Oralidad en la prueba en el Proceso Civil y el ejercicio oficioso de los poderes-deberes probatorios

Mario Masciotra[1]

I. Introducción [arriba] 

Según las fuentes históricas, en la antigüedad, los códigos sumerios, el Código de Hammurabi, las instituciones judiciales entre los egipcios, los procedimientos vigentes en los hebreos y en la sociedad ateniense, y especialmente en Roma, en las épocas del sistema de legis actiones y en el proceso formulario, se priorizaba la oralidad en los procesos judiciales. Pero indudablemente, fue a través de la ZPO austríaca de 1895 diseñado por F. KLEIN -que superó ampliamente el Código de Procedimiento Civil de Hannover de 1850 y la ZPO alemana de 1877-, que se vertebró un proceso civil inspirado en la oralidad y en la vigencia plena y real del principio de igualdad de las partes[2].

No podemos silenciar la prédica del maestro Chiovenda en aras de difundir las ventajas de la oralidad[3]. También han sido sumamente significativas las enseñanzas del maestro Cappelletti, quien proclamó el valor de la oralidad mediante un amplio programa de reformas procesales fundamentado en que el valor de la oralidad debe tener como eje la discusión oral y una valoración crítica de los hechos de la causa en audiencia pública y oral, a través de un “proceso más rápido, concentrado y eficiente, y más fiel a una metodología concreta y empírico-inductiva en la búsqueda de los hechos y en la valoración de las pruebas”[4].

A mediados del siglo pasado se desarrollaron en el ámbito no penal sistemas procesales sobre la base de una oralidad colegiada de instancia única especialmente en las materias laboral y familia. No obstante, diferentes factores, tales como la indisponibilidad de recursos humanos que implica la atención de un caso por tres jueces, la multiplicación de los índices de litigiosidad, sumado a las deficiencias presupuestarias que impedía proporcionar una infraestructura edilicia adecuada, obligaron a un cambio de la tendencia hacia una oralidad unipersonal con doble instancia, que se viene implementando en los ordenamientos procesales sancionados en las últimas décadas.

En tal sentido, se regulan una audiencia denominada audiencia preliminar[5] o audiencia previa -Ley de Enjuiciamiento española de 2000- y una audiencia calificada generalmente de vista de causa.[6] La primera audiencia tiene por finalidad el intento de conciliación, sanear el proceso, resolviendo todas las cuestiones previas formuladas, fijar los hechos objeto de la pretensión y defensa que serán objeto de prueba, resolver la cuestión de puro derecho ante la inexistencia de hechos controvertidos o de ausencia de prueba pendiente, decidir la procedencia o no de los hechos nuevos invocados, declarar la admisibilidad o rechazo de medidas probatorias ofrecidas por las partes y ordenar su producción, y además, practicar el interrogatorio a las partes. En la segunda audiencia se lleva a cabo la producción de las pruebas ordenadas y alegaciones; en algunos ordenamientos procesales se contempla que en esta segunda audiencia el órgano jurisdiccional emita su pronunciamiento[7]. Este sistema de estructura bifásica del procedimiento ha permitido -Alemania y España- reducir drásticamente los tiempos de la justicia civil y transformar más eficiente al sistema procesal[8].

Estamos convencidos de que el proceso por audiencias coadyuva a garantizar la satisfacción de los principios de inmediación, concentración, transparencia, celeridad, economía, buena fe, publicidad y flexibilidad en la aplicación de las normas procesales, privilegiando el resultado útil de la jurisdicción, y asimismo permite a los jueces asumir en forma efectiva un rol activo en la sustanciación de los procesos civiles, especialmente en la producción de las medidas probatorias a fin de que el pronunciamiento que se dicte se fundamente en la realidad de los hechos litigiosos. De tal modo, se consagra la tutela judicial eficiente y efectiva, que en opinión de Berizonce emerge de dos principios de raíz constitucional: el de la duración razonable del proceso y el de la primacía de la resolución de mérito, que comprende tanto la actividad de comprobación como la de satisfacción del derecho reconocido[9].

II. Oralidad e inmediación [arriba] 

Es sabido que una de las mayores ventajas que genera la oralidad consiste en la concreción de “la inmediación del juez con las partes y el objeto de la pretensión procesal”[10]. Sostuvo Chiovenda que:

“el principio de la inmediatezza de las actividades procesales consiste en que las partes se comunican directamente entre sí y con el juez que debe proveer, y el juez se comunica directamente con las partes y con las demás personas que intervienen en el proceso (testigos, etc.), mientras que según el principio opuesto, esta comunicación es indirecta”[11].

Para Eisner, la inmediación es el principio:

“en virtud del cual se procura asegurar que el juez o tribunal se halle en permanente e íntima vinculación personal con los sujetos y elementos que intervienen en el proceso, recibiendo directamente las alegaciones de las partes y las aportaciones probatorias, a fin de que pueda conocer en toda su significación el material de la causa, desde el principio de ella, quien, a su término, ha de pronunciar la sentencia que la defina”[12].

Consecuentemente, la inmediación reconoce tres premisas básicas:

1) el juez conoce directamente a las partes;

2) el juez recepta directamente la producción de las medidas probatorias; y

3) es el mismo juez el que dicta el pronunciamiento.

Si la inmediación es un principio general del proceso, su importancia se acrecienta en la actividad probatoria, pues permite al juez una mejor apreciación de la prueba, especialmente en materia de testimonios, inspecciones judiciales, indicios, interrogatorios a las partes y a los peritos[13]. Se puntualiza agudamente que:

“cuando se exige la oralidad en la prueba, más que la forma oral lo que se está reivindicando es la inmediación en la práctica de la prueba, y justamente esa inmediación es la que, ciertamente, el juez no puede perder jamás”[14].

La inmediación implica el encuentro frontal del juez y los litigantes; este contacto directo reviste enorme trascendencia, pues no sólo les confiere autoridad a las audiencias que aquél preside, sino que le genera transparencia a su accionar. Asimismo le permite al juzgador formar su convicción a medida que se produzca la prueba y se desarrolla el debate[15]. Percibirá el rostro de los contendientes, se advertirá de sus gestos, reacciones y comportamientos; la mirada (no el mero sentido de la vista), la escucha (no el mero sentido del oído), la palabra (no la mera emisión de vocablos), sus inflexiones, su modulación, la textura de su voz y el registro emocional (empatía, reconocimiento de sentimientos)[16]. Las partes conocerán personalmente a quien decidirá la contienda, permite “ver la cara al juez”, y en cierta medida, hace que la justicia esté más cercana al justiciable[17].

Asimismo, facilita la labor conciliatoria del magistrado al encontrarse facultado para proponer a las partes fórmulas para simplificar y disminuir las cuestiones litigiosas surgidas en el proceso o respecto de la actividad probatoria. Es innegable que el juez se halla en condiciones de controlar más eficazmente la regularidad del procedimiento, evitando o saneando nulidades y resolviendo sin dilación las oposiciones e incidentes que se articulen.

Por su parte, los abogados asumen un rol protagónico durante el desarrollo de las audiencias, asesorando a sus mandantes o patrocinados en la conclusión conciliatoria del conflicto o bien demostrando su habilidad y solvencia de argumentación jurídica frente a las alternativas procesales que se presentan y transmitiendo al ánimo del juez la certeza y verosimilitud de los hechos invocados y la convicción de la razón que le asiste. La participación activa de los abogados equilibra los poderes y deberes de los jueces y constituye la garantía más idónea para impedir su ejercicio arbitrario e ilimitado.

La experiencia nos indica que cuando el magistrado interviene personalmente desde la etapa inicial del proceso judicial, asumiendo el control y la dirección de la causa, especialmente en la etapa probatoria, las actuaciones se desarrollan más eficientemente, reduciendo tiempos de litigación y disminuyendo notablemente los costos tanto para los justiciables como para el sistema judicial, sin perjuicio que ello le permitirá concretar la igualdad real de los litigantes[18].

III. Importancia de la prueba [arriba] 

Si bien es cierto que las cinco etapas que integran el proceso civil ordinario: introductoria, probatoria, decisoria, recursiva y ejecutoria, revisten el mismo grado de importancia, surge palmaria y claramente, que es la segunda de ellas la que ha trascendido con mayor potencialidad, provocando innumerables trabajos de investigación, y seguramente continuará generando en el futuro.

Su relevancia ha sido destacada desde tiempos remotos, ya en 1823 Jeremías Bentham resaltó su importancia, al afirmar que “el arte del proceso no es esencialmente otra cosa que el arte de administrar las pruebas”[19]. En el mismo corredor de ideas, Planiol y Ripert expusieron “Un derecho no es nada sin la prueba del acto jurídico o del hecho material del cual se deriva. Solamente la prueba vivifica el derecho y lo hace útil. Idem est non esse aut non probari”[20].

Uno de los procesalistas que más páginas le dedicó al tópico en desarrollo, Francesco Carnelutti, trasluciendo en ellas una sólida y rigurosa labor investigativa, amén de considerar a la prueba “uno de los conceptos prejurídicos más misteriosos”, le asignó el rol del “corazón del problema del juicio, del mismo modo que éste es el corazón del problema del pensamiento”. Para remarcar su importancia -tema que le proporcionó una inevitable y constante fascinación, según su propia confesión-, transmitía en su cátedra esta hermosa expresión: “el juez está en medio de un minúsculo cerco de luces, fuera del cual todo es tinieblas: detrás de él, el enigma del pasado y delante, el enigma del futuro. Ese minúsculo cerco es la prueba”[21].

Señaló Máximo Castro que la prueba “es la base fundamental de la sentencia que debe decidir una contienda litigiosa y las consecuencias legales que de la misma se deriven”[22]. Por su parte, Liebman apuntó agudamente:

“Si la justicia es la finalidad última de la jurisdicción, la prueba es un instrumento esencial de ella, porque no puede haber justicia más que fundada sobre la verdad de los hechos a los cuales se refiera”[23]; mientras que, quien brindó innumerables horas de honda y lúcida reflexión al tema en tratamiento, nuestro siempre recordado Sentís Melendo, concluyó que “la prueba constituye la zona, no sólo de mayor interés, sino también neurálgica del proceso, la prueba da carácter al proceso; un proceso es más o menos liberal, más o menos autoritario, sobre todo en razón de la libertad o del autoritarismo que dominan la materia de la prueba”[24].

Ha afirmado Guasp que ninguna materia ha alcanzado en el derecho procesal civil el más alto grado de plena sugestión teórica y trascendencia práctica que las cuestiones referentes a la prueba; que metafóricamente constituye el sistema respiratorio de dicha disciplina, pues:

“un buen régimen de prueba es lo único que puede garantizar el contacto del proceso con el mundo exterior que lo circunda, con el conjunto de verdades que de un modo u otro han de ser recogidas por el proceso para que éste desempeñe eficazmente su misión”[25].

En su reinterpretación de “Edipo Rey”, Michel Foucault realza la importancia del método científico como herencia de las ciencias jurídicas aplicadas a la búsqueda de la verdad, y sostiene la importancia fundamental de la prueba en el logro de dicha verdad jurídica, equiparándola al juicio divino y al saber del filósofo[26]. Y para finalizar el segmento, el eminente profesor parisino Roger Perrot nos dirá que “la prueba es el alma del proceso”[27].

Sintetizo los pensamientos transcriptos resaltando la importancia de la prueba en estos términos: Todo proceso se encuentra basado en hechos -de ellos nace el derecho-[28], para que sirvan al proceso deben estar probados, de lo contrario los hechos invocados pero carentes de prueba, no existen para el proceso[29]. En consecuencia, la prueba constituye la bisagra sobre la cual giran todos los componentes del proceso, y se transforma en el “cable a tierra” de la sentencia, por cuanto el fallo que pone fin al proceso se ajustará a derecho si se fundamenta en la realidad de los hechos litigiosos debidamente acreditados.

De allí surge la importancia de la prueba, y dada precisamente su relevancia, es que debe implementarse un mecanismo procesal tendiente a que la producción de los medios probatorios ofrecidos por las partes y los ordenados oficiosamente por el órgano jurisdiccional se desarrollen con la mayor eficacia y transparencia posible a fin de que cumpla con su doble finalidad[30]: para las partes será convencer al juez de la verosimilitud de los hechos que han articulado, y para el juez el objetivo de la prueba es averiguar la realidad de los hechos litigiosos para obtener su propia certeza a fin de formular el pertinente encuadre jurídico y aplicar las normas a la plataforma fáctica acreditada en el proceso.[31]

IV. Indelegabilidad de la función jurisdiccional en materia probatoria [arriba] 

Para la eficiencia de la prueba, el cumplimiento de sus formalidades, la lealtad e igualdad en el debate y su contradicción efectiva, es indispensable que el magistrado intervenga personalmente en la producción y recepción de las medidas probatorias.

Sabiamente expresaba Bentham:

“el juez que no ha oído a los testigos, nunca puede estar seguro de que las actas representen fielmente el testimonio oral, ni de que éste haya sido exacto y completo en su origen. En cambio, cuando tiene ante sí a los testigos y a las partes, percibe dónde resulta defectuoso su testimonio y mediante las preguntas que les formula obtiene los informes que le faltan. ¿Quién mejor que él puede saber dónde falla su propia convicción? ¿Quién mejor que él puede buscar el rasgo esencial, aquel que caracteriza la verdad, aquél que más ha de influir en su decisión? Cuando únicamente tiene para instruirse piezas escritas, no puede suplir ninguna omisión, ni hacerse explicar lo que pueda resultar oscuro, ni salir de la duda en que puedan sumirlo unas declaraciones contradictorias”[32].

Con insuperable elocuencia Radbruch, criticando la falta de inmediación en el proceso, decía que los jueces en esas condiciones:

“...Juzgaban sobre la base de deposiciones que nunca habían oído con las propias orejas, y respecto de partes que nunca habían comparecido ante sus ojos... En el estilo uniforme de secretaría de las actas, iban perdiéndose todos aquellos matices y todos aquellos imponderables”, para concluir mordazmente que “Se puede aventurar la paradoja de que siendo los poetas los únicos que saben decir por escrito la verdad, este carisma no suele ser propio de cualquier redactor de actas judiciales” [33].

Resulta innecesario destacar que si la intervención del juez se limita a “poner la cara”, como decía Calamandrei, en el acto de la audiencia, o peor aún, mientras se desarrolla la misma se dedica a suscribir el despacho o estudiar otras causas, delegando a un empleado el ejercicio de sus facultades, en definitiva, el cumplimiento formal de su deber, no aporta ningún beneficio[34]. Criteriosamente expresaba Sentís Melendo a mediados del siglo pasado en su prédica a favor de la audiencia preliminar, que la misma no es para que los jueces trabajen menos, sino para que trabajen mejor[35].

Nada más lejano de un proceso justo aquél que se desarrolla con un juez invisible y anónimo; la participación activa del magistrado durante toda la sustanciación del juicio, le permitirá descender de su sitial, estar en el mismo plano con los litigantes y terceros involucrados para percibir en forma directa de plano et sine strepitu sus propias manifestaciones y declaraciones; el debate así desarrollado estará animado por la presencia de un juez, una persona viva, que dará sentido al procedimiento y un rostro a la justicia[36].

V. Consagración de poderes-deberes del juez [arriba] 

En el marco de la “publicización del proceso civil” en un Estado moderno, es del interés público hacer justicia y el único medio éticamente aceptable para ese objetivo es contar con un juez comprometido con las garantías constitucionales que prevén un proceso justo y que no abdique de la sagrada misión de dictar sentencias justas, basadas en el descubrimiento de la verdad. Y para ello, ese juez debe gozar de poderes, -es decir, potencia de mando indispensable para que el juez cumpla su cometido y lleve a cabo su función[37]-, pero para que éstos sean ejercidos por todos los jueces y en todos los casos, y a fin de que los magistrados se encuentren obligados a hacer uso de ellos, el cuerpo legal debe imponerlos como deberes, pues si es facultativo o sujeto a su discrecionalidad o arbitrariedad se genera el desconcierto del litigante y afecta la seguridad jurídica y la garantía constitucional de la igualdad ante la ley. Por otra parte, es indudable que los poderes deberes de la jurisdicción, son correlacionables, pues a los justiciables les corresponde el derecho irrenunciable de exigir su cumplimiento irrestricto.

El poder de los jueces deviene de la autoridad conferida por el Estado de dirigir el proceso y juzgar la controversia. Ese poder es deber porque no pueden eximirse de practicar los actos que le competen bajo ningún pretexto. Poder y deber constituyen un binomio que se concreta a través de la actividad pública judicial. En ese sentido, poder y deber constituyen el verso y reverso de la misma medalla, consecuencia inevitable del concepto de jurisdicción entendida como el ejercicio de un poder emanado de la soberanía inherente al Estado-Nación, que cumplimenta su función con imperium, pero asimismo reviste un deber ya que todos los miembros de la comunidad sin exclusiones gozan del derecho inexcusable de recurrir al Estado a fin de que ejerza esa función que le otorga la propia Ley suprema y bajo ningún pretexto puede eximirse de practicar los actos que le competen[38].

La vigencia de los poderes deberes permite al juez disponer lo necesario a fin de que nadie pueda encontrarse en inferioridad jurídica, coadyuvando a la consecución de una real paridad o nivelación de las partes. Las normas procesales deben tener como norte la perfecta igualdad material de los litigantes, como un medio de protección de todos los derechos[39]. Y los jueces deben hacer uso de los poderes que el ordenamiento les otorga para lograr la igualdad real de las partes, así lo impone el art. 34, inc. 5º, apartado d, del CPCCN. NO ES SUFICIENTE LA IGUALDAD ANTE LA LEY, ES IMPRESCINDIBLE LA IGUALDAD REAL DE POSIBILIDADES, LA IGUALDAD ANTE LA VIDA. (Las mayúsculas pertenecen al autor)

El proceso por audiencias a través del cual se concreta la oralidad en el proceso civil permite y facilita el ejercicio real y efectivo de los poderes-deberes ordenatorios e instructorios del juez, éstos les son conferidos e impuestos a fin de que en el marco de un proceso justo[40] adopten las medidas necesarias tendientes al esclarecimiento de los hechos litigiosos que coadyuvará a dictar un pronunciamiento fundamentado en la realidad de los mismos, presupuesto indispensable y liminar de una sentencia justa, que concretará una tutela judicial efectiva[41].

VI. El juez director del debate probatorio [arriba] 

A fin de que se cumplimenten los objetivos señalados el magistrado no debe permanecer pasivo, ni ejercer el rol de simple órgano receptor de la prueba, sino que debe intervenir activamente en la producción de las medidas probatorias ofrecidas por las partes, como asimismo en las que ordena oficiosamente, sólo así puede afirmarse que es el director del debate probatorio.

A tenor de las disposiciones contenidas en el vigente ordenamiento procesal en el ámbito nacional (CPCCN), se le ha asignado significativos poderes-deberes que ejercerá indefectiblemente durante la etapa probatoria:

1. Poderes-deberes probatorios regulados en la audiencia preliminar

- Una vez oídas las partes deberá determinar los hechos que serán objeto de la prueba (art. 360, inc. 3º): La determinación de los hechos objeto de prueba es, en nuestra opinión, la labor más trascendental que debe ejercer el juez en la audiencia preliminar, por cuanto se encuentra vinculado al principio de saneamiento que consiste en “sanar y ordenar el proceso”. La verdadera eficacia de su intervención exige una previa y exhaustiva lectura de las actuaciones, examinar el alcance y contenido de las pretensiones invocadas por las partes, meritar la plataforma fáctica invocada y las pruebas que aquéllas intentan valerse. Sólo si cuenta con esta información, el juez podrá conducir en forma responsable, jerarquizada y eficiente las audiencias. Asimismo, los letrados de las partes deberán tener una preparación adecuada y sólida, pues es la oportunidad de asumir un rol protagónico en su calidad de auxiliares de la justicia, que les obliga a participar de la audiencia preliminar con pleno conocimiento de las posturas adoptadas y las situaciones fácticas invocadas. La interacción argumentativa entre el juez y las partes “es única y determinante para la prosecución del proceso”[42].

- Denegar medidas probatorias inadmisibles, notoriamente improcedentes, impertinentes o meramente dilatorias (arts. 360, inc. 5º y 364): La admisibilidad de la prueba se vincula a:

1) Oportunidad de su ofrecimiento o incorporación (arts. 333 a 336 y 365);

2) Legalidad del medio probatorio, aplicación de la doctrina del “fruto del árbol venenoso”[43];

3) Idoneidad del medio probatorio (art. 397[44]).

Las pruebas impertinentes son aquellas que no se refieren a los hechos alegados por las partes y, en consecuencia, no tienen relación con la cuestión que se ventila; las manifiestamente improcedentes tienden a probar hechos inadecuados, impropios, inconvenientes o no guardan vinculación con la litis; y las superfluas o meramente dilatorias tiene por finalidad acreditar hechos intrascendentes, accesorios o circunstanciales, por ende, son inconducentes y no podrán ser objeto de prueba. Cabe destacar, que el juez debe actuar con mesura y prudencia pues la denegatoria de las medidas probatorias ofrecidas por las partes es de carácter restrictiva, y ante la duda, por aplicación del principio favor probationes debe declarar su admisibilidad a fin de no lesionar su imparcialidad.

- Determinación y elección de los medios prueba: El magistrado interviniente en el marco de la audiencia preliminar, luego de fijar los hechos objeto de la prueba -art. 360 inc. 3º-, y en el ejercicio de los poderes-deberes asignados como director del proceso, debe advertir a las partes acerca de la inidoneidad del o los medios propuestos y, consecuentemente, ordenar la producción del que considere más eficaz para acreditar los hechos invocados que serán materia de prueba.

- Requerir explicaciones a las partes e interrogarlas: En concordancia con el poder-deber instructorio que surge del art. 36, inc. 4º, apartado a, que le impone a los jueces y tribunales el deber de “disponer, en cualquier momento, la comparecencia personal de las partes para requerir las explicaciones que estimen necesarias al objeto del pleito”, el art. 415 los autoriza a “interrogar de oficio a las partes en cualquier estado del proceso”. Lamentablemente muchos magistrados -no todos-, por desidia, ignorancia o exceso de trabajo, no han obtenido de la interrogación de oficio a las partes todo el rendimiento que su amplio contenido permite, máxime teniendo en cuenta que constituye un medio eficaz de investigación (hacer diligencias para descubrir una cosa, según el significado de la RAE) que los jueces deben decidirse a utilizar para el descubrimiento de la realidad de los hechos litigiosos, basamento -reiteramos- de toda sentencia justa[45].

- Alterar modalidades en la producción de medidas probatorias ofrecidas por las partes: Como consecuencia de la acentuación de los atributos de dirección y comando efectivo reconocidos a los jueces, se les ha conferido e impuesto determinados poderes-deberes, y en otros casos, concedidos atribuciones en el marco de la producción de medidas probatorias oportunamente ofrecidas por las partes, tales como:

1) Modificar y eliminar posiciones (art. 411, párr. 3º);

2) Eliminar y agregar preguntas a testigos[46];

3) Fijar puntos de pericia, agregar a los propuestos por las partes o eliminar los que considere improcedentes o superfluos[47], y señalar plazo para que el perito cumplimente su cometido (art. 460).

2. Poderes-deberes probatorios contemplados en las audiencias de prueba

- Interrogatorio libre a los testigos: Quien interroga, dirige la audiencia y tiene la facultad de establecer el contenido de las preguntas debería ser el juez, pero la delegación de funciones que surgen de los arts. 38, inc. 5º y 442, párr. 1º, aquél puede delegar tales cometidos en el secretario o el prosecretario letrado, en su caso. El funcionario interviniente de oficio puede modificar y agregar preguntas, desechar las manifiestamente inoficiosas o impertinentes, cambiar su orden (art. 411, párr. 3º aplicable por el art. 442, párr. 3º) o prescindir de proseguir con el interrogatorio, cuando las preguntas faltantes o las respuestas anteriores demuestren la inutilidad de su continuación (art. 442, párr. 4º). El art. 438 prescribe que, “si las partes estuviese presentes, el juez o el secretario, en su caso, podrá pedirles las explicaciones que estimaren convenientes”. Pero, además del ejercicio de tales poderes-deberes, aquellos deben interrogar libremente a los testigos -así lo dispone la primera parte del art. 442- y les exigirán que den razón de sus dichos, de acuerdo al art. 445 in fine que prevé que el testigo “deberá siempre dar la razón de su dicho; si no lo hiciere, el juez la exigirá”. En aras de la plena vigencia del principio de inmediación y de la indelegabilidad de las funciones jurisdiccionales en materia probatoria propugnamos la derogación de los arts. 38 inc. 5º y 442, párr. 1º en su parte pertinente.

- Carear testigos y partes: Ante la existencia de contradicciones entre las aserciones o declaraciones de los testigos entre sí, o de uno o varios de ellos con las respuestas de las partes al absolver posiciones, el juez, en la inteligencia de agotar los medios para averiguar la verdad, debe disponer el careo entre los testigos o entre éstos y las partes, que consiste en el interrogatorio simultáneo de unos y otros para indagar, desentrañar la verosimilitud y constatar la falsedad de las expresiones formuladas[48]. También procede, aunque no existieren contradicciones, si la confrontación resulta necesaria para confirmar la eficacia de las declaraciones, “fijar el alcance de alguna respuesta o dilucidar una situación dudosa”[49]. El art. 448 autoriza el careo “entre testigos o entre éstos y las partes”; dicha medida en el marco del arbitrio judicial, puede ser decretada de oficio o a petición de parte. Si bien se encuentra legislada como una facultad, atento los deberes inexcusables que edicta el art. 36, inc. 4º, apartados a y b, “tales potestades no pueden ser interpretadas de modo restrictivo, para justificar lo menos que es la denegatoria del careo pedido por la parte interesada. En todo caso se impone una inteligencia más amplia y funcional que lo admita, porque el juez no tiene más atribuciones que las que le confiere el ordenamiento formal, pero tampoco tiene menos, ni las mismas le fueron acordadas para negarlas o abdicarlas -a veces por pura comodidad- sino para ejercerlas de modo efectivo”[50]. Estimamos que la tradicional interpretación que hace depender la procedencia del careo enteramente a la discrecionalidad judicial, concibiéndola como una mera facultad del juzgador, debe ser revisada a la luz de los principios que sustenta el ordenamiento procesal vigente. Más aún, si tenemos en cuenta que, si la admisibilidad del careo quedare librada exclusivamente al arbitrio judicial, se deteriora indudablemente la garantía de la defensa, por cuanto los litigantes tienen un derecho a la prueba que se integra con el poder subjetivo de ofrecer y utilizar efectivamente todos los medios probatorios disponibles, con el objeto de acreditar los hechos en que se apoyan sus pretensiones u oposiciones.

3. Poderes-deberes probatorios conferidos en el período probatorio

- Disponer declaración testimonial de personas no ofrecidas: Conforme a lo dispuesto en el art. 452, párr. 1º, el juez se encuentra facultado -poder-deber- para disponer, oficiosamente, el examen en calidad de testigos, no sólo de las personas mencionadas por las partes en los escritos constitutivos del proceso, aunque no hubieran sido ofrecidos en dicho carácter, sino además a las que surjan de otras pruebas producidas -v.gr., de las constancias de las actuaciones penales, o de un informe, o de los dichos de otros testigos- cuya declaración pudiere gravitar en la decisión de la causa. Por otra parte, sostenemos que el juez, en cumplimiento de los poderes-deberes instructorios -art. 36, inc. 4º, apartado b-, se encuentra en condiciones de disponer de oficio la comparecencia de los testigos cuya declaración fue objeto de desistimiento, declaración de negligencia o de caducidad de prueba, siempre que no se menoscabe la igualdad de los litigantes ni la garantía de defensa en juicio. Cabe destacar, que en la praxis judicial la prueba testimonial de oficio que autorizan e imponen las disposiciones citadas, es absolutamente inexistente, habida cuenta de la naturaleza esencialmente escrituraria de nuestro régimen procesal y que el colapso judicial que padecen la totalidad de los fueros conlleva a una constante y perniciosa delegación de la función jurisdiccional en funcionarios y empleados, específicamente en lo concerniente a la recepción de la prueba testimonial.

- Reexaminar testigos interrogados: De acuerdo al art. 452, párr. 2º, el juez podrá -en realidad, deberá- ordenar, aun sin petición de parte, el reexamen de los testigos que fueron interrogados, con el objeto de proceder al careo que también autoriza el art. 448 o, simplemente, para aclarar sus declaraciones o interrogarlos acerca de todo aquello que creyere necesario, en concordancia con el poder-deber que le confiere el art. 36, inc. 4º, apartado b)[51].

- Ordenar la reconstrucción de los hechos: La reconstrucción material de los hechos que contempla el art. 475, inc. 3º, tiende a comprobar si se han producido o pudieron realizarse de una manera determinada, a cuyo efecto el juez podrá disponer que concurran al acto el perito interviniente, los testigos ofrecidos por las partes, los consultores técnicos propuestos, e incluso los propios litigantes, por aplicación del art. 36, inc. 4º, apartado a, aunque la norma no los incluya. Es incontrovertible que dicha medida probatoria constituye un medio idóneo para aportar a la convicción judicial serios y concretos elementos de juicio a fin de determinar, con la mayor precisión posible cómo acontecieron los sucesos y las demás circunstancias fácticas conexas. Esta medida de tanta trascendencia y de uso frecuente en los procesos penales, lamentablemente carece de la singularidad y gravitación en nuestro sistema marcadamente escriturario que abraza nuestro ordenamiento procesal civil, sumado a la indiferencia o apatía de abogados litigantes y jueces[52].

- Reconocimiento judicial de lugares o cosas: Surge del art. 479 que este medio probatorio puede ser peticionado por las partes, como las restantes pruebas, en los escritos postularios, e incluso ser solicitado como diligencia preliminar (art. 323) y en carácter de prueba anticipada (art. 326 inc. 2º). También puede ser ordenado de manera oficiosa por el juez o tribunal, en el ejercicio de los poderes-deberes instructorios que emana del art. 36 inc. 4º, aclarando que el carácter facultativo que parece surgir del art. 479, indudablemente tiene un origen simplemente histórico. Es más, este medio de prueba no debe quedar limitado al juez de primera instancia, sino que es posible -y, en algunos casos, debe ser decretada de oficio por el tribunal de alzada-, a los fines de formarse la convicción sobre la verosimilitud de los hechos litigiosos o bien servir para valorar las restantes medidas probatorias producidas. La práctica judicial corriente de diferir el análisis de su procedencia para un momento ulterior a la producción de las restantes medidas probatorias, en vez de ordenar el reconocimiento en la oportunidad de proveer las medidas probatorias -audiencia preliminar-, aparece en la mayoría de los casos influenciada por el criterio que considera el reconocimiento judicial como medida excepcional, librada al exclusivo arbitrio judicial[53]. Criterio que no compartimos, por cuanto la aplicación concreta de los principios de dirección del proceso, de inmediación y de economía procesal, expresamente consagrados como poder-deber del órgano jurisdiccional -arts. 34, incs. 1º y 5º, apartado a, y 36 inc. 4º- impone la práctica inmediata de esa medida de percepción sensorial directa cuyo resultado puede ser, no pocas veces, la eliminación -por desistimiento de partes o denegadas por el tribunal- de otras medidas probatorias que, a partir de aquella, devienen innecesarias[54].

VII. Utilización de los medios tecnológicos [arriba] 

Al incorporar la Ley N° 25.488 los incisos 6º y 7º en el art. 125 se otorgó a los jueces -de primera y segunda instancia- la facultad de documentar las audiencias de prueba por medio de fonograbación o por cualquier otro medio técnico. Es indudable que la videograbación y la videoconferencia confiere una inmediación doble[55] -en la audiencia y posteriormente examinándola- y una inmediación virtual para los casos de enfermedad, ausencia o imposibilidad de las personas que no pueden trasladarse a la sede del juzgado por razones de distancia[56], jubilación o muerte del juez que presidió la audiencia, sin necesidad de practicar nuevamente todos los actos de la misma. En uso de los poderes-deberes instructorios la videograbación debe utilizarse para registrar la inspección o reconocimiento judicial de lugares, cosas o personas.

La documentación audiovisual ofrece incuestionables ventajas, tales como:

a) registra la presencia del juez presidiendo las audiencias, su participación y la de los litigantes, sus letrados y terceros;

b) permite determinar la identificación del juez que recepta la prueba y el que dicta el pronunciamiento final;

c) posibilita al tribunal de alzada revisar la sesión probatoria con la consecuente valoración de los hechos litigiosos; y

d) facilita al magistrado emitir una sentencia de mérito “sin estar urgido por una memoria traicionera de lo acontecido durante la actuación de las pruebas”[57].

Dichas ventajas se potencian cuando se produce la digitalización de lo captado mediante el almacenamiento de la prueba obtenida en soportes electrónicos -discos ópticos CD, DVD, Blu-ray- que no sólo reproducen fielmente textos, sonidos e imágenes, sino que además almacena lo captado e, incluso permite transmitirlo electrónicamente a través de la utilización de un formato MP4 idóneo al efecto[58].

En definitiva, la utilización de estos medios tecnológicos permitirá que la oralidad concretada a través de un proceso por audiencias conlleve eficacia y transparencia en la producción de las medidas probatorias.

VIII. Ejercicio real y efectivo de los poderes-deberes probatorios [arriba] 

A pesar de las trascendentes potestades que surgen de la normativa vigente, la realidad cotidiana nos muestra de modo tangible y concluyente un ejercicio prácticamente nulo, transformándose los dispositivos contenidos en el ordenamiento procesal, en letra muerta y, con cierta generosidad, calificarlos de simples postulados teóricos[59]. Es harto evidente que la ausencia de participación activa de los jueces en la sustanciación de las actuaciones, y especialmente en la producción de las medidas probatorias, la constante delegación de funciones, el incumplimiento de los poderes conferidos y de los deberes impuestos conspira seriamente con la eficacia de la actividad jurisdiccional[60]. Por su parte, los letrados -por incapacidad, indiferencia o evitar roces o generar enfrentamientos con los magistrados- omiten exigir la satisfacción de la normativa vigente, y se observa con tristeza y amargura que las bondades de los institutos que el sistema legal ofrece fracasan de modo irremediable.

Estamos frente al contraste, cada vez más notable, entre el “sistema judicial-programa” (tipología ideal) vis à vis con el “sistema judicial vivo”, en confrontación similar a la que se da entre “proceso programa” y “proceso vida”[61], es decir, la distancia que separa al modelo procesal formal de la aplicación práctica “paralela” de sus normas y la creación de un “parasistema” deformante y desnaturalizador[62]. Este divorcio existente entre las normativas legales vigentes y la aplicación real del contenido de las mismas es universal y ha sido objeto de denuncias y exhortaciones constantes en todos los congresos internacionales llevados a cabo desde vieja data[63].

Es evidente que existe una pluralidad de causas que impiden poner en vigencia efectiva los principios de inmediación, concentración y economía procesal y el ejercicio real de los poderes-deberes instructorios del órgano jurisdiccional, a pesar de las sucesivas reformas legislativas implementadas.

Se invoca generalmente como justificación de tales omisiones e incumplimientos, el exceso de tareas que pesa sobre los juzgados, que el número de causas en trámite dificulta e impide una adecuada dedicación del juez a cada una de ellas, sumado a una deficiente infraestructura material y tecnológica. Sin desconocer estos factores que son reales y que el índice de conflictividad judicial se ha multiplicado y no se ha correspondido con la creación de nuevos órganos jurisdiccionales, es verdad también que ciertos magistrados, además de cumplir con creces el horario tribunalicio, presiden las audiencias que señalan, mantienen el despacho al día y dictan las sentencias interlocutorias y definitivas dentro de los plazos impuestos por el ordenamiento ritual. ¿A unos les alcanza el tiempo y a otros no? Indudablemente el problema no transita por la cantidad de expedientes ni el número del personal con que cuenta, sino la capacidad para administrar adecuadamente los recursos humanos de los que se dispone, el criterio de responsabilidad y la vocación de servicio de los magistrados[64].

Una segunda razón para explicar el no ejercicio de las potestades otorgadas a los jueces y el incumplimiento de sus deberes, como asimismo la omisión de las facultades que brinda el cuerpo procesal a los letrados y de las cargas que el mismo le impone, -de mayor gravedad e importancia que la anterior- es la actitud negativa que, frente a esas exigencias legales, tienen los magistrados, funcionarios y abogados.

Nos cuesta un esfuerzo homérico -afirmó Morello- abandonar las concepciones, métodos y estilos recibidos, aun cuando estamos persuadidos que no sirven o “fueron”. Acurrucarnos en la confortable continuidad de la rutina, cuando lo aconsejable es adaptarnos a lo nuevo que supera lo establecido, lo que, a su vez, permite recrearnos de continuo, para ejercer mejor nuestros roles[65].

Es sabido que los cambios normativos no son suficientes para implementar la oralización en los procesos civiles, sino que es fundamental una sistematización actualizada sobre la base del efectivo ejercicio de los poderes deberes ordenatorios e instructorios de los jueces, ya consagrados en nuestro ordenamiento procesal y conjugarlos con los principios de inmediación, concentración, celeridad, economía, proporcionalidad[66] y buena fe, a fin de armonizar las formas escritas que debe imperar en la etapa introductoria con las orales que debe primar en la etapa probatoria. Aquellos postulados se materializarán en la medida que se adopte la oralidad como sistema procesal, y no de manera alterna, individual o fragmentaria, pues la experiencia ha demostrado su inevitable fracaso[67].

IX. Formación profesional de los operadores jurídicos [arriba] 

Partimos de la premisa ya anunciada en el Apartado anterior: las modificaciones legislativas no alcanzan a modificar estándares culturales, ni comportamientos humanos acendradamente arraigados en una formación jurídica liberal, que mostró siempre al proceso civil, como el supuesto de máxima aplicación del sistema dispositivo. El advenimiento de nuevos sistemas procesales y la consagración de institutos que funcionan adecuadamente en otros países son insuficientes y no transforman la realidad[68]

En atención a ello, y teniendo en cuenta que la implementación de la oralidad implica el ejercicio real y efectivo de los poderes-deberes instructorios y ordenatorios desarrollados en el Apartado VI, que actualmente y a pesar de encontrarse contemplados en el ordenamiento procesal vigente son escasamente ejecutados, estimamos imprescindible encarar seria y profundamente -previo a todo cambio de sistema- una relevante transformación en la formación de los operadores jurídicos tendientes a garantizar, en el marco de un proceso que privilegie la oralidad, especialmente en la etapa probatoria, la práctica efectiva de dichos poderes-deberes que conlleven a un servicio de justicia eficaz y transparente y concluya con un pronunciamiento justo.

La implementación de la oralidad, con el consecuente ejercicio de poderes deberes instructorios y ordenatorios de los jueces, sumado al necesario contralor de los letrados intervinientes, implica cambios organizativos y de roles para los cuales magistrados y abogados deben estar formados y preparados para llevar a cabo la labor que exige la producción probatoria, eje vertebral del proceso por audiencias

El mejoramiento de la calidad académica de los profesionales es sin lugar a dudas un objetivo indubitable y permanente de toda la comunidad educativa, por ello resulta imperioso vertebrar una reingeniería de la enseñanza universitaria, a tenor de las nuevas exigencias que demanda la sociedad actual. En esa inteligencia consideramos, que sin relegar de los principios que contiene la ilustración enciclopedista, debe modernizarse a partir de cinco ejes elementales: mayor exigencia a los educadores, modificar paradigmas, desplazar metodologías vetustas, incorporar nuevos contenidos y renovar en forma sistémica la transmisión de los principios deóntologicos.

Es imprescindible la práctica de clases activas a fin de que el educando obtenga un pensamiento crítico y capacidades analítica, de síntesis y de evaluación. El profesor debe asumir un rol de tutor, que guíe y oriente a los alumnos, el verdadero protagonista de la clase debe ser el educando, no el educador. Las actividades y metodologías de trabajo deben ser diversificadas, a las exposiciones de los marcos teóricos deben incluirse trabajos individuales y grupales, juego de roles (“roll playing”), dramatizaciones, videos, exhibiciones de filmes[69], foros de debate, talleres activos e integradores que permitan dar una visión en conjunto, incentivando el trabajo colectivo y el análisis crítico de las experiencias de los docentes.

La nueva estructuración del proceso por audiencias impone incorporar en los programas académicos materias como oratoria forense, el arte de interrogar a los testigos y de preguntar en general[70]; criterios científicos para la producción y evaluación de los diferentes medios de prueba, en definitiva exige una formación especial en la oralidad y con prácticas en la que el interesado participe haciendo lo que debe aprender[71].

Ante la difusión de los medios alternativos o complementarios de solución de conflictos (mediación y conciliación), es fundamental concientizar al estudiante que la misión suprema del abogado es solucionar los conflictos que le plantean, no litigar. El proceso judicial, es un mal necesario y que, al decir de Gelsi Bidart hemos de procurar que cada vez sea “menos malo” y también “menos necesario”[72], al que las partes deben recurrir una vez agotadas todas las instancias posibles. Si el abogado es un auxiliar de la Justicia y ésta, coadyuva a la paz social, la labor profesional debe preservar la misma, mediante el diálogo, la disuasión de los conflictos y el no abuso de la actividad jurisdiccional. Siendo el abogado, el primer responsable en articular el encuadre jurídico del problema que se le plantea, debe transformarse en el primer mediador y conciliador de los intereses en juego, más allá de las imposiciones legales. En esa inteligencia, no puede faltar en la formación de los abogados del siglo XXI, la toma de conciencia y la adquisición de habilidades para colaborar activamente en la solución efectiva de problemas y conflictos con componentes jurídicos, sean individuales, colectivos o sociales, por lo que en los programas debe incluirse contenidos, tales como: argumentación y persuasión; negociación y mediación; teoría del conflicto, táctica y estrategia; planificación, etc.[73]

Ninguna transformación que nos permita saltar el círculo de nuestro inmovilismo será posible si está ausente la ética de nuestros comportamientos. Debe tenerse en cuenta que el abogado no es un mero defensor de intereses particulares, es el obligado intermediario entre los particulares y el juez. La Justicia no podría funcionar sin la existencia de los profesionales de derecho. Esa actividad monopólica traducida en una función privilegiada, genera en consecuencia, una multiplicidad de deberes, cargas y obligaciones[74].

Resulta imperioso y necesario que los principios deontológicos que podríamos resumir en la lealtad, la dignidad y el decoro sean transmitidos sistemáticamente a los estudiantes con firmeza y profundidad, de tal manera que los egresados puedan satisfacer con plenitud, en el cumplimiento de tan ilustre y honorable profesión las exigencias que tiene el alto destino de estar al servicio de los semejantes y de la sociedad y no incurrir en responsabilidades e incumplimientos legales.

Existe un estrecho vínculo entre los problemas éticos y la independencia judicial, por ello en la medida que la enseñanza universitaria tenga aptitud para moldear el comportamiento de los jóvenes que asisten a sus aulas dentro de ciertos y determinados parámetros axiológicos, coadyuvaremos a la formación de futuros funcionarios y magistrados que demostrarán en el ejercicio de su cometido, hombría de bien, prudencia, serenidad de juicio, eficiencia, neutralidad, rectitud, integridad e independencia, presupuestos indispensables para afianzar la justicia.

La abogacía debe servir a la justicia y quienes nos consagramos a ella debemos ejercer la defensa de los derechos públicos y privados, conforme a las normas legales y sujetarnos a los principios de legitimidad, legalidad y equidad, pero fundamentalmente con estricto apego a las normas morales.

El cumplimiento de estos preceptos se hace insoslayable cuando el Código Civil y Comercial de la Nación prescribe que los derechos deben ser ejercidos de buena fe (art. 9) y no ampara el ejercicio abusivo del derecho (art. 10), y el CPCCN confiere a los jueces el poder-deber “de prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe” -art. 34, inc. 5º, apartado d-, de los que se deriva el deber de decir verdad consagrado en el art. 138.1 de la ordenanza procesal alemana, reformada en el 2002, art. 86 del Código General del Proceso colombiano, entre otros[75].

Por otra parte, debemos desterrar la concepción de que los diplomas universitarios tengan legitimidad temporal permanente, ELLO SIGNIFICA GENERAR ABOGADOS DE CARTÓN. Es ineludible que los graduados se encuentren obligados a renovar la validez de su título periódicamente, ya sea a través de una determinada práctica profesional o de contactos con el saber científico. Obligación similar les cabe a los integrantes del Poder judicial que deben tener la responsabilidad de realizar los cursos de perfeccionamiento y cumplir los objetivos de los mismos[76], integrando esta obligación, la conducta debida en el ejercicio del cargo, requerida por la Constitución a magistrados y funcionarios[77]. Los Principios de Bangalore en su art. 6.3. prescriben que “Un juez dará los pasos para mantener y aumentar sus conocimientos y habilidades y cualidades personales necesarias para el correcto desempeño de sus funciones judiciales”[78].

Se suele afirmar que el ser humano en general es bueno, pero vigilado y controlado seríamos mejores. De ahí que es liminar un sistema obligatorio de control de la actividad que despliegan los jueces y abogados en sus respectivas funciones. Para los magistrados: sistemas de auditorías generalizadas y periódicas -que pueden ser internas y/o externas- tendientes a determinar la eficacia y eficiencia de la gestión judicial de manera sistemática, incluyendo un seguimiento constante mediante indicadores ciertos que evidencian el cuadro existente de situación y avance[79], y referente a los letrados, debe extinguirse el espíritu corporativo que reina en los tribunales de disciplina de los colegios de abogados para que se sancione con severidad a los profesionales que incurran en mala praxis. No basta con erradicar la corrupción -lo cual no es poca cosa- sino que también es indispensable eliminar la mediocridad reinante en muchos sectores del ámbito judicial, por lo que hay que bregar por una labor de excelencia.

Para finalizar recurro a las sabias enseñanzas del Maestro Francesco Carnelutti quien, a mediados del siglo pasado, proclamaba que la concreción de una justicia eficaz, rápida y transparente exigía tres presupuestos esenciales:

1. Un ordenamiento adjetivo suficientemente aggiornado que contemple los institutos procesales más actuales.

2. Una infraestructura adecuada con los adelantos más modernos.

3. Excelencia del factor humano.

Este es el elemento vertebral, no es casual que el maestro Colmo nos advirtiera “dadme buenos jueces que aun con malas leyes te daré una buena justicia”[80], y en la misma sintonía, Bidart Campos puntualizara “un buen juez siempre hará justicia: con ley, sin ley y aún con mala ley”[81].

De allí entonces, la relevante importancia de formular una reingeniería en la formación de los operadores jurídicos para que se encuentren debidamente capacitados para encarar con solvencia y responsabilidad los nuevos enfrentamientos y desafíos que genera la adopción de un sistema procesal civil con preponderancia en la oralidad y que implique el ejercicio efectivo y real de los poderes-deberes probatorios que confiere el ordenamiento jurídico.

Notas [arriba] 

[1] Profesor emérito y Director honorario del Centro de Estudios Procesales de la Universidad del Salvador. Autor de una decena de libros y de más de un centenar de trabajos de doctrina en revistas especializadas. Miembro del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal y del Instituto de Derecho Procesal de la Academia Nacional de Derecho de Buenos Aires.
[2] Los jueces dejaron de ser meros espectadores limitados a dictar sentencias, para revestir un rol protagónico, con verdaderos poderes instructorios y ordenatorios, controlando la superioridad social o económica de una de las partes que pudiera traducirse en superioridad procesal. Masciotra, Mario, Historia y evolución de la actividad jurisdiccional, Raguel, Lima, 2015, pág. 129.
[3] Chiovenda, Giuseppe, Principios de Derecho Procesal Civil, traducción de José Casais y Santalo, Reus, Madrid, 1922; Instituciones de Derecho Procesal Civil, traducción. de Emilio Gómez Orbaneja y Rafael Greco, Valetta, Bs. As., 2005. El sistema chiovendiano consistía en: a) Predominio de la palabra hablada, salvo los escritos de preparación y documentación del pleito; b) Inmediación entre el juzgador y las personas cuyas declaraciones aquél tiene que valorar; c) Identidad de las personas físicas que constituyen el tribunal durante todo el proceso; d) Concentración de la sustanciación de la causa en un período único; e) Ininpugnabilidad autónoma de las interlocutorias. Estas ideas fueron distorsionadas en el Códice italiano de 1940 pues se introduce la figura del juez instructor, algo típicamente italiano, desconocido en otros países contraria a la oralidad, articulándose la instrucción en diversas audiencias por lo que se violaron los principios de concentración y celeridad, y permitía que las pruebas no se practicaran ante el tribunal que tenía que valorarlas. Masciotra, Mario, Historia y evolución de la actividad jurisdiccional, citada, pág. 158.
[4] Su sistema está basado en: a) la abolición de todos los arcaicos residuos del sistema de prueba legal (juramento decisorio, interrogatorio escrito y formal de las partes, prohibición del testimonio de las partes y terceros interesados), su sustitución por un sistema de valoración de las pruebas sujeto a la apreciación crítica del juez, incorporación de la comparecencia personal de las partes y examen oral de testigos en audiencia; b) inmediación de las relaciones entre el órgano decisor y los elementos de convicción (partes, testigos, peritos, lugares, cosas); c) sustanciación oral de la causa en una audiencia única o pocas a fin de la asunción y discusión de las pruebas ante el órgano decisor. Cappelletti, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, traducción de Santiago Sentís Melendo, EJEA, Bs. As., 1972, pág. 76 a 78.
[5] Su antecedente en nuestro país es el art. 23 de la Ley N° 14.237 (año 1953), derogada por el dec. ley N°23.398/56; consagrada en el art. 360 del CPCCN mediante Ley N° 24.573 (año 1995), y su regulación modificada por las Leyes N° 25.488 (2001) y N° 26.589 (2010).
[6] Aunque estimamos, a fin de efectivizar realmente la oralidad, que ante el planteo de cualquier incidente o controversia que se provoque durante la sustanciación del proceso, debe dirimirse en audiencia simple con presencia del magistrado en el que se confiera tratamiento al planteo suscitado, su responde, las pruebas que puedan producirse y se dicte pronunciamiento. Falcón, Enrique M., La comunicación efectiva, Rev. Derecho Procesal 2019-1, Rubinzal Culzoni, Sta. Fe, pág. 28.
[7] Tales como art. 343 del CGP uruguayo, art. 366 del Novo Código de Processo Civil brasileño (2015), en los procesos declarativos - proceso verbal (art. 373 CGP colombiano), en los procesos laborales en la provincia de Bs. As. (art. 44 Ley N° 11.653 y art. 54 inc. d, Ley N° 15.057), entre otros.
[8] Taruffo, Michele, Cultura y Proceso, en Páginas sobre justicia civil, traducción de Maximiliano Aramburo Calle, Marcial Pons, Madrid. 2009, pág. 201.
[9] Berizonce, Roberto O., Técnicas de tutela temprana y sistema de la oralidad, Rev. Derecho Procesal, 2019-1, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, pág. 369.
[10] El escrituralismo debe superarse construyendo un esquema de litigación donde pueda sostenerse diálogo civilizado, que se logra eficazmente solo dentro de un proceso oral, lo que en definitiva no es más que asegurar una justicia transparente, de cara al pueblo. Fairén Guillén, Víctor, El proceso oral y eficaz ante el milenario Tribunal de las Aguas de Valencia, en http//www.uv.es/coloquio/ponencias/3aguafai.pdf.
[11] Chiovenda, Giuseppe, Principios de Derecho Procesal Civil, citada, Tº II, vol. 1, pág. 174.
[12] Eisner, Isidoro, La inmediación en el proceso, Depalma, Bs. As., 1963, pág. 69.
[13] Devis Echandía cita en su apoyo a Framarino dei Malatesta: “para que la voz de las pruebas llegue sin alteración al ánimo del juez, es menester que ellas se presenten, en cuanto sea posible, de manera inmediata al juzgador, a fin de que éste pueda examinarlas directamente y no a través de la indecisa penumbra de las impresiones de otras personas o de las equívocas expresiones de otras cosas”; y a Carnelutti: “la prueba es tanto más segura cuanto más próximo a los sentidos del juez se halle el hecho a probar”. Devis Echandía, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, 6ª ed., Zavalía, Bs. As., 1988, Tº 1, págs. 128 y 129.
[14] Nieva Fenoli, Jordi, Oralidad e inmediación en la prueba: luces y sombras, en Justicia, año 2012, nº 1, pág. 102.
[15] Aunque hay quienes sostienen que “la oralidad-inmediación es una técnica de formación de las pruebas, no un método para el convencimiento del juez”. Andrés Ibañez, Perfecto, Sobre el valor de la inmediación (Una aproximación crítica), en Jueces para la Democracia, Nº 46, marzo 2003, pág. 59, citado por Meroi, Andrea A., Oralidad y proceso civil, L. L. 2010-D-1067.
[16] En los EE. UU. nos ilustra Sereni que tanto los jueces togados como los jurados muestran una tradicional aversión y desconfianza por las afirmaciones y deposiciones escritas y también por los documentos, mientras que en cambio existe una predilección notable por el testimonio oral, en cuanto permite a la corte apreciar de visu como se produce el testimonio y al adversario proceder a la cros-examination del testigo, y así determinar su atendibilidad y corrección de la declaración. La prueba oral se considera como el medio de prueba por excelencia, y es el que se usa más frecuentemente, mientras que la prueba escrita tiene un carácter subordinado. Y concluye que “la prueba oral constituye, por consiguiente, el tejido conectivo de todo el procedimiento; la misma sirve para dar un carácter orgánico y sistemático a las diversas pruebas y para establecer el nexo existente entre ellas”. Sereni, Angelo PÁG., El proceso civil en los Estados Unidos, traducción de Santiago Sentís Melendo, EJEA, Bs. As., 1958, pág. 17 a 21.
[17] Picó I Junoy, Joan, Oralidad y control de las pruebas personales en segunda instancia: Hacia la búsqueda del necesario equilibrio, Rev. Derecho Procesal 2011-1, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, pág. 443.
[18] Del Informe nacional de oralidad efectiva publicado por el Programa Justicia 2020, al 30.6.19 se celebraron más de 28.000 audiencias, unas 18.900 preliminares y más de 9500 de vista de causa, todas ellas con un cambio de paradigma fundamental: la presencia efectiva del juez: La tasa de conciliación alcanzó el 49 %, en términos nominales implica que de los más de 12.600 juicios terminaron en 14 jurisdicciones, más de 6.000 finalizaron por acuerdo y no por sentencia judicial. Ello redundó en la disminución del tiempo de los procesos, destacándose que el 68 % finalizaron en menos de dos años, y el 32% en menos de un año.
[19] Bentham, Jérémie, Tratado de las Pruebas Judiciales, traducción de la obra Traité des Preuve Judiciaires, Bossange Frères, París, 1823, por Manuel Ossorio Florit, EJEA, Bs. As., 1971, pág. 10.
[20] Planiol y Ripert, Tratado teórico-práctico de derecho civil, Cultural, La Habana, Tº VII, pág. 747, citado por Devis Echandía, Hernando, Teoría General de la Prueba Judicial, ya mencionada, Tº 1, pág. 14.
[21] Carnelutti, Francesco, La Prueba Civil, traducción de la 2ª ed. italiana La prova civile, por Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, Depalma, Bs. As., 1982, pág. XVIII.
[22] Castro, Máximo, Curso de Procedimientos Civiles, compilado por Isauro P. Argüello y Pedro Frutos, Biblioteca Jurídica Argentina, Bs. As., 1926, pág. 197.
[23] Liebman, Enrico, Manual de Derecho Procesal Civil, traducción. de la obra Manuale di diritto processuale civile, Giuffré, Milano, 1973, por Santiago Sentís Melendo, EJEA, Bs. As., 1980, pág. 274.
[24] Sentís Melendo, Santiago, El Proceso Civil. Estudio de la reforma procesal argentina, EJEA, Bs. As., 1957, pág. 182.
[25] Guasp, Jaime, Estudios Jurídicos, Civitas, Madrid, 1996, pág. 391.
[26] Foucault, Michele, La verdad y las formas jurídicas, traducción de Enrique Lynch, 4ª ed., Gedisa, Barcelona, 1995, pág. 39 a 41.
[27] Perrot, Roger, El derecho a la prueba, Informe general al VII Congreso Internacional de Derecho Procesal, celebrado 12-17 de setiembre de 1983, Würzburg, Alemania, citado por Morello, Augusto M., La Prueba. Tendencias modernas, 2ª ed. ampliada, Platense, 2001, pág. XIX.
[28] “No hay derecho que no provenga de un hecho”. Vélez Sarfield, Dalmacio, Código Civil de la R.A., consideraciones que efectúa el codificador en el inicio de la Sección Segunda del Libro Segundo titulada “De los hechos y actos jurídicos que producen la adquisición, modificación, transferencia o extinción de los derechos y obligaciones”.
[29] Ya lo advertía el antiguo brocardo procesal affirmantis est probare, recordando que lo que se afirma si no se prueba no se toma en cuenta.
[30] Masciotra, Mario, La finalidad de la prueba en el proceso civil, L. L. 2013-C-1146.
[31] Ningún magistrado puede eludir ejercer el poder-deber de obtener la verdad de los hechos litigiosos, en la medida que sea posible, pues ella constituye el presupuesto esencial de la justicia de su pronunciamiento. El juez moderno está llamado a desempeñar un incanjeable papel en la búsqueda de la prueba, en la medida que es su deber descubrir la verdad (o hacer todo lo posible para descubrirla). Morello, Augusto M., El derecho a la prueba en el proceso civil. Panorámica actual, L. L. 1988-C-780. Acertadamente se ha dicho: “Si la prueba no tiene esa finalidad, el proceso sería en realidad una pantomima de enfrentamiento ante un espectador forzado: el juez”. Nieva Fenoli, Jordi, La valoración de la prueba, Marcial Pons, Madrid, 2010, pág. 149.
[32] Bentham, Jérémie, Tratado de las Pruebas Judiciales, citada, Tº 1, pág. 192.
[33] Radbruch, Gustav, Introduzione a la scienza del dirito, citado por Cappelletti, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, ya mencionada, pág. 1.
[34] Citado por Pérez Cortés, Osvaldo J., El juez ¿Director del proceso? (A propósito de los deberes-facultades, la inmediación y el deber de asistir a las audiencias), El Derecho 96-889.
[35] Así se lamentaba que en su época de juez la Ley de Enjuiciamiento española carecía de un precepto similar al art. 23 de la Ley N° 14.237. Sentís Melendo, Santiago, El proceso civil, Estudio de la reforma procesal argentina, citada, pág. 185 y 186.
[36] Masciotra, Mario, Poderes-deberes del juez en el proceso civil, Astrea, Bs. As, 2014, pág. 333.
[37] Sentís Melendo, Santiago, La prueba. Los grandes temas del derecho probatorio, EJEA, Bs. As., 1959, pág.190.
[38] Masciotra, Mario, Poderes-deberes del juez en el proceso civil, citada, pág. 7.
[39] Juan Pablo II reclamó categóricamente “Una justicia que no se contenta en dar a cada uno lo suyo, sino que tienda a crear entre los ciudadanos condiciones de igualdad de oportunidades y a favorecer a aquellos que corren el riesgo de quedar relegados…”. Diario La Nación, 5.11.2000.
[40] Que implica: acceso irrestricto a la justicia, fiel cumplimiento de los principios de contradicción o bilateralidad, igualdad de las partes, congruencia (y su consecuente ductilidad), inmediación, celeridad, economía procesal, flexibilización de las formas e imposición del deber de colaboración.
[41] El derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es un verdadero derecho a la prestación jurisdiccional fundada en una adecuada convicción sobre la verdad, que deriva de las pruebas. El justo proceso presupone que está orientado sistemáticamente a posibilitar la averiguación de la verdad de los hechos. Marinoni, Luiz G., El acuerdo sobre la prueba y la legitimidad del proceso civil, en La prueba en el proceso, II Conferencia Internacional y XXVI Jornadas Iberoamericanas de Derecho Procesal, Atelier, Barcelona, 2018, págs. 89 a 91.
[42] Verdaguer, Alejandro C., Las facultades del juez en la oralidad, Rev. Derecho Procesal 2019-1, Rubinzal - Culzoni, Sta. Fe, pág. 246. En tal sentido, se señala que “Si no existe la actitud del juez de habilitar el intercambio contradictorio en la definición del objeto del proceso, si no existe la posibilidad de alguna de las partes de controvertir esa definición judicial, ciertamente a la hora del dictado de la sentencia tendremos una imparcialidad menguada por el prejuzgamiento acerca de cuáles eran los términos del debate”. MEROI, Andrea A., Oralidad y proceso civil, La Ley, 2010-D-1065.
[43] Las pruebas deben obtenerse conforme a las normas constitucionales y legales, por lo que se debe excluir de la valoración todo el material que se colecte sin subordinarse a aquellas reglas que gobiernan su incorporación. Entre otros supuestos, encontramos la obtención de pruebas con violación del derecho a la intimidad (filmaciones), secreto de las comunicaciones (grabaciones), a la violación del domicilio (allanamientos), etc.
[44] Si bien está contemplada para la prueba informativa, la jurisprudencia y la doctrina, de modo unánime, consideran que el principio de idoneidad es aplicable a la totalidad de los medios probatorios.
[45] En los EE. UU. las partes mismas tiene el derecho y el deber, a instancia del adversario de prestar declaración, de modo que, a veces, la causa se decide a base del testimonio de las partes solamente. El principio por el cual la parte tiene el derecho y la obligación de prestar declaración oralmente se introdujo en el Code of civil procedure del Estado de Nueva York en 1848. SERENI, Angelo P., El proceso civil en los Estados Unidos, citada, pág. 21. En el sistema anglosajón no existe limitación alguna a que las partes puedan declarar durante el procedimiento y tienen la obligación de decir la verdad. Prada Rodríguez, Mercedes de - Muñoz Rojo, Roberto, El proceso inglés, Comares, Granada, 2014, pág. 117.
[46] Se afirma que la facultad del juez de modificar el interrogatorio “desvirtúa el derecho del interesado de satisfacer su estrategia o táctica para lograr alcanzar el objetivo de la pretensión o la defensa, a la vez que da lugar a una vía que puede ser espuria en la facilitación del resultado del pleito hacia una de las partes”. Falcón, Enrique M., La declaración de la parte en el proceso, en Análisis de las Bases para la reforma procesal civil y comercial, Rojas, Jorge A. (coord.), Rubinzal - Culzoni, Sta. Fe, 2018, pág. 538.
[47] Valiosas precisiones aportan sobre el tema Verdaguer, Alejandro C., Las facultades del juez en la oralidad, Rev. Derecho Procesal 2019-1, citada, pág. 244 a 246.
[48] Desde una óptica limitativa al desempeño del juez -que no compartimos- se afirma que el interrogatorio es factible en el marco de las versiones que las partes han invocado pues se trata de aclarar lo que ya se declaró a tenor de las preguntas que los litigantes formularon, protegiendo así la imparcialidad que debe mantener el juez. Duce, Mauricio, Marín, Felipe y Riego, Cristián, Reforma a los procesos civiles orales: consideraciones desde el debido proceso y calidad de información, en Justicia Civil: perspectivas para una reforma en América Latina, Centro de Estudios de Justicia de las Américas, Santiago de Chile, 2008, pág. 76. Esta postura desconoce que cuando el juzgador interroga de oficio desconoce de antemano las respuestas del interrogado, por lo que mal puede imputársele parcialidad. La realidad de los hechos litigiosos -fundamento del pronunciamiento judicial- es demasiado importante para que quede sólo en manos de las partes, y el juez asuma un rol pasivo y de mero espectador. La publicización del proceso civil otorga legitimidad al juez para ejercer sus poderes-deberes instructorios no para beneficiar a las partes, sino con el propósito de que el magistrado alcance el grado preciso de convicción sobre los hechos litigiosos. Masciotra, Mario, Poderes-deberes del juez en el proceso civil, citada, pág. 422.
[49] ALSINA, Hugo, Tratado teórico práctico de derecho procesal civil y comercial, Ediar, Bs. As., 1963, Tº III, pág. 609.
[50] MORELLO, Augusto M., SOSA, Gualberto L. y BERIZONCE, Roberto O., Códigos Procesales de la provincia de Buenos Aires y de la Nación, Platense - Abeledo Perrot, La Plata, 1983, Tº V-B, pág. 281.
[51] Puntualizó COUTURE que “El testigo puede ser requerido para declarar tantas veces cuantas la estructura del proceso lo consienta...La contribución debida por el testigo no es una contribución debida a las partes, sino una contribución debida a la justicia”. COUTURE, Eduardo J., Estudios de Derecho Procesal Civil, 5ª ed., La Ley, Bs. As., 2010, vol. 2, pág. 183.
[52] A finales de la década de los setenta del siglo pasado, Sentís Melendo señalaba que la causa de la diferencia de aplicación práctica en el ámbito civil con relación al penal, se debe “principalmente por el hermetismo o la cerrazón de jueces y abogados”. Sentís Melendo, Santiago, La Prueba..., citada, pág. 407, Nº 33.
[53] CNCiv., Sala A, 25.3.1971, “Cons. Prop. Callao 1643 c. Biedma, Juan M.”, El Derecho 37-134.
[54] Masciotra, Mario, El reconocimiento judicial como prueba autónoma, La Ley 2011-F-828.
[55] Falcón, Enrique M., La comunicación efectiva, Rev. Derecho Procesal 2019-1, citada, pág. 29.
[56] Este instrumento tecnológico permite prescindir de la prueba delegada, cuando ésta se encuentre disponible en la sede del tribunal de domicilio del testigo.
[57] Peyrano, Jorge W., Algunos claroscuros del proceso por audiencias, Rev. Derecho Procesal 2019-1, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, pág.130.
[58] Ibídem, pág. 131.
[59] La Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Furlán vs. Argentina” (sentencia del 31.8.2012) fue concluyente al determinar que los arts. 34 y 36 del CPCCN establecen facultades ordenatorias e instructorias del juez y que las mismas habían sido claramente omitidas.
[60] Es un claro y evidente caso de anomia legislativa o de anomia “boba”, como lo definió NINO, “cuando hay un rechazo normativo total, ya que no se realiza la conducta prescripta por la norma y no se aceptan tampoco los fines normativos”. Nino, Carlos, Un país al margen de la ley, Ariel, Bs. As., 2005, pág. 44.
[61] Barrios de Angelis, Daniel, Introducción al estudio del proceso, Depalma, Bs. As., 1983, pág. 98.
[62] Berizonce, Roberto O., El proceso civil. Modelo teórico y realidad, La Ley, 2005-F-1238.
[63] En general -tal vez con excepción de Alemania- los jueces no son especialmente activos en la búsqueda de la verdad haciendo uso efectivo de sus facultades instructorias. Taruffo, Michele, La prueba, traducción de Laura Manríquez y Jordi Ferrer Beltránb, Marcial Pons, Madrid, 2008, pág. 127.
[64] No será que hemos olvidado que la misión trascendental del juez se halla situada entre los hombres y los dioses. Ossorio, Ángel, El alma de la toga, ed. 11ª, EJEA, Bs. As., 1990, pág. 360.
[65] Morello, Augusto M., Los Abogados, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1999, pág. 288.
[66] La proporcionalidad se aplica a dos dimensiones: amplía el horizonte de acceso a la justicia a las partes y les permite transitar el proceso con costos adecuados y en un tiempo razonable y con relación al tribunal le impone considerar cada caso en función de los recursos asignados contextualizándolo dentro de otros casos que deberá de futuro conocer y decidir. Pérez Ragone, Álvaro, Conducción y gerenciamiento de eso por audiencias, Rev. Derecho Procesal 2019-1, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, pág.154.
[67] Berizonce, Roberto O., Técnicas de tutela temprana y sistema de la oralidad, public. citada, Rev. Derecho Procesal, 2019-1, pág. 367.
[68] Para corroborar las experiencias en otros países, consultar: Nieva Fenoli, Jordi, La oralidad en la Ley de Enjuiciamiento Civil: ¿se ha generado superficialidad y precipitación en la elaboración de resoluciones judiciales, Justicia 2007, pág. 43; Pereira Campos, Santiago, La reforma de la justicia civil en Uruguay. Los procesos ordinarios civiles por audiencias, en www.ceja.org.
[69] El cine representa una atractiva forma de innovación educativa, pues facilita la comprensión de conocimientos abstractos, la retención de conceptos, desarrolla la capacidad crítica del estudiante y potencia la interdisciplinaridad; una imagen dice más que mil palabras. Gómez Fróde, Carina, Cine y Derecho. Dos disciplinas interconectadas, edición de autor, México, 2012, págs. 45-46.
[70] “El arte del interrogatorio es el arte de la abogacía en los países en los cuales el proceso oral predomina sobre el escrito”. Couture, Eduardo J., Estudios de Derecho Procesal Civil, obra citada, vol. 2, pág. 177. Nociones tales como memoria, codificación, retención, recuperación, registro, mentira, veracidad, exactitud, carga cognitiva, contextualización, orden secuencial, orden temporal inverso, relato, narración, contradicción, contenido verbal, señales paraverbales, control intersubjetivo, etcétera, no pueden ser ignoradas por los operadores jurídicos. MEROI, Andrea A., La prueba por declaración y la reforma procesal civil, Rev. Derecho Procesal 2019-1, Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe, pág. 219.
[71] “Oigo: olvido. Veo: recuerdo. Practico: entiendo”. Antiguo proverbio chino.
[72] Gelsi Bidart, Adolfo, ¿Acceso a la Justicia o al Poder Judicial?, ponencia al IX Encuentro Panamericano de Derecho Procesal, Bs. As., oct. 1966.
[73] Guadagna, Rolando O., Capacitación profesional y entrenamiento de abogados, Fundación JUS, La Plata, 2000, pág. 18.
[74] A las responsabilidades civiles que corresponden por impericia profesional o conducta negligente, debe adicionarse las responsabilidades penales contempladas en los arts. 156 (secreto profesional) y 271 (prevaricato) del Código Penal, las sanciones procesales o profesionales emergentes de la violación de los deberes de lealtad, probidad y buena fe que el art. 34 inc. 5º, apartado d, del CPCCN impone a los jueces prevenir y sancionar, como asimismo las que surgen por incumplimiento de los deberes impuestos por las normas insertas en los Códigos de Ética de los Colegios de Abogados Departamentales y estaduales.
[75] “Existe un deber jurídico de expresar la verdad en el juicio civil. No se trata tan sólo de un precepto moral y de conducta, sino de una norma positiva... La infracción unilateral a ese deber se vigila por la contraparte, mediante el principio contradictorio y el juez la sanciona en la sentencia mediante las atribuciones que la ley le confiere”. Couture, Eduardo J., El deber de decir verdad en el juicio civil, La Ley 9-30 con abundante legislación comparada que contienen textos expresos en tal sentido.
[76] Es imprescindible “mejorar la instrucción de los jueces en materia probatoria, saliendo de lo estrictamente procedimental y avanzando en el camino de las ciencias que suministran las máximas de experiencia que precisa el juzgador, como la psicología del testimonio o la semiótica textual”. Nieva Fenoli, Jordi, Oralidad e inmediación en la prueba: luces y sombras, public. citada, pág. 120. Ya a mediados del siglo pasado se comenzó a elaborar por encima de la práctica judicial técnicas científicas tendientes a lograr una preparación especial para valorar los testimonios. Gorphe, François, La apreciación judicial de las pruebas, traducción de Delia García Daireaux, La Ley, 1967, pág. 441 a 461. Criterioso tratamiento de la “págsicología de la testificación” en Jauchen, Eduardo, Estrategias para la defensa en juicio oral, Rubinzal-Culzoni, Sta Fe, 2012, pág. 164 y 165. Interesante aporte sobre la formación de los jueces iberoamericanos tendientes a la valoración de la prueba testimonial desde un punto de vista orgánico nos proporciona Guimarâes Ribeiro, Darci, Prueba testifical: Protocolos de actuación, medidas de protección, técnicas de interrogatorio y cuestiones específicas de valoración en Iberoamérica, Rev. Derecho Procesal 2019-1, Rubinzal - Culzoni, Sta. Fe, pág. 293.
[77] Así lo prevé para los funcionarios y magistrados de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Ley Nº 31 de Organización del Consejo de la Magistratura y creación del Centro de Formación y Capacitación Judicial, sancionada el 28.5.1998., El Derecho, Legislación Argentina, 1998-A-1537,
[78] Los Principios de Bangalore sobre la Conducta Judicial fueron aprobados por el Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, en su resolución 2006/23 titulada “Fortalecimientos de los principios básicos de la conducta judicial”.
[79] En España existe un sistema de auditoría interna, a cargo de un Servicio de Inspección del Consejo General del Poder Judicial. En la Provincia de Río Negro además de funcionar un auditor judicial interno, se ha encomendado a la Fundación Fores la realización de una auditoria periódica de desempeño externa.
[80] Colmo, Ángel, La justicia, Abeledo-Perrot, Bs. As., 1957, pág. 64.
[81] Bidart Campos, Germán J., Régimen legal y jurisprudencial del amparo, Ediar, Bs. As., 1968, pág. 32.