Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas y sus modelos de atribución

Leandro Fernández [1]

“Un rabino de esa época habría creado un hombre artificial según fórmulas de la Cábala, que hoy se han perdido, para que le sirviera de criado, hiciera tañer las campanas de la sinagoga y realizara los trabajos pesados. Pero no se trataba de un hombre de verdad, y solo lo animaba una vida animal, a medias consciente.
Subsistía solo durante el día, mantenido por la influencia de un pergamino mágico, deslizado detrás de sus dientes, que atraía las fuerzas siderales del universo".
Gustav Meyrink. El Golem

A. Introducción [arriba] 

El comienzo del siglo XXI trajo consigo los mayores escándalos en cuanto a criminalidad económica organizada de los últimos tiempos. Casos como el de Enron, Worldcom, Sumitomo y, los más cercanos, Skanska y Odebrecht, evidenciaron una nueva tendencia en cuanto al quebrantamiento de la ley que impulsó a los Estados de tradición jurídica continental a reformular sus sistemas penales, a fin de dar respuesta a esta nueva forma de criminalidad.

La puesta en crisis del axioma latino societas delinquere non potest, acuñado por el Papa Inocencio IV en el concilio de Lyon de 1245[2], tan caro al sistema de derecho europeo continental y, por consiguiente, del latinoamericano, ha abierto un debate en torno a la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal, su fundamento y su aplicación en el marco de una teoría del delito pensada y desarrollada en torno a la figura de la persona física.

Basta citar la nota al artículo 43 del antiguo Código Civil argentino, donde Vélez Sarfield, influenciado por Savigny, sostenía que el derecho criminal consideraba al hombre natural como ser libre e inteligente, hallándose privada la persona jurídica de ese carácter. Asimismo, entendía que castigar la persona jurídica, como culpable de un delito, sería violar el gran principio del derecho criminal que exige la identidad del delincuente y del condenado.

Enseñaba Baigún, citando a Da Silva Seixas Meireles: «La codificación Napoleónica se estructura sobre la base de la persona humana, del hombre como titular de su autonomía; traslada a su tectónica la oposición persona-cosa, extraída del derecho civil, y construye, a partir de esa relación, los bienes jurídicos protegidos. Es este hombre con la capacidad de autodeterminación, y opuesto a las cosas, el centro del sistema penal liberal, génesis de los diversos códigos del siglo XIX»[3].

De allí que los principios que rigen la aplicación de una sanción, pensados como límite a la arbitrariedad del Estado y sus agentes han sido reformulados por algunos autores y, resistencia mediante, negada por parte de otros la posibilidad de aplicar una sanción penal a la persona jurídica por no reunir los requisitos que dichos principios requieren.

Al respecto, señala Barbero Santos[4]: «En el derecho europeo continental el repudio del principio “societas delinquere non potest”, que hoy prevalece, deriva del pensamiento individualista del Iluminismo que se consagra en la ley francesa del 17 de marzo de 1791, que suprime las “corporations”, y de las concepciones de Savigny, para quien la persona moral es una ficción: toda asociación de hombres no es más que una suma de individuos entre los cuales existen ciertas relaciones; carecen, empero, de la unidad espiritual y corporal que caracteriza a las personas.» y continúa: «Sólo decenios después las teorías orgánicas que tienen a Gierke como máximo exponente (para quien la persona jurídica es una persona real realerGesamtperson), formada por hombres reunidos y organizados mediante común y única fuerza de voluntad y de acción para el cumplimiento de fines que superan la esfera de los interesas individuales, abrieron una vía a favor de la realidad de la persona jurídica, e iniciaron una tendencia favorable a su responsabilidad penal».

Cierto es que en el tema se confrontan cuestiones pragmáticas con dogmáticas, que no detienen el rol cada vez mayor y más presente de las empresas en la sociedad, cuyos comportamientos ilícitos son cada vez más comunes; cuestión que ya había sido advertida en el II Congreso de la Asociación Internacional de Derecho Penal celebrado en Bucarest en 1929, en el que se reconoció que la criminalidad de las personas morales podían constituir un peligro social, lo que habilitaba a imponerles mediad de defensa social, sin llegar a reconocer, en esa ocasión, que fueran sujetos de responsabilidad penal[5].

No puede soslayarse que el Estado argentino ha asumido compromisos internacionales en esta dirección, como la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional (Convención de Palermo) que en su artículo 10[6] se refiere expresamente a la responsabilidad de las personas jurídicas; como el artículo 26 de la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción (Convención de Mérida)[7] y en el artículo 2 de la Convención sobre la lucha contra el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en las Transacciones Comerciales Internacionales de la Organización para la Cooperación y Desarrollo Económico (OECD)[8]. Sin embargo, no puede pasarse por alto que el artículo 3.2 de la convención de suscripta en el marco de la OECD señala que: «En el caso de que, conforme al régimen jurídico de una Parte, la responsabilidad penal no sea aplicable a las personas morales, dicha Parte deberá asegurar que esas personas morales serán sujetas a sanciones eficaces, proporcionales y disuasorias de carácter no penal, incluidas las sanciones monetarias por el cohecho de servidores públicos extranjeros», lo cual deja librado a la organización jurídica de los Estados miembros la aplicación o no de una sanción de carácter penal, conforme sus respectivas legislaciones lo permitan.

Hasta aquí, queda claro que el consenso internacional es cada vez más conteste a la atribución de responsabilidades y la aplicación de sanciones a las personas jurídicas con independencia de sus integrantes, situación que día a día se va reflejando de forma palmaria en el proceso legislativo de los diversos Estados.

En esta línea, señala Díez Ripollés: «El debate político-criminal contemporáneo sobre la consideración de las personas jurídicas como sujeto activo del delito se construye sobre el consenso de que los colectivos societarios deben ser objeto de atención específica por parte del derecho penal: Se han convertido en un sujeto autónomo, cotidiano y protagonista en las interacciones sociales de las sociedades capitalistas avanzadas, por lo que están presentes en la comisión de delitos muy diversos» y continua: «Sorprendentemente, el merecimiento de responsabilidad penal de las personas jurídicas no ocupa el centro de la discusión. Si así fuera se estaría intensamente debatiendo sobre una sustancial correspondencia valorativa entre el comportamiento de las personas físicas y el de las personas jurídicas. Alcanzada eventualmente una conclusión afirmativa, se justificaría el abandono de principio de personalidad física en el derecho penal, abriéndose el paso a las personas jurídicas como sujeto activo y a reflexiones sobre las particularidades de su sistema de responsabilidad. Sin embargo, son razones pragmáticas, ajenas a una fundamentación propia de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, las que dominan el debate»[9].

Hay quienes sostienen que el modelo teórico clásico del Derecho Penal, pensado para una sociedad que no imaginaba la globalización ni el desarrollo económico alcanzado, exhibirá sus desajustes frente a la aparición de holdings, trust y monopolios, favoreciendo, en definitiva, la selectividad y propicia la impunidad de las corporaciones que aparecen cada vez con mayor protagonismo[10]. Esto coloca, en palabras de Tiedemann[11], al Derecho Penal ante problemas novedosos, que facilita a los autores físicos a cometer delitos en beneficio de las personas jurídicas; circunstancia que podría verse conjurada al sancionar, no solo al autor físico material, sino también a la agrupación.

En definitiva, rechazar sin más el debate sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas, importa desatender el derecho positivo vigente, pues el legislador insiste en ofrecer una solución penal a los problemas que plantea la criminalidad económica y, ya sea por una cuestión de política criminal que lo obliga a apartarse de los principios básicos del sistema penal, o una indiferencia hacia este, la responsabilidad penal de las personas de existencia ideal parece haber llegado para quedarse[12].

Zugaldía Espinar ha dicho en ese orden de ideas: «Si aún subsiste alguna dificultad para compaginar la responsabilidad criminal de las personas jurídicas con la teoría jurídica del delito, pues peor para esta última»[13].

De este modo, sin pretender entrar en el debate sobre la conveniencia o no de establecer un sistema de responsabilidad penal de la persona jurídica, me concentraré en analizar las dos posturas de atribución y su compatibilización con el sistema penal vigente, conforme una mirada constitucional de la teoría del delito.

B. Sistemas de atribución de responsabilidad [arriba] 

Sistemas generales y principios básicos

En la tarea de compatibilizar los principios clásicos del derecho penal con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, se han desarrollado diferentes teorías de atribución de los hechos, de modo tal de que sea compatible con los lineamientos del sistema normativo represivo, partiendo de la premisa de admisión de las personas morales como sujetos pasibles de responsabilidad penal.

El primer modelo de atribución que veremos es el llamado vicarial o de transferencia, que asigna responsabilidad a la persona jurídica con la constatación de la comisión de un ilícito por parte de alguno de sus miembros en beneficio de esta. Por ello, este modelo transfiere la responsabilidad a la persona jurídica sin necesidad de requerir la verificación de un injusto propio ni de la culpabilidad. Para transferir los hechos delictivos a la empresa, señala Díez Ripollés[14], pueden requerirse que los hechos los cometan los directivos o administradores; que los hechos los cometan sus administradores, directivos o sus empleados debido a un defectuoso control o vigilancia de los primeros; o que los hechos los cometa cualquier persona a cuenta de la sociedad.

Este modelo, utilizado por el derecho privado y al que le resulta irrelevante la identificación de las personas físicas involucradas o su declaración de responsabilidad, infringiría el principio de responsabilidad por un hecho propio, pues se hace responder a la persona jurídica por un hecho ajeno. El injusto por los representantes o empleados de la persona jurídica es atribuido como injusto de la persona jurídica, sin que se lo haga en virtud de una intervención conjunta diferenciada sobre el mismo hecho delictivo.

Nieto Martín y Maroto Calatayud[15] recurren a la imagen antropomórfica para explicarlo, donde sus administradores son como su cerebro y sus manos; y agregan que de esta forma se resuelven todos los inconvenientes teóricos, pues la acción, el dolo o la culpabilidad de la persona natural que actúa en nombre de la jurídica se traslada a ella, respondiendo automáticamente cuando su representante ha cometido un delito en su provecho o en el marco de sus funciones.

Las ventajas de este modelo radicarían en dejar intacto el actual sistema de imputación, pero elude el núcleo del problema de valorar el contenido de injusto específico de las personas jurídicas con independencia del injusto específico de sus representantes o empleados[16].

Al respecto, como variante del modelo vicarial, hallamos la teoría del alter ego o de la identificación, respecto de la que señala Tiedemann: «Según la imagen propuesta por el Lord JusticeDenning, el agente superior (órgano, etc.) es considerado como “el cerebro” y el “alter ego” de la asociación, de manera que su actuación es también de la persona moral misma (doctrina de la identificación). Un agente subordinado, de rango inferior, no es más que “el brazo” de la entidad jurídica cuya responsabilidad penal no es pues personal sino basada en la idea de delegación o imputación (vicariusliability). Este concepto se ve alentado y reforzado por la admisión de una responsabilidad penal sin culpa o sin necesidad de probar la culpa (strictliability), y esto no es sólo para las agrupaciones sino también para los autores»[17].

Así, esta variante atribuye responsabilidad únicamente cuando el directivo de la persona jurídica ha llevado adelante la infracción, aun cuando esta consista en una omisión respecto de un hecho llevado a cabo por un inferior jerárquico, lo que da lugar a que la atribución de responsabilidad pueda ser efectuada como consecuencia de un defectuoso control o vigilancia.

Por otra parte, encontramos el modelo de la autorresponsabilidad o responsabilidad directa, que sostiene que las personas jurídicas responden por los ilícitos cometidos por ellas mismas; es decir, se exige un injusto propio de la persona jurídica, el que puede consistir en un delito societario, un defecto de organización concreto, una cultura corporativa defectuosa o una reacción defectuosa frente al hecho delictivo realizado por la persona física.

Esta responsabilidad puede sostenerse en cuatro criterios alternativos de imputación; a saber: el primero imputa a la persona jurídica el hecho materialmente realizado por sus representantes o empleados, como hecho propio. El segundo imputa al ente colectivo un defecto de organización concreto, el cual facilitara o no impidiera el hecho delictivo por parte de sus empleados o directivos, será pues este defecto de organización lo que constituya el hecho delictivo propio de la persona jurídica. El tercero imputa a la sociedad una cultura corporativa defectuosa, la cual fomenta o no impide la realización por parte de sus representantes o empleados hechos delictivos, esto es el núcleo del hecho delictivo atribuible a la empresa. El cuarto criterio, por último, imputa a la persona jurídica una reacción defectuosa frente al delito realizado por sus representantes o empleados, y es la ausencia de esta respuesta adecuada lo que constituirá el hecho delictivo atribuible a la sociedad[18].

Sobre su fundamento, señalaba Baigún que la persona jurídica: «cuenta con la posibilidad de gobernar los acontecimientos, manejar los hilos, las riendas, o “tener en sus manos” el desarrollo causal mediante la voluntad dolosa que planifica los medios y traza los objetivos. En la decisión institucional aparece la centralidad de la persona jurídica como motor del suceso delictivo, tanto en los casos de acción directa (exteriorización de una voluntad social dolosa limitada) como en los ejemplos en los cuales la actividad se desata a partir del acuerdo conformado (acción realizada por intermediarios)»[19].

Esto ha dado lugar a los llamados programas de cumplimiento o modelos de organización (complianceprogram), sobre los que se entenderá que constituyen el núcleo básico de la responsabilidad penal de las personas jurídicas[20].

Sin embargo, se alzaron críticas frente a estos criterios de imputación, que parecerían solucionar el problema de la responsabilidad por el hecho ajeno, pues presentarían otros inconvenientes, como pueden ser la aplicación de un derecho penal de autor, en el caso de los últimos dos criterios, o prescindir la imputación subjetiva[21].

Frente a estas críticas, Cuello Contreras señala que no deben confundirse la responsabilidad de la persona jurídica a través de la acción de su representante con la responsabilidad por el hecho de otro por dos razones. La primera, porque el representante, es decir, ese «otro», responde por su propio hecho. En segundo lugar, porque la responsabilidad penal de la persona jurídica no es caso de responsabilidad por el hecho de otro, dado que el órgano de esta, además de persona física con capacidad de cometer el delito por acción u omisión, el cual se le puede imputar a título de propia culpabilidad, es parte esencial de la persona jurídica y, de la misma manera que provoca efectos jurídicos para aquella, produce una lesión del bien jurídico constitutivo de delito que resulta imputable también a la persona jurídica en cuyo nombre actúa, de la que responderá esta sí pudo evitarlo a poco que se hubiesen operado los controles para evitar su mal funcionamiento[22].

Sin embargo, entiendo que esto no alcanza para explicar los casos, cada vez más frecuentes, de sucesiones de personas jurídicas, en los que la responsabilidad se trasladaría a la sociedad continuadora, puntualmente en los casos en los que lo único que subsiste en la actividad empresarial, pero no el administrador ni los dependientes[23].

El pretender que el defecto organizativo sea la base de la imputación, señala Robles Planas, resulta una ficción: «…el hecho no es propio de la persona jurídica porque ella no puede actuar con independencia de las personas físicas, de manes que el “defecto organizativo” es únicamente imputable a las personas físicas que los han provocado o podían haberlo evitado. Por ello, el denominado “modelo de la responsabilidad por el hecho propio” no es más que una versión refinada del “modelo de la responsabilidad por atribución o transferencia (vicarial)”: en todo caso, la responsabilidad por el defecto organizativo se transfiere de la persona física a la persona jurídica. Una mirada a las propuestas dogmáticas recientes sobre la responsabilidad penal de las personas jurídicas arroja como conclusión que en la práctica totalidad de ellas no se pretende negar ni ocultar que, en efecto, estamos ante una imputación de hechos ajenos incompatible con el principio de culpabilidad porque la persona jurídica en sí es incapaz de realizar y asumir “hechos propios”. Más bien tales propuestas tienen como objetivo prioritario el de incrementar el grado de responsabilidad y los deberes de cuidado de las personas físicas que dirigen la empresa, con el fin de, ahora sí, dirigirles expectativas de organización adecuada a la persona jurídica»[24].

Párrafo aparte merece el caso de las llamadas «empresas recuperadas por los trabajadores», en el que la continuidad del objeto social es asumida por los dependientes frente a la ausencia de los directivos durante el proceso previsto en el artículo 190 de la ley de concursos y quiebras (Ley N° 24.522) y que pudieran dar lugar a la expropiación definitiva para continuar la actividad en forma de cooperativas[25]. Esta forma sui generis de continuidad empresarial, podría constituir un obstáculo a las posturas que sostienen que la responsabilidad de la persona jurídica se extiende a la sociedad resultante.

Orce y Trovato[26] se preguntan qué sucede cuando la persona jurídica imputada por haber cometido un delito realmente se disolvió, liquidó, murió o quebró y se terminaron definitivamente todos los efectos civiles, comerciales y administrativos que pudieron haber existido. Responden a esto, señalando que probablemente lo que suceda es que pase el tiempo y la acción penal se extinga por prescripción, pero ello sería una forma desprolija de resolver los efectos prácticos. Ello, señalan los autores, es una muestra de que el legislador no pudo desprenderse de la concepción vicaria de la responsabilidad. Entienden que la responsabilidad penal nunca puede ser transmitida, ya que el principio de responsabilidad de las penas lo impide.

Sistemas de atribución de responsabilidad escogidos por la legislación penal argentina conforme las Leyes N° 26.683 y N° 27.401.

A poco que se observe, la sanción de la Ley N° 26.683 que incorporó el art. 304 al Código Penal de la Nación, establece para la atribución de responsabilidad penal de la persona jurídica privada un sistema de atribución por transferencia[27], pues la norma es clara en cuanto a que una serie de delitos determinados deben haber sido realizados en nombre, con la intervención o en beneficio de la persona ideal, lo cual como ya vimos podría tratarse de una responsabilidad objetiva.

Si bien en el mismo articulado más adelante señala que se tendrán en cuenta el incumplimiento de reglas y procedimientos internos, como así también la omisión de vigilancia, lo cierto es que a continuación señala que esta debe ser sobre la actividad de los autores y partícipes, lo que no hace otra cosa más que reafirmar que adopta el modelo de responsabilidad por transferencia, refiriendo solo a los programas de cumplimiento a los fines de graduar la sanción, pero no como forma de atribución de responsabilidad.

Asimismo, se ha señalado que tal como la norma remite a los delitos previstos en el artículo 303 del Código Penal, se requiere previo a responsabilizar a la persona jurídica, la comisión de un injusto por parte de una persona física[28], lo cual entiendo que no hace más que reafirmar el modelo de responsabilidad vicarial y subsidiaria.

La fórmula escogida por el legislador, en cuanto a que el fundamento de la responsabilidad de la persona jurídica debe reposar en que el injusto se haya cometido en su nombre, con su intervención o en su beneficio, direcciona el análisis de la conducta en sus directivos, administradores o integrantes de sus órganos de decisión, pues lo establecido en cuanto al incumplimiento de los controles para que esto suceda, como ya se dijo, resulta sobre la regulación judicial de la sanción y no sobre su declaración de responsabilidad.

Ahora bien, en caso de que el delito sea cometido como consecuencia de una decisión de un órgano de administración de la persona jurídica, es decir, con su intervención, lo cierto es que nada aporta aún con el defecto de organización que pueda atribuírsele, pues se la estaría responsabilizando por no haber puesto la debida diligencia en el control de un hecho ajeno, lo cual nos conduce al mismo razonamiento anterior, es decir, la responsabilidad por transferencia o vicarial.

Con posterioridad a la sanción de la Ley N° 26.683, la regulación introducida por el legislador mediante la Ley N° 27.401, no hizo otra cosa que reafirmar los conflictos que surgían de la primera, pues al entender que la persona jurídica sería responsable por los delitos que hubieren sido realizados, directa o indirectamente, con su intervención o en su nombre, interés o beneficio; aun cuando la persona física no contara con atribuciones para actuar en su nombre, pero dicha actuación le haya ocasionado un beneficio y esta hubiese ratificado su gestión, aún en forma tácita (artículo 2); continuando con la anterior fórmula en cuanto a la graduación de la pena en función del incumplimiento de reglas y procedimientos internos de la sociedad, la cantidad y jerarquía de los involucrados, la omisión de vigilancia y la extensión del daño causado; como así también la actitud posterior de la persona jurídica respecto del daño causado y su colaboración con las autoridades (artículo 8). Asimismo, exime de pena a las personas jurídicas, cuando hayan denunciado el delito como consecuencia de un procedimiento de detección e investigación interna; hubiesen implementado un sistema de control y supervisión (complianceprogram) que requiera un esfuerzo en su violación; y que haya devuelto el beneficio obtenido de ese ilícito (artículo 9).

Vemos que el legislador volvió así a establecer para la atribución de responsabilidad la mezcla del sistema vicarial con el de déficit organizacional, que surge de la falta de control y supervisión internos[29]. Una vez más, el legislador no ha reparado en los principios que rigen el sistema constitucional de derecho penal y no ha realizado una prolija labor legislativa que, debate mediante, permita superar las objeciones que se le pudieran formular a la norma.

Dado que la transferencia de responsabilidad por el hecho ilícito repugna el principio de culpabilidad y de personalidad de la pena, ya que la vinculación con el resultado sería meramente causal, a fin de respetar el sistema constitucional del delito, entiendo que no deja margen de opción que la atribución de responsabilidad por los hechos ilícitos debe ser efectuada en base a un defecto de organización, independientemente del otro inconveniente que este nuevo modelo nos plantea, que es la posibilidad de que la persona jurídica posea capacidad de culpabilidad.

Se ha señalado que cuando se busca imputar una actuación en «nombre» de la persona jurídica, debe considerarse, teniendo en cuenta las teorías del órgano o de la función, que también puede atribuirse esa actuación de otro sin recurrir a una transferencia de responsabilidades. Se suele admitir que la responsabilidad penal del órgano colectivo asume una «situación especial», ya que no es propiamente autónoma, ni exclusivamente vicarial. Se requiere que los sujetos respondan por aquello que está dentro de su propia competencia y no la de otros[30].

Sobre los inconvenientes del modelo de atribución por transferencia, señala Robles Planas: «Como fácilmente puede advertirse, este modelo de imputación implica la atribución de responsabilidad por hechos ajenos, sin necesidad de fundamentar reproche alguno frente a la propia persona jurídica (esto es, mera responsabilidad objetiva), algo totalmente censurado en la actual forma de concebir la responsabilidad penal. Ello, unido a que en los supuestos en los que por alguna razón no es posible atribuir responsabilidad completa a la persona física no habría posibilidad de transferir ninguna responsabilidad a la persona jurídica, provoca un rechazo doctrinal, cuando menos de principio, de este modelo.» y continúa: «Por lo acabado de afirmar, el modelo de la responsabilidad propia u originaria de la persona jurídica, al menos a priori, cobra cada vez más importancia teórica. En este modelo no se atribuye a la persona jurídica lo realizado por su representante, sino que la responsabilidad de la persona jurídica se construye a partir de la infracción de deberes propios que incumben exclusivamente a ésta y en esa medida puede hablarse de una “organización defectuosa de la empresa”. Como puede observarse, la aspiración última de este modelo es la de superar el defecto de atribuir responsabilidad objetiva a la empresa del que adolece el modelo anterior. A grandes rasgos puede afirmarse que el aludido conjunto de deberes cristaliza en una posición de garantía de vigilancia de la persona jurídica con respecto a la comisión de delitos: la responsabilidad de la persona jurídica es responsabilidad por infracción de deberes de control de lo que ocurre en su seno»[31].

De esta manera, entiendo que la construcción de responsabilidad más respetuosa de los principios del derecho penal debe ser formulada en base al modelo de autorresponsabilidad de la persona jurídica, identificándose con un defecto de organización de la persona jurídica, que el legislador argentino solo reservó para la eximición de pena. En base a ello, el injusto estaría formado, efectivamente, por un hecho específico descripto en la norma concreta, completado por un comportamiento omisivo que supone la ausencia de programas de control para evitar la comisión de ilícitos por parte de la sociedad, reprochando el derecho una deficiente administración que permita a las personas físicas que actúan dentro de sus sistemas lesionar bienes jurídicos penalmente tutelados[32].

Ello, sin embargo, también presenta inconvenientes, sobre todo en considerar la infracción de la eficaz organización como conducta típica del delito que se trate y, consecuentemente, en la constitución de la persona jurídica en un amplio garante de la vigilancia penal.

Así las cosas, más allá del problema de constituir a la persona jurídica en un garante de vigilancia, considero que en la dificultad para armonizar la responsabilidad penal de estos entes con la teoría clásica del delito, la fórmula compatible con nuestra legislación que se presenta como más respetuosa de los principios que rigen en materia penal sustantiva, es la que propone la responsabilidad a partir de un defecto de organización, que también podrá corresponderse de mejor forma con el principio de culpabilidad, sobre la base de un concepto amplio de esta, orientado a categorías sociales y jurídicas. La culpabilidad se fundaría, así, en la lesión al deber de vigilancia del órgano, que ya se encuentra como forma de culpabilidad en el derecho penal en la actio libera in causa.

Luego del análisis crítico reseñado, debo mencionar que el avance legislativo en esta dirección nos presenta el desafío académico de construir una figura que sea respetuosa de los presupuestos constitucionales, puesto que ellos resultan la base fundamental del Estado de Derecho y cuya inobservancia podría acarrear mayores problemas que los que se pretenden solucionar.

Notas [arriba] 

[1] Abogado. Especialista en derecho penal por la UBA. Magister en derecho penal por la universidad de Sevilla. Profesor adjunto interino de parte especial del derecho penal de la UBA. Profesor adjunto de derecho penal del programa UBA XII. Profesor adjunto regular de parte especial del derecho penal de la UAI. Jefe de trabajos prácticos de parte especial del derecho penal de la Universidad de Belgrano.
[2] PEREZ ARIAS, Jacinto; Sistema de atribución de responsabilidad penal a las personas jurídicas; Ed. Dykinson; Madrid, 2014; pág. 51 yss.
[3] BAIGÚN, David; La responsabilidad penal de las personas jurídicas (ensayo de un nuevo modelo teórico); Ed. Depalma, Buenos Aires, 2000, pág. 1.
[4] BARBERO SANTOS, Marino, “¿Responsabilidad penal de la empresa?” en Estudios de Derecho Penal Económico, Ediciones de la Universidad de Castilla La Mancha, Arroyo Zapatero, L y Tiedemann, K. editores, Cuenca, 1995, pág. 25 y ss.
[5] BARBERO SANTOS, M; ob. Cit. pág. 27.
[6] «Artículo 10.1. Cada Estado Parte adoptará las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, a fin de establecer la responsabilidad de personas jurídicas por participación en delitos graves en que esté involucrado un grupo delictivo organizado, así como por los delitos tipificados con arreglo a los artículos 5, 6, 8 y 23 de la presente Convención. 2. Con sujeción a los principios jurídicos del Estado Parte, la responsabilidad de las personas jurídicas podrá ser de índole penal, civil o administrativa. 3. Dicha responsabilidad existirá sin perjuicio de la responsabilidad penal que incumba a las personas naturales que hayan perpetrado los delitos. 12 4. Cada Estado Parte velará en particular por que se impongan sanciones penales o no penales eficaces, proporcionadas y disuasivas, incluidas sanciones monetarias, a las personas jurídicas consideradas responsables con arreglo al presente artículo». www.unodc.org.
[7] Ver https://www.unodc.org/ pdf/corruption/publications _unodc_convention-s.pdf.
[8] «Artículo 2: Cada Parte tomará las medidas que sean necesarias, de conformidad con sus principios jurídicos, para establecer la responsabilidad de las personas morales por el cohecho de un servidor público extranjero» https://www.oecd.org/ daf/anti-bribery/ConvCombat Bribery_Spanish.pdf.
[9] DIEZ RIPOLLÉS, José Luis; “La responsabilidad penal de las personas jurídicas. Regulación Española” en Indret: Revista para el Análisis del Derecho, ISSN-e 1698-739X, Nº. 1, 2012, 33 págs. (consultado 25/05/18).
[10] BAIGÚN, D; ob. Cit.
[11] TIEDEMANN, Klaus; “Responsabilidad penal de las personas jurídicas” en Anuario de Derecho Penal 1996; José Hurtado Pozo director; Universidad de Friburgo; pág. 97-126. http://perso.unifr.ch/ derechopenal/anuario/ numeros#1996 (consultado 9/7/18).
[12] La legislación argentina ha reconocido en determinadas, pero numerosas circunstancias la responsabilidad penal de las personas jurídicas, aún pese a las disposiciones del antiguo art. 43 del Código Civil, como por ejemplo la que surge de la Ley N° 12.906 (de Monopolios): en la que se previó, en su art. 3 , la aplicación de la pena de multa cuando los hechos hubieran sido cometidos por los directivos de las personas de existencia ideal y cumplidos en su nombre, con la ayuda o con beneficio de la persona jurídica, con medios que ésta hubiera facilitado; la de la Ley N° 14.878 (de Vinos): en la que en su art. 25 se dispuso que puede inhabilitarse a las personas de existencia ideal en caso de reincidencia en las infracciones previstas en esa norma; la Ley N° 15885 (de Fondos Comunes de Inversión): en cuanto en su art. 39 se sancionan con penas de multa las infracciones cometidas, facultando a los jueces a disponer el inmediato cese temporal o definitivo de la entidad infractora; la Ley N° 18.425 (de promoción comercial y desarrollo de supermercados): que en el art. 21 se establece la posibilidad de aplicar a los infractores sanciones que podrán llegar a la cancelación de la inscripción y todos los beneficios otorgados por la ley, sancionándose también a las personas de existencia ideal; la Ley 18.829 (de Agentes de Viajes): en la que se determina que sus disposiciones se aplican a las personas físicas y jurídicas que desarrollen esa actividad en el territorio nacional, estableciendo en sus arts. 10 , 11 y 12 penas de multas por distintos tipos de infracciones a la ley, en tanto que el art. 13 señala que la sanción de suspensión para operar podrá transformarse en cancelación de licencia o clausura del local; la Ley N° 22.338 (Régimen Penal Cambiario): en la que en su art. 2 inc. f se prevé que cuando el hecho hubiese sido ejecutado por representantes, directivos, síndicos o miembros del consejo de vigilancia de una persona de existencia ideal, ésta "también será sancionada de conformidad con las disposiciones de los inc. a y e"; la Ley N° 19.511 (de Metrología): cuyo art. 19 establece la responsabilidad de toda persona física o jurídica que debe hacer uso de instrumentos de medición, de mantenerlo en perfecto estado, señalando asimismo que cuando la infracción hubiera sido cometida en nombre o beneficio de una sociedad o asociación  o con intervención de alguno de sus órganos , la entidad será sometida a los procedimientos y sanciones de la ley. Las penas previstas son de multa y decomiso del material utilizado; la Ley N° 19.882(de Identificación de Mercaderías): la que regula en su art. 12 inc. d las específicas sanciones aplicables a las personas jurídicas; la Ley N° 20.425 (de Inseminación Artificial de Animales): cuyo art. 5 impone pena de multa a toda persona física o jurídica que infrinja las disposiciones de la ley; la Ley N° 20.680 (de Abastecimiento): cuyo art. 8 establece que "Cuando las infracciones que se penan en esta ley hubieren sido cometidas en beneficio de una sola persona jurídica, asociación o sociedad, se le dará carácter de parte (...) En los casos de condena a una persona jurídica, asociación o sociedad se podrán imponer como sanción complementaria la pérdida de la personería y la caducidad de las prerrogativas que se le hubiesen acordado"; la Ley N° 20.974 (de Identificación del Potencial Humano de la Nación): cuyo art. 40 establece que será reprimida con multa "... a) La persona física o colectiva que estando obligada a proporcionar datos que le solicite el Registro Nacional de las Personas no lo hiciere o lo falseare"; la Ley N° 22.262 (de Defensa de la Competencia): cuyo art. 42 discrimina las penas según que las infracciones hubiesen sido cometidas por personas físicas o por los directores, representantes legales, mandatarios, gerentes, síndicos o miembros del consejo de vigilancia de personas de existencia ideal. En este último caso, establece que la pena de multa se hará efectiva solidariamente sobre el patrimonio de la persona ideal y sobre el patrimonio particular de los que hubieran intervenido en el hecho; en tanto que la pena privativa de la libertad será aplicada a éstos; la Ley N° 23.771 (Régimen Penal Tributario y Fiscal): cuyo art. 12 establece que cuando se trate de personas jurídicas de derecho privado, sociedades, asociaciones u otras entidades de la misma índole, la pena de prisión por los delitos previstos en la ley corresponderá a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin formular esa distinción con relación a la pena de multa con la que se conmina ciertas conductas; la Ley N° 24.051 (de Residuos Peligrosos): en cuanto establece que cuando algunos de los delitos tipificados por esa ley fueran cometidos "por decisión de alguna persona jurídica", la pena se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes de la misma que hubiesen intervenido en el hecho, "sin perjuicio de las demás responsabilidades penales que pudiesen existir"; la Ley N° 24.192 (de Prevención y Represión de Violencia en Espectáculos Deportivos): cuyo art. 11 prevé la pena de multa accesoria en aquellos supuestos en que el delito de que se trate hubiera sido cometido por un director o administrador de un club deportivo, dirigente, miembro de comisiones directivas o subcomisiones, en ejercicio u ocasión de sus funciones. Establece además la norma citada que la entidad deportiva "será responsable en forma solidaria de la pena pecuniaria que correspondiere"; la Ley N° 24.557 (de Riesgos del Trabajo): en la que se establece que cuando se trate de personas jurídicas, la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios o representantes que hubiesen intervenido en el hecho punible, sin formular esa aclaración en orden a la pena de multa con la que se reprime ciertas conductas; la Ley N° 24.769 (Régimen Penal Tributario): cuyo art. 14 establece que cuando alguno de los hechos previstos en la ley hubiere sido ejecutado en nombre, con la ayuda o en beneficio de una persona de existencia ideal, una mera asociación de hecho o un ente al que, a pesar de no tener calidad de sujeto de derecho, las normas le atribuyan condición de obligado, la pena de prisión se aplicará a los directores, gerentes, síndicos, miembros del consejo de vigilancia, administradores, mandatarios, representantes o autorizados que hubiesen intervenido en el hecho punible, "inclusive cuando el acto que hubiere servido de fundamento a la representación sea ineficaz"; entre otras.
[13] Apud TIEDEMANN, Klaus; ob. Cit. pág. 111.
[14] DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis; ob. Cit. pág. 5.
[15] NIETO MARTÍN, Adrián y MAROTO CALATAYUD, Manuel; “Lección 35” en Curso de Derecho Penal parte general; 3ª edición; Demetrio Crespo y Rodríguez Yagüe coordinadores; Ed. Experiencia; Barcelona, 2016; pág. 549-570.
[16] DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis. Ob. Cit. pág. 7.
[17] TIEDEMANN, Klaus; “Responsabilidad penal de las personas jurídicas” en Anuario de Derecho Penal 1996; José Hurtado Pozo director; Universidad de Friburgo; pág. 97-126. http://perso.unifr.ch/derechopenal/anuario/numeros#1996 (consultado 9/7/18).
[18] DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis; ob. Cit. pág. 8.
[19] BAIGÚN, David; ob. cit. pág. 191.
[20] NIETO MARTÍN, Adán y MAROTO CATALAYUD, Manuel; ob. Cit. pág. 558/559.
[21] DÍEZ RIPOLLÉS, José Luis; ob. Cit. pág. 9.
[22] CUELLO CONTRERAS, Joaquín; “El significado de la acción (u omisión) de la persona física para la responsabilidad penal de la persona jurídica” en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología 15-03 (2013). IAIC-UGR. http://criminet.ugr.es/ recpc/index.html(consultado 9/7/18).
[23] En el ámbito de la República Argentina, la Ley N° 27.401 en su artículo 3 establece que la responsabilidad penal de la persona se sucede por fusión, absorción, escisión o cualquier otra forma de modificación societaria hacia la persona jurídica continuante, sin límite alguno; cuestión que podrían implicar una clara responsabilidad por el hecho del otro. La Sala II de la Cámara Nacional en lo Penal Económico ha sostenido en el fallo “Cía. Swift De La Plata” (18/9/1972) que la acción penal contra la persona jurídica no se extingue por disolución al fusionarse con otra compañía: «En el patrimonio de Swift no solamente se involucran las obligaciones, en sentido estricto, civiles y comerciales, sino también los delitos y cuasidelitos civiles y, por ende, asimismo, los delitos y contravenciones de naturaleza pena, esto es, las consecuencias que deriven de un proceder de esta naturaleza (…) De admitirse la aplicación del art. 59, inc. 1, C.P., se tornaría sumamente fácil eludir la responsabilidad penal en las personas jurídicas, porque bastaría que las personas físicas provocaran por su propia voluntad y conforme a las facultades que le otorga la ley comercial, la disolución de la sociedad, para impedir el ejercicio, por parte del Estado, de su pretensión punitiva».
[24] ROBLES PLANAS, Ricardo; “El hecho propio de las personas jurídicas y el Informe del Consejo General del Poder Judicial al Anteproyecto de Reforma del Código Penal de 2008” en InDret, Revista para el Análisis del Derecho N° 2 (2009); p.5. http://www.indret.com/ pdf/622.pdf(consultado 8/7/18).
[25] En el ámbito de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires se aplica le Ley N° 238/99 que prevé la expropiación temporal de un inmueble, la que ha sido aplicada para dar respuesta a la problemática de la recuperación de empresas por los trabajadores en la ciudad, fenómeno que nació como consecuencia de la crisis económica e institucional por la que atravesó la República Argentina en el año 2001. En el año 2003 la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires sancionó la Ley N° 1171, que incorporó el artículo 9 bis a la ley general de expropiaciones de la ciudad, estableciendo un valor de referencia para las empresas recuperadas por los trabajadores, lo que nos habla de una situación generalizada y prevista por la ley.
[26] ORCE, Guillermo y TROVATO, Gustavo F.; “El compliance como la fidelidad al Derecho de la empresa. Aciertos y problemas de la ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas” en Revista de Derecho Penal y Criminología, número 4, año VIII (mayo 2018); Eugenio Raúl Zaffaroni, dir.; Ed. Thomsom Reuters-La Ley; Buenos Aires.
[27] ROBIGLIO, Carolina; “El art. 304 del Cód. Penal: Responsabilidad penal de las personas jurídicas” en Tratado de lavado de activos y financiación del terrorismo. Prevención, investigación y represión; Humberto Bertazza y Francisco D´Albora directores; Ed. La Ley; Buenos Aires, 2012, tomo I; pág. 447-512.
[28] ROBLIGLIO, Carolina; Ibidem.
[29] En contra de esta postura se sitúa Abraldes, quien se apoya en los debates parlamentarios en oportunidad de la sanción de la Ley N° 27.401, señalando que se trata de una responsabilidad penal asumida por la actuación de sus dependientes y representantes, de donde viene el nombre de “vicarial”, pero no repara en la cuestión de compatibilizar con los principios básicos de la imputación penal que se derivan de una interpretación constitucional de la Teoría del Delito. Según el autor, Gustavo Aboso coincide con esta postura al referir que la persona jurídica deberá responder cuando sus órganos societarios, representantes o mandatarios hayan actuado en nombre y beneficio de ella, pero tampoco pareciera advertirse los problemas que aquí se manifiestan. Ver: ABRALDES, Sandro; “La responsabilidad penal de las personas jurídicas privadas” en Responsabilidad penal de las personas jurídicas privadas (AAVV), Daniel Roque Vítolo director; Ed. RubinzalCulzoni, Santa Fé (Arg.); 2018; pág. 86-87
[30] YACOBUCCI, Guillermo J; “La empresa como sujeto de imputación penal” en La Ley Revista de Derecho Penal y Criminología; Año VIII, número 2; marzo 2018 (E.R.Zaffaronidir.); Buenos Aires; pág. 77-83.
[31] ROBLES PLANAS, Ricardo; “¿Delitos de personas jurídicas?” en Revista Para el Análisis del Derecho InDret; 2/2006; pág. 5/6. http://www.indret.com/ pdf/344.pdf (consultado 5/6/18).
[32] FRAGA GÓMEZ, Olga; “Responsabilidad penal de las personas jurídicas. Los modelos de organización y gestión, “compliance”, en el proyecto de reforma del Código Penal de 2013” en Cuaderno Electrónico de Estudios Jurídicos; número 1 (2013); pág. 43/80. http://ceej.es/pdf/ diciembre13.pdf (consultado 7/7/18).