La Prevención del Daño y el Derecho de Daños

Lidia M. R. Garrido Cordobera [1]

I. Nociones generales [arriba] 

Muchas veces, el jurista y el juez se encontraron ante la insatisfacción de aquél, que no podía dar una respuesta a un problema urgente de justicia como es el de la evitación de los daños dentro de un marco tradicional y estricto normativo que sin duda alguna no siempre receptaba el verdadero espíritu del Derecho.

Fue mediante la clásica regla romana neminem laedere y de dar a cada uno lo suyo, que los estudiosos de todas las épocas han tratado y continúan tratando de captar todos los actos perjudiciales y establecer su reparación fin de hacer reinar el orden en la sociedad pero más importante es el captar que como principio también apunta a la evitación o consolidación del daño.

El Derecho gravita sobre todos los intersticios de la vida del hombre y desde antaño se planteo la preocupación por ir más allá de la norma, buscar la última ratio, recordemos con Larenz a Ihering de que “la vida no existe a causa de los conceptos sino que los conceptos existen a causa de la vida”.

Nuestro más Alto Tribunal ha captado la línea del Derecho vivo, y sostiene el criterio según el cual los fallos no han de ofender “el sentido de Justicia de la sociedad, cuya vigencia debe ser afianzada por el Tribunal, dentro del marco de sus atribuciones y en consonancia con lo consagrado en el Preámbulo de la Carta Magna (in re “Santa Coloma”).

Geny sostiene que el derecho positivo nos ofrece un conjunto de reglas nacida de la naturaleza de las cosas y que debe ser deducidas por medio de una interpretación más o menos libre de los elementos sociales que aquel tiene por objeto ordenar en aras del bien común[2].

Inspirado en las ideas de Justicia y de utilidad general, sostiene que las fuentes formales no son más que revelaciones empíricas destinadas a dirigir los juicios humanos de manera más precisa, pero son en sí siempre incompletas e imperfectas se pregunta si no sería necesario ir más allá, contemplar las exigencias sociales cuando la ley escrita solo contempla situaciones limitadas y deja a su lado un gran número de puntos no previstos[3].

Dice Rabbi-Baldi, que el Juez debe formar su decisión de derecho según los mismos elementos que serian considerados por del legislador, si este se propusiese reglar la cuestión[4].

Esta función del Juez y del intérprete, es conocida como la Escuela de la “libre investigación científica”, y esta ordenada a la creación de una regla jurídica con elementos objetivos tomados de la razón y la conciencia, por ejemplo los principios de igualdad, justicia, equidad.

Se destaca el procedimiento de la analogía, aplicación de los principios, a los que cabe otorgar tanto valor y autoridad como al texto de la ley y la consideración de los elementos derivados de la vida social, como la organización económica, la moral, las costumbres que deben combinarse para responder a la idea de justicia y de utilidad social para solucionar las cuestiones que diariamente se presentan y evitar así el estancamiento del derecho, produciéndose la continua renovación y evolución.

Recordemos, pues es pertinente, que ya entonces hablaba de la necesidad de introducir en la organización positiva una fraternidad más profunda o solidaridad social, atenuar los rigores excesivos del derecho individual en consideración al interés social y común[5].

Nosotros optamos hace años por la interpretación amplia y flexible y por la utilización del término Derecho de daños, que en un sentido general, podríamos decir que tiene por propósito garantizar al individuo una indemnización contra ciertas formas de lesión o menoscabo a su persona o a sus bienes, y también, asegurar a los grupos intermedios o a la sociedad la protección y reparación de los denominados “intereses colectivos” y de los bienes de incidencia colectiva.

Su eje central se sitúa en el daño priorizando su prevención y si ello fracasa operara la reparación a los damnificados mediante una adecuada y pronta restauración o indemnización, pero sin olvidarnos nunca de la importancia de esta etapa de la evitación, consolidación y agravamiento de los daños, tanto individuales como colectivos[6].

No podemos soslayar que desde hace años sostenemos que son funciones ineludibles para todos los hombres de Derecho, el prevenir y el reparar adecuadamente, como dos maneras de cumplir el supremo mandato que emana del Preámbulo de nuestra Constitución Nacional de “...promover el bienestar general...”.

II. Los nuevos marcos de la responsabilidad civil y la redimensión del daño [arriba] 

Hay que recordar que la noción de responsabilidad civil es única y sus presupuestos o elementos son comunes, se trate del incumplimiento de una obligación contractual o de la violación de los mandatos del orden jurídico.

Recordemos también la sanción de la Ley General del Ambiente, creemos que esto nos permite hablar de una captación de la realidad circundante, de una teoría moderna del Derecho de Daños en la Argentina; que ese predicar en el desierto años atrás sobre la necesidad de su reelaboración y la existencia de otra categoría de daños y de víctimas cuenta hoy con un aval, cada vez mayor, no sólo por el prestigio de quienes la sostienen sino, además por el creciente número de adeptos que golpeados día a día por la realidad van engrosando sus filas.

En la doctrina nacional se intenta construir un andamiaje adecuado que recepte la desaparición de límites tajantes entre nociones tales como Derecho Público y Derecho Privado, como Derecho Civil y Derecho Comercial, categorizando al individuo inserto en una comunidad para hablar de los derechos “de los consumidores” y de esos intereses colectivos o difusos.

Se ha ido produciendo un ensanchamiento y un repensar de los límites y funciones de tal responsabilidad con el correr del tiempo y la evolución de la sociedad, y por consiguiente del Derecho.

En igual sentido, hoy podemos decir que algunas veces se nos manifiesta francamente que la responsabilidad en su función preventiva se impone sobre un sujeto considerado responsable por la ley para actuar de modo de prevenir el daño al no encontrar otro que soporte la carga en la forma y medida que lo exige la política social.

Esto equivaldría a significar que a lo que se tiende es a no dejar a la víctima inocente librada al azar, buscando en la sociedad al obligado a soportar la carga.

Dice Mosset Iturraspe respecto a ese ensanchamiento del que hablamos, que el Derecho moderno que quiera progresar en la búsqueda del bien común debe luchar por la solución justa en materia de responsabilidad civil, con la certeza de que detrás del daño no está el azar o la desgracia impersonal o anónima, sino el actuar de una persona o la creación de un riesgo.

Siguiendo con el problema del ensanchamiento de las fronteras de la responsabilidad civil, aunque para nosotros es más que evidente, siempre es oportuno recalcar que en la evolución se pone el acento en el daño, y lo que se busca es que no queden daños sin ser reparados[7].

Se pone la mira en la víctima o las victimas y no tanto ya en la responsabilidad por la reprochabilidad de la conducta del autor del daño, de tal modo en la sociedad actual tendremos daños masivos y un auge de la incidencia de factores objetivos de atribución, como así también el reconocimiento de ciertos daños como ser la pérdida de la chance o del daño psíquico.

El daño, si bien se ha transformado en el núcleo del nuevo sistema por su redimensión, veremos que también, podría ser potencial o futuro y ello no le quita juridicidad sino más bien permite el ejercicio del derecho de prevención frente al daño temido. Estudio aparte merece la discusión frente al daño incierto y al principio precautorio[8] que divide a la doctrina Extranjera y Nacional.

III. Importancia de la faz preventiva [arriba] 

Creemos que el evitar la consolidación de los daños debe ser la guía en el actual Derecho de daños[9], y ello no debe ser meramente una declaración de principios vacía de contenidos u operatividad, a tal fin, consideramos muchas veces que el Juez por ejemplo debe cumplir no solamente con la dilucidación de resolver el conflicto planteado sino que además puede ordenar medidas a fin de evitar la prosecución de nuevos daños sin que ello implique menoscabar el debido proceso[10].

De Cupis ya señalaba que entre los fenómenos jurídicos que se unen al daño podíamos encontrar a la prevención[11] pero podemos decir que en los últimos tiempos se le ha reconocido su real importancia en el Derecho de daños como derivación del principio “alterum non laedere”.

Este autor destaca que desde el punto de vista de la víctima no puede negarse que la prevención del daño sea preferible a su represión, ya que a través del resarcimiento el daño no se elimina del mundo de los hechos sino que se busca solo restaurar el equilibrio de intereses comprometidos.

En este terreno de la prevención de los daños es sumamente importante el rol que debe cumplir el Estado en virtud del poder de policía conforme lo hemos venido sosteniendo[12], sobre todo en una sociedad como la actual.

En materia de Derecho Civil podemos recordar la existencia del art. 1132 y su nota, en la cual Vélez Sarsfield toma posición negativa respecto a la prevención, diciendo que el admitir una acción preventiva en esta materia da lugar a pleitos de una resolución más o menos arbitraria.

En 1968, el agregado al art. 2499[13] de la Ley N° 17.711 nos permitía plantear la prevención de los daños[14] mediante lo que se conoce como acción de daño temido o tutela inhibitoria[15], acción ejercida por quien tema de que de una cosa derive un daño.

Nosotros siempre fuimos partidarios de una lectura amplia de este artículo, a fin de lograr la protección efectiva del derecho a no ser dañado ni en la persona ni en los bienes.

Morello señalaba con agudeza que el enlace interdisciplinario de lo social y lo económico con lo jurídico, necesariamente debe ensamblarse en una técnica preventiva del daño[16].

Sostiene entre otras ideas que hay que de prevenir, impedir o hacer cesar la existencia o el acrecentamiento de perjuicios en el trafico de masa, buscando preservar siempre al consumidor dañado en su persona o sus bienes.

Hoy la tutela preventiva tiene base constitucional explicita en el art. 43 de la C.N. que habilita a interponer el Amparo Colectivo contra los actos de particulares o autoridades que en forma actual o inminente lesionen, restrinjan, alteren o amenacen derechos y garantías reconocidos en la Constitución, pero también se desprende del 19 CN.

El proyecto de reformas de 1998 establecía en su art. 1585 que toda persona tiene el deber de evitar causar un daño, de adoptar de buena fe, conforme a las circunstancias las medidas razonables para evitar que se produzca un daño o disminuir su magnitud, y de no agravar el daño si ya se ha producido y el artículo siguiente considera que el Tribunal tiene atribuciones para disponer las medidas tendientes a evitar la producción del daño futuro.

Veremos que la sanción del Código Civil y Comercial, lo va a establecer expresamente como una de las funciones de la responsabilidad civil y la prevención de daños se encuentra integrada por una serie de herramientas legales orientadas a la evitación de la causación de los daños, de su agravación o a disminuir su magnitud.

Se trata de impedir que los daños acontezcan, adoptándose todas las medidas que sean razonablemente necesarias para ello[17].

Sin embargo, debemos recordar también el efecto disuasivo de la sanción de conductas socialmente reprochables[18] y no podemos omitir el mencionar también la aplicación de los “punitivos” como disuador de conductas antisociales[19], como ya lo hiciéramos en varios trabajos desde 1989.

Con respecto a este instituto[20], que es conocido como daño punitivo, multa civil, sanción disuasiva, etc., el proyecto del 2012 lo preveía expresamente, pero fue suprimido por el PE y actualmente solo lo tenemos en el art. 52 bis de la Ley N° 24.240 ref. por la N° 26.361 de protección al Consumidor desde el 2008, que ha sido objeto serias y fundadas críticas por ejemplo en cuanto al límite establecido[21]. Sin embargo dado el dialogo de fuentes y la similitud de la cuestión ambiental existen fallos pretorianos que hay aplicado la analogía sin tener en cuenta el monto limite, solución que compartimos.

IV. Lineamientos generales del Código Civil y Comercial [arriba] 

En los fundamentos del Proyecto elevado en el 2012 y finalmente convertido en la Ley N° 26.944, los autores se preocupaban por manifestar que este ordenamiento establece una comunidad de principios entre la Constitución, el derecho público y el derecho privado, extremo que fuera ampliamente reclamado por la mayoría de la doctrina jurídica argentina.

Esta decisión se ve claramente en casi todos los campos: la protección de la persona humana a través de los derechos fundamentales, los derechos de incidencia colectiva de los consumidores, de los bienes ambientales y también en otros aspectos.

Se afirma y nosotros adherimos a la existencia de una reconstrucción de la coherencia del sistema de derechos humanos con el derecho privado.

En lo que nos interesa, se dice que este sería el Código de los derechos individuales y colectivos, pues la mayoría los códigos del derecho privado comparado regulan sólo los derechos individuales, mientras que este da una importancia relevante a los derechos de incidencia colectiva, en consonancia con la Constitución Argentina (señalan que esto tiene un impacto significativo en el modo de relacionamiento con los recursos naturales).

Se contemplan principios referidos al ejercicio de los derechos subjetivos, dirigidos al ciudadano: buena fe, abuso de los derechos, fraude a la ley, renuncia, ignorancia o error de la ley y propone darle una amplitud mayor, incluyendo reglas para el ejercicio de los derechos, cuyo destinatario no es el juez, sino los ciudadanos, y nociones generales sobre los bienes individuales y colectivos, que le dan al código un sentido general en materia valorativa.

Con la sanción de la versión definitiva encontramos tipificados solo dos tipos de derechos: los individuales y los de incidencia colectiva. Expresa Lorenzetti que en los primeros el interés es individual, la legitimación también y cada interés es diverso de otro, cada titular inicia una acción y obtiene una sentencia en un proceso bilateral, es el modelo tradicional y en él se reconocen derechos subjetivos, intereses legítimos o de hecho no reprobados por la ley[22].

En los derechos de incidencia colectiva el bien afectado es colectivo, el titular del interés es el grupo y no un individuo en particular y en ellos puede existir una legitimación difusa en cabeza de uno de los sujetos que integran el grupo (interés difuso), de una asociación que tiene representatividad en el tema (interés colectivo) o del Estado (interés público)[23].

Vemos que la regulación en la materia de responsabilidad comienza con normas fundamentales para orientar el razonamiento jurídico: establece las funciones del sistema.

Lo primero que debemos apuntar es que se adopta la terminología de Responsabilidad civil pero con contenido de derecho de daños o de responsabilidad civil moderna, López Herrera por ejemplo defiende la terminología adoptada por considerarla la más usual, nosotros disentimos dado su contenido y la no neutralidad de las palabras sino que le reconocemos carga valorativa e ideológica[24]

Tanto en el derecho comparado como en nuestro país existen discusiones doctrinales acerca de si la prevención y la punición integran o no la noción de responsabilidad; el CCC contemplaba la prevención y la reparación. La sanción pecuniaria disuasiva, también estaba contemplada pero fue lamentablemente suprimida del art. 1708.

En materia de reparación, siguiendo a los proyectos anteriores, se recepta la unificación de los ámbitos de responsabilidad contractual y extracontractual, se adopta es la tesis de la unidad del fenómeno, lo cual no implica la homogeneidad, ya que hay diferencias que subsisten[25].

La problemática derivada del incumplimiento, queda regulada en el campo obligacional y contractual y frente al incumplimiento, el acreedor persigue la ejecución forzada para obtener la prestación, y si no es posible o no lo desea, pretende una indemnización sustitutiva. Sin embargo allí también encontraremos una norma preventiva para salvaguarda del cocontratante en la atapa de ejecución, estaremos frente al supuesto del art. 1032, denominado Tutela preventiva que establece que una parte puede suspender su cumplimiento si sus derechos sufrieren una grave amenaza de daño por que la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo de su aptitud o en su solvencia. Recordemos que el mismo artículo establece que esta medida quedara sin efecto cuando la contraparte cumple o da seguridades suficientes de que va cumplir, como podría ser el caso de una fianza o aval. Nada dice el ordenamiento respecto al modo de ejercer la prevención contractual, si es por vía extrajudicial o judicial.

Se puede decir que la regla genérica se consagra en el art.1710 como deber la prevención para toda persona con los siguientes alcances: a) en cuanto dependa de ella, es decir, la posibilidad de prevenir se encuentre en su esfera de control; b) se deben adoptar las diligencias conforme a lo que haría una persona que obrara de buena fe, disponiendo medidas razonables para evitar el daño o disminuir su magnitud o de no agravarlo, si ya se ha producido; c) se reconoce el derecho al reembolso del valor de los gastos en que ha ocurrido siguiendo las reglas del enriquecimiento sin causa.

El CCC en los artículos siguientes regula la acción, la legitimación y las facultades judiciales en la función preventiva.

La omisión del deber de prevención da lugar a la acción judicial preventiva, cuyos presupuestos son: a) autoría: que en este caso puede consistir en un hecho o una omisión de quien tiene a su cargo un deber de prevención del daño conforme con el artículo anterior; b) antijuridicidad: porque constituye una violación del mentado deber de prevención; c) causalidad: porque la amenaza de daño debe ser previsible de acuerdo con el régimen causal que se define en artículos siguientes.

El art. 1711 CCC nos señala que la acción procede tanto frente a la previsibilidad de la producción de daños, como su continuación o agravamiento y originarse en una acción u omisión antijurídica.

No es exigible la concurrencia de ningún factor de atribución, que es lo que, además de la función, diferencia a esta acción de la obligación de resarcir.

Se reconoce legitimación sustancial para peticionar judicialmente por la prevención a quienes acrediten un interés razonable en la prevención del derecho amenazado[26].

Se delimitan los siguientes criterios para la sentencia de finalidad preventiva:

a) se distingue entre la tutela definitiva que surge de un proceso autónomo cuya finalidad es únicamente la prevención, de aquellos en que es provisoria;

b) en ambos supuestos, la sentencia puede establecer obligaciones de dar, hacer o no hacer, según los casos;

c) el contenido y extensión de estas obligaciones debe estar guiado por: la necesidad de evitar el daño con la menor restricción de derechos posible; la utilización del medio más idóneo; la búsqueda de la eficacia en la obtención de la finalidad;

d) el juez puede disponer esas medidas a pedido de parte o de oficio, lo cual nos brinda una mayor amplitud.

Estos parámetros permiten una valoración más exacta y un control judicial sobre las medidas que se adopten así como un Mayor compromiso de la Judicatura en el rol preventivo.

V. La mirada del Análisis económico del Derecho [arriba] 

Hemos sostenido en reiterados trabajos que negar que exista una relación entre el Derecho y la Economía, es quizás tan utópico como negar la existencia de que la Tierra gira en torno al Sol, pero todos sabemos el tiempo que tuvo que transcurrir para que esto último fuese generalmente aceptado y las disputas que sostener tal teoría originó[27].

Nadie duda que las dos disciplinas están íntimamente ligadas en la evaluación que uno haga de institutos jurídicos, y se nota evidentemente en el ejemplo del hombre que —no vive aislado— necesita satisfacer sus necesidades y se establece el intercambio de bienes, pero en nuestra concepción también debemos advertir que el contenido de los institutos jurídicos no se agota allí sino que existe el elemento sociológico y el valorativo atinente a lo justo.

Cuando aparece en el panorama jurídico el análisis económico del Derecho muchos conceptos como el que analizáramos al escribir sobre el criterio de eficacia ligado a la actividad legislativa o a los criterios económicos ligados a la actividad industrial, han revelado tener una gran importancia en del Derecho Civil especialmente en el ámbito de la responsabilidad civil.

Pero sobre todo podemos decir que su influencia no se agota allí sino que se lo encuentra en el Derecho laboral, el Empresarial y hasta en el Derecho Público.

Hemos destacado el rol que el análisis económico del Derecho juega en el área de prevención de daños en la responsabilidad civil o como preferimos llamarlo en el derecho de daños, sobre todo donde se entrecruza con el área legislativa ya que es allí justamente, cuando ha de notarse si se utilizará el criterio de la eficacia al dictar determinada regulación o no y se ponderarán otros criterios para lograr un efecto determinado en la sociedad sin abandonar el pilar fundamental de nuestra disciplina que es la búsqueda de la justicia y también la del bien común.

Consideramos un real acierto de la escuela del nuevo derecho económico el hecho de sostener que no es posible entender las instituciones jurídicas a la luz de criterios puramente jurídicos sino que es necesario contar con el contenido económico, pero también con los elementos sociales ya que es imprescindible no tener en cuenta los efectos que tales instituciones tendrán sobre la sociedad y sobre los individuos a partir del criterio que se centra en el hombre pero que a la vez preserva y valora su rol social y no solamente su faz individual.           

El enfoque positivo de la economía nos lleva a la descripción del mundo económico tal y cómo es y explicar cómo determinadas medidas o variables pueden modificarlo.

Justamente para estos supuestos se han elaborado modelos que ayudan a evaluar los efectos; en materia de responsabilidad civil es común que nos refiramos a los costes o beneficios que derivan de la adopción de sistemas de responsabilidad por accidentes o, por ejemplo, leyes que tutelen la defensa del consumidor, la tutela y el control efectivo del medio ambiente, los seguros obligatorios y una serie de temas importantes en la vida de los individuos y de toda la sociedad y en materia contractual al costo de la transacción y de la previsión de consecuencias como así también a la introducción de cláusulas de previsión de soluciones alternativas de conflicto.

Pero debemos recordar que el derecho económico y el análisis económico del Derecho no son lo mismo, esta compleja cuestión teórica posee raíces ideológicas, filosóficas, políticas y, por supuesto económicas que se conectan con el Derecho y aspiran a constituirse en fundamentos institucionales.

El llamado Derecho Económico o de la economía tiene raíz europea-continental y nace según los autores en la Alemania de la post-guerra, en la Primera Guerra Mundial. Es Justus Hedemann; quien le imprime su sello particular, en su evolución y desarrollo que marca la ordenación de la economía asignando recursos productivos desde la óptica del denominado Estado de bienestar que tiene la característica de ser reglamentador, limitando la acción individual en aras de la solidaridad social y el bien común. Tiene como meta la justicia distributiva y desde el punto de vista técnico-jurídico es una categoría abierta, se caracteriza por abarcar e interpretar conexiones entre factores sociológicos, económicos, y jurídicos controvirtiendo los clásicos criterios cerrados del Derecho.

Posteriormente se abre paso un pensamiento imbuido de la filosofía neoliberal con el paradigma del libre juego de la competencia, la subsidariedad y las nociones de empresa, mercado y capital, inundando la década del sesenta y proyectándose hasta nuestros días.

Mientras el Análisis Económico del Derecho es una corriente más reciente, según ya hemos expuesto, y se desarrollan en escuelas de derecho americanas como la de Yale y Chicago a través de Guido Calabresi y Richard Posner.

Mantiene puntos en contacto pero su diferencia básica esencial radica en tomar como eje la metodología respecto de la solución de conflictos de intereses, sobre la base de criterios económicos como los de valor, rentabilidad, satisfacción de necesidades, etcétera y la influencia que éstos presentan en las soluciones de interpretación jurídica[28].

Justamente entre otros conceptos se alude al criterio de eficacia como aquel que nos permite con un criterio filosófico utilitarista que se mueve también dentro de la concepción del mercado, la mejor asignación en la sociedad de producir más a un menor costo.

El Derecho en sí para algunos no tiene ninguna función decisoria relevante, salvo la —no muy “pequeña”— tarea de corregir las divergencias entre costes y beneficios, externalidades y perjuicios, cuando el equilibrio no ha surgido naturalmente o se ha roto.

Han acuñado para éstas correcciones el concepto de los property rights pero con un sentido económico más amplio y diverso que el de nuestros derechos reales, cuyo análisis con detenimiento escapa al fin de este trabajo. Señalaremos que la mayor aplicación de ellos se da en dos grandes áreas que nos interesan cuales son el ámbito de los contratos y de la responsabilidad civil[29].

Como vemos la ciencia económica ha ido ampliando su campo de acción abarcando o invadiendo los campos de las disciplinas sociales llegando a pretender sustituir el Derecho por el mercado y lógicamente deshumanizándolo.

Nosotros siempre hemos sido partidarios de las interrelaciones y los enfoques abarcativos pero, también siempre hemos defendido el rol primordial del hombre, de su dignidad como ser y no como mero sujeto a ser tenido en cuenta como variable más.

En nuestra sociedad globalizada no es de extrañar que asistamos a un creciente interés de la comunidad científica en la Microeconomía, sobre todo para intentar, entre otras cosas, utilizar la eficiencia para describir el desarrollo del Derecho y de las instituciones jurídicas y emplearlo como criterio decisivo para elaborar o reelaborar las instituciones políticas o jurídicas y obtener determinadas opciones judiciales.

Se diría que la eficacia sirve para determinar la estructura “correcta”, la conducta “adecuada” y el carácter “apropiado” de la vida económica, que en definitiva, tiñe al Derecho a través de las instituciones políticas y jurídicas o sea que tiñe a la sociedad y al hombre.

Posner ha sido uno de los defensores de esta postura como un procedimiento técnico para la utilización de los recursos económicos de tal modo que está maximizada la denominada satisfacción humana que se mide por los deseos de los consumidores en el pago de los bienes y servicios, utilizando la eficacia y otros conceptos económicos para revisar y reformar el sistema legal.

Hay, sin embargo, autores como Nicolás Mercuro que critican que la eficacia sea tomada como piedra angular del Derecho y de la economía para analizar y formular las políticas jurídico-económicas.

Consideramos que los conocimientos estudiados por el Análisis económico pueden ser utilizados por el conocimiento jurídico, sin significar que los criterios económicos sustituyan a los criterios jurídicos y menos aun a los Principios Generales, pero si los estimamos muy valiosos para un análisis objetivo y muy útil para analizar la toma de decisiones tanto de las partes como de otros actores sociales, pero esto siempre y cuando no perdamos de vista que se debe propende a fines éticos y de utilidad social y no meramente fines egoístas y oportunistas.

Nosotros siempre hemos propiciado la adopción de las medidas preventivas como una función esencial en el derecho de Daños, aun antes de la reparación ya que esto último en realidad trata de subsanar el daño pero nunca podrá borrarlo realmente, aun antes de reforma al CCC, tanto cuando estamos frente a derechos individuales como de incidencia colectiva y mirarlos como ejes y no como una variable de costos a ser tenida en cuenta fríamente.

Todos los operadores jurídicos deben tener esto presente y cumplir con el mandato constitucional.

VI. El deber de prevención [arriba] 

Sabemos que al evaluar como los costos de prevención las medidas que se tomen, ellas no solo deben ser eficaces respecto al daño a evitar sino adecuadas en monto puesto que deben alentar las conductas en tal sentido.

Recordemos de nuevo a Aguiar, en cuanto a que no establecer la prevención en el mundo jurídico implicaría consagrar el derecho a dañar siempre que se indemnice[30], en materia ambiental hemos conocido durante muchos años los cánones que se pagaban en virtud del derecho a contaminar como una aplicación del “pago para contaminar”.

El imperativo de no dañar tiene rango constitucional y encuentra su anclaje en el mismo 19 CN, que se une con el preambulo, el 33, el 75 inc. 22 y por supuesto los arts. 41, 42 y 43. Existe un deber de no dañar que se traduce en un principio general en materia de daños.

Para Zavala de González existe un deber de no perjudicar excepto que confluyan causas de justificación (arts. 1716 y 1717 CCC)[31].

Esta autora recalca que los sujetos constreñidos a adoptar medidas de seguridad en la prevención del daño deben percibir que la prevención satisface no solo intereses ajenos, sino también los propios, al evitar el surgimiento de la responsabilidad y por ende de las condenas. Aclara que en su opinión las cargas de prevenir no son ilimitadas pues cada actividad presenta sus propios riesgos[32].

Recalca Zavala que un hipotético desaliento de las actividades productivas solo se consumaría a partir de tratar de evitar cualquier daño a cualquier costo[33]. Recordemos que el riesgo cero “0” no existe[34].

El mandato constitucional o si prefieren el derecho fundamental va a consolidarse en deberes puntuales a cargo de personas en condiciones de cumplirlos (art. 1710 CCC), los miembros de toda la Sociedad, puesto que se encuentran obligados a no dañar, impedir perjuicios de proveniencia ajena, y de ser víctimas a desplegar gestiones para que los perjuicios sufridos no aumenten, dado que la prevención trasciende positivamente en la sociedad y tanto frente a la afectación de derechos colectivos (art. 14 CCC) como los que afecten a personas determinadas o determinables también (art. 1737 CCC).

Este genérico deber de prevenir daños ajenos impuesto a toda persona en cuanto de ella dependa, siempre lo es conforme al principio de buena fe (art. 9 CCC) y de las circunstancias y no debe confundirse con la obligación legal o contractual de impedirlos que tienen determinados sujetos en ciertas actividades que enfrentan riesgos típicos (médicos, policías, bomberos profesionales, guías de turismo aventura)[35].

Pero debemos recordar que nadie está obligado a una conducta excesiva que lleve a constreñir su libertad con una carga excesiva o a sufrir un perjuicio en su persona o sus bienes, si se decide actuar, se entrara en lo previsto en el art. 1719 segundo párrafo, de los actos de abnegación y sometimiento voluntario a una situación de peligro.

Recordemos el texto del art.1710 CCC, que venimos aludiendo, el cual establece bajo el acápite, “Deber de prevención del daño. Toda persona tiene el deber en cuanto dependa de ella de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables, para evitar que se produzca un daño, o disminuir su magnitud, si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un daño del cual un tercero es responsable, tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el daño si ya se produjo”.

Dijimos ut supra que la prevención allí se daba con los siguientes alcances: a) obliga a todo sujeto en cuanto dependa de él, es decir, la posibilidad de prevenir se encuentre en su esfera de control; b) se deben adoptar las diligencias conforme a lo que haría una persona que obrara de buena fe, disponiendo medidas razonables para evitar el daño o disminuir su magnitud o de no agravarlo, si ya se ha producido; c) se reconoce el derecho al reembolso del valor de los gastos en que ha ocurrido siguiendo las reglas del enriquecimiento sin causa.

Para Ossola se ha producido una notable expansión de la responsabilidad por omisión, pues se ha consagrado el deber genérico de actuar, extendiéndose a toda persona, incluyendo la víctima, y no solo a aquellas sobre las que pesa un deber jurídico específico[36].

Apunta acertadamente que la clave está en las posibilidades materiales y jurídicas de la persona, que no consideramos aquí que se impongan conductas heroicas o de abnegación, son aquellas medidas razonables conforme a la buena fe y a la circunstancias del caso las que nos indicaran la posibilidad de prevenir o aminorar el daño y si no se actúa, que dicha omisión devenga en antijurídica.

Para Zavala de González, no solo hay un deber de prevenir daños, sino que, cuando no es ejercido, se erige en factor de atribución de una obligación indemnizatoria, así no se demuestre alguna culpa precisa en la omisión de medidas de seguridad, ni concurra el riesgo creado, configura un factor de atribución objetivo, autónomo o siquiera complementario de otros factores objetivos consagrados[37].

Recordemos un principio económico y del derecho de los accidentes en terminología de Tunc, aplicable aquí, las gestiones o medidas de resguardo, prevención, contención deben ser soportadas por los sujetos que se encuentren en mejor condición de hacerlo, en este caso de prevenir el daño o su agravamiento[38].

VII. Las acciones y la Sentencia [arriba] 

Estamos frente a un procedimiento judicial, una acción sustancial que permite entablar un proceso autónomo cuyo único objeto es evitar la producción, agravamiento o continuación de un daño, es la prevención en si el objeto perseguido, por ello se diferencia de la tutela anticipada o de la medida innovativa, Ossola aclara que la vía procesal debería reglarse autónomamente pero que de todas maneras la acción de amparo, o medidas autosatifactivas podrían ser utilizadas aunque tienen sus propios requisitos de procedencia[39].

Pero aclara bien Zavala que el núcleo es la pretensión preventiva, como reclamación sustancial para proteger un interés, que puede ser una actuación judicial o extrajudicial, que se dirige contra el obligado a fin de que se adopten medidas impeditivas pidiéndole a una autoridad competente un pronunciamiento que lo constriña a desplegar conductas de tal naturaleza[40].

El código recepta la acepción de “acción” como aquella referida a la que se ejercita en juicio o al menos en una tramitación administrativa y puede culminar en una sentencia o resolución estatal (art. 1713). Se traduce en un mandato que dispone la abstención de un comportamiento o bien la realización de conductas (de hacer e incluso de entregar dinero u otros bienes) que eliminan un riesgo injusto de lesión o su continuidad.

Del art. 1711 CCC se desprende que para promover la acción es necesaria la concurrencia de una acción u omisión que origina un peligro de daños, la antijuridicidad de la conducta riesgos a la previsibilidad del resultado nocivo, la lesión a un interés razonable del actor y la posibilidad de detener el daño.

La protección es sustancial pues los intereses protegidos pueden concernir a cualquier ámbito juridico, por ejemplo el laboral, y algunos tienen rango constitucional, según se verifica en las acciones de amparo y de habeas data[41].

Sería plenamente operativa a través de las herramientas procesales disponibles que resulten más adecuadas, entre ellas las de Amparo, medidas cautelares, la tutela anticipatoria, medidas autosatifactivas.

El CCC consagra una gran legitimación activa a favor de quien acredite un interés razonable, con gran amplitud en cuanto al objeto de la acción, con decisiones que pueden disponer de modo provisorio o definitivo y además ser de oficio.

Señala Zavala y lo suscribimos, que dada la importancia axiológica no puede ser interpretada como excepcional ni aplicarse con criterio restrictivo. Se proyecta hacia una obligación institucional de afianzar la Justicia y exige a los Jueces encauzar el sistema en el sentido más favorable para resguardar derechos e intereses básicos de las personas y la comunidad.

Ante la utilización de una pretensión inhibitoria, el Juez debe simplemente examinar si la vía es intrínsecamente idónea para alcanzar el fin preventivo aunque existan otras más apropiadas y eficientes, no siendo extensible el condicionamiento que algunos adjudican al amparo en el sentido del requisito de que no exista otro medio judicial mas idóneo[42].

Existen ciertos requisitos ineludibles para ejercer la acción preventiva, estos serían: una acción u omisión que origina un peligro de daño, la antijuridicidad de la conducta, la previsibilidad de un resultado nocivo, la lesión de un interés razonable del actor y la posibilidad de detener o impedir ese emprendimiento nocivo.

Es indiferente la identificación del agente cuando el accionar proviene tanto por acción como omisión de Autoridad Pública conforme al art. 43 CN, es claro cuando quien gestiona la prevención pretende salvaguardar no solo su situación individual sino también la de otros miembros de la comunidad, a título colectivo o difuso, ante un riesgo de continuidad o repetición de hechos similares que amerita a esta acción[43].

Es sabido que el interés es la medida de la acción, se pide aquí que sea razonable, no infundado, caprichoso, temerario, y no solo abarca a los titulares de derechos individuales sino los de incidencia colectiva (art. 14 CCC), en total coherencia con el concepto de daño del art. 1737 del CCC.

Un ejemplo de ejercicio de la acción de prevención en intereses colectivos lo tenemos en los procesos ambientales (art. 32 LGA) y en los de consumo (arts. 52 y 53 Ley de Consumidores).

Basta que el interés que se pretende salvaguardar sea no reprobado por la ley, no importa que sea simple o de hecho, no necesita ser el núcleo de un derecho subjetivo, ni siquiera que tenga reconocimiento normativo.

Ya decían Morello y Stiglitz que el juez debe realizar una dedicada valoración comparativa entre la importancia del interés en peligro del interés a quien pueda imputarse tal peligro[44].

Las acciones u omisiones que siendo lícitas en principio no darían lugar a la acción que venimos analizando, pero devienen en aplicacion el instítulo del previsto en el art. 10 CCC de ejercicio abusivo de los derechos o en situaciones jurídicas abusivas, perfilan a esa conducta como antijurídica y sobre todo consolidan un daño injusto.

Existe antijuridicidad cuando se ejerce un derecho respetando la letra de la ley, pero contrariando los fines del ordenamiento jurídico o se obra de manera contraria a la buena fe, la moral y las buenas costumbres (arts. 9 y 10 CCC)[45].

Recordemos lo ya dicho, de que la previsibilidad del daño es lo que nos permite diferenciar las acciones precautoria de la preventiva inhibitoria y que la ausencia como requisito ineludible del factor de atribución es acertado pues en este supuesto se trata de evitar la causación de un daño no justificado, más allá de que podamos encontrarnos frente a una actividad riesgosa, obligaciones de seguridad u otros factores.

La sentencia que admite la acción preventiva conforme al art. 1713 CCC puede disponer, a pedido de parte o bien de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda y por supuesto en ello debe ponderar los criterios de menor restricción posible y el medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.

Aplaudimos la expresa mención de las facultades del Juez de actuar de oficio, algo que ya señaláramos hace mucho con motivo del luctuoso fallo de las tosqueras y las medidas ordenadas por Dr. Ibibarne que fueran luego revocadas por la Cámara. Además es ilógico excluirlo de la aplicación del deber de toda persona a prevenir los daños conforme al art. 1710 y a la Manda Constitucional, justamente cuando es uno de los pilares de la organización del Estado.

Cuando el juez actúa de oficio es evidente que se está poniendo en juego intereses generales, se protege a las víctimas potenciales de daños que en el futuro se podrían repetir o consolidar, es una obligación como decíamos hace años inherente a la judicatura la protección de los derechos fundamentales como ser la vida o la salud, es un verdadero compromiso social en palabras de Morello y Stiglitz.

Decimos con Zavala de González y González Zavala que por sobre o al lado del principio de congruencia, la seguridad requiere proteger sin dilaciones intereses fundamentales que atañen a la vida e incoluluminidad de las personas, cuya no evitación puede desencadenar daños graves o irreversibles[46].

Este principio de congruencia solo limita al Juez “a favor de partes” no en “contra de terceros”, que se verían afectados si no se dictara esta resolución preventiva.

Situaciones así como la que venimos planteando la tenemos tanto en materia ambiental como de consumo, pensemos por ejemplo, en este último ámbito en el caso de retiro de productos o la orden de re call que exceden en realidad la pretensión indemnizatoria de la víctima, pero cuando la situación de peligro es detectada por el Juez con posibles reiteraciones de nuevas víctimas ordena la medida, que es sin ninguna duda atinada y al dictarlo deberá cumplir con lo establecido en el art. 3 CCC de ser razonablemente fundada como salvaguarda que da nuestro propio sistema frente a la arbitrariedad caprichosa.

Se puede utilizar con amplitud todos los medios para lograr la ejecución de la medida, por ejemplo las astringes (art. 804 CCC) o la ejecución por un tercero.

VIII. Algunos supuestos particulares del sistema argentino [arriba] 

Si bien ya hemos ido aludiendo a ellos en el curso de estas líneas, se destacan particularmente la prevención en las relaciones de consumo y la prevención en materia ambiental, por enfrentarnos no solo a dos garantías expresas constitucionales receptadas en la reforma de 1994 en los arts. 41 y 42 y su correlato en cuanto al amparo colectivo en el 43 y por ser ambos temas muy caros a mis afectos y trabajos pero también por ser receptados en el art. 14 CCC[47].

Solemos recordar y decir en nuestros trabajos que el avance de la ciencia nos enfrento a un nuevo período histórico: la era tecnológica y configuran algunos de sus desafíos los daños colectivos, la biotecnología, la teleinformática, la contratación masiva, la nanotecnología, los alimentos transgénicos, etc.[48].

Frente a cada uno de estos nuevos desafíos surgen reclamos en el contexto social, y la comunidad reacciona de diferentes maneras, haciendo jugar las respuestas de ajuste y de presión y la experiencia histórica, al decir de Diez-Picazo, en una evidente experiencia de cambio y progreso jurídico[49].

Además debemos tener presente que el riesgo se ha convertido en un actor fundamental en la sociedad moderna como recuerdan Bergel y Ulrich[50], participamos de las sociedades de riesgo global, en las que cada vez se enfrentan nuevos riesgos sin que se alcance a advertí la real magnitud de los mismos.

Paralelamente se ha desarrollado la bioseguridad como un conjunto de normas y procedimientos técnicos destinados a garantizar el uso seguro de las técnicas biotecnológicas, abarcando cuestiones ambientales, de producción, de comercialización, económicas y éticas.

Pero recordemos que toda actividad conlleva riesgos y que el riesgo 0 (cero) es una utopía, lo cual no implica que la sociedad deba aceptar forzosamente cualquier riesgo y no reclamar su reparación en aras del progreso de la humanidad; y deberemos movernos en lo que en lo que se ha denominado “desarrollo sustentable” y para ello la prevención es esencial.

Pero ante la gravedad de los daños como el que se producen, creemos que previamente debemos despejar la confusión que puede existir entre los términos “desarrollo” y “riesgo de desarrollo”.

Hay que considerar el concepto de “desarrollo” con un nuevo sentido, el que se acuña, según Cadwel, en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Ambiente Humano; la complejidad de un programa de desarrollo es creciente a medida que se combinan los valores económicos y ecológicos, que se suman otros factores tales como los legales[51].

Siempre hemos sostenido que es una falacia el hablar de desarrollo vs. calidad de vida, pues el desarrollo debe beneficiar al hombre y no dañarlo, el progreso continuará, solo que tal vez exista más conciencia o debería existir respecto a las consecuencias que se pueden producir, es necesario el compromiso social y ético de las empresas, el Estado y los consumidores, cuando se habla de desarrollo sustentable o sostenible se hace referencia al avance de los conocimientos de la ciencia y de la técnica en límites armónicos con la preservación de la calidad de vida[52].

En la actualidad, la masificación y propagación de los peligros y su carácter difuso o colectivo exigen este cambio de paradigma y de enfoque y justifican plenamente la aceptación con rango propio del tipo de derechos de incidencia colectiva, receptados en el art. 14 del CCC.

Consideramos que estos intereses plantean en nuestra sociedad el tema del compromiso y la responsabilidad de los Jueces, como lo señalaba Mauro Cappelletti, y del mismo Estado como custodios tanto de los derechos individuales como de los de incidencia colectiva y con ello estamos diciendo la actuación en la faz preventiva.

Decíamos en nuestra Tesis de 1991 que desfilaban ante nuestros ojos acontecimientos de tamaña magnitud tales como: el problema de la eliminación de los residuos nucleares, la contaminación del medio ambiente, la desinformación del público respecto de ciertos peligros o cualidades de los productos que se adquieren para su uso diario, y en tal realidad tendíamos también una nueva víctima de tipo plural, los grupos o comunidades cuya integridad física era objeto de agresión, y en algunos supuestos también del daño psíquico[53].

Lamentablemente nada de esa realidad cambio y esos acontecimientos hacen que debamos replantearnos nuevamente el panorama del aspecto preventivo, el problema procesal del acceso a la justicia y, por supuesto, el tema de los límites de los derechos individuales cuando se enfrentan a los colectivos así como también la reparación, aunque sea en pocas líneas.

Es necesario que recordemos, nuevamente, que al hablar de los “bienes colectivos” parecería que el ciclo estaría volviendo a los orígenes pretorianos romanos, se ancla la cuestión en el fin del Derecho y su función social y se lo ve como una multitud de lazos que engendran ventajas y cargas a múltiples destinatarios[54].

Si bien se reconoce que los bienes colectivos o las cosas de uso común son necesarios para la vida, muy poca gente es capaz de percibir que el daño causado a esta clase de bienes es un daño, también en sentido jurídico.

Sostenemos pese a esto que hemos dicho que no es posible reconocer la existencia de una clase de intereses de incidencia colectiva (art. 14 CCC) y bienes colectivos tutelados, denominado en el código bienes en relación a los derechos de incidencia colectiva (arts. 240 y 241 CCC) y no sostener su reparación y su prevención.

La última parte de este art. 14 CCC expresa que ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos individuales cuando pueda afectar gravemente al ambiente y a los derechos de incidencia colectiva en general, tomando posición por la preeminencia de los intereses colectivos en caso de colación entre ambos tipos de derechos.

El artículo alude al Abuso que debe entenderse conforme a lo dispuesto en este mismo cuerpo legal en el art. 10 CCC y cuyo comentario en esta oportunidad nos excede.

Para Prieto Molinero el art. 14 CCC no regula un supuesto de Abuso de derecho sino lisa y llanamente una prohibición general de que los derechos subjetivos puedan afectar valores superiores a ellos, y al ser una prohibición general no puede dar lugar a un abuso, pues esto se cuando no hay límites legales definidos y aparece la posibilidad de causar daños no previstos por el ordenamiento, aquí existe y es categórica[55].

En su comentario Lorenzetti distingue la aplicación del Abuso de Derecho como limite interno (art. 10 CCC) de la regulación en el art. 14 CCC, donde lo que “se regula un ámbito de colisión entre la esfera privada y la esfera pública y social mediante una cláusula general”[56].

Expresa que esto permite juzgar si se cumple con la función perseguida por el derecho y da como ejemplo la declaración de abusividad de una cláusula contractual (interés particular) que lesione el derecho ambiental (interés de incidencia colectiva), en este supuesto estamos en realidad frente a normas de orden público y con contenido de Derechos Humanos, con lo cual el bien jurídico es indisponible.

No podemos soslayar una somera mención al art. 240 CCC que establece los límites a los derechos individuales sobre los bienes de incidencia colectiva, del que se deriva que la función social de los derechos individuales exige que los mismos sean ejercidos en forma compatible con los derechos de incidencia colectiva, conforme la normativa administrativa nacional y local e interés público y siempre que no afecten el medio ambiente en el sentido más amplio, la norma aludida menciona que no se debe afectar el funcionamiento ni la sustentabilidad de varios ecosistemas: flora, fauna, la biodiversidad, el agua, el paisaje y los valores culturales, no siendo una enunciación taxativa y remitiendo a los criterios de las Leyes especiales.

Esta norma establece el paradigma de la sustentabilidad que unido a los criterios de progresividad, de no regresión y Pro homine serán muy importantes para la aplicación del sistema normativo de tutela y prevención de los derechos de incidencia colectiva[57].

Sabemos que abordar hoy la temática ambiental es una situación común y cotidiana, considerada además políticamente correcta, muy alejados estamos de cuando en las discusiones de los claustros y Congresos de Civilistas se discutía la incumbencia que el derecho civil tiene en el tema[58].

El ambientalismo no es una involución, sino que tiene metas definidas, y es falsa la aparente pugna con el desarrollo, pues se sustenta hoy el derecho al desarrollo sostenible en un medio ambiente sano y ecológicamente equilibrado[59] como un derecho humano.

Lorenzetti, ya afirmaba que los problemas relativos al medio ambiente inciden en la fase de las hipótesis, del planteo de los problemas jurídicos, ocasionando un cambio profundo que avanza sobre el sistema del Código[60].

La Ley General del Ambiente de Presupuestos Mínimos para el logro de una gestión adecuada y sustentable del ambiente establece que la política ambiental debe cumplir con los objetivos del art. 2 de la Ley N° 25.675: asegurar la preservación, conservación, recuperación y mejoramiento de los recursos ambientales tanto naturales como culturales, promover el mejoramiento de la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras en forma prioritaria, fomentar la participación social en la toma de decisión, promover el uso racional y sustentable de los recursos naturales, mantener el equilibrio y la dinámica de los sistemas ecológicos, asegurar la conservación de la diversidad biológica, prevenir los efectos nocivos o peligrosos que las actividades antrópicas generan sobre el ambiente para posibilitar la sustentabilidad ecológica, económica y social del desarrollo, promover cambios en los valores y conductas sociales, organizar e integrar la información ambiental y asegurar el libre acceso a la misma, establecer un sistema de coordinación interjurisdiccional, procedimientos y mecanismos para la prevención y mitigación de emergencias ambientales y para la recomposición.

Es importante señalar que también consagra los principios que rigen la interpretación y aplicación de toda norma a través de la cual se ejecute la política ambiental: el de congruencia, prevención, precautorio, equidad intergeneracional, progresividad, responsabilidad, subsidiariedad, sustentabilidad, solidaridad y de cooperación, definiéndolos (art. 4 LGA).

Nosotros aceptando la interpretación amplia del contenido del Derecho Ambiental que surge de la Conferencia de Estocolmo de las Naciones Unidos sobre el medio ambiente humano, incluimos en estas cuestiones complejas ambientales todos los aspectos sociológicos y las implicancias referidas a los recursos naturales[61].

En tal sentido, se considera al derecho de los individuos a un medio ambiente sano y equilibrado como un derecho humano fundamental, presupuesto y sostén de los otros derechos[62].

La reforma de la Constitución Nacional además de incorporar la tutela ambiental en el art. 41 CN, regulo en art. 43 CN en su segunda parte la posibilidad de interponer el amparo en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente o derechos de incidencia colectiva, estableciendo como sujetos legitimados el afectado, el Defensor del Pueblo y las asociaciones que persigan tal fin registradas conforme a la ley[63].

Por su parte el art. 30 de LGA otorga la legitimación por daño ambiental colectivo al afectado, al Defensor del Pueblo y a las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental y al Estado Nacional, Provincial o Municipal.

Siempre sostuvimos la amplia lectura de las facultades Judiciales consagradas en el art. 32 LGA, quien debía cumplir con la defensa del interés general y podría ordenar todas las medidas conducentes a tal fin, vemos que hoy con una lectura reforzada por el 14 CCC y el 1713 no cabe ya ninguna objeción, tanto a las medidas probatorias como a la prevención.

El acento al tratar el tema de la responsabilidad por productos y servicios ha de ponerse en la seguridad de los mismos y los problemas de salud que en definitiva son un corolario del propio derecho a la vida y a la integridad de la persona humana reconocido en los textos internacionales y en varias constituciones[64].

En nuestros trabajos partimos de concepto de productos abarcativo de bienes y servicios que la industria y tecnología han lanzado a la comercialización, e incluyendo alimentos, medicamentos, hemo-derivados, frutos y carne, etc. y no hablamos ni de productos elaborados ni defectuosos, puesto que no compartimos tal denominación.

Quizás influidos por el documento sobre “Lecciones tardías de alertas tempranas” queremos recordar sucintamente aquí ciertos casos como el de la fatiga de los metales, el uso de asbestos, ciertos medicamentos por ejemplo[65].

En el tema de medicamentos, son “clásicos” ejemplo de retiro el fármaco para controlar el colesterol MER 29 (aunque tiene sus particularidades) que produjo cataratas y que puesto en circulación en 1960 fue retirado en el 62, y más recientemente el antiinflamatorio y analgésico Vioxx que fue retirado voluntariamente del Mercado por Merck Sharp & Dohme luego de que un informe señaló que su administración había elevado la frecuencia de infartos y accidentes cerebro-vasculares, como un tipo de prótesis de cadera.

La doctrina alemana ha introducido el tema de las denominadas “lagunas del desarrollo” para referenciar a los riesgos que están asociados a un producto pero que resultan inevitables, se sabe que el producto es potencialmente dañino pero se carece de medios para evitar el daño y dado el interés social se autoriza su comercialización; distinguiéndolo de los “defectos del desarrollo”, en los que se ignora el carácter defectuoso del producto y por ello se ignora su carácter dañino[66].

Aclaramos que a nuestro entender en cuanto a las “lagunas del desarrollo”, estamos frente al incumplimiento del deber de informar los efectos secundarios al consumidor y además a una responsabilidad en cabeza del Estado por autorizar la circulación del producto en virtud del ejercicio del Poder de Policía.

La respuesta del derecho europeo parece ubicarse en tres niveles: 1) el de la prevención (exigencia de la seguridad de los productos), 2) el de la responsabilidad civil de los fabricantes de productos que hayan causado daños corporales, y 3) el de las garantías de las victimas por el seguro[67].

Toda actividad humana ocasiona un costo y un beneficio y puede afectar al que lo realiza o a un tercero, pero no todos son asumidos directamente, no siempre se internalizan las externalidades, ya que resulta más económico obtener los beneficios de una actividad sin asumir sus costos y aquí la noción de costo social es de gran importancia en esta materia, como también observar si el Derecho determina su internalización y su asunción, ya que se vincula con el pago de indemnizaciones, los costos preventivos, administrativos y judiciales.

Se argumenta que si las industrias financian y asumen el costo social podrían introducirse comportamientos ineficientes en el mercado, ya que no se asignarían todos los recursos a la producción, y se podría desalentar aquellas actividades económicas que a pesar de generar daños son necesarias a la sociedad[68].

Nosotros creemos que la “garantía de inocuidad” o “garantía de seguridad” corresponde a la estructura de todos los mercados, a la noción de Empresa y a la asunción por la misma de los riesgos ínsitos en la actividad que desempeña, recordemos que siempre hemos sostenido la existencia del riesgo de actividad con base en el criterio objetivo de la creación de riesgos y no en un factor subjetivo, por ello nos encolumnamos en la tendencia de imputar la responsabilidad al proveedor[69].

Sintetizando nuestra opinión podemos decir que el riesgo de su producción o acaecimiento está en la actividad que se realiza y dentro de ella es previsible y dado que hemos sostenido la responsabilidad y creemos que estamos frente a creadores de riesgos que deben hacerse responsables por la actividad que desempeñan y cumplir con el principio de prevención jamás implicara un cese en el avance tecnológico, sino el manejo de una tecnología más segura para los consumidores.

Se trata de evaluar la magnitud de los riesgos posibles y en función de ellos adoptar las medidas tendientes a eliminar o a reducir los daños, esto necesariamente lleva al tema del deber de información que debe ser brindado al consumidor para que pueda decidir libremente y de esto último una manifestación la encontramos en el etiquetado de los productos transgénicos o genéticamente modificados. Además no olvidemos la obligación de dar aviso que cuando se ha descubierto un peli gro rige tanto en el Mercosur como en la Unión Europea, este problema debe analizarse a la luz del art. 42 CN, la Ley de Defensa al Consumidor, el CCC y los tratados de Derechos Humanos que dan cabida a la prevención.

Sin embargo la recepción de la prevención no se agota en estos casos. Por ejemplo en materia de contratos no podemos desconocer que también funciona la prevención[70].   

Dicha Tutela preventiva esta prevista en el art. 1032 CCC que establece que una parte puede suspender su propio cumplimiento si sus derechos sufriesen una grave amenaza de daño porque la otra parte ha sufrido un menoscabo significativo en su aptitud para cumplir, o en su solvencia.

Esta suspensión queda sin efecto cuando la otra parte cumple o da seguridades suficientes de que el cumplimiento será realizado.

Esta regulación también se deriva de la lógica y del principio de la Buena fe, siendo otro supuesto de suspensión de los efectos del contrato hasta que la otra parte de garantías suficientes o cumpla con su prestación.

El presupuesto para que funcione es que exista un grave peligro de daño si se cumpliese con la prestación a su cargo pues hay signos de que la contraparte no cumpliría con la suya o no tiene la solvencia para hacerlo en este momento, es una presunción que se podrá destruir por el interesado o bien este podrá dar garantías suficientes para asegurar el vinculo.

Estamos frente a una medida de autoprotección frente a situaciones sobrevinientes que impiden que el co-contratante pueda cumplir con la prestación a su cargo (pérdidas patrimoniales significativas no necesariamente estado de falencia, clausura del establecimiento, dificultades graves en el transporte, etc.). Estamos frente a una suspensión temporaria que deja subsistente el vínculo y es una manifestación del moderno derecho contractual.

No tiene sentido obligar a cumplir cuando es seguro o muy probable que la otra parte no lo hará y se producirá en definitiva un daño.

Señala Ossola además sin que debamos entender que es una nomina taxativa, al abuso de derecho, la situación jurídica abusiva, las afectaciones a la dignidad de las personas (art. 52 CCC), las inmisiones del art. 1973 CCC, las violaciones del reglamento de propiedad horizontal (art. 2069 CCC), la protección a la intimidad (art. 1770 CCC), las medidas previstas en las leyes de propiedad intelectual (art. 79 Ley N° 11.723), ley antidiscriminatoria (art. 1) y los supuestos ya mencionados[71].

IX. Reflexión [arriba] 

Este es el tema de la Prevención es de capital importancia en el Derecho en general y en el de Daños en particular, si es que realmente se quiere dar respuesta a los desafíos constantes de la sociedad actual y a no desoír los llamados de la realidad social, la conducta contraria puede llevarnos a tener que pagar un precio demasiado elevado frente a situaciones de vulneración de intereses que pueden originar daños tanto colectivos como individuales, comprometiendo, como lo hace en temas de consumo o ambiente no solo a nosotros sino a las generaciones futuras y vulnerando además los principios de solidaridad y pro homine, por aplicar una visión restrictiva muchas veces del contenido del Derecho y por no tener una amplia lectura del sistema que lleve a priorizar la justicia en el caso concreto[72].

Notas [arriba] 

[1] Investigadora Inst. A. L. Gioja – UBA.
[2] Geny, Francisco, Método de Interpretación y Fuentes en Derecho Privado Positivo, Biblioteca Jurídica de Autores españoles y extranjeros, vol. 90, Prólogo de Raimundo Saleilles, pág. 268, Ed. Reus, 1925.
[3] Geny se hace cargo de las críticas que aún al día de hoy conmueven al sistema jurídico de que este tipo de interpretación suprimiría la estabilidad del derecho y la seguridad, dando lugar a la arbitrariedad judicial. Recordemos que el Derecho es vida, es lucha y es adaptarse a la vida social conforme nos enseñara Ihering.
[4] Rabbi- Baldi Cabanillas, Renato, Teoría del Derecho, pág. 221 y ss., 3ra. edición, Ed. Abaco.
[5] Geny, Francisco, Método de Interpretación y Fuentes en Derecho Privado positivo, Biblioteca Jurídica de Autores españoles y extranjeros, Vol. 90, Prologo de Raimundo Saleilles, pág. 273, Ed. Reus, 1925.
[6] Garrido Cordobera, Lidia M. R., Los daños colectivos y la reparación, Ed. Universidad, 1993.
[7] Zavala de González, Matilde, La responsabilidad Civil en el nuevo Código, T. 1, Ed. Alveroni, 2015.
[8] Bestani, Adriana, Principio de precaución, Ed. Astrea, 2012.
Sosso, Gonzalo, La prevención de los daños al consumidor, en, Tratado de derecho del Consumidor, Stiglitz, Gabriel - Hernandez, Carlos (Dtres.) T. 3, pág. 79 y ss. Ossola, Federico, Responsabilidad Civil, Ed. Abeledo- Perrot, 2016.
[9] Para algunos autores no es una funcion propia de la responsabilidad civil pero si del derecho de daños
[10] Podemos citar en esta línea Aguiar, Enoch, Hechos y Actos jurídicos, T. IV, Ed. Tea, pág. 172 y ss.
[11] De Cupis, Adriano, El Daño, pág. 572 y ss., Ed. Bosch.
[12] Garrido Cordobera, Lidia M. R., El rol del estado en el Derecho de daños, Rev. de UCES.
Es importante todas las normas y reglamentaciones que el estado dicta en materia de seguridad alimentaria y de los productos.
[13] Para Mosset Iiturraspe implica la derogación del art. 1132 mientras que para otros autores solo de su 2da. parte.
[14] Garrido, Roque F. y Andorno, Luis O., Reformas al Código Civil, Ed. Zavalia.
[15] Lorenzetti, Ricardo Luis, La tutela civil inhibitoria, LL 1995-1218.
Llamas Pombo, Eugenio, La tutela inhibitoria del daño, (la otra manifestación del derecho de daños) en RCyS 2002.
[16] Morello Augusto M., El Derecho de daños en la actual dimension social, en Derecho de Daños, T. 1, Ed. La Rocca, pág. 218.
[17] Ossola, Federico, Responsabilidad Civil, pág. 170 y ss., Ed. Abeledo-Perrot, 2016.
[18] Tengamos presentes las opiniones de Andre Tunc y Genevive Viney.
[19] Pizarro, Ramón Daniel, Los Daños punitivos, en Derecho de daños, T. 2, Ed. La Rocca. Garrido Cordobera, Lidia M. R., Bioética, la actividad industrial, los criterios económicos, la salud y el derecho de daños, en, Salud, Derecho y Equidad, homenaje a Gladys Mackinson, obra colectiva, Ed. AH- HOC.
Garrido Cordobera, Lidia M. R. La actividad industrial y riesgo de actividad, en Avances de Investigación en Derecho y Ciencias Sociales págs. 105 y ss.
[20] Trigo Represas coincide con Pizarro en que no existe obstáculo en que una ley pueda autorizar puniciones pecuniarias en caso de graves inconductas.
[21] Galdos, Jorge M., Los daños punitivos en la ley de defensa al consumidor, en, Tratado de derecho del Consumidor, Stiglitz, Gabriel-Hernandez, Carlos (Dtres.), T. 3, pág. 559 y ss.
[22] Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial y Comentado, T. 1, pág. 73, Ed. Rubinzal-Culzoni.
[23] Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial y Comentado, T. 1, pág. 74, Ed. Rubinzal-Culzoni.
[24] López Herrera, Edgardo, en Código Civil y Comercial Comentado, T. 4, pág. 989, Dtor. Julio Rivera, Ed. La Ley.
Garrido Cordobera, Lidia M. R., Reflexiones sobre la responsabilidad civil y el derecho de daños, en Libro Institucional de la Facultad de Derecho por el Bicentenario, pág. 135, Ed. Atlántida, 2010.
[25] Los autores del proyecto sostienen que de ese modo se solucionan los supuestos que han generado dificultades serias, como ocurre con los daños a la persona en el ámbito de la responsabilidad contractual (ej. responsabilidad médica).
[26] Art. 1712.- Legitimación. Están legitimados para reclamar quienes acreditan un interés razonable en la prevención del daño.
Art. 1713.- Sentencia. La sentencia que admite la acción preventiva debe disponer, a pedido de parte o de oficio, en forma definitiva o provisoria, obligaciones de dar, hacer o no hacer, según corresponda; debe ponderar los criterios de menor restricción posible y medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad.
[27] Garrido Cordobera, Lidia M. R., ¿Sirve al legislador la teoría económica de la Eficiencia?, en “Responsabilidad por daños en el Tercer Milenio”, Ed. Abeledo-Perrot, 1997.
Garrido Cordobera, Lidia M. R., La responsabilidad por la participación en el Mercado (Market Share), en “La responsabilidad”, Ed. Abeledo-Perrot, 1995.
Garrido Cordobera, Lidia M. R., Bioética, la actividad industrial, los criterios económicos la salud y el derecho de daños, en “Salud, Derecho y Equidad”.
Garrido Cordobera, Lidia M. R., Los daños colectivos y la reparación, Ed. Universidad, 1993.
Garrido Cordobera, Lidia M. R., La responsabilidad por riesgo de desarrollo, en “Bioética, Sociedad y Derecho”, Ed. Lerner, 1995.
Garrido Cordobera, Lidia M. R., La prevención y el riesgo de desarrollo en los productos de consumo, en Prevencion de de daños II, Rubinzal Culzoni, 2009.
[28] Calabresi, Guido, El coste de los accidentes, Ed. Ariel Derecho.
Posner, Richard, Economic analysis of law.
[29] Puede consultarse los trabajos de Acciarri, Tolosa, Irigoyen Testa o la compilación realizada por Horacio Spector, Elementos del análisis económico del derecho.
[30] Aguiar, Henoch, Hechos y Actos Jurídicos en la doctrina y en la ley, T. IV, pág. 172.
[31] Zavala de González, Matilde, La responsabilidad Civil en el nuevo Código, T. 1, pág. 91, Ed. Alveroni, 2015.
[32] Zavala de González, Matilde, La responsabilidad Civil en el nuevo Código, T. 1, pág. 93 y ss., Ed. Alveroni, 2015.
[33] Zavala de González, Matilde, La responsabilidad Civil en el nuevo Código, T. 1, pág. 97, Ed. Alveroni, 2015.
[34] Garrido Cordobera, Lidia M. R., Riesgos de desarrollo en el derecho de daños, Ed. Astrea, 2016.
[35] Zavala de González, Matilde, La responsabilidad Civil en el nuevo Código, T. 1, pág. 187, Ed. Alveroni, 2015.
[36] Ossola, Federico, Responsabilidad Civil, pág. 175, Ed. Abeledo Perrot, 2016.
[37] Zavala de González, Matilde, La responsabilidad Civil en el nuevo Código, T. 1, pág. 191 y ss., Ed. Alveroni, 2015.
[38] Garrido Cordobera, Lidia M. R., Riesgos de desarrollo en el derecho de daños, Ed. Astrea, 2016.
[39] Ossola, Federico, Responsabilidad Civil, pág. 178, Ed. Abeledo Perrot, 2016.
[40] Zavala de González, Matilde, La responsabilidad Civil en el nuevo Código, T. 1, pág. 202 y ss., Ed. Alveroni, 2015.
[41] Zavala de González, Matilde, La responsabilidad Civil en el nuevo Código, T. 1, pág. 204, Ed. Alveroni, 2015.
[42] Zavala de González, Matilde, La responsabilidad Civil en el nuevo Código, T. 1, pág. 207, Ed. Alveroni, 2015.
[43] Conforme Zavala de González. Zavala de González, Matilde, La responsabilidad Civil en el nuevo Código, T. 1, pág. 212, Ed. Alveroni, 2015.
[44] Morello, Augusto M. - Stiglitz, Gabriel, Responsabilidad civil y prevención de daños. Los intereses difusos y el compromiso social de la Justicia, LL, 1987-D-364.
[45] Encontramos también apoyo en Matilde Zavala. Zavala de González, Matilde, La responsabilidad Civil en el nuevo Código, T. 1, pág. 218 y ss., Ed. Alveroni, 2015.
[46] Zavala de González, Matilde – González Zavala, Rodolfo, La prevención como función de laresponsabilidad por daños, ponencia, XXIII JNDC Tucumán, 2011.
[47] Garrido Cordobera, Lidia M. R., El riesgo de desarrollo en el derecho de Daños, Ed. Astrea, 2016. Garrido Cordobera, Lidia M. R., El riesgo Ambiental, Ed. Reus, 2014.
Garrido Cordobera, Lidia M. R., Los derechos de incidencia colectiva, JA 16 de diciembre 2015.
[48] Garrido Cordobera, Lidia M. R., Los daños en la sociedad actual, en El derecho Privado ante la internacionalidad, la integración y la globalización, Alterini-Nicolau, pág. 345, Ed. La Ley, 2005.
Herrrera de las Heras, Ramón, La responsabilidad de los daños producidos por la biotecnología, Ed. Reus, 2007.
Messina de Estrella Gutiérrez, Nora, Riesgo de empresa, Lexis Nexis, 2004.
[49] Diez-Picazo, Luis, Derecho y masificación social. Tecnología y Derecho Privado, págs. 90 y ss., Ed. Civitas.
[50] Goldenber, Isidoro - Cafferatta, Néstor, Responsabilidad por productos elaborados, Tratado de la responsabilidad Civil, T. 3, pág. 481 y ss., Ed. La Ley, 2005.
[51] Cadwell, Lynton: Integración de la política ambiental y el desarrollo económico, pág. 23 y ss., Rev. Ambiente y Recursos Naturales, vol. I, n° 3, Ed. La Ley, 1984.
[52] Garrido Cordobera Lidia M. R., Los daños colectivos y la reparación, Cap. VI, pág. 158 y ss., Ed. Universidad, 1992.
[53] Garrido Cordobera, Lidia M. R., Los daños colectivos y su reparación, Ed. Universidad, Bs. As., 1991.
[54] Casahuga, Antoni, Fundamentos normativos de la acción y organización social, Ed. Ariel-Economía, Barcelona, 1985.
Quiroga Lavié, Humberto, Los derechos públicos subjetivos y la participación social, Ed. Depalma, 1985.
[55] Prieto Molinero, Ramiro, El Abuso de derecho y el Proyecto de Código Civil y Comercial de 2012, pág. 234 y ss., Rev. de Derecho Privado Año I N 2, Infojus.
[56] Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación, T. 1, pág. 76, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2014.
[57] Garrido Cordobera, Lidia M. R., “El riesgo ambiental”, Ed. Reus (España), 2014.
Garrido Cordobera, Lidia M. R., “Aplicación de los Principios de No regresión, solidaridad y Pro Homine”, LL 12 diciembre 2014.
[58] Garrido Cordobera, Lidia M. R., Ponencia a las IX Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Mar del Plata, 1983.
[59] También se utiliza el término “desarrollo sustentable” como un nuevo paradigma.
Walsh, Juan Rodrigo, Ambiente, derecho y sustentabilidad, Ed. La Ley, 2000.
[60] Lorenzetti, Ricardo L., Las normas fundamentales de derecho privado, pág. 483, Rubinzal-Culzoni, 1995.
“El derecho ambiental es decodificante, herético, mutante: se trata de problemas que convocan a todas las ciencias a una nueva fiesta, exigiéndoles un vestido nuevo. En el caso del Derecho, la invitación es amplia, abarca lo público y privado, lo penal y lo civil, lo administrativo, lo procesal, sin excluir a nadie, con la condición que se adopten nuevas características”.
[61] Garrido Cordobera, Lidia M. R. – Kunz, Ana (Dtoras.), Cuestiones ambientales, Ed. La Ley, 2009.
[62] Garrido Cordobera, Lidia M. R. y Cordobera de Garrido Rosa, Protección al medio ambiente y calidad de vida, en Homenaje a los 150 años de la Constitución Nacional, Academia Nacional de Córdoba, 2003.
Lorenzetti, Ricardo L., Las normas fundamentales de derecho privado, pág. 483, Rubinzal-Culzoni, 1995.
[63] Lorenzetti, Ricardo L., Responsabilidad colectiva, grupos y bienes colectivos, LL 1996-D-1058.
Lorenzetti, Ricardo L., La protección Jurídica del ambiente, 1997-E-1463.
[64] Parra Lucan, Ma. Ángeles, Daños por productos y protección del consumidor, pág. 27 y ss., Ed. Bosch, 1990.
[65] Lecciones tardías, alertas tempranas: el principio de cautela, algunos puntos a modo de resumen 2002. Agencia Europea de Medio Ambiente http//Europa.eu.int.
[66] Salvador Coderch, Pablo, Sole Feliu, Joseph, Brujos y aprendices. Los riesgos de desarrollo en la responsabilidad de producto, pág. 41 y ss., Ed. Marcial Pons, 1999.
[67] Garrido Cordobera, Lidia M. R. - Busto Lago, Manuel, Los riesgos del desarrollo, una visión comparada, Ed. Reus, 2010.
[68] Hemos dicho en nuestros trabajos que la situación contraria nos conduciría a que las víctimas queden desamparadas en aras de lograr una mayor actividad productiva.
[69] Por ejemplo en los productos farmacéuticos y químicos existe un riesgo típico y que hoy nadie puede alegar desconocer y que es justamente la existencia de tales riesgos, aunque pueda desconocerse su dimensión hasta que éstos se consoliden.
[70] Garrido Cordobera, Lidia M. R., Contratos en General, Incidencias del Código Civil y Comercial, Vol. 3, pág. 177 y ss., Ed. Hammurabi, 2015.
[71] Ossola, Federico, Responsabilidad Civil, pág. 180, Ed. Abeledo-Perrot, 2016.
[72] Solemos rescatar esta frase que adoptamos hace años:
“Los principios no son vanas teorías únicamente destinadas a ser combatidas en los oscuros recintos de las escuelas, son unas verdades que se obtienen y penetran gradualmente hasta las aplicaciones más circunstanciadas, y hasta los pormenores más pequeños de la vida social si se sabe seguir su encadenamiento”.