Flexibilización societaria, “Sociedad por Acciones Simplificada” y “Empresa Familiar”

Eduardo M. Favier Dubois* 

I. El sistema societario argentino, desde la sanción en el año 1972 de la ley de sociedades comerciales 19.550 hasta el presente, ha experimentado un largo y difícil camino desde una gran estrictez hacia cierta libertad contractual, en un proceso que en forma paralela incluye a los denominados “contratos asociativos”.

Es así que algunos institutos, reglas y mecanismos legales que determinaron en el inicio su carácter netamente publicístico e institucional, en protección de los terceros y de los propios socios, fueron siendo dejados de lado o se fueron minimizando por obra de sucesivas leyes de reformas.

Tal es el caso del sistema de publicidad registral, en cuanto a los efectos “negativos” de las inscripciones societarias, o sea el régimen de las sociedades no inscriptas (de hecho o irregulares), que pasó de la prohibición de invocar el contrato entre los socios y de la condena a la liquidación de la sociedad (ley 19.550 original), a permitir en la reforma del año 1983 la “regularización” adoptando un tipo previsto, y después a la posibilidad de invocar el contrato entre los socios dentro de la “sociedad de la Sección IV” en la reforma del año 2015 (art. 22 según ley 26.994).

También en materia de “contratos asociativos” los efectos de la inscripción antes requerida por los arts. 369 y 380 de la ley 19.550 (agrupación de colaboración y unión transitoria) y del art. 6º de la ley 26.005 (consorcios de cooperación), han sido minimizados a partir de su traslado a los arts. 1453 a 1478 del Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante CCCN), por aplicación de la regla del art. 1447 del mismo Código, que además admite el carácter “no societario” del negocio en participación (art. 1448).

En cuanto al régimen de “tipicidad” societaria, la inicial sanción de nulidad absoluta de la sociedad “atípica” (art. 17), sujeta a liquidación, desapareció con la ley 26.994, que ahora la admite en su existencia y continuidad como una sociedad de la enigmática “Sección IV” (nuevo art. 17).

En materia de contratos asociativos, también la tipicidad desapareció con la sanción del nuevo CCCN y el reconocimiento expreso a la libertad en la materia (arts. 1442 y 1446).

En cuanto a los pactos de socios o convenios de “sindicación de acciones”, los mismos no fueron previstos por la ley 19.550 y habían sido materia de controversia en lo relativo a su validez interna hasta el fallo “Sanchez c/Banco Avellaneda”. Leyes posteriores reconocieron su existencia (23.696 y 26.831) y, en la actualidad, a partir del art. 1010, segundo parte, del CCCN, no solo se reconoce su validez interna sino su legitimidad para ser causa de otros contratos y actos jurídicos, con la posibilidad de ser oponibles como contratos asociativos (art. 1447) y de ser considerados contratos “conexos” al contrato de sociedad (art. 1073), con las implicancias que ello produce (art.1075).

Finalmente, en lo que hace a la exigencia legal de dos socios para que se configure una sociedad, la ley 19.550 exigió la pluripersonalidad inicial (art. 1º) y sancionó la unipersonalidad sobreviniente con responsabilidad agravada y disolución (art. 94 inc. 8°). En cambio, la ley 26.994 admite expresamente la constitución de una “Sociedad Anónima Unipersonal” (SAU), y la unipersonalidad sobreviniente ya no es más causal de disolución (art. 94bis). Posteriormente, la ley 27.290 deja de exigir pluralidad de directores y síndicos en la sociedad anónima unipersonal, quedando solo sujeta a la fiscalización permanente de la autoridad de contralor (art.299 inc.7º).

II. Con tales antecedentes, la ley de emprendedores 27.349, acaba de crear a la “sociedad por acciones simplificada” o “S.A.S”, como un nuevo tipo social y con una reglamentación autónoma fuera de la ley general de sociedades, en un nuevo y trascendente paso de flexibilización del derecho societario.

La S.A.S. es una institución que podemos calificar como “revolucionaria” en varios sentidos: a) “privatiza” el derecho de las sociedades cerradas, al anteponer la voluntad de los socios sobre las normas de la ley 19.550 y sacarlas del área de la autoridad de contralor (art.33); b) “desjudicializa”, al procurar la resolución de los conflictos fuera de los tribunales (art. 57); c) “digitaliza” al derecho societario al prever no solo el uso de los TICS para la constitución, registros y comunicaciones, sino para la propia gestión societaria (art. 44); y d) es “expansiva”, en tanto la ley prevé que las sociedades preexistentes pueden ser transformadas en S.A.S. para aprovechar sus grandes ventajas (art. 61), lo que ya ocurrió en otras latitudes.

En cuanto a su régimen podemos afirmar que esta sociedad combina las ventajas relativas de la SRL con las propias de la SA, a las que suma flexibilidad y ventajas específicas, con facilidades de constitución y actuación, escasas normas imperativas y pocos límites.

Entre esas características cabe destacar: la posibilidad de ser unipersonal sin quedar sujeta a fiscalización permanente, el bajo costo derivado de un capital insignificante, la posibilidad de captar capitales mediante diversos tipos de acciones o por medio del “crowdfunding”, las prestaciones accesorias de servicios pasados y futuros, el mantenimiento de los aportes irrevocables por dos años, la posibilidad de prohibir la transmisión de acciones por diez años, la invitación a resolver los conflictos por negociaciones y arbitraje, y el referido uso de las nuevas tecnologías para los actos societarios y para los registros contables.

En cuanto a su finalidad, este tipo social fue pensado para favorecer a los emprendedores de “garage”, jóvenes “millennials” acostumbrados a actuar en el mundo digital, con grandes ideas pero sin recursos para armar una estructura y menos para financiar los proyectos.

No obstante ello, no dudamos que este tipo social, por su enorme flexibilidad interna, será muy aprovechado por las sociedades cerradas y, en particular, por las empresas familiares, tal como ocurre en Colombia.

Todo ello, sin perjuicio de algunas desprolijidades legales que deberían enmendarse, entre las que se destacan las siguientes: no hay un monto máximo previsto de capital (art. 39 inc.1; falta el criterio dimensional); hacen oferta pública de títulos valores y no lo hacen al mismo tiempo (comp. arts. 24 ap.”i” y art.39 ley 27.349); su régimen omite dos estados contables fundamentales (art.58); y regula el “crowdfunding de títulos” (arts. 22/32) pero mantiene a los préstamos por plataforma sin regulación.

III. Las empresas familiares tienen gran importancia en lo económico, social y moral, no sólo porque representan aproximadamente un 70% del total, sino también por su mayor ocupación de mano de obra, su compromiso con el personal, el medio ambiente y los proyectos a largo plazo, y por la transmisión de los valores de las familias a las empresas. Por tales razones se las protege y promueve en todo el mundo.

Sin embargo, uno de los problemas que deben enfrentar es legal ya que la ley general de sociedades considera a los socios familiares como si fueran “inversores” y les impone formalidades legales internas que raramente se cumplen dado que se trata de miembros de una misma familia que trabajan en un marco de confianza y que actúan según sus propios acuerdos. Esta brecha entre ley y práctica es muy peligrosa ya que, cuando hay un conflicto, autoriza a los familiares disconformes a invocar el incumplimiento de las formalidades y a llevar la cuestión a los tribunales originando múltiples e interminables juicios que, cualquiera sea su resultado, tienen la capacidad para destruir tanto a la familia como a la empresa.

Por suerte la aparición de la referida “sociedad por acciones simplificada”, entre cuyas ventajas figura la preeminencia de las cláusulas de los estatutos sobre otras normas, permitirá que en el mismo se organicen el gobierno y la administración de la sociedad en la forma que más le interese a la familia, que al mismo se puedan incorporar con valor legal los acuerdos familiares sobre el funcionamiento interno de la empresa (que en muchos casos resulta de un “protocolo familiar”), unidas a la prohibición de transferencia de la calidad de socio por diez años y a la expresa opción de sacar los conflictos de los tribunales remitiéndolos al arbitraje privado (sin escándalos sociales ni repercusiones fiscales), dando a las empresas familiares la posibilidad de reducir sus conflictos internos y, eventualmente, ventilarlos en forma privada, lo que sin duda contribuirá a su fortalecimiento y continuidad en el tiempo.

[*] Doctor en Derecho y Profesor Titular de Derecho Comercial en la Facultad de Derecho y de Ciencias Económicas, ambas de la UBA. www.favierduboisspagnolo.com