Se propone en esta exposición un análisis sobre la legitimidad de ciertas reformas estructurales sobre el empleo público implementadas durante la pandemia por los gobiernos de la Provincia de Córdoba y de la ciudad de Córdoba.
La pandemia provocada por el virus COVID-19 afectó transversalmente la vida de todos los argentinos, impactando de manera diversa pero prácticamente universal sobre cada una de las actividades, situaciones y relaciones de la vida en sociedad. Así como generó profundas complicaciones en el empleo privado, trajo igualmente complicaciones en el ámbito público, con un Estado (a nivel nacional, provincial y municipal), que no solo pasó a ser “gestor” de la crisis, sino, además, el sostén económico de casi todas las actividades afectadas.
En términos prácticos, además de decretarse el “Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio” para todo el país, la Administración Pública se declaró en “receso administrativo” suspendiendo los plazos administrativos y dispensando a los empleados públicos de concurrir a trabajar. Esto ocurrió no solo en el ámbito nacional, sino también en la Provincia de Córdoba, en la ciudad de Córdoba, y prácticamente, en todos los Municipios de esta Provincia (al igual que en el resto del país).
En relación al empleo público, los agentes fueron dispensados de asistir a trabajar, con excepción de aquellos que prestan servicios esenciales (Salud, Seguridad, Obras Públicos, Abastecimiento, entre otros). Respecto de ellos, y dada la gran demanda de actividades por cubrir para la prevención de la enfermedad (inspecciones, controles), se efectuaron contrataciones de nuevo personal, se convocó a personal retirado, se prorrogaron contratos y residencias médicas a fin de integrar los equipos de profesionales médicos para combatir la pandemia.
En ejercicio del ius variandi muchos agentes públicos que fueron asignados a nuevas tareas de inspección, control, abastecimiento, entre otras, conforme los requerimientos de este estado de excepción.
Tanto la Provincia de Córdoba como la ciudad (y demás provincias y ciudades del país), han ido ratificando las decisiones nacionales, y a la fecha de esta exposición, ambas Administraciones (ciudad y Provincia) continúan en receso. Se han dictado protocolos de actuación para quienes se desempeñan en las actividades esenciales durante la pandemia, y para organizar el regreso escalonado y progresivo de los agentes cuando la pandemia lo permita.
Además de las reformas estructurales cuyo análisis constituye el objeto central de este trabajo, en materia de empleo público se generaron otras situaciones conflictivas que merecen mencionarse. En ocasiones, las medidas de restricción de actividades implementadas con motivo del “Aislamiento” se adoptaron con criterios puramente sanitarios y epidemiológicos descuidando los aspectos legales y constitucionales de esas medidas. Muchas de las restricciones dispuestas no toleran un test básico de constitucionalidad. Violaciones a la garantía de igualdad ante las cargas públicas, irrazonabilidad, arbitrariedad, son vicios comunes de muchas de esas medidas. El empleo público no quedó al margen, y se justifica, cuanto menos, mencionar algunas situaciones conflictivas generadas por la pandemia para tener una comprensión más amplia de lo que ha generado.
Como ejemplo:
a) Se prorrogaron las residencias médicas de aquellos residentes de especialidades esenciales “excluyendo expresamente a las residentes embarazadas” por no poder prestar servicio efectivo. Esto podría configurar un caso de discriminación por cuanto el estado de embarazo no podría justificar la exclusión de un derecho.
b) Se prorrogaron las residencias y las “concurrencias médicas” a fin de poder contar con estos profesionales para integrar los equipos médicos necesarios para combatir la pandemia. Sin embargo, en el caso de las concurrencias, la prórroga se efectuó en las mismas condiciones que en la etapa de formación, esto es, sin prever el pago de una remuneración por los trabajos (la diferencias entre las residencias y las concurrencias es que las primeras son remuneradas y tienen una mayor carga horaria). En el caso de la pandemia, lo que motivaba la prórroga era la necesidad de contar con el recurso humano, es decir, contar con mano de obra especializada. En consecuencia, no habiendo motivos de capacitación -lo que podría justificar en cierta medida una contraprestación por el trabajo- no resulta razonable que el Estado obligue a los concurrentes a trabajar sin pagar por ese trabajo;
c) Se obligó a todos los agentes de la Administración Pública Provincial a tomar sus licencias y todos los francos compensatorios adeudados (horas extras) “durante el Aislamiento”. De manera que, el agente que se encuentre en goce de sus vacaciones debería permanecer en su domicilio, al igual que el agente dispensado de asistir a trabajar. En ambos casos, el agente permanecería en su domicilio. Esta decisión colisiona, al menos en un análisis preliminar, con el derecho a “gozar” de las vacaciones pagas;
d) Se quitaron adicionales por no cumplir durante la cuarentena tareas específicas que se venían desarrollando. Puntualmente, se quitó adicionales a agentes que tenían a cargo la ejecución de determinados programas que quedaron suspendidos durante la pandemia. Esto, a pesar de que el DNU 297/2020 expresamente estableció que los agentes no verían reducidos sus salarios. Estos son solo algunos ejemplos para graficar la variedad de situaciones que podríamos ubicar en zonas grises por su dudosa legalidad.
IV. Reformas estructurales - análisis sobre su legitimidad [arriba]
Y, por último, el tema que nos interesa, que son dos reformas estructurales que afectan el empleo público. Una, es la reforma jubilatoria implementada por el gobierno provincial mediante Ley N° 10.694 (BO. 21/5/20). El régimen jubilatorio provincial sólo comprende a los empleados públicos provinciales y municipales ya que los trabajadores autónomos y dependientes del empleo privado aportan a la ANSeS. Mediante esta reforma, se aumentaron los años considerados para el cálculo del haber jubilatorio (se pasó de considerar los últimos cinco años a tomar el promedio de remuneraciones de los últimos diez años), se difirió la movilidad jubilatoria automática un mes, se disminuyó el haber de la pensión, se creó un aporte solidario para los casos de doble beneficio jubilatorio, se incrementaron los requisitos para jubilación por invalidez, se modificó el concepto de remuneración ampliando los ítems considerados no remunerativos, entre otras); y la otra, es una reforma administrativa llevada a cabo por la Municipalidad de Córdoba mediante Ordenanza N° 13.033 del 8 de mayo de 2020 (en virtud de esta reforma, se disminuyó la jornada de trabajo de una hora; se autorizó al Ejecutivo a eliminar y suprimir cargos; se incrementaron los ítems no remunerativos del sueldo; se modificó el cálculo de las horas extras, entre otras medidas). Tienen en común ambas reformas, que fueron dictadas durante el Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio, encontrándose tanto la Provincia como la Municipalidad en emergencia sanitaria, económica y financiera declarada por ley y ordenanza, respectivamente, y en ambos casos, no teniendo el objeto de las reformas una vinculación directa con la lucha contra la pandemia.
Nos interesa analizar estas reformas, no tanto por su contenido -bajo el convencimiento de que puede no interesar a quienes no pertenecen a la provincia de Córdoba-, sino sobre su legitimidad. Y nos preguntamos por la legitimidad porque estamos frente a reformas estructurales, es decir, reformas no acotadas en el tiempo, y que se han implementado durante el Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio.
El interrogante que propone esta exposición es el siguiente: ¿Son legítimas las reformas estructurales dispuestas durante el Aislamiento Social, Preventivo y Obligatorio, siendo que no tienen por finalidad inmediata y directa, combatir la pandemia?
La duda sobre la legitimidad se presenta en tanto el Estado Provincial y el Municipal han adoptado estas decisiones con los ciudadanos en general, y los empleados públicos y jubilados, en particular, encerrados en sus domicilios en virtud del A.S.P.O., y, por lo tanto, sin posibilidad alguna de ejercer su derecho a protestar, a formular alguna queja, sin posibilidades de hacerse escuchar y expresar lo que piensan.
El diseño constitucional de nuestro sistema democrático, tal como lo destaca el jurista y pensador Roberto GARGARELLA[2], genera gobiernos presidencialistas muy fuertes, por carecer de herramientas adecuadas para permitir la participación y la intervención de la ciudadanía en las decisiones democráticas. Destaca el autor, que el propio diseño de nuestra constitución ha impedido que los ciudadanos puedan gozar de los nuevos derechos que se han ido incorporando. GARGARELLA sostiene, en idea que compartimos, que las reformas en la parte dogmática de la constitución, tienen que ir acompañadas de reformas en la parte orgánica, en lo que él denomina la Sala de Máquinas de la Constitución, para que los derechos incorporados no se tornen ilusorios y puedan efectivamente ejercerse. Con este diseño constitucional, es que cobra mucho valor el comportamiento espontáneo de la ciudadanía. En los últimos años hemos visto a la gente salir a la calle a manifestarse, convocar cacerolazos, marchas, banderazos, en definitiva, hacer que su voz llegue a los representantes. Estas son expresiones legítimas de alto contenido democrático y que por ello deben preservarse.
La relación que esta idea tiene con el tema de la exposición, es directa. Y tiene directa vinculación, en la medida en que las reformas que aquí se analizan fueron dictadas durante el AISLAMIENTO SOCIAL PREVENTIVO Y OBLIGATORIO, y con los agentes dispensados de asistir a trabajar. Es decir, un contexto en el que los ciudadanos en general, y los jubilados y los empleados públicos como directos afectados por esas medidas, han tenido que estar encerrados en sus domicilios sin poder salir, por lo tanto, sin poder reclamar, sin poder quejarse ni hacerse escuchar.
Sumado a ello, si bien fueron aprobadas por las mayorías correspondientes en sus respectivos congresos (poder legislativo de la Provincia y Concejo Deliberante Municipal) en el momento en que las medidas se adoptaron el Poder Judicial aún estaba en “receso” con motivo de la pandemia. Es decir, que en el contexto en el que se aprobaron estas reformas se encontraba a los ciudadanos encerrados en sus domicilios sin poder salir a la calle más que para abastecimiento personal; con los plazos de los procedimientos administrativos ante la Administración Pública tanto nacional, como provincial y municipal, suspendidos; y, además, para peor, con el Poder Judicial en receso. Es decir, un contexto en el que todos los mecanismos para ejercer el control sobre las medidas excepcionales que el Ejecutivo estaba adoptando durante la emergencia estaban suspendidos, suprimidos. No había posibilidad de control democrático espontáneo por parte de la ciudadanía; no había posibilidades de ejercer actuación alguna en el ámbito administrativo; y en el ámbito judicial, toda posibilidad de actuación condicionada a la habilitación de días y horas por un juzgado de turno.
En el año 1987 la República de Uruguay le solicitó a la Corte IDH que emitiera una Opinión Consultiva explicando el alcance del art. 27 de la CADH. Conforme a esta norma:
“En caso de guerra, peligro público o de otra emergencia que amenace la independencia o seguridad del Estado parte, éste podrá suspender las obligaciones asumidas en el Tratado, con excepción de algunas que identifica en el mismo art. Entre esas está la obligación de garantizar las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos excluidos”.
Uruguay pidió a la Corte IDH que explicite, en concreto, cuáles son esas garantías judiciales indispensables que deben garantizarse durante la emergencia. La Corte dictó la OPINIÓN CONSULTIVA OC-9/87 –GARANTÍAS JUDICIALES EN TIEMPO DE EMERGENCIA, y sin perjuicio que refiere concretamente a qué procedimientos judiciales deben garantizarse durante una emergencia, resulta relevante para esta exposición, por la cuestión que aborda la Corte IDH en el punto 35:
“(…) Estando suspendidas las garantías, algunos de los límites legales de la actuación del poder público pueden ser distintos de los vigentes en condiciones normales, pero no deben considerarse inexistentes, ni cabe, en consecuencia, entender que el gobierno está investido de poder absolutos más allá de las condiciones en que tal legalidad excepcional está autorizada. (…) El principio de legalidad, las instituciones democráticas y el estado de derecho son inseparables”.
Se desprende de esta Opinión Consultiva que, el mayor grado de intervención y limitación sobre la esfera de los derechos y libertades de los ciudadanos que habilita una declaración de emergencia, solo puede ser legítimo en la medida en que se respete y mantenga vigente cada una de las instituciones que conforman nuestro régimen democrático.
Si en el marco de una emergencia se le acuerdan mayores atribuciones al poder ejecutivo, más activos que en tiempos de normalidad deberían estar el Poder Legislativo y el Poder Judicial para ejercer el control sobre el poder excepcional que está ejerciendo el gobierno. En el caso, ambas reformas fueron adoptadas durante la emergencia e invocando la pandemia como causa generadora. Sin embargo, cuando las medidas se dictaron el Poder Judicial estaba en receso y la ciudadanía encerrada en sus domicilios. Entendemos por esto, que las instituciones democráticas de nuestro país no estaban plenamente vigentes al tiempo de la adopción de estas medidas, como lo pretende la Corte en la Opinión Consultiva citada, y en virtud de ello, sostenemos que las medidas adoptadas carecen de legitimidad.
Las reformas analizadas fueron dictadas por la Legislatura de la Provincia de Córdoba y por el Concejo Deliberante de la ciudad, respectivamente, siguiendo los procedimientos constitucionales de sanción de las leyes. Por ello no es todo bajo un sistema democrático ya que existen circunstancias determinadas, como las mencionadas en el desarrollo, que pueden conspirar contra la legitimidad de esas normas. Una norma legal se cumple por obligación, mientras que una norma legítima (además de legal) se cumple por respeto y aceptación del sistema democrático.
[1] Abogado por la Universidad Nacional de Córdoba; Especialista en Derecho Administrativo por la Universidad Nacional de Rosario; Profesor adscripto en Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional de Córdoba.
[2] Gargarella Roberto “Un papel renovado para la Corte Suprema. Democracia e Interpretación judicial de la Constitución”; https://www.cels. org.ar/common /documento s/gargarella.pdf.
“La interpretación y del diálogo democrático”; https://www.sitios.scjn.g ob.mx/cec/sit es/default/files /publication/d ocuments/2 019-03/09_Gargare lla_REVISTA_CEC_S CJN_NU M_4-187 -225.pdf.
“La revisión judicial en democracias defectuosas”; https://publicacoes.uniceub.br/RBPP/article/view/6220.
