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La garantía del debido proceso legal surgió como un derecho sustantivo no enumerado del art. 33 de la Constitución original de 1853/60 y ha sido denominado por Linares para el procedimiento administrativo como la garantía del debido proceso adjetivo[1].
Sus antecedentes históricos se hallan en la Carta Magna de 1215 y en la V y XIV Enmienda de la Constitución de EE.UU., donde se alude a la expresión debido proceso legal (due process of law).
En nuestro ordenamiento jurídico interno, este principio está incorporado en la LNPA (1972) en su art. 1°, inc. “f”.
La Constitución de 1853/60 establece un estado de derecho en sentido político-axiológico que reconoce al individuo una esfera de libertad jurídica con seguridades y garantías para esa libertad. Establece, además, garantías individuales para hacerla efectiva frente al poder de los órganos del Estado. En tal sentido, el principio de reserva de ley es de fundamental importancia para garantizar la libertad de los ciudadanos.
También, establece el imperio ineludible del principio de razonabilidad, es decir que, al plantearse un conflicto entre la libertad individual y los poderes del Estado, los jueces como intérpretes de la Constitución, utilizando un criterio de razonabilidad deciden si una ley implica alterar aquella libertad, como dice el art. 28 CN, o simplemente reglamentarla justificadamente para el logro del bienestar general.
Se ha considerado este principio como integrando la garantía del debido proceso legal Esta fórmula se dirige no solo al conjunto de procedimientos legislativos, judiciales y administrativos que deben cumplirse para que una ley, sentencia o resolución administrativa sea formalmente válida, es decir, referida al aspecto adjetivo del debido proceso, sino también a evitar que sea lesionada sustancialmente la libertad jurídica que se reputa intangible para el individuo y que comporta el aspecto material del debido proceso.
El procedimiento (en sentido amplio) no es una cuestión que tenga una importancia secundaria. Solo con justicia en el procedimiento se hacen tolerables los drásticos poderes gubernamentales. El juez J. Jackson, en la causa Shaughnessy c/ United States[2] dijo: “La justicia y regularidad del procedimiento son indispensables a la esencia de la libertad. Severas leyes sustantivas pueden ser toleradas si se aplican con justicia e imparcialidad” y seguía diciendo que sería preferible vivir bajo el sistema de derecho ruso aplicables bajo el procedimiento del common law, que bajo las normas de derecho común puestas en vigor por medio de procedimientos rusos. Un colega de aquel[3] dijo: “La historia de la libertad ha sido en gran medida la historia de la observación de las salvaguardas del procedimiento”.
Justicia natural es el nombre dado en el common law a ciertas normas fundamentales que son necesarias para el adecuado ejercicio del poder y que se proyectan tanto a la esfera judicial como la administrativa. Ello se refiere a dos reglas: en primer lugar, la de que ninguno puede ser juez de su propia causa; en segundo lugar, la de que ningún hombre podrá ser condenado sin ser oído. Ambos postulados son indispensables para toda administración de justicia.
La regla fundamental de justicia natural a la que me voy a referir consiste en que una persona tiene derecho a que se le escuche: audi alteram partem. Esta regla afecta a toda la noción de procedimiento justo o de proceso debido.
De conformidad con un viejo fallo ingles[4], esta regla hizo su primera aparición en el Jardín del Edén. Cuando la Universidad de Cambridge, despojó de su título al recalcitrante Bentley, este alegó que el acto era nulo porque él no había sido oído en su propia defensa; uno de los jueces observó que incluso Adán había sido llamado por Dios para acusarlo de que había comido el fruto del árbol prohibido, antes de ser expulsado del paraíso[5].
Si el Derecho positivo no es más que la voluntad del Estado, no habría critica válida contra un Estado que limite o suprima algunas o todas las libertades o desconoce el aspecto legítimo de la propiedad individual. Los que niegan la existencia de principios propios del Derecho natural son contradictorios cuando se lamenta por las crisis de los derechos de las personas y, negar, simultáneamente el principio suprajurídico en el que se fundan; es una actitud semejante a la de aquel que después de haber socavado los cimientos se sorprende de que la casa se desplome.
II. El Derecho a la “Tutela Judicial Efectiva” [arriba]
1.- Nociones Generales
El derecho de poder acudir a la protección judicial iniciando un proceso administrativo[6], en el que se discutan las conductas estatales debe realizarse a través del cumplimiento de reglas elementales y claras[7], en modo similar a lo que ocurre en otros procesos, aunque con distintos presupuestos, dada las diferentes características de los intereses en juego.
Lo que quiere decir el principio de acceso a la jurisdicción procesal administrativa es que no deben existir regulaciones inapropiadas, desde el punto de vista de la juridicidad –no de la conveniencia de algún sector o de algunas de las partes- e interpretaciones inadecuadas, sea por demasiado exigentes o en exceso permisivas (muchas veces contrarias a la ley).
Tan inconveniente es una norma o una interpretación restrictiva de la posibilidad de acceder a la justicia, que muchas veces se hace por una equivocada tendencia a sobreproteger al Estado, lo que lleva a que los funcionarios se sientan impunes para actuar antijurídicamente, como aquella otra que soslaya concretas normas que exigen determinados comportamientos previos para acceder al proceso, con el preconcepto que debe privilegiarse toda solución que parece favorable a un determinado interés individual[8]; una y otra llevan a soluciones contrarias al ordenamiento.
2.- alcances del principio a la tutela judicial efectiva
Suele denominarse a esa protección judicial como el derecho a una tutela judicial efectiva. Pero bajo este rótulo común se engloban varias garantías, que merecen ser clasificadas. La primera distinción que cabe hacer es entre acepción plena de la tutela judicial efectiva y otra relativa. Dualidad que es consecuencia de la distinta intensidad con que puede presentarse el principio en el proceso administrativo.
En efecto, tal principio, puede desenvolverse: a) en estado puro, como garantía neta, lo que ocurre en aquellos supuestos en que su aplicación no se encuentra matizada, por no conjugarse con otros principios o límites legales de obligada observancia o ponderación, y; b)con una fuerza relativa, al modularse la garantía del interesado, que no puede tener un alcance ilimitado, con otros principios constitucionales, con límites legales insoslayables o con la propia razonabilidad[9] del sistema.
El principio de tutela judicial efectiva como contenido primario, no se limita solo a los requisitos para acceder a la Justicia, sino que tiene vastos alcances dentro del proceso (lo que se conoce como el debido proceso adjetivo[10]).
El contenido del derecho que analizo es muy vasto, ya que despliega sus efectos en tres momentos distintos[11]: primero, al acceder a la justicia; segundo, durante el desarrollo del proceso, y finalmente, al tiempo de ejecutarse la sentencia.
Dentro de ese esquema, se ha dicho con acierto que la tutela judicial efectiva comprende el reconocimiento de los siguientes derechos[12]:
a) a ocurrir ante los tribunales de justicia y a obtener de ellos una sentencia útil[13];
b) a acceder a una instancia judicial ordinaria y lograr un control judicial suficiente sobre lo actuado en sede administrativa[14];
c) a un juez natural[15] e imparcial[16];
d) a la eliminación de las trabas que impidan u obstaculizan irrazonablemente el acceso a la jurisdicción[17];
e) a la interpretación de las normas reguladoras de los requisitos de acceso a la jurisdicción en forma favorable a la admisión de la pretensión, evitando incurrir en hermenéuticas ritualistas[18] (in dubio pro actione)[19];
f) a que no se desestimen aquellas pretensiones que padecen de defectos que pueden ser subsanados[20];
g) a la no aplicación en forma retroactiva de nuevas pautas jurisprudenciales con relación a los requisitos de admisibilidad, a fin de evitar situaciones de desamparo judicial[21];
h) a peticionar y obtener tutela cautelar para que no se torne ilusorio el derecho que se defiende[22];
i) al cumplimiento de todas las etapas del proceso legalmente previsto, el cual deberá asegurar la posibilidad del justiciable a ser oído, y a ofrecer y producir la prueba pertinente[23] antes de dictarse la sentencia;
j) a una decisión fundada[24] que haga mérito de las principales cuestiones planteadas[25] y valore las pruebas producidas;
k) a impugnar la sentencia definitiva[26];
l) un adecuado y eficaz procedimiento de ejecución de las sentencias[27], ya que es imprescindible tener la posibilidad de ejecutar en tiempo y forma la sentencia y, por ende, a su cumplimiento por parte de la autoridad condenada[28];
m) al desarrollo del proceso en una dimensión temporal razonable[29].
El principio en análisis atiende, desde el punto de vista subjetivo, al derecho fundamental a la tutela judicial y a no sufrir indefensión y, en el plano puramente objetivo, a juzgar la actuación administrativa, o sea, el derecho a someter a la jurisdicción cualquier cuestión objeto de litigio[30], siendo de esa forma el necesario complemento de un sistema de justicia respetuosa con los postulados del Estado de Derecho. En síntesis, es una cláusula general de todo proceso y no sólo del administrativo.
Si bien es cierto que, en algunos aspectos que guardan relación con esa cláusula general pueden sostenerse afirmaciones absolutas, al no existir límites ni argumentos que se opongan a un juzgamiento pleno, en algunos otros, la cuestión tiene una mayor complejidad. Desde luego que cabe afirmar que ello no se debe a que acepte un quiebre del principio del juzgamiento de toda la actividad administrativa, principio que es indeclinable en nuestro ordenamiento, cualquiera sea la índole de la actividad de la Administración, sino porque, en los hechos (y esto no puede negarse) las posibilidades teóricas o en abstracto de dicho juzgamiento pueden no concordar con las reales posibilidades de efectuarlo en casos concretos[31].
Por el límite de tiempo y espacio, analizaré algunos de los derechos señalados precedentemente.
III. El Derecho de Acceso a la Jurisdicción [arriba]
1.- Principio que viene desde los albores de nuestra Patria
En nuestro país, el derecho a la tutela judicial efectiva, con el alcance de acceso a la justicia no nace, como alguno puede creer, con la ratificación del Pacto de Costa Rica[32], ni con la Constitución de 1994, al otorgarle jerarquía constitucional a dicho Tratado (art. 75, inc. 22), sino que fue reconocido en el art. 18 de la Constitución Nacional de 1853/60 que estableció que “...Es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos...”[33] y que “Ningún habitante de la Nación puede....ser sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa”. Tales principios, unidos a aquel que establece que “En ningún caso el presidente de la Nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas”[34] (art. 95, CN 1853/60; actual art. 109) llevaron a que la Corte Suprema interpretara que ello significaba que “ha de reconocerse a los habitantes del país el derecho a ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia[35]. Esto es que, como dijera en la causa “Fernández Arias”[36]que tuviera a su disposición una “instancia judicial al menos” (considerando 20), en la que se ejerza el “control judicial suficiente” (considerando 13) a fin de evitar que las autoridades administrativas “ejerzan un poder absoluta- mente discrecional, sustraído a toda especie de revisión posterior”[37].
A su vez, la Constitución de la Provincia de Buenos Aires de 1873 disponía en el art. 8º “Todos los habitantes de la Provincia son por su naturaleza libres e independientes, y tienen derecho de defender y de ser protegidos en su vida, libertad, reputación, seguridad y propiedad. Nadie puede ser privado de todos estos goces, sino por vía previa de penalidad con arreglo a ley anterior al hecho del proceso, y previa sentencia legal de juez competente”. Por su parte, establecía en el art. 156 “La Suprema Corte de Justicia tiene las siguientes atribuciones:… 3º: “Decide las causas contencioso-administrativas en única instancia, y en juicio pleno. La ley determinará el plazo dentro del cual podrá deducirse la acción.
Con lo cual, también dicha provincia reconoció, expresamente, desde los albores de nuestra institucionalidad, el derecho a acceder a la justicia en las causas contra el Estado provincial[38]. Las demás provincias, fueron con el tiempo, tomando como base para enjuiciar al Estado las normas de la Provincia de Buenos Aires[39].
2.- El derecho de acceso a la jurisdicción en pleitos contra el Estado nacional
El derecho de acceso a la jurisdicción en pleitos contra el Estado se apoyaba, en la Constitución de 1853/60 en lo dispuesto en los artículos (18, 100, 101, 105 y 106 hoy, 18, 108, 109, 116 y 117), los cuales estatuían la regla de que el Poder Judicial federal debía intervenir en todo tipo de causas o conflictos de derechos o intereses en los que la Nación sea parte. A pesar de ello, es bien sabido que no fue esa la interpretación de la primera época en el orden nacional[40], por cuanto la aplicación de esas normas derivó en que el Estado nacional no podía ser parte demandada[41].
A partir de esas normas, fue posible demandar al Estado nacional y, como vimos, la Corte ha interpretado desde hace mucho que siempre debe haber una instancia judicial, al menos, para revisar las conductas estatales.
La reforma constitucional de 1994 otorgó jerarquía constitucional a 11 tratados internacionales de protección de los derechos humanos, 4 de los cuales tutelan ampliamente el derecho de acudir a la Justicia[42]. Estos pactos son: a) La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948; b) la Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en Bogotá en 1948; c) la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y d) el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966.
3.- El Derecho de Acceso a la Jurisdicción en las controversias contra las Provincias
En las provincias, siempre estuvo claro que se podía demandar a los Estados provinciales[43]. Ello puede constatarse actualmente, ya que en todas las constituciones provinciales, como asimismo en el Estatuto de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires[44], se ha reconocido explícitamente el derecho de acceso a la jurisdicción. El cotejo de sus textos permite advertir que, en algunas de ellas, el reconocimiento de este derecho se lo ha efectuado en forma más enfática que en otros, tal como ocurre con la Constitución de la Provincia de Buenos Aires, reformada en 1994, en cuyo art. 15 se dispone: “La Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial”.
4.- Contenido del Derecho de Acceso a la Jurisdicción
Tal como surge de lo precedentemente señalado, el derecho a la protección judicial receptado en nuestro ordenamiento despliega sus efectos, en primer lugar, en el momento del acceso a la jurisdicción, al asegurar al justiciable la defensa de sus derechos en sede jurisdiccional en forma real y efectiva y no meramente teórica[45].
En este sentido, ha expresado la Comisión Interamericana de Derechos Humanos[46] que “el principio de la tutela judicial efectiva puede traducirse en la garantía de la libre entrada a los tribunales para la defensa de los derechos e intereses frente al poder público, aún cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o acción concreto. Este principio implica lógicamente un conjunto de garantías elementales en la tramitación de los procesos judiciales.
El Tribunal Constitucional español ha señalado que el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva es de configuración legal[47], pues “Siendo el derecho a la tutela judicial efectiva no un derecho de libertad ejercible sin más y directamente a partir de la Constitución sino un derecho de prestación, solo puede ejercerse por los cauces que el legislador establece o, dicho de otro modo, es un derecho de configuración legal”[48], lo que “…no puede interpretarse como un derecho incondicional a la pretensión jurisdiccional, sino como un derecho a obtenerla siempre que se ejerza por las vías procesales legalmente establecidas”[49].
Lo cual significa que: a) el legislador no dispone de una libertad incondicional para dar contenido a este derecho constitucional fundamental[50]; b) nadie que no sea el legislador puede crear limitaciones al derecho a la tutela judicial efectiva[51], y; c) que la garantía constitucional de la defensa no se opone a su reglamentación en beneficio de la correcta sustanciación de las causas[52].
Nuestro máximo tribunal constitucional[53] ha sostenido que “las normas sustanciales de la defensa en juicio deben ser observadas en toda clase de juicios, sin que corresponda diferenciar entre causas criminales, juicios especiales o procedimientos seguidos ante sede administrativa”[54]. Y aclara la Corte que “tales normas comprenden la oportunidad de toda persona sometida a un proceso a conocer los hechos que se le imputan, a ser oída, a producir prueba y a una resolución fundada”[55].
Cabe señalar que el principio pro actione implica la consecuencia que las solicitudes deben interpretarse en forma favorable a la admisión y a que lleguen a la decisión final sobre el fondo de la cuestión.
5.- Examen del requisito de la Vía Previa Administrativa para acceder al proceso
A.- El Procedimiento Administrativo Previo
El primer problema que cabe mencionar, y que ha ocasionado mu- chas dificultades para el acceso a la Justicia en los pleitos contra el Esta- do, concierne al principio de la decisión previa y su consecuencia, el “carácter denegatorio” de los actos, que son los que permiten la actuación de la jurisdicción procesal administrativa que fue adoptado en forma casi unánime por la Nación y las provincias.
El debate previo al proceso determina todavía al proceso judicial administrativo en nuestro país. La doctrina francesa ha asumido el significado de la institución de la decisión préalable a partir del Arrêt Cadot de 13 de diciembre de 1889. Abandonada la teoría de Ministro-Juez, se mantuvo la regla de la decisión préalable por su trascendencia práctica: como un intento de eludir el proceso permitiendo a la Administración hacer un “examen de conciencia”[56] y hallar la solución al conflicto por sí misma[57]; como una forma de evitar que la Administración sea conducida a un debate sobre el que previamente no había tomado posiciones[58]; como una especie de conciliación previa[59] o una manera de obligar a los interesados a intentar solucionar la contienda amigablemente antes de someterla a los tribunales, evitando el coste del proceso y logrando una solución más rápida[60].
Particularmente, en el régimen procesal administrativo imperante en nuestras provincias, que tuvo una fuerte influencia del Derecho Administrativo europeo, en especial del Derecho español, a través de la Ley de lo Contencioso del 13 de septiembre de 1888 y su ampliación del 22 de junio de 1894, que fue utilizada como fuente del primer Código Procesal Contencioso Administrativo sancionado en la Argentina, como fue la Ley N° 2961 de la Provincia de Buenos Aires del 22 de diciembre de 1905, que aprobó, con algunas modificaciones, el proyecto de Código de Procedimientos de lo Contencioso Administrativo[61], elaborado por la pluma del insigne jurista Luis V. Varela[62].
B.- La exigibilidad del procedimiento impugnador como paso previo al proceso
Antes de seguir adelante, es menester distinguir entre el procedimiento de formación del acto administrativo o del acto de alcance general, del que resuelve la impugnación de la conducta administrativa (suele llamárselos procedimientos constitutivos e impugnadores). De estos últimos, me voy a ocupar aquí.
El procedimiento administrativo impugnador tiene por finalidades: a) producir una etapa conciliatoria previa al proceso administrativo; b) dar a la Administración la posibilidad de revisar el acto y de corregir un eventual error; c) promover el control de legitimidad y conveniencia de los actos de los órganos inferiores, constituyendo también indudablemente un medio de control por parte del superior, del desempeño de sus subordinados; d) facilitar la tarea del órgano judicial, llevando ante él una controversia ya planteada; e) incorporar al eventual proceso la especialización y experiencia técnica que suele existir en la Administración, y que raramente posee el órgano judicial, que aunque recurra a peritos, no suele contar con tales elementos en su propio seno; f) permitir al particular exponer y fundamentar su pretensión con menores exigencias formales que las vigentes en el proceso, y hacerlo en principio en forma gratuita, mientas que el proceso judicial es oneroso[63].
Debido a ello, en la generalidad de nuestros ordenamientos, se ha constituido en un presupuesto del proceso administrativo. En el orden nacional, la LNPA la establece, de manera general, en los arts. 23- a 25 y 30 a 32. Los ordenamientos provinciales adoptan soluciones diversas. Algunas Constituciones provinciales se refieren al tema: las de Buenos Aires[64] (art. 166); Catamarca (art. 204, inc. 1°); Entre Ríos (167, inc. 3°); Formosa (art. 170, inc. 5°); La Pampa (art. 97, inc. 3°); La Rioja (141, inc. 3°); Mendoza (art. 144, inc. 5°); San Luis, (art. 213, inc. 3°); Santa Cruz, (art. 132, inc. 2°) y Santiago del Estero (art. 194, inc. 1°, ap. “c”).
En otros casos, son los códigos procesales administrativos los que determinan la existencia obligatoria -absoluta o parcialmente- de la vía administrativa previa. Así, lo hacen los de Buenos Aires (arts. 14 y 15); Chaco (arts. 9 a 11); Córdoba (arts. 6 a 8); Corrientes (arts. 10, 11 y 12); Jujuy (arts. 5 a 10); Misiones (arts. 8 a 10); Neuquén (art. 6); Salta (art. 26 inc. 1°); Santa Fe (art. 7); Tierra del Fuego, arts. 7 a 11) y Tucumán (arts. 12 y 13). El código de la Ciudad de Buenos Aires regula la cuestión en los arts. 3 a 5 estableciendo en qué casos es necesario agotar la vía y en cuáles no.
Conviene recordar que el sistema del acto previo y el del agota- miento de la vía administrativa no son idénticos. Mientras en el primer sistema el requisito del acto previo lleva consigo la necesidad de que exista un acto[65], sea dictado de oficio o a partir de una petición sin necesidad de una para clausurar la vía administrativa; en el requisito de la vía previa, se requiere, para ir a la justicia, acudir previamente a sede administrativa y agotarla mediante algún medio impugnador.
C.- Constitucionalidad de tal requisito
El requisito de la vía previa podrá ser del agrado o no de quien deba agotarla, de los jueces o de la doctrina. Esa es una cuestión de opinión; pero el desagrado no la transforma en inconstitucional.
En lo que hace a la constitucionalidad del requisito que analizamos, cabe señalar que: la Corte Nacional, excepto en el caso “Galián”[66] no ha descalificado al requisito de la vía administrativa previa por inconstitucional, por violar la tutela judicial efectiva[67]. Aún después de la inclusión de la Convención Americana de Derechos Humanos en el texto constitucional, la propia Corte no solo no descalificó los presupuestos procesales del proceso administrativo, sino que decidió que el juez debía analizarlos de oficio[68], haciendo especial hincapié en que el vencimiento del plazo para recurrir en sede administrativa impide el agotamiento de la vía administrativa, no pudiendo equipararse a esos efectos la denuncia de ilegitimidad intentada[69].
Además, luego de la reforma constitucional de 1994, en el orden nacional y en la mayoría de las provincias, antes de iniciar un juicio civil, comercial, laboral, etc., debe acudirse a la mediación y, por lo tanto, no se puede acudir directamente al proceso. Parece bastante incongruente que se base la inconstitucionalidad del procedimiento administrativo previo porque impide ir directamente a la Justicia, basado en el incumplimiento del Pacto de Costa Rica, cuando en las demás disciplinas jurídicas, después de la inclusión constitucional de dicho Tratado, se dispone expresamente un paso previo al inicio del proceso.
En nuestros ordenamientos (tanto el nacional los locales), existe estructurado un modelo administrativo[70] compatible con las exigencias de los Tratados Internacionales, pues normalmente los sistemas provinciales no son confusos en relación al agotamiento de la vía previa[71]. El régimen del silencio como paliativo de la inactividad formal, que existe en la mayoría de las legislaciones locales y en la nacional y la innecesariedad de la vía previa, en casos en que no resulte adecuada, son soluciones útiles en relación a los principios que se derivan de dichas normas internacionales
D.- Las críticas al procedimiento administrativo previo
A partir de los distintos medios que instrumentan la vía administrativa previa puede el interesado conseguir que la Administración mute de opinión, percatándose del error cometido anteriormente y modificando su posición inicial[72]. Lo que se intenta es permitir un adecuado control de la juridicidad por parte del superior, evitando el proceso y sus costos. Las normas vigentes tienden a hacer posible una transacción entre la Administración y los interesados, posibilitando una solución extraprocesal.
Esto no ocurre a menudo en esta época en que, por diversas circunstancias, la Administración no resuelve o resuelve muy tardíamente[73] y, muchas veces, lo hace de acuerdo a soluciones políticas. Con ello mucho tiene que ver el hecho de que el procedimiento administrativo tiene un carácter autocompositivo, por lo que la atribución de la competencia decisoria corresponde a la Administración[74].
Esta vía previa viene siendo controvertida por la doctrina ya que, debido a sus muchas veces inadecuada regulación -lo que ocurre en materia de plazos de los recursos y en la exigencia de recurrir grado a grado en algunas provincias-[75], pero más que nada a su irrazonable aplicación, ha convertido -en un número muy significativo de casos- el tránsito previo por la vía administrativa en una trampa o carrera de obstáculos para el litigante y demora injustificadamente el acceso a la jurisdicción. Los criterios que ha empleado muchas veces la jurisprudencia, exigiendo la vía previa en supuestos en los que se presentaba claramente como un ritualismo inútil, dilatorio u obstructivo del juzgamiento judicial, como así también las dificultades que derivan, otras veces, de su compleja configuración han desvirtuado el procedimiento previo, olvidando la función de garantía que para el interés público y para el interesado debe cumplir el procedimiento administrativo.
La incertidumbre o falta de claridad en la configuración de este recaudo no surgen generalmente de las normas, sino de interpretaciones jurisprudenciales o doctrinarias y constituyen una violación al principio de tutela efectiva quitándole todo sentido a este requisito de admisibilidad.
Se han criticado, con razón, los plazos exiguos para interponer los recursos[76] sin nada que lo justifique. Si el acto que requiere el recurso se puede ejecutar de oficio (ejecutoriedad)[77], el interesado se apurará a impugnarlo antes de que la Administración lo ejecute y si ella no puede ejecutarlo de oficio y debe acudir a un juez, ¿para qué la necesidad de exigir un plazo breve para impugnarlo?[78]
La justificación de la regla del agotamiento de la vía administrativa como un intento de “conciliación previa” se enmarca dentro de una línea doctrinal y ya casi sociológica que apoya la idea de prevenir el proceso como única solución para la situación actual de la justicia. Justamente por ser un intento de conciliación, donde el interesado expone sus puntos de vista y la Administración hace o no lugar (total o parcialmente), determina, de alguna manera, el terreno jurisdiccional del litigio, es decir, fija los límites del debate judicial, facilitando la tarea del juez[79], en cuanto a sus elementos esenciales: las partes, el objeto y la causa[80].
Creo en la finalidad del procedimiento administrativo previo, aun- que no seríamos realistas, si no aceptáramos que actualmente no funciona adecuadamente. Pero tampoco el proceso administrativo es actualmente una solución adecuada, por la escandalosa duración de los juicios y los elevados costes de los mismos. Sin embargo, a nadie se le ocurre intentar suprimir la vía judicial.
Si las cosas funcionaran adecuadamente, el procedimiento administrativo debería ser un iter rutinario de juridicidad, porque en su desarrollo participan diversos órganos técnicos, lo que debería impedir una conducta ilegítima de la Administración[81]. Que no es así lo demuestra la cantidad de recursos contra los actos administrativos, los cuales no han resultado en la práctica del procedimiento, excepcionales; criterio este con que fueron concebidos. Ello nos da una idea de que algo falla en aquella rutina y que la intervención de diversos órganos técnicos, tal como están estructurados, sobretodo en el orden nacional, no asegura una conducta regular de la Administración.
Como principio derivado de la garantía constitucional de la defensa en juicio, la ley establece el derecho al debido proceso adjetivo[82]. Este principio, que fue preconizado por la doctrina, había tenido recepción jurisprudencial[83]y tenía antecedentes en el Derecho de nuestra madre Patria[84] y, en el período patrio previo a la Constitución de 1853[85], pudiendo decirse que tiende, no solo a la defensa del interés privado del particular, sino que también obra como garantía del interés público; al paso que con el proceso también se persigue indirectamente la satisfacción de este último[86]. Este principio, según lo indica la ley, abarca diversos aspectos, y se extendió al procedimiento administrativo por un dictamen del Procurador del Tesoro de la Nación, Enrique Petracchi[87].
“Severas leyes sustantivas pueden ser toleradas, si se aplican con justicia e imparcialidad”[88]. El debido proceso es la denominación dada a ciertos trámites fundamentales que son necesarios para respetar el principio de defensa. Ellos son:
2.- El derecho a hacerse “parte” en el proceso
El derecho a la defensa tiene otra manifestación concreta en el derecho a hacerse “parte” en el proceso[89]. En efecto, no solo tienen este derecho los interesados que hubiesen intervenido en la iniciación del mismo, sino que, iniciado un proceso por algún particular, puede haber otros interesados que tenga interés en el trámite. Por eso, aún cuando estos terceros no hubiesen intervenido en el procedimiento administrativo, pueden apersonarse en el proceso en cualquier estado en que se encuentre la tramitación. Ello asegura siempre a todo interesado el derecho a hacerse parte en el proceso y poder alegar las razones que tenga en relación a la decisión que ha sido solicitada de la Administración.
3.- Derecho a ofrecer, producir prueba y que se valore
Otra manifestación del derecho de defensa es el derecho, no solo a alegar razones, sino a presentar pruebas. Abarca el derecho a ofrecer la prueba de que quiera valerse el particular; de que si ella es pertinente se produzca.
Se prevé que, en los procesos, el interesado tiene un lapso determinado para exponer sus pruebas y alegar sus razones; y, en los códigos de la materia, no se regulan prácticamente los medios de prueba, remitiéndose básicamente a los establecidos en el C.P.C.C. de la jurisdicción respectiva[90], lo que evidencia la amplitud considerable de la normativa, en cuanto a los medios probatorios de que pueda disponer el particular para ejercer su derecho a la defensa. Solo puede negarse la producción de la prueba, si es inconducente o improcedente. El ofrecimiento y la producción son insuficientes, como garantía de defensa, si la prueba aportada no es valorada en la decisión final.
4.- Principio de congruencia
Existe un derecho a que la decisión de la cual hablamos en el aparado anterior respete el principio de congruencia. La formulación de este principio de carácter legal implica que la resolución que ponga fin al procedimiento ha de resolver necesariamente todas las cuestiones planteadas por los interesados -aunque carezcan de fundamento- siempre que sean conducentes a la cuestión planteada, e incluso las conexas derivadas del mismo.
El proceso, que no tiene por fin crear derechos, sino tutelarlos, y por medio del cual el Estado hace valer el Derecho frente a la conducta que está en pugna con el ordenamiento, y lo hace no solo a través de la declaración judicial que se expresa en la sentencia, sino fundamentalmente, mediante su ejecución[91]. Los procesos de conocimiento permiten poner fin al litigio determinando con certeza el derecho, pero con ello no se agota la función jurisdiccional. No se restablece la paz social por el simple hecho de haber reconocido el derecho de una de las partes a determinada prestación. Si el vencido en el proceso de conocimiento no cumple, habrá que obligarlo a cumplir. En otras palabras, si no ejecuta voluntariamente la sentencia habrá lugar a la ejecución forzosa.
Consecuentemente, una vez firme la sentencia es preciso dar cumplimiento a la segunda parte o cometido de la función judicial: hacer ejecutar lo juzgado; es decir ejecutar la sentencia De nada serviría obtener una sentencia favorable si después no existieran los medios necesarios para su adecuado y fiel cumplimiento[92], ya que el proceso no lograría sus efectos si no asegurara adecuadamente la ejecución de las decisiones en que se concreta[93].
Por eso, puede definirse el procedimiento de ejecución de sentencia como la actividad desarrollada por el órgano judicial, a instancia del acreedor, para el cumplimiento de la obligación declarada en la sentencia de condena, en los casos en que el vencido no la satisface voluntariamente[94].
Cuando se habla de la ejecución de sentencias contra el Estado, hay que analizar algunos datos constitucionales: a) el de la tutela judicial efectiva[95]; b) el de las reglas de la separación de poderes, y, c) el interés público.
2.- La Ejecución de Sentencias y la Tutela Judicial Efectiva
El de la ejecución de sentencias contra el Estado es uno de los pun- tos más importantes del equilibrio constitucional y, por ello, parto de un principio que nos parece fundamental: la ejecutoriedad de las sentencias tiene aval constitucional, tanto en el orden provincial[96], como en el nacional[97], ya que el derecho a la ejecución de las sentencias de condena contra el Estado se encuentra implícito en el derecho a la tutela judicial efectiva[98] (arts. 18 y 75, inc. 22, al remitir al Pacto de San José de Costa Rica, art. 8.1.), pues ella no sería efectiva, si se limitara al solo acceso a la justicia o culminara con la determinación de los derechos u obligaciones.
La garantía de que la sentencias deben ser ejecutadas ha sido con- sagrada por las Constituciones provinciales. Así, las de Entre Ríos (arts. 30 y 167, ap. 3º, último párrafo), Formosa (art. 164, ap. 5º); La Pampa (art. 97, inc. 4º, último párrafo); Mendoza (arts. 40, 162 y 202 inc. 9°); Misiones (arts. 81 y 145, ap. 3º); Neuquén (art. 171, último párrafo); Río Negro (art. 223); San Luis (art. 213, apartado 3, párrafo final); Santa Cruz (art. 36[99] y 132 inc. 2º); Santiago del Estero (art. 194, apartado c), que disponen que, en tales causas, el Superior Tribunal tiene facultades para mandar cumplir directamente sus sentencias.
El juez no solo es el que juzga, sino también el que manda, pues es aquel cuyo juicio tiene la eficacia del mandato[100]. Cabe reiterar[101] que el momento actual del procedimiento de ejecución de sentencias contra el Estado, tanto nacional como provincial, puede señalarse como de crisis (especialmente la ejecución de aquellas que condenan al Estado a dar sumas de dinero), pues es hoy, sin duda, uno de los más complejos que tiene planteado el sistema de justicia administrativa. Actualmente, el tema presenta notables paradojas y opiniones encontradas, en el momento de buscar una solución a una situación que, según varias voces doctrinarias, es altamente insatisfactoria. Esa crisis fue apareciendo de a poco, pero en forma generalizada.[102]
3.- La separación de poderes
Todos sabemos que la separación de poderes[103] es el principio que caracteriza al Estado constitucional en las democracias surgidas de la Revoluciones Inglesa del siglo XVII y Francesa y Norteamericana del siglo XVIII, a partir de las ideas de Cromwell[104], Locke[105], Montesquieu[106] y Rousseau[107]. Sin embargo, la aplicación de tal principio no ha sido uniforme, aunque existe una línea interpretativa que tiende al análisis funcional de los poderes del Estado y que engloba, entre otros, a Duguit[108], Carré de Malberg[109] y, en una postura novedosa, a Merckl[110].
¿Qué es lo que ocurre con las reglas constitucionales que se refieren a los poderes especialmente al Ejecutivo y al Judicial cuando la Administración incumple una sentencia? Cabe partir del principio que el cumplimiento de una sentencia significa: en primer lugar, el sometimiento pleno a la ley y al Derecho -el sometimiento del Estado a la ley en caso de conflicto debe traducirse en el cumplimiento de la sentencia, que es la interpretación definitiva del ordenamiento jurídico[111]. El incumplimiento constituye una fractura en la Constitución (rompe las reglas del juego constitucional)[112]. Si la autoridad administrativa ha sido quien no ha cumplido voluntariamente la sentencia, ante la ejecución judicial, no estaríamos ante un caso de intromisión judicial en las operaciones de la Administración, sino en el supuesto inverso, en la intromisión de esta, en la ejecución de un acto del Poder Judicial[113].
Las reglas constitucionales de las relaciones entre los poderes (o funciones) tienen ciertas exigencias. Una de ellas es el cumplimiento de las sentencias judiciales por todos los sujetos de derecho (inclusive el Estado). Debe resaltarse que tales reglas tienen un contenido mucho más complejo que el mero cumplimiento por la Administración de las sentencias judiciales, pues no son reglas de comportamiento automático que no admiten la reducción a mecanismos rígidos, pero este no es tema a tratar.
De Otto explica que: “en realidad puede decirse más bien que la atribución de valor vinculante a la jurisprudencia es el único medio de mantener la propia separación de poderes”[114], ya que los tribunales tienen encomendada la manera de asegurar, de manera irrevocable, el cumplimiento del orden jurídico, lo que implica, “...en su manifestación más simple...ejecutar forzosamente la conducta debida que no se llevó a cabo voluntariamente”[115].
En nuestro país, la regla de la separación de poderes en modo alguno se entendió como un impedimento para que los jueces pudieran ejecutar las sentencias contra el Estado. Si bien las sentencias contra el Estado nacional tuvieron, a partir de 1900, el carácter de declaratorias, ello no ocurrió en las provincias. El primer código bonaerense -Ley N° 2961 de 1906- elaboró un procedimiento de ejecución de las sentencias, si no las cumplía voluntariamente el Estado provincial[116], al que siguieron muchos códigos provinciales[117] y, últimamente, el de la Ciudad de Buenos Aires (arts. 392 a 448).
Los principios constitucionales permiten afirmar que se ha atribuido al Poder judicial la misión de garantizar el cumplimiento de las reglas de juego constitucionales, teniendo por misión restablecer el equilibrio que se ve alterado al incumplir la sentencia[118]. De aquellos principios, pueden colegirse reglas o guías que permiten arbitrar respuestas concretas para afrontar la fractura de las reglas de juego constitucionales.
Esta cuestión fue discutida en la Convención Constituyente de la Provincia de Buenos Aires que sancionó la Constitución de 1889 de esa provincia, por José A Capdevila (que opuso como objeción que –la ejecución de las sentencias por los propios Tribunales- violaban el principio de separación de poderes) y Julián Barraquero (que defendía la tesis contraria)[119].
4.- El interés público
La decisión que dicta el tribunal en la sentencia es, en principio, ejecutoria y debe cumplirse como ella lo dispone. Ahora bien, a la necesidad de restablecer el orden jurídico alterado puede oponérsele la necesidad de no sacrificar el interés público que la Administración debe realizar. Se trata de conciliar esas dos exigencias del orden jurídico. La sentencia puede cumplirse específicamente sin que pueda admitirse excepción a la regla o puede cumplirse de manera equivalente por virtud de esa excepción. Se trata de los casos de sustitución o suspensión de la sentencia admitidas por los ordenamientos en circunstancias especiales.
Solo hemos esbozado algunos aspectos del derecho de defensa, reconocidos en el proceso administrativo, el cual tiene un contenido de defensa de la personalidad humana, de derecho a ser oído. Si se quiere puntualizar el principio cardinal de Derecho Público Constitucional y Administrativo, él es el debido proceso en su doble faz adjetiva y sustantiva: como derecho a ser oído y como el derecho a que la decisión sea intrínsecamente razonable.
* Doctor en Derecho Público (Universidad San Pablo CEU- Madrid). Miembro de la Academia Internacional de Derecho Comparado. Profesor emérito de la Universidad de Buenos Aires; y de la Universidad Nacional de La Plata; Profesor honorario de la Universidad Católica del Uruguay; profesor ordinario por concurso de Derecho Administrativo en la Universidad Nacional de Mar del Plata; Director de la carrera de posgrado en Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Mar del Plata; de Buenos Aires; Obtuvo el Premio “Manuel M. Diez” en 1981. Ex Director de la Carrera de Derecho en la Universidad de Belgrano.
[1] Linares, Juan F., Razonabilidad de las leyes, 2a. ed., Astrea, 1970, p. 12.
[2] 345 U.S. 206, 1953.
[3] J. Frakfurter en McNabb v. U.S., 318, 332, 1943.
[4] El Rey v. Universidad de Cambridge, 1723, 1. Str. 557.
[5] Este es un agradable ejemplo de la antigua manera de considerar estas reglas como si fueran -y lo son- verdades eternas.
[6] Normalmente, se conoce a estos procesos como contencioso administrativos, pero esa denominación tomada del sistema francés de tribunales administrativos, poco tiene que ver con el sistema judicialista imperante en Argentina. Por eso, entre nosotros, no son pocos los que entendemos que debe hablarse de proceso administrativo (así como hablamos de proceso civil, laboral, etc.). Para ampliar, Hutchinson, Tomás (con la colaboración de Ugarte, José M.), Derecho Procesal Administrativo, ed. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2009, T. I, pp. 26 y ss.
[7] García de Enterría, E. El principio de la interpretación más favorable al derecho del administrado al enjuiciamiento jurisdiccional de los actos administrativos, Revista de Administración Pública, Madrid, Nº 42, p. 274.
[8] Suele existir una creencia que toda solución favorable individualmente al particular es más justa que aquella que da la razón al Estado, lo que no es cierto como principio (Ver Gonzalez Arzac, Rafael, Los plazos de impugnación judicial de actos administrativos nacionales, ED 51-957.
[9]El criterio de razonabilidad debe presidir todos los actos de la actividad pública, reclamando la existencia de causas justificadas, fin público adecuado y ausencia de iniquidad manifiesta (SCJBA, causa B 50192 de 7/VI/ 1988; “De Gregorio Hnos. c/ Municipalidad de La Plata s/ Demanda contencioso administrativa”; “Acuerdos y Sentencias” 1988-II, 392); SCJBA, causa B 49753 “Ambrosio, Esther M. c/ Provincia de Buenos Aires (Poder Judicial) s/ Demanda contencioso administrativa” de 12/II/1997, LLBA 1998, 167; JA 1999-I-130).
[10] Se refiere, entre otros, a la inexcusabilidad de todos los actos de comunicación procesal.
[11] González Pérez, Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, Civitas, Madrid, 2000, p. 59
[12] Ver, Perrino, Pablo, El derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa, en Proceso administrativo-I, Revista de Derecho Público, Ed. Rubinzal-Culzoni, Santa Fe 2003, pp. 258 y ss.
[13] CSJN, “Fallos” 307:282; 308:155 y 311:682, entre muchos.
[14] CSJN, “Fallos”: 247:646; 284:150 y 305:129, entre otros. Gordillo, Agustín, Tratado de Derecho Administrativo, 4ª ed., FDA, Buenos Aires, 2000, T. 2, p. XIII-1), señala que el derecho a la tutela judicial efectiva implica la “inexistencia de sectores inmunes al control judicial y justicia pronta y eficaz”.
[15] CSJN, “Fallos” 308:817; 310:804, entre otros.
[16] CSJN, “Fallos” 310:2342.
[17] Al respecto cabe señalar que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, a través del informe 105/99 emitido en el caso 10.194, “Palacios, Narciso–Argentina” (La Ley, 2000-F-594, con nota de Botassi, Carlos A., Habilitación de instancia y derechos humanos) ha expresado: “Las garantías a la tutela judicial efectiva y al debido proceso imponen una interpretación más justa y beneficiosa en el análisis de los requisitos de admisión a la justicia, al punto que, por el principio pro actione, hay que extremar las posibilidades de interpretación en el sentido más favorable al acceso a la jurisdicción”..
[18] Conf. informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, 105/99, emitido en el caso 10.194, “Palacios, Narciso –Argentina”, de fecha 29-9-99.
[19] CSJN, “Fallos” 313:83.
[20] Así lo dispone, por ejemplo, el actual art. 31, inc. 3º del CCAPBA (t.o. Ley N° 13.101). Ver Morteo, Alberto, De la demanda, en Hutchinson, Tomás (Director), Código Procesal Contencioso Administrativo. Provincia de Buenos Aires. Concordado y comentado. Juriprudencia, Scotti ed.; La Plata, 2005, pp. 199/200.
[21] Así lo sostuvo la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el informe 105/99 emitido en el caso 10.194, “Palacios, Narciso –Argentina” cit., con nota de Botassi, C.A., Habilitación cit. L.L 2000-F-594.
[22] Ver Vallefin, Carlos A., Protección cautelar frente al Estado, LexisNexis, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2002, pp. 20 y ss.
[23] CSJN, “Fallos” 306:843.
[24] Se ha destacado que la garantía de la defensa en juicio no sólo importa el derecho de acceder en forma efectiva a la jurisdicción, de contradecir, alegar y probar, sino también el derecho de obtener el pronunciamiento de una sentencia que, haciéndose cargo de las argumentaciones y de las pruebas, configure una respuesta válida a los requerimientos de las partes, o sea un adecuado amparo judicial de esos derechos. (Palacio, Lino E., El recurso extraordinario federal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1992, pp. 222/223). El derecho no lo es a una sentencia favorable sino a una fundada.
[25] Sobre el particular la Corte nacional ha expresado que “la exigencia de que las sentencias judiciales tengan fundamentos serios reconoce raíz constitucional” (CSJN, “Fallos” 236:27; 240:160; 247:263, entre otros). Asimismo, ha señalado que es condición de validez de los fallos judiciales que ellos configuren una “derivación razonada del derecho vigente, con particular referencia a las circunstancias comprobadas de la causa” (CSJN “Fallos”, 238:550; 249:275; 302:1405; 304:638, entre muchos).
[26] Si bien la doble o múltiple instancia no es una exigencia constitucional (“Fallos” 307:696; 312:195), salvo en materia penal, en virtud del art. 8º, inc. 2º, “h”, del Pacto de San José de Costa Rica (causa “Giroldi”, L. L. 1995-D-461), integra el derecho de defensa cuando la ley lo ha establecido (“Fallos” 303:1929 y sus citas y 307:966).
[27]Hutchinson, Tomás, La sentencia en los juicios administrativos: efectos y ejecución, en la Revista de Derecho Público Nº 2004-1 sobre Proceso administrativo III, ed. Rubinzal-Culzoni; Santa Fe, 2004, pp. 75 y ss.
[28] Hutchinson, Tomás, El proceso de ejecución de sentencias contra el Estado en Argentina” en Revista Documentación Administrativa, ed. INAP. Madrid, N° 269/70, mayo-diciembre 2004 pp. 113 y ss.
[29] Ver Sagües, Néstor P., Elementos de Derecho Constitucional, 3ª ed. actualizada y ampliada, Astrea, Buenos Aires, 1999, T. 2, pp. 762 y ss.
[30] Los últimos códigos locales sancionados han admitido el control de las vías de hecho aunque todavía falta reconocer el control de la inactividad material de la Administración (al que sólo se puede llegar por la vía del amparo o indirectamente a través de las soluciones a la inactividad formal).
[31] Baste mencionar las dificultades que se plantean en relación a la discrecionalidad técnica.
[32] Contra, Cassagne, Juan Carlos, La tutela judicial efectiva. Incompatibilidad con el dogma revisor y con la regla del agotamiento de la vía administrativa en Fragmentos de Derecho Administrativo Entre la justicia, la economía y la política, ed. Hammurabi, Buenos Aires, 2003, p. 135. Lo que sí cabe reconocer que la violación al principio ahora puede ser llevada ante la Corte Internacional, lo que no es poca diferencia.
[33] Según lo ha resuelto la Corte Suprema de Justicia de la Nación las reglas sobre la defensa en juicio emergentes del artículo citado, trascienden el campo de lo meramente penal y sus aspectos sustanciales deben ser observados en todo tipo de procesos (“Fallos”237:193), sin que quepa diferenciar causas criminales (“Fallos” 125:10; 127:374; 129:193; 134:242), juicios especiales (“Fallos” 193:408 y 198:467) o procedimientos administrativos (“Fallos” 310:1797; 312:1042).
[34] Que tiene como base la Constitución chilena de 1933 la que, sin duda, abrevó en la Constitución de Cádiz de 1812 que tuvo su fuente en el Decreto N° 1 de 24/X/1810 dictado por los convencionales que afirma el principio de separación de poderes que fuera ya esbozado en el Discurso preliminar (atribuido a Argüelles) de esa fecha.
[35] CSJN, “Fallos” 193:15; 208:28; 246:87, entre otros.
[36] CSJN “Fallos” 246:647.
[37] CSJN “Fallos” 244:548.
[38] En realidad, la cuestión ya había sido reconocida en la Constitución de 1854 aunque de una manera no tan explícita. Así, el art. 129 decía: “Las causas contenciosas de hacienda y las que nacen de contratos entre particulares y el Gobierno serán juzgadas por un Tribunal especial, cuyas formas y atribuciones…”.
[39] Así hasta la segunda mitad de la década del 80 del siglo pasado las cuestiones “contencioso administrativas” las tramitaba y resolvía el Alto tribunal de cada provincia, a semejanza del ordenamiento bonaerense.
[40] La CSJN, en el caso “Seste y Seguich” (1864), “Fallos” 1:319, dijo: “…la facultad de los tribunales para hacer comparecer ante sí al Poder Ejecutivo, siempre que fuera demandado, a dar cuenta de sus actos, imponerle restricciones y condenarlo a pagos y reparaciones civiles, daría al Poder Judicial una superioridad inconciliable con la supremacía que el artículo constitucional citado [art. 86 C.N.] acuerda al jefe de la Nación, y el derecho de arreglar el pago de deudas públicas exclusivamente cometido al Congreso por el art. 67 en su inciso 6º”.
[41] Hasta que la sanción en 1900 de la Ley N° 3952 estableció expresamente la posibilidad de demandar los actos de gestión (actos “privados”) de la Administración; respecto de los actos de “imperio” (actos “públicos”) ello ocurre con la ley 11.634. Hasta la sanción de esas normas, para demandar al Estado había que obtener la autorización del Congreso (lo que dio en llamarse la “venia legislativa previa”).
[42] Puede verse al respecto, y en especial, la recepción de este principio por parte de la jurisprudencia de nuestro máximo tribunal en Urrutigoity, Javier, El principio de tutela administrativa efectiva, JA, 2005-IV-35; Cassagne, J. C., Perspectivas de la justicia contencioso administrativa argentina en el siglo XII, en Estudios de Derecho Administrativo X –El proceso administrativo en la República Argentina, Mendoza, Diké –Foro de Cuyo, pp. 39 y ss.; Andreucci, Carlos A., Justicia administrativa bonaerense, en Cassagne, J. C. (Dir.), Derecho procesal administrativo, homenaje a Jesús González Pérez, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, T.2, p. 1785.
[43] Como ejemplo puede citarse lo que ocurrió en la Provincia de Buenos Aires. La Constitución de 1873 dispuso en su art. 156 inc. 3º que la Suprema Corte “…Decide las causas contencioso-administrativas…”.
[44] Damos la denominación que emplea la Constitución Nacional en el art. 129: “...Estatuto Organizativo de sus instituciones”. En el tema que abordo cabe citar los arts. 10, 12, inc. 6º y 13, inc. 3º del citado.
[45] Es importante destacar que el Tribunal Constitucional español interpretando el art. 24.1 de la Constitución española ha señalado que “…el art. 24.1 reconoce el derecho de todos a la jurisdicción, es decir, a promover la actividad jurisdiccional que desemboque en una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas,… esa decisión no tiene por qué ser favorable a las peticiones del actor, y que aunque normalmente re- caiga sobre el fondo, puede ocurrir que no entre en él por diversas razones. Entre ellas se encuentra que el órgano judicial instado no se considere competente. Ello supone que el art. 24.1 no puede interpretarse como un derecho fundamental a la prestación jurisdiccional, sino como un derecho a obtenerla siempre que se ejerza por las vías procesales legalmente establecidas” (sent. 19/1981, de 8/VI/81, FJ 2º; 40/1996 de 12/III/96, FJ 2º).
[46] Informe 105/99 en el caso 10.194, “Palacios, Narciso”, cit., con nota de Botassi, C., Habilitación, cit., L.L 2000-F-594 y ss.
[47]Díez-Picazo y Ponce de León, Luis M., Nota sobre el derecho a la tutela judicial efectiva, en Poder Judicial, 1987, 5, p. 49.
[48] Tribunal Constitucional de España, sentencias 99/1985 de 30/IX/1985, FJ 4º; 12/1992 de 27/I/1992, FJ 2º; 23/1992 de 14/II/1992, FJ 2º; 77/1994 de 14/III/1994, FJ 2º; 18/1996 de 12/II/1996, FJ 2º.
[49] Tribunal Constitucional cit., sent. 19/1981 de 8/VI/1981 FJ 2º
[50] Trib. Constitucional cit., sentencias 371983 de 25/I/1983, FJ 4º; 90/1983 de 7/XI/1983, FJ 2º; 46/1989 de 21/II /1989, FJ 2º, 62/1989 de 3/IV/1989, FJ 2º; 12/1992 de 27/I/1992, FJ 2º.
[51] El Tribunal Constitucional cit., sent. 116/1986 de 8/X/1986, FJ 3º, ha dicho “…debe tener- se presente la naturaleza de los derechos que consagra el citado precepto [art. 24.1 C. E]. Se trata de derechos reaccionales, ordenados a la satisfacción de pretensiones, que han de ejercitarse en el seno de un proceso o, más ampliamente, de una actividad judicial cuya configuración no preexiste a la norma, sino que la norma crea, determinando su contenido y alcance. En consecuencia, la tutela judicial ha de producirse en los términos y dentro de los cauces que el legislador –respetando el contenido esencial del art. 24 de la Constitución- haya querido articular, por lo que sólo en la medida en que se respeten íntegramente aquéllos cauces legales darán los Jueces cabal cumplimiento a lo que el citado precepto constitucional dispone”.
[52] CSJN, “Fallos” 185:242; 229:761.
[53] En definitiva, lo expuesto hasta ahora no es más que el fiel reflejo de lo resuelto reiteradamente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en relación con la aplicabilidad a los procedimientos administrativos de las normas del Pacto de Costa Rica. Así la CIDH ha dicho en la Opinión Consultiva OC-9/87 de 6 /X/1987 Serie A No. 9, párr. 27. “Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesa-. les” a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos”.
[54] C.S.J.N., “Fallos” 310:1797.
[55] C.S.J.N., “Fallos” 306:1705; 308:1386.
[56] Pacteau, Bernard, Contentieux administratif, Presses Universitaires de France, Paris, 1994, 3ª ed., p. 136.
[57] Vedel, Georges y Devolvè, Pierre, Le système français de protection des administrés contre l’administration, Sirey, Collection Droit Public. Paris, 1991, pp. 225 y ss.
[58] Vedel, G. y Devolvè, P-, Le système, cit., p. 225.
[59] Rivero, Jean y Waline, Jean, Droit administrative, Précis Dalloz, 1992, 14ª ed., p. 185; Auby, Jean Marie y Drago, Roland, Traité des recours en matiére administrative, LITEC, 1992, pp. 591 y ss.
[60] Dubois, Jean-Pierre, Droit administratif, ed. Eyrolles, Collection Droit, Paris, 1992, p. 146; Debbasch, Charles y Ricci, Jean-Claude, Contentieux administrative, Précis Dalloz, 5ª ed. Paris, 1990, p. 368.
[61] Ver: Dana Montaño, Salvador, M., Código de Procedimiento de lo contencioso Administrativo para la Provincia de Buenos Aires. Comentario y jurisprudencia, Depalma, Buenos Aires, 1955, pp. 9/ 12.
[62] Ver Linares, Juan F., Sistema y crítica del Código Contencioso Administrativo de la Provincia de Buenos Aires, en L.L. 96-829. Cabe destacar que en la Provincia de Buenos Aires se aprobó un nuevo régimen contencioso administrativo - Ley N° 12.008 (B.O. del 13-11-97), modificada por la Ley N° 12.310 (B.O. del 19-8-99) y 13.001 (2003)- que reemplazó a la añeja regulación de 1906 al entrar en vigencia el 15/XII/2003.
[63] En Argentina acudir a la Justicia resulta bastante oneroso.
[64] Cabe acotar que ya la Constitución de 1873 requería la vía previa al decir el art. 156 “previa denegación…”. La actual norma constitucional remite a la ley acerca de los casos en que debe agotarse la vía previa (art. 166).
[65] Todo juez, de cualquier materia, revisa conductas; en el caso del juez contencioso administrativo revisa normalmente actos jurídicos: actos administrativos; reglamentos: contratos, etc. En mucho menor medida revisa hechos o vías de hecho. En los primeros códigos, si se cuestionaba un hecho, había que reclamar previamente en vía administrativa y obtener un acto administrativo. Ninguna de estas situaciones habilita a entender que aquí se aplicaba el régimen revisor de actos español, pues los primeros códigos permitían pretensiones que excedieran la mera nulidad del acto.
[66] CSJN, “Galián c/ Prov. de Corrientes” de 26/XII/1978, ED 82-661. En esta causa el actor no había urgido a la Administración a resolver en el caso del silencio, y la Corte descalificó el art. 44 de la ley 2943 porque no se limitaba a regular el ejercicio de la acción procesal, sino que arbitraba un modo de extinción de la acción y del derecho, cuando el interesado no inste la decisión del órgano administrativo dentro de los 10 días de vencido el plazo para que aquél se pronunciara.
[67] Sí, en cambio, ha descalificado las soluciones dadas cuando se requería un recurso administrativo innecesario o cuando la vía previa era un ritualismo inútil o significaba un excesivo rigor formal.
[68] CSJN, “Fallos” 322:73, “Gorordo Allaria de Kralj, Haydée c/ Ministerio de Cultura y Educación” 4/II/1999 (voto de la mayoría).
[69] CSJN, “Fallos” 322:73 (ver nota anterior); SCJBA causa B. 47.963 “Boldt” de 13/V/1980.
[70] Por más que los regímenes locales y el nacional no sean idénticos, en mayor o menor medida, responden a un modelo.
[71] La Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha dicho que el principio de tutela judicial efectivo exige que “el acceso a la justicia no se convierta en un desagradable juego de confusiones en desmedro de los particulares” (Informe 105/99 emitido en el caso 19,194, “Palacios, Narciso- Argentina”, cit.
[72] La exposición de motivos de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de España, dice: “Ocurre así que el referido presupuesto [el agotamiento de la vía administrativa previa] se asemeja en su estructura y finalidad a otros distintos presupuestos procesales tales, como la conciliación previa en el proceso laboral...”.
[73]Las soluciones se dejan (sobretodo si son económicas) para que afecten al nuevo gobierno.
[74] Ello ha llevado a muchos a proponer tribunales administrativos por ser órganos decisorios imparciales, pero la propuesta no ha encontrado demasiados adictos, pues aquellos, por los antecedentes de carácter corporativo de algunos que existieron en una época lejana, no son bien vistos. De todos modos, para ser constitucionales su competencia debe ser atenuada.
[75] Así las leyes de procedimientos de Jujuy (arts. 126 y 138), La Rioja (arts. 179/183); Mendoza (arts. 180/81); Salta (arts. 179/183).
[76] A tal punto que si se notifica un acto a principios de enero lo más probable es que a la vuelta de las vacaciones se hayan agotado todos los plazos para recurrir.
[77] Ver Hutchinson, T. Ley Nacional, cit., t. I, pp. 22 y ss.
[78] Si la Administración tiene necesidad de ejecutar el acto a la brevedad, puede iniciar la acción y se discutirá ante el juez la juridicidad de aquél. La vía previa puede ser renunciada por la Administración si las circunstancias lo ameritan.
[79] Cfr. Chapus, René, Droit du contentiuex administrative. Montechrestien, 1993, 4ª ed., pp. 370 y ss.
[80] Cfr. Debbasch, Charles y Ricci, Jean-Claude, Contentieux Administratif., p. 418. El Consejo de Estado ha corroborado esta tesis: “La demande au juge n’est que la reproduction de la demande á l’administration et l’étendu du litige est fixée dès avant l’introduction du pourvoi, par la demande dont le rejet exprès ou implicite a lié le contentieux: c’est la pretensión soumise á l’administration et rejetée par elle qui limite les recours contentieux. Le pourvoi in troduit devant la juridiction compétente doit inclure les même cause juridique” (23/III/1956, aff. Dame veuve Ginestet, Rec. 141). Esta formulación es el fruto de una evolución progresiva que se remonta hasta la Revolución francesa y que está marcada por una concepción casi dogmática de la teoría de la división de poderes y, concretamente, de las relaciones entre el administrador y el Juez consagradas en la célebre frase “juger l’ Administration c´ ést aussi administrer”.
[81] En el caso de la Provincia de Buenos Aires, el representante de la Asesoría General del Gobierno ante el organismo; la Fiscalía de Estado, la Contaduría General (si la cuestión afecta la Hacienda Pública).
[82] Los principios inherentes a la garantía del derecho de defensa emergen de la Constitución Nacional, motivo por el cual no caben dudas respecto a su debida observancia en el proceso administrativo (conf. Marienhoff, Miguel S.: “Tratado de Derecho Administrativo”, t. III-B, 4ª ed., p. 436; Bezzi, Osvaldo M., El poder disciplinario de la administración pública: naturaleza, procedimiento y control jurisdiccional, en Revista del Colegio de Abogados de La Plata, nº 43, p. 51; Bidart Campos, Germán: Manual de Derecho Constitucional Argentino, ed. 1986, p. 417). Ver CNAContAdmFed, sala I, “Rava, Marta Inés c/ Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas s/empleo público”, causa: 48.082/94, de 30/XI/95.
[83] CSJN, “Fallos”, 189:34; 193:405; 198:83; 215:357; Procuración del Tesoro, Dictámenes, 57‑215; 71‑173.
[84] Tiene su origen en la Asamblea de León de 1188 y se fija en las Cortes de Valladolid de 1303.
[85] Decreto de seguridad individual de 23/XI/1811; Estatuto Provisional de 5/V/1815 (art. III, Cap. I, sección 7ma.).
[86] Se aplica incluso ante decisiones de organismos públicos no estatales, que puedan aplicar sanciones de carácter administrativo (Cam. Nac. Crim. y Correc. Capital, La Ley, T. 99, p. 738, 753, (1960) en una causa en la que se consideró indebida la sanción impuesta por la Federación Argentina de Box, ya que no se había otorgado audiencia para formular descargo y ofrecer prueba, dejándose de esta manera al sancionado en un estado de indefensión total.
[87] PTN, Dictámenes, 32-971 (1951).
[88] Juez Jackson de la Corte Suprema de EEUU, en el caso Shaughnessy v. United States, 345 U. S., (1953).
[89] Existen en algunas jurisdicciones provinciales verdaderos procesos adjetivos al acto, pues el Estado o el ente autor del acto administrativo cuestionado no es parte (p. ej. códigos de Chaco; Córdoba; Jujuy, Santa Fe, etc.).
[90] Los códigos procesales son dictados por cada jurisdicción provincial o por la nacional según que intervenga en el caso la justicia nacional o las provinciales.
[91] Wach, Adolf, Manual de Derecho Procesal Civil, EJEA, Bs. As., 1977, pp. 24 y ss.
[92] Debilitado sería un ordenamiento procesal administrativo si fuera prácticamente imposible que la sentencia que acoge la pretensión del particular pueda ser incumplida o cumplida a su antojo por el Estado y cabría poner en duda la eficacia del control judicial. Desde el punto de vista teórico, un sistema jurisdiccional que no es capaz de asegurar la sanción de sus imperativos está desprovisto de la autoridad propia de la jurisdicción (Vedel, Georges-De- volvé, Pierre; Droit administratif, Presses Universitaires de France, 9a.ed., París, 1984, p. 94).
[93] Sarría, Consuelo, Derecho procesal administrativo, pp. 70 y 71.
[94] Alsina, Hugo, Tratado teórico práctico de Derecho Procesal Civil, 2ª. ed., Ediar, Buenos Aires, 1961, t. V, p. 25.
[95] En cada ordenamiento jurídico el concepto de tutela judicial está vinculado estrechamente con la noción de interés jurídico (Blanke, Hermann-Josef, La legitimación procesal –ilustrado en el Derecho alemán y comparado del medio ambiente en Ley de la Justicia Administrativa Alemana, ed. Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2009, p.21.
[96] Desde un principio fue reconocido en los ordenamientos provinciales el carácter ejecutorio de las sentencias, al revés de lo que ocurría en el orden nacional. El art. 159 de la Constitución de la Provincia de Buenos Aires de 1889 y el similar 151 de la de 1934 establecían que “En las causas contencioso-administrativas la Suprema Corte de Justicia tendrá la facultad de mandar cumplir directamente sus sentencias...”. Lo propio establecía el art. 126 inc. 3° de la Constitución de 1949. Ahora, en la Constitución de 1994, lo establece el art. 163: “...estarán facultados para mandar a cumplir directamente sus sentencias por las autoridades o empleados correspondientes…”
La Constitución de la Prov. de San Luis dice: “...En las causas contencioso-administrativas el Superior Tribunal tiene la facultad de mandar cumplir directamente sus sentencias por las oficinas y empleados respectivos, si la autoridad administrativa no lo hiciera dentro de los sesenta días de notificada. Los empleados a que alude este artículo son responsables por falta de cumplimiento de las disposiciones del Superior Tribunal… “(artículo 213, apartado 3, párrafo final).
[97] Fiorini, B., Qué es el contencioso, ed. Abeledo-Perrot, p. 319.
[98] Cajarville Peluffo, J. P., Incumplimiento de sentencias y responsabilidad del Estado, en Delpiazzo (coord.) Estudios jurídicos en homenaje al profesor Mariano Brito, Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, 2008, pp. 934 y ss.; Durán Martínez, Augusto, Ejecución de la sentencia anulatoria en el contencioso administrativo uruguayo, en La Justicia Uruguaya, año 2007, t. 136 p. 144.
[99] Artículo 36.- La Provincia y los Municipios pueden ser demandados ante los Jueces Ordinarios sin autorización de la Cámara y sin que puedan gozar en el juicio de privilegio alguno. Sus bienes y rentas no podrán ser objeto de medidas cautelares preventivas. Por Ley se reglará el modo de efectivización de las sentencias en las que hubieran sido condenados, la que deberá tender a la celeridad en el cumplimiento.
[100]Hutchinson, Tomás, El proceso de ejecución de sentencias contra el Estado, en Revista Latinoamericana de Derecho, n° 1, México, enero- junio 2004, pp.289 y ss.
[101] Ver Hutchinson, T.; El proceso de ejecución de sentencias contra el Estado en Argentina, en Documentación Administrativa, El derecho administrativo en Argentina: situación y tendencias actuales, Instituto Nacional de Administración Pública, Madrid, nº 269/27º, vol. II, pp. 113 y ss., esp. 114.
[102] Ver, Hutchinson, Tomás-Barraguirre, Jorge-Grecco, Carlos, Reforma del Estado. Ley 26.696, ed. Rubinal-Culzoni, Santa Fe, 1990, pp. 249 y ss.
[103] Los revolucionarios franceses hicieron de la separación de los poderes uno de los elementos esenciales de las garantías de los derechos de los ciudadanos (el art. 10 Declaración de derechos de 1789 dice: “Carece de Constitución toda sociedad en la que no se garantice el respeto de los derechos o en la que no se establezca la separación de los poderes”).
[104] Cromwell, Oliver; en Instrument of Government, (1653).
[105] Locke, John; en Two Treatises of Government, (1690).
[106] Secondat, Charles de, Barón de la Brede et de Montesquieu, en L´esprit des lois, (1748).
[107] Rousseau, J.J.; en Du contrat social ou principes du droit politique, (1762) y Discours sur l´origine de l´inégalité parmi les hommes, (1795).
[108] Duguit, León; Traité de Droit Constitutionnel, E. De Boccard, 1a. ed., París, 1911, vol. I, pp. 350 y ss., criticaba la concepción del poder del Estado como partes desmembradas.
[109] En parecido sentido Carré de Malberg, Raymond, Contribution à la théorie générale de l´Etat, Centre National de la Recherche Scientifique, París, 1975, vol. II, p. 26; sosteniendo que los poderes o funciones del Estado han de definirse por referencia a los fines del Estado o a su objeto.
[110] Merckl, A., Teoría general del Derecho administrativo, ed. Nacional, México, 1980, p. 32, que siguiendo a Kelsen entiende que no hay más que dos funciones jurídicas: la creación y la aplicación del derecho, aunque precisa que la diferencia entre ambas funciones es simplemente relativa.
[111] “Si los recipiendarios del mandato de actuar no cumplen tales órdenes, se viene abajo todo el sistema constitucional, todo el programa de convivencia y la Constitución se convierte en una hoja muerta...”, (NietoGarcía, Alejandro; La inactividad material de la Administración: veinticinco años después, Documentación Administrativa, Nº 208 (1986) p. 20).
[112] En virtud del principio de legalidad la Administración no sólo está sometida al bloque de constitucionalidad sino también a las decisiones judiciales -interpretación definitiva de la ley-.
[113] Jèze, Gastón; Force de la chose jugée pour les agents publics autres que les tribunaux (comentario al arrêt Abbé Toesca de 1919), en RDP, 1919, p. 311.
[114] De Otto, Ignacio; Derecho constitucional. Sistema de fuentes, Ariel, Barcelona, 1987, p. 302.
[115] De Otto, I.; Estudios sobre el poder judicial, Ministerio de Justicia, Madrid, 1989, pp. 25 y 26.
[116] El art. 82 del código bonaerense expresaba que “...la parte vencedora en el juicio podrá pedir que el tribunal mande cumplir directamente su resolución”; el 83 disponía: “Dentro de los tres días siguientes a la presentación...la Suprema Corte hará saber...que va a proceder a mandar ejecutar su sentencia, disponiendo que se ordene a los funcionarios que deben proceder de acuerdo con lo dispuesto en el art. 159 de la Constitución (vigente a la época)”, mientras que el art. 84 decía: “Tres días después y sin necesidad de nuevo requerimiento...la Corte dictará un auto mandando que el o los empleados correspondientes procedan a dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia, determinando expresa y taxativamente lo que cada funcionario deba hacer y el término en que deba verificarlo”. El código de Salta posee disposiciones similares (arts. 76,77 y 78).
[117]El código de Corrientes, en su art. 108 establece: “...el tribunal ordenará la ejecución directa mandando que el o los agentes correspondientes, debidamente individualizados, procedan a dar cumplimiento, determinando concretamente lo que deben hacer y el plazo en que deben realizarlo…”. Lo propio indican los códigos de Entre Ríos y Formosa (en ambos, art. 79); La Pampa (art 60); Mendoza (art. 69); Neuquén (art. 70); Tierra del Fuego (art. 71); Tucumán (art. 81). Algo similar disponen los códigos de la Ciudad de Buenos Aires (art, 396); de la Prov. de Buenos Aires (art. 63 inc. 3°); Catamarca (art. 57); Chaco (art.87); Jujuy (art. 94); La Rioja (art. 76); Salta (art. 78); San Luis (art. 537); Santa Fe (art. 33) y Santiago del Estero (art. 81). El código de Córdoba remite a la ejecución de sentencias en el proceso civil y comercial (art. 54).
[118] El incumplimiento configura ilegitimidad y si provoca un daño, genera responsabilidad. Ver Durán Martínez, A., Algunas cuestiones relativas a la responsabilidad del Estado por incumplimiento de sentencias, en Estudios Jurídicos, Facultad de Derecho de la Universidad Católica del Uruguay, año 2009, nº 6, p. 71.
[119] Citado por Argañaras, M., Tratado, cit., p. 376. Dicha Constitución estableció (art. 159) “En las causas contencioso-administrativas, la Suprema Corte tendrá facultad de mandar cumplir directamente sus sentencias por las oficinas y empleados respectivos...”.
