abeledo Perrot, 1998.
[31] Alberto. V. Veron “Tratado de los conflictos societarios”, Edit La Ley, 2007, Daniel R. Vítolo (Director) “La estructura societaria y sus conflictos”, Edit Ad. Hoc, 2006, Martín Arecha y otros (coordinadores); “Conflictos en sociedades “cerradas” y de familia”, Edit Ad Hoc, Bs. As., 2004.
[32] Ricardo A. Nissen y otros “Panorama actual de derecho societario”, Edit Ad. Hoc, Bs. As., 2000.
[33] Daniel R. Vitolo, “Responsabilidad de los administradores de sociedades comerciales”, Edit. Legis, Colombia, 2007; Ricardo A. Nissen. y otros “Responsabilidad de los administradores y socios por deudas laborales”, Fundación para la Investigación y desarrollo de las Ciencias Jurídicas, Edit. Bossa&Jazz, Bs. As., 2009.
[34] Arts. a 167 CCC.
[35] Anexo II, punto 2, Ley N° 26.994.
[36] Arts. 1ero., 94, 94bis, 164, 186, 187, 299 LGS.
[37] Arts. 21 a 26 LGS.
[38] Art. 1716 CCC.
[39] Arts. 1708 a 1780 CCC.
[40] Arts. 774 y 1768 CCC.
[41] Arts. 1721/4 CCC.
[42] Arts. 1738/9.
[43] Art. 11 CCC.
[44] Una síntesis de esos debates puede verse en “El Derecho societario y de la Empresa en el nuevo sistema de Derecho Privado” (tomo 1 a 3, ponencias del XIII Congreso Argentino de Derecho Societario, publ. por la UNCuyo y la Universidad de Mendoza, 2016, especialmente el trabajo de los Dres. Carlota Palazzo y Maximiliano R. Calderón “Riesgo empresario vs. Riegso de ser empresario: ¿responsabilidad objetiva de administradores y socios? Al tomo 2 pág. 1353.
[45] La Ley N° 27.290 del 19/10/2016 al modificar los arts. 255 y 284 de la LGS eliminó el deber de tener la SAU tres directores y tres síndicos. Actualmente la sociedad puede tener un socio único que reúna la condición de director, pero está sujeta a fiscalización privada a través de un síndico y fiscalización estatal permanente.
[46] Arts. 33 a 62 de la Ley N° 27.349.
[47] Art. 49 LE.
[48] Art.36 inc. 4to.LE.
[49] Arts. 35, 58, 59 LE.
[50] Art. 34 y 53 LE.
[51] Arts. 49 y 52 LE.
[52] James S. Coleman “Fundamentos de Teoría Social”, edit. CIS, Madird2011, Jon Elster “La explicación del comportamiento social. Más tuercas y tornillos para las ciencias sociales”, edit. Gedisa, Barcelona, 2010, Robert K Merton “Teoría y Estructuras Sociales”, trad. Por Florentino M. Torner, México, Fondo de Cultura Económica, 1992, Mario A. Bunge: “A la caza de la realidad”, Edit Gedisa, Barcelona, 2007, “La relación entre la sociología y la filosofía”, Edit Edaf, Bs. As., 2000; “El derecho como técnica de control y reforma”, articulo publicado en Isonomía, Nro. 13, Octubre de 2000; “Las ciencias sociales en discusión”, Edit Sudamericana, Buenos Aires, 1999, “Sistemas Sociales y filosofía” Edit. Sudamericana, Buenos Aires, 1999; entre otros.
[53] “…lo artificial es real y no imaginario; un lago artificial no es un lago imaginario, del mismo modo que una cascada artificial no es una cascada ficticia”. Machen, Arthur W.: “Corporate Personality”, Harvard Law Review, Vol. XXIV, febrero de 1911, número 4.
[54] Kraakman, Reiner - Armour, John - Davies, Paul - Enriques, Luca - Hansmann, Henry B. - Hertig, Gérard - Hopt, Klaus J. - Kanda, Hideki & Rock, Edward B. “The anatomy of corporate law. A comparative and functional approach”. 2da. ed, Oxford University Press, Oxford, 2009.
[55] La exposición de motivos de la Ley N° 19.550 remite en varias oportunidades al derecho y doctrina italianas. En cuanto al concepto de sociedad se refiere, no sólo considera esa legislación, sino también las críticas que recibió.
[56] Recordemos que la Revolución Francesa hizo caer el sistema del octroi (que era el modo típico de los siglos XVII y XVIII de crear a través de un acto estatal una Compañía con privilegios con absoluta dependencia estatal -la primera en importancia fue la Compañía Francesa de las Indias Orientales de 1664, por hubo antecedentes como Compagnie des Marchands de 1613-, que es uno de los orígenes de las sociedades anónimas.
[57] Isaac Halperín “El concepto de sociedad en el proyecto de ley de sociedades comerciales” RDCO, 1969, año 2, págs. 265 y sgtes. Recordemos, como antecedente, la definición del anteproyecto de los Dres. Malagarriga y Aztiría (año 1958)[57], que disponía con elocuencia en su art. 1: “La sociedad es un sujeto de derecho creado con el objeto de desarrollar una actividad económica…”. La comisión revisora de ese anteproyecto modificó el artículo, definiendo a las sociedades del siguiente modo: “La sociedad es un sujeto de derecho que nace de un contrato…”; más El Código Italiano de 1942, de influencia preponderante en su época también sostenía la posición contractualista.[57] La ley inglesa de esa época no definía el concepto de company. Tampoco lo hacía la ley francesa de 1966 ni la mejicana.
[58] Robert K Merton “Teoría y Estructuras Sociales”, trad. Por Florentino M. Torner, México, Fondo de Cultura Económica, 1992, Mario A. Bunge: “Buscar la filosofía en las ciencias sociales”, Edit S. XXI, Buenos Aires, 2007, “A la caza de la realidad”, Edit Gedisa, Barcelona, 2007, “Crisis y reconstrucción de la filosofía”, Edit Gedisa, Barcelona, 2002, “La Investigación científica”. Ed. Siglo Veintiuno, Madrid, Año 2000, “La relación entre la sociología y la filosofía”, Edit Edaf, Bs. As., 2000; “El derecho como técnica de control y reforma”, articulo publicado en Isonomía, Nro. 13, Octubre de 2000; “Las ciencias sociales en discusión”, Edit Sudamericana, Buenos Aires, 1999, “La ciencia, su método y su filosofía” Edit. Debolsillo, Buenos Aires, 2005; “Sociología de la ciencia” Edit. Sudamericana, Buenos Aires, 1998; “Etica, Ciencia y Técnica” Edit. Sudamericana, Buenos Aires, 1996. “Sistemas Sociales y filosofía” Edit. Sudamericana, Buenos Aires, 1999; “Desigualdad y Globalización - Cinco Conferencias” (Mario Bunge, Alain Touraine, Anthony Giddens, Robert Castel y Octavio Ianni), Edit Manantial, Buenos Aires, 2003; “Filosofía Política”, Edit Gedisa, Barcelona, 2009; entre otros.
[59] El derecho no es refractario a la noción de sistema, aunque la utiliza en su faz meramente conceptual y no material, como sucede por ejemplo en la microfísica (sistema solar), o en la anatomía (sistema circulatorio, digestivo, etc.). La idea de sistema jurídico es una idea conceptual, pero hay otras en materia de negocios, como es el caso de las franquicias del art. 1513 que considera al sistema de negocios como un conjunto de conocimientos.
[60] Ob. Cit. en nota 2, pág. 803.
[61] Bunge, Mario A.: “A la caza de la realidad”, pág. 183, Ed. Gedisa, España, 2007.
[62] Art. 36 inc. 4 de la LE.
[63] Art. 11 inc. 3 de la LGS.
[64] James S. Coleman distingue nítidamente entre las interacciones entre individuos (tipo 1), de las interacciones entre un individuito y una corporación (tipo 2), de las interacciones entre corporaciones (tipo 3) en “Fundamentos de teoría social”, edit. por CIS (Centro de Investigaciones Sociológicas), Madrid, 2011 (1990), pág. 671 y sgtes.
[65] En otros países la acumulación de distintos roles societarios sobre una persona humana genera un agravamiento de su responsabilidad funcional. Por ejemplo, en Estados Unidos se extienden los deberes de los administradores a los controlantes cuando estos últimos tienen influencia sobre el management de la sociedad. Esto se traduce en un resultado práctico bastante claro: frente a una decisión dudosa, el peso de la prueba sobre la ausencia de daño a la sociedad o a los socios minoritarios recae sobre los controlantes. Si éstos se beneficiaron con la sociedad y dicho beneficio no se extendió a los minoritarios, queda configurado un supuesto de opresión y, consecuentemente, de disolución o compra compulsiva de acciones. Más sobre el tema en nuestro libro “El derecho de Separación del Socio en el Código Civil y Comercial”, pág. 72, y la nota 9 de la pág. 104, Ed. Hammurabi, 2016. Esta regla es aplicada incluso por el Estado de Delaware, cuya legislación y jurisprudencia es la más reaccionaria a la protección de los intereses minoritarios.
[66] Jon Elster “La explicación del comportamiento social. Más tuercas y tornillos para las ciencias sociales”, edit. Gedisa, Barcelona, 2010. Su original es del 2007 edit. pro Cambridge University Press. Elster participa de una escuela denominada Sociología Analítica, donde las ideas descriptas son compartidas con numerosos pensadores. Ver al respecto: Hedström, Peter & Bearman, Peter: The Oxford Handbook of Analytical Sociology, Oxford University Press, Oxford, 2012.
[67] La obra más citada sobre el tema es la tesis doctoral de Gervasio R. Colombres cuyo tema fue sugerido por Marcos Satanowsky “La Teoría del órgano en la sociedad anónima”, edit. Abeledo-Perrot, 1964. La idea de Colombres era separar su teoría de la sociología de la época, que era pre-cientifica. Su búsqueda fue la de dotar a la expresión de un alcance normativo, que era el mismo que se adjudicaba a las personas jurídicas sobre bases kelsenianas, pero siempre pensando en personas jurídicas integradas por “varios” individuos (ver pág. 26) que denominaba como “`personas colectivas” (ver. cap. II de esa obra).
[68] Una reacción acertada sobre estas cuestiones en la última edición de la obra de Ricardo A. Nissen “Ley de Sociedades Comerciales”, 3era. Ed., Edit. Astrea, Buenos Aires 2010, tomo I págs. 2 y sgtes.
[69] Nadel, Teoría de la estructura social, Ed. Guadarrama, Madrid, 1966; Merton, Teoría y estructura sociales, págs. 199 y ss., Ed. Fondo de Cultura Económica, México, 2013; Buckley, La sociología y la teoría moderna de los sistemas, págs. 45 y ss. y 244, Ed. Amorrortu, Bs. As., 1970; Parsons, El Sistema social, págs. 239 y ss., Ed. Alianza, Bs. As., 1999; Bredemeier y Stephenson, The Analysis of Social Systems, pág. 28, Ed. Holt, Rinehort and Winston Inc., USA, 1962.
[70] Para la teoría de la acción basada en DBO (desires, beliefs and opportunities), nos basamos en Jon Elster “La explicación del comportamiento social”, trad. de Horacio Pons, edt. Gedisa Barcelona, 2010.
[71] Abundaremos más sobre este tema en el punto 3.4, cuando analizamos la interacción entre la sociedad unitaria y su entorno.
[72] Nuestro trabajo “Actualidad del interés social”, publ. en Revista de Derecho Comercial, del Consumidor y de la Empresa, Año III, número 3, junio 2012. ed. La Ley.
[73] Francesco Ferrara “Teoría de las Personas Juíridicas”, trad. por Eduardo Ovejero y Maury, Edit. Reus, Madrid, 1929, pág. 767, con cita de Von Gierke Das Deutsche Genossenschaft.
[74] Julio C. Otaegui “Invalidez de actos societarios” edit. Abaco, Bs. As. 1978.