Mendoza, 25 de Septiembre de 2018.-
SOBRE LA PRIMERA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:
I.- Que a fojas 404 el Dr. Damián Scofianza, por la parte actora, interpone recurso de apelación contra la sentencia de fojas 388/402 que rechaza la demanda deducida por la Sra. Elena Zapater contra EDEMSA y contra el Sr. Carlos Guerrero Pérez, con costas.
A fojas 412 la Cámara ordena expresar agravios al apelante por el plazo de ley (Art. 136 del C.P.C).
II.- Que en oportunidad de expresar agravios a fojas 419/ 421, el Dr. Damián Scofianza, por la parte actora, se queja del rechazo de la demanda contra el Sr. Guerrero Pérez fundado en que, para la juez, no toda actividad peligrosa conlleva un riesgo intrínseco que la torne riesgosa en los términos del art. 1.757 del Código Civil y Comercial, y en la imprudencia del Sr. Vidal rompe el nexo causal, siendo su conducta la causa del accidente.
Sostiene que la metalurgia configura una actividad riesgosa en sí, toda vez que la manipulación de instrumentos eléctricos, aceros, trabajos en altura, etc., podrían en su caso generar daños a quien no la manipule correctamente; que el análisis de la Sra. Juez es correcto, pero totalmente desviado de cuál debía ser el punto central: que lo importante no es si la actividad metalúrgica es riesgosa, sino que la exposición a determinadas circunstancias en este caso la proximidad a un tendido eléctrico de media tensión torna cualquier actividad riesgosa; que por ello si la metalurgia es o no riesgosa carece de total relevancia, dado que está creado por los cables eléctricos que, sin conocimiento del Sr. Vidal se deslizaban a escasos metros de donde realizaba el trabajo.
Alega que el Sr. Vidal fue expuesto intencionalmente a una actividad riesgosa, sin su conocimiento por el Sr. Guerrero, quien contraviniendo toda normativa de control, tanto municipal como la del Ente Regulador Eléctrico, manda la construcción de un tinglado que no configura por sí un acto riesgoso, pero dadas las circunstancias es potencialmente mortal; que el riesgo fue creado por el demandado, sin ningún conocimiento del Sr. Vidal.
Indica que no hubo culpa de la víctima como eximente de responsabilidad; puntualiza que la juez se basa en que como el Sr. Vidal era metalúrgico, debe conocer los riesgos propios de su profesión y que incluirían los cableados de Edemsa, todo ello en el marco de un contrato de obra que exime al locatario; alega el apelante que el Sr. Guerrero conoce ampliamente sus labores metalúrgicas tanto que el demandado confió en su pericia para realizar las labores en el galpón; que lo que no podía conocer Vidal es que estaba siendo expuesto a un riesgo mayor y que aún con toda la experticia suficiente en la materia no conseguiría prever.
Sostiene que existió un contrato de obra entre el Sr. Vidal y el Sr. Guerrero, aún cuando no fuera firmado y que su parte no desconoce; que dado que los hechos demuestran que se trató efectivamente de uno, no desvirtúa de ninguna manera lo expresado hasta el momento; que el locador debió haber puesto en su conocimiento todas las circunstancias que podrían haber perjudicado la construcción del galpón, es decir, debió obrar de buena fe.
Además, se agravia del rechazo de la demanda contra EDEMSA; al respecto, puntualiza el recurrente que EDEMSA debió realizar controles sobre sus líneas y advertir que existen construcciones que las invaden, que esos controles deberían ser periódicos e intimar a la destrucción del galpón; que la construcción del Sr. Guerrero ya llevaba más de de diez años; que la prestadora del servicio debe realizar un control que no es sino fiscalizar que se cumpla la normativa por ella impuesta.
Agrega que no puede excluirse de la responsabilidad de control que sobre ella pesa, máxime cuando su obrar desidioso le costó la vida a una persona; que cuando menciona la Ley 24.240 no lo hace a fin de que se aplique al caso, sino para referir que debe valorarse la desidia con la que actúa EDEMSA aún cuando la normativa legal le impone un control exhaustivo y meticuloso de sus líneas, por tratarse de un proveedor y ser una actividad que lleva un riesgo apabullador.
III.- Que a fojas 423 se ordena correr traslado a la contraria de la expresión de agravios.
A fojas 425/428 la Dra. Silvana Pannocchia, por EDEMSA, contesta el traslado conferido. Sostiene que el apelante no rebate ni cuestiona los argumentos esgrimidos en primera instancia y que ignora el funcionamiento del sistema compuesto por la línea de media tensión, la servidumbre de electroducto y la zona de seguridad anexa y que no existe legalmente deber de control en cabeza de EDEMSA, tal como lo plantea el actor.
A fojas 430/431 la Dra. María Laura Gherzi, por Allianz Seguros, contesta el traslado indicado y solicita que el recurso de apelación sea rechazado; señala que la actora insiste en el concepto de actividad riesgosa y le endilga la misma tanto al demandado como a EDEMSA, pero que en ningún momento intenta desvirtuar o atacar la configuración de la eximente (hecho de la víctima); alega que fue el demandado Guerrero Pérez quien incumplió con la Ley Provincial N° 5.518, que el mismo no cuenta con energía eléctrica para abastecer el galpón, cuya construcción por su parte figura como clandestina por la Municipalidad por no encontrarse habilitada; que la víctima actuó con negligencia e impericia, lo que determinó su fallecimiento.
El demandado Guerrero Pérez no contesta el traslado de los agravios.
IV.- Que a fojas 439 se llama autos para sentencia, practicándose a fojas 440 el correspondiente sorteo de la causa.
V.- Tratamiento de los agravios relativos a la responsabilidad de EDEMSA.
Que los agravios que vierte la parte actora recurrente en su escrito de fojas 419/421 son insuficientes para modificar la decisión de primera instancia, en lo relativo a la falta de responsabilidad de EDEMSA en el caso, conforme expongo a continuación. Tal como fija la plataforma fáctica la parte actora en su demanda de fojas 12/15, la Sra. Elena Elizabeth Zapater, esposa del causante, Sr. Juan José Vidal, demanda a EDEMSA y al Sr. Carlos Marcelo Guerrero Pérez los daños derivados de la muerte de su esposo en oportunidad de realizar un trabajo en el galpón ubicado en calle Chacabuco 870 de Guaymallén, Mendoza, de propiedad del codemandado Guerrero Pérez. En el escrito en cuestión, se menciona que el Sr. Vidal estaba trabajando en dicho galpón colocando unos caños estructurales en un techo de chapa, que durante la tarea el Sr. Vidal le acercó un caño a su hermano Juan Vidal y que en ese movimiento el caño pasa cerca de un cable de alta tensión que se encontraba instalado a escasos dos metros del galpón en cuestión y que producto de ello, el Sr. Juan Vidal recibió una descarga eléctrica que le causó la muerte en forma inmediata; que el Sr. Guerrero expuso al Sr. Vidal a una tarea riesgosa sin avisar, resultando aplicable la responsabilidad que emerge del art. 1.113 del Código Civil respecto del dueño o guardián de la cosa por dichos riesgos. En el punto referido al derecho invocado, se menciona el art. 1.109 del Código Civil y el art. 75 de la Constitución Nacional.
Nada dice respecto de la responsabilidad de EDEMSA.
Tal como lo expusiera más arriba, en la apelación, la recurrente expone que EDEMSA falló en el control que debía realizar, permitiéndose, con tal omisión, una construcción antirreglamentaria del galpón avanzando sobre el mínimo de distancia permitido para la construcción de paredes cercanas a las líneas de media tensión.
No hay duda que la electricidad a la que resultan aplicables las disposiciones referentes a las cosas presenta, una condición especialmente riesgosa que somete a quienes la utilizan como dueños o guardianes a las consecuencias legales previstas en esa norma, lo propio ocurre con las líneas conductoras de electricidad. Por el contrario, el usuario de energía eléctrica sólo sería responsable, si el daño se produce por defectos en las instalaciones o deficiencias en caños, juntas, etc., que se introducen en la propiedad, es decir dentro de la canalización que él debe controlar y no en las canalizaciones externas que son de propiedad y cuidado de la compañía de electricidad. (Suprema Corte de Justicia de Mendoza, Sala I, expte. N° 104.947, “EDEMSA en J°... Castro de Ibarra, Juana Martha C/EDEMSA P/D. y P. S/ Inc. Cas.”, 19/04/2.013)
Desde el punto de vista gramatical, no pueden caber dudas que riesgo y vicio de la cosa constituyen dos expresiones que aluden a conceptos distintos. Riesgo es la contingencia o proximidad de un daño, ya que correr un riesgo significa estar expuesto a sufrir un daño; el vicio, en cambio, es un defecto, imperfección o anomalía, que a su vez puede ser de fabricación, funcionamiento o conservación, que presenta una cosa y que la torna inapta o impropia para su destino o utilización de acuerdo con su naturaleza (doctrina del art. 2.164 del Código Civil). No interesa cómo es la cosa, sino qué manera se produjo el daño. Una cosa puede generar riesgo sin mediar nada irregular, por lo que no es necesario probar el funcionamiento anormal de la misma, que bien pudo no haber existido (TRIGO REPRESAS, Félix – LOPEZ MESA, Marcelo, “Tratado de la responsabilidad civil”, Buenos Aires, La Ley, 2.004, Tomo III, pág. 308 y 347/348). El riesgo previsto por el art. 1.113 2° párrafo 2° parte del Código Civil debe determinarse, en cada caso concreto, conforme a las circunstancias en que el daño se produce. La responsabilidad de la prestataria del servicio eléctrico (propietaria del fluido) no solo deriva de su eventual carácter de dueña de las instalaciones sino también de la obligación de supervisión que resulta inherente a su actividad, la cual le exige ejercer una razonable vigilancia de las condiciones en las que el servicio se proporciona, siendo materia discutible hasta dónde llega ese deber de vigilancia y control a su cargo. (PREVOT, Juan M., “Electricidad, riesgo, eximentes y responsabilidad”, La Ley Litoral 2.006 – 1.282)
A fojas 207/211 se glosa el informe del EPRE. Se expresa en el mismo que como el cable que ocasionara el accidente es de media tensión, la distancia a respetar desde el cable es de dos metros, que la normativa ET 90 que se utiliza para su determinación incluye dicha franja en la denominada zona de electroducto donde para minimizar los riesgos se prohíbe en ésta la existencia de cualquier tipo de construcción permanente o no, cualquiera sea su destino; que se prevé otra franja llamada zona de seguridad, adyacente a cada lado del electroducto donde se permiten construcciones permanentes o no, cualquier sea su destino, de una sola planta con una altura máxima de 4 metros, sin balcones sobresalientes ni terrazas que posibiliten acceder a las partes bajo tensión. Por lo que la distancia a respetar en este caso es de 2 metros más (total 4 metros desde el cabe de 13,2 KV); que la línea se observa en buen estado de conservación.
De la pericia del ingeniero mecánico de fojas 248/256 puede extraerse que la línea eléctrica donde ocurrió el accidente fatal es una línea de 13.2 KV cuya tipología constructiva es de conductores desnudos de disposición planar de un ancho aproximado de dos metros de distancia entre los mismos, que tiene soportes de suspensión y retención de hormigón armado con crucetas de hormigón armado y postes de suspensión de madera, conforme al croquis que se adjunta. En lo que aquí interesa, el perito a fojas 249 expone que el eje de la línea de media tensión a la pared este del galpón, lugar donde se encontraba el occiso al momento de recibir la descarga eléctrica que le ocasionó la muerte es de 1,71 metros, distancia tomada desde el eje de la columna de retención y seccionamiento a la pared de mampostería. Asimismo, el perito señala que de acuerdo a las especificaciones técnicas de EDEMSA, la línea guarda las dimensiones normales que debe tener una línea este tipo en lo que respecta a la separación de cables y altura de conductores.
Efectuadas estas necesarias consideraciones sobre algunos medios de prueba rendidos en la causa, que demuestran palmariamente la solución del caso, y en función de los agravios que desarrolla en su apelación, los argumentos que proporciona el apelante, además de introducir cuestiones novedosas en la alzada, o al menos no fueron planteadas suficientemente en la demanda, como es la cuestión del control que le atribuye a EDEMSA, no logran desvirtuar un tema central que es que no se ha acreditado la existencia de vicios en el tendido eléctrico con el que tomó contacto el Sr. José Vidal, que hubiesen tenido aptitud suficiente para producir el luctuoso desenlace, que es, precisamente, el nudo central del fundamento de la decisión de grado, que fue una de las defensas que opone EDEMSA al contestar la demanda.
En la jurisprudencia, se ha dicho que “la empresa proveedora de energía eléctrica no puede ser responsabilizada por la muerte de quien resultó electrocutado al realizar tareas de albañil, pues, siendo que las instalaciones no presentaban vicios y cumplían con la reglamentación vigente, debe concluirse que existió un hecho de la víctima que tuvo aptitud suficiente para fracturar el nexo causal, siendo que el común de la población conoce el riesgo potencial de la electricidad y las mínimas medidas de seguridad que deben adoptarse para manipular el cableado”. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, 27/09/2010, “Zarate, Francisca Rosalía y otros c. Edesur S.A.”, DJ 02/02/2011, 63; puede verse: Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Mendoza, sala I, 19/02/2.010, “Jofré, Carina F. y otros c. Edemsa S.A.S.”, RCyS 2010-VI , 143, con nota de Tomás Ignacio González Pondal; Tercera Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Minas, Paz y Tributario de Mendoza, expte. N° 52.251, “Tapia, Claudio Fabián c/EDEMSA y otros p/D. y P.”, 16/02/2018) Reitero que la demanda está planteada en torno a la responsabilidad por riesgo que emerge del art. 1.113 2° párrafo 2° parte del Código Civil derogado, hoy contemplada en los arts. 1.757/58 del Código Civil y Comercial de la Nación. Desde esta perspectiva, la apelante no se hace cargo de las conclusiones de la sentencia acerca de la eximente que tiene por probada respecto a esta demandada, sin perjuicio de lo que diré al respecto al tratar la responsabilidad del codemandado Guerrero Pérez.
En su contestación de demanda, EDEMSA plantea no sólo el hecho del damnificado sino el hecho de un tercero (propietario del inmueble) por quien no debe responder; el apelante focaliza su atención en la falta de control, incurriendo en un defecto de técnica recursiva a los términos del art. 137 del C.P.C.. Aun así, parece bastante evidente que no es EDEMSA, prestadora del servicio público de provisión de energía eléctrica, quien debe controlar que las personas construyan reglamentariamente y a las distancias mínimas exigidas, lo que parecería que corresponde a la Municipalidad.
VI.- Tratamiento de los agravios relativos a la responsabilidad del Sr. Guerrero Pérez. Que deslindada la responsabilidad de EDEMSA, ingresaré en el análisis de los agravios vinculados a la responsabilidad que se le atribuye al codemandado, Sr. Carlos Marcelo Guerrero Pérez, propietario del galpón donde se hiciera la obra que motivó la muerte del Sr. José Vidal y quien, además, resultara ser el comitente o dueño de la obra mencionada, anticipando mi opinión parcialmente favorable a la pretensión recursiva de la Sra. Zapater.
Es un hecho no controvertido, tal como se desprende de la demanda y de la contestación del Sr. Guerrero Pérez de fojas 94/ 100, que entre el Sr. Juan José Vidal, de profesión metalúrgico, y el codemandado celebraron un contrato de obra consistente en la realización de un techo de chapa, cierre perimetral y portón en un galpón ubicado en calle Chacabuco 870 de Guaymallén, propiedad del demandado. Precisa el propio Sr. Guerrero Pérez que para el mes de noviembre de 2.013 se encontraba realizado el techo y el portón del galpón, faltando el cierre perimetral; que éste consistía en realizar una estructura de chapa entre las paredes de cierre y el techo, es decir, colocar entre las paredes y el techo en forma horizontal caños de estructura de 6 metros, los que se apoyan en las columnas o caños de perforación; que tenían andamios y escaleras para poder soldar los caños a las vigas; que el día 26/12/2.013 siendo las 18.00 hs Juan José Vidal se encontraba trabajando, realizando el trabajo encomendado y que lo ayudaba su hermano, Sr. Raúl Vidal; que ambos se encontraban colocando unos caños estructurales de 60 por 40 metros, y mientras él se encontraba soldando un caño, su hermano, Juan José Vidal, le quiso pasar un caño y éste al ser largo tocó un cable de alta tensión, provocándole la muerte.
Ahora bien, mientras la actora señala que el Sr. Vidal fue expuesto a un riesgo sin ninguna advertencia por parte del propietario codemandado, éste alega que hubo un hecho del propio damnificado que se convirtió en causa del hecho dañoso que terminara con su vida. Le endilga negligencia al Sr. Juan José Vidal a los términos del art. 1.113 del Código Civil. La juez consideró que se había configurado la “culpa de la víctima” como eximente total de responsabilidad, en la evaluación de ese marco normativo.
Desde el punto de vista de la relación de causalidad, el hecho de la víctima puede ser la causa exclusiva del daño, o bien, puede haber contribuido sólo parcialmente en la producción del daño; en este último supuesto, la conducta de la víctima interviene como concausa del daño. Si media configuración del hecho de la víctima como concausa del daño, el demandado sólo responderá en la medida en que su hecho contribuyó causalmente al resultado dañoso; en la proporción restante el daño deberá ser soportado por el perjudicado, es decir, queda sin resarcir. El demandado debe resarcir la mitad del perjuicio cuando la incidencia causal de ambos hechos es igual o bien, si media real imposibilidad práctica para comparar la influencia que cada uno ha tenido en el resultado nocivo. (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Actuaciones por daños”, Buenos Aires, Hammurabi, 2004, pág. 166 y 167; TRIGO REPRESAS, Félix A., “Concurrencia de “riesgo de la cosa” y de culpa de la víctima”, LA LEY 1993-B, 306 - Responsabilidad Civil Doctrinas Esenciales Tomo II, 1069).
Cabe precisar que el hecho de la víctima debe reunir una serie de requisitos para que libere total o parcialmente de responsabilidad: a) Debe ser la causa adecuada. El hecho de la víctima libera de responsabilidad siempre que se constituya en la verdadera cusa adecuada del perjuicio. Ninguna influencia tiene la conducta de la víctima si no ha sido la causa adecuada del perjuicio, en forma exclusiva o concurrente. Cuanto esto último ocurre, el hecho de la víctima asume el carácter de mera circunstancia, irrelevante para la producción del resultado final, por lo que carece de toda virtualidad eximitoria para el sindicado como responsable; b) El hecho de la víctima no debe ser atribuible al demandado. Si el hecho de la víctima se debió al demandado, no resulta idóneo para eximir de responsabilidad, ya que el accionado no debió provocar la realización de esa conducta por el damnificado. En otras palabras, cuando el hecho de la víctima es imputable al demandado, la acción de aquélla se presenta como una mera consecuencia del acto del ofensor, resultando inepta para liberar al responsable; c) El hecho de la víctima debe ser cierto. Cualquier elemento o inducción no muy claros o definidos no son suficientes para considerar la existencia del hecho de la víctima sin mayores ponderaciones, y que las presunciones legales se levantan sólo ante pruebas convincentes que no dejen lugar a dudas. Si el juez tiene dudas sobre la configuración de esta eximente, debe resolver a favor de la víctima. (in dubio pro victimae) (SAGARNA, Fernando A, Comentario al art. 1.111 del Código Civil, en BUERES, Alberto j., “Código Civil y normas complementarias. Análisis doctrinario y jurisprudencial”, Buenos Aires, Hammurabi, 1999, Tomo 3 – A, pág. 422 y 423; PIZARRO, Ramón D. – VALLESPINOS, Carlos G., “Instituciones de Derecho Privado. Obligaciones”, Buenos Aires, Hammurabi, 1.999, Tomo III, pág. 111)
En el caso analizado, tal como surge de las constancias de fojas 04 de los autos N° P – 130.834/13 “Fiscal c/NN Averiguación Muerte”, de la Unidad Fiscal de Guaymallén, Oficina Fiscal N° 9, declara el Sr. Raúl Fernando Vidal, hermano del Sr. Juan José Vidal. En dicha oportunidad expone que el día 26/12/2.013 alrededor de las 18.00 horas se encontraba trabajando en una obra en construcción en Acceso Este, junto a su hermano, que estaban colocando unos caños estructurales de 60 x 40, que estaba soldando un caño y su hermano cuando le quiso pasar un caño, al ser largo, toca un cable de alta tensión, que él ve un fogonazo, viendo que su hermano caía al suelo desvanecido, que estaban a unos cuatro metros y medio de altura aproximadamente; que no vio el momento en el que tocó el cable de alta tensión, yo vi el fogonazo, supone que había sacado el caño y con éste tocó el cable de alta tensión; que el trabajo consistía en poner un cierre de chapas arriba de una pared de cuatro metros y medio de altura, que tenía que cerrar el perímetro entero, es un galpón, de una superficie de 25 metros por 15 metros; que la obra ya estaba terminada, solo faltaba hacer el cierre que tenía que hacer su hermano y que le habían encargado a éste. A fojas 06 del expediente penal se agrega un croquis del lugar del hecho y de la posición aproximada donde se encontraba el cuerpo del Sr. Juan José Vidal y del caño que habría provocado la electrocución, mientras que a fojas 09 se glosa la necropsia correspondiente.
En estos autos, el Sr. Raúl Vidal declara a fojas 173/174, en forma coincidente con las manifestaciones que vierte en las actuaciones penales. Aquí, ciñéndome a las declaraciones que tienen relevancia para la solución del caso, expone que “nadie le avisó que había un cable de media tensión”, que él no trabajaba para el Sr. Guerrero Pérez, que no había en la obra ni arquitecto ni ingeniero; que su hermano era de profesión metalúrgico. Luego de decir que no entendía la pregunta, por lo que ésta debió ser reformulada, el testigo expresa no recordar si tenían elementos de seguridad. Preguntado por si se deben tomar medidas de seguridad personal, responde que sólo estaban haciendo el cierre perimetral, entre otras cuestiones que se le preguntan.
Ahora bien, a fojas 308/309 presta declaración testimonial el Sr. Jorge Eduardo Tonelli, empleado de EDEMSA, que se desempeña como Jefe del Departamento de Higiene y Seguridad; sostiene que concurrió al lugar del hecho y observó una obra en construcción y que ésta invadía la zona de electroducto, dado que no cumplía con las disposiciones reglamentarias de retiro; precisa que de acuerdo a la Ley 19.187 y del Decreto 351/79, Capítulo 14 Anexo 6 de instalaciones eléctricas se establecen las distancias mínimas de seguridad a trabajar y son ochenta centímetros para una línea de media tensión de 13.200 voltios y que en el decreto N° 911 de Construcción, se establecen las mismas distancias; que para trabajar en altura se necesita contar con elementos de seguridad, como cinturón de seguridad, línea de vista, casco, vestimenta de trabajo, guantes y calzado de seguridad.
A fojas 197/200 la Municipalidad de Guaymallén informa que el local del demandado ubicado en calle Acceso Lateral Norte y Chacabuco (N° 870) no cuenta con las aprobaciones municipales correspondientes y/o cualquier otra habilitación necesaria para funcionar y (o construir en el lugar un galpón; puntualmente se indica que constituido en el lugar el Inspector de Dirección de Industria y Comercio e Inspección General, se constata que allí funciona un comercial rubro venta de muebles de titularidad del demandado Guerrero Pérez, labrándose un acta que individualiza con el N° 171.616 por no tener documentación. A fojas 337/349 se agrega un informe de la Dirección de Obras Privadas de la Municipalidad de Guaymallén, de donde surge que no existe expediente de obra de construcción del galpón en el Municipio.
A fojas 252 el perito mecánico precisa que de acuerdo a los datos consignados en el expediente no se puede determinar si el occiso tenía las herramientas apropiadas y la indumentaria necesaria, así como los elementos de protección personal que son nece-sarios de acuerdo a la normativa de Higiene y Seguridad laboral (Ley 19.587/72, Decreto 351/79, Decreto 911/96, etc.).
En base a estas consideraciones, propongo que la decisión de primera instancia sea modificada, distribuyendo la responsabilidad en un 50 % al codemandado Guerrero Pérez y un 50 % al Sr. Juan José Vidal, pues la conducta del codemandado contribuyó causalmente en forma parcial a la producción del resultado dañoso. No se puede eximir totalmente de responsabilidad al codemandado Guerrero Pérez.
Hay que tener en cuenta que fue él quien, como dueño del galpón, debió cumplir con las reglamentaciones que se exigen para la construcción del mismo. Aquí ni siquiera la construcción del galpón tuvo la habilitación municipal pertinente, tal como se acredita con el informe de fojas 337/349, a lo que adiciono que el galpón se construyó en contravención de las distancias mínimas vigentes respecto de las líneas eléctricas, que pasaban por la vereda cercana a la calle, invadiendo una zona prohibida. Si bien esta conducta omisiva debe ser analizada como un hecho antijurídico, lo cierto es que terminó incidiendo en la producción del accidente a nivel de la relación causal.
Aun considerando que el Sr. Vidal revestía carácter de locador de una obra que le había sido encomendada, lo que implica que la relación contractual que lo vinculaba con el Sr. Guerrero Pérez era un contrato de obra – valga la aclaración -, del que emerge una actuación independiente del locador, lo cierto es que se trata de una víctima que desarrollaba, a modo de oficio, tareas de naturaleza metalúrgica, es decir, que no se trata de un profesional, como un ingeniero o un arquitecto, con un título universitario habilitante, sino que simplemente se trata de una profesión en un sentido amplio, que como modo de vida desarrollaba el Sr. Vidal, en beneficio de otros a cambio de un precio en dinero.
Existiendo una locación de obra, y pese a la proximidad de este contrato con el de trabajo, que en el art. 75 de la Ley de Contrato de Trabajo reza “es obligación del empleador de observar las normas legales sobre higiene y seguridad...”, no se verifica en el contrato de locación de obras la “ratio legis” de esta norma, que es la subordinación en lo técnico, jurídico y económico y la actuación en interés de otro, ambas características del trabajo en relación de dependencia. El locador de obra trabaja de manera autónoma, por su cuenta y a su riesgo (Art. 902 del Código Civil). Si se tiene en cuenta que el daño se produjo en oportunidad de realización un acto típicamente vinculado a la ejecución del encargo realizado, y propio del oficio de la víctima, no hay responsabilidad del locatario por el daño sufrido en tales condiciones. La locación de obra exige asunción de un riesgo, el riesgo técnico, por lo que el Sr. Vidal debió extremar los cuidados al realizar la tarea verificando las circunstancias relativas al lugar de ejecución de la tarea (Arts. 512 y 902 C. Civil); no se trata de un riesgo que sea trasladable al locatario de la obra, sino que debe ser absorbido por el propio locador.
Realizada esta aclaración a fin de evitar incurrir en el yerro conceptual de otorgarle a esta relación un carácter laboral que no tiene, se advierte que, atento a las particularidades de esta vinculación, en que el locador tiene cierta vulnerabilidad en concreto a tenor del contexto referenciado frente a su comitente, éste, sin duda, debió informar y advertir concretamente los peligros de la realización de la tarea, máxime si se tiene presente que esa advertencia no le generaba costo alguno.
En este aspecto, observo que el comitente pudo prevenir un daño al locador, debiendo analizarse su conducta sopesando el nulo costo económico que representaba la adopción de esa medida y los valores que estaban juego, como es la vida, la salud y la integridad física de una persona. No albergo dudas de que este riesgo que se menciona en la demanda debió ser informado especialmente por el Sr. Guerrero Pérez, tema en el que lleva razón la parte actora recurrente: se expuso a la víctima a un riesgo innecesario, que terminó con la vida del Sr. Vidal.
En conclusión, el análisis de las circunstancias indicadas me convence de que la conducta del propio damnificado no interrumpió en forma total la relación causal, sino que el Sr. Guerrero Pérez con su conducta omisiva, con el alcance que he mencionado, contribuyó causalmente en el 50 % en la producción del fatal accidente, por lo que propongo que se haga lugar parcialmente al recurso de apelación que interpone la Sra. Zapater, en este sentido.
VII.- Tratamiento de los rubros indemnizatorios reclamados. Que determinada la responsabilidad, ingresaré en el tratamiento de los rubros indemnizatorios reclamados: daño material (ayuda económica) y daño moral, conforme paso a exponer a continuación:
a. Daño material (ayuda o asistencia económica): La parte actora reclamó en su demanda la suma de $ 200.000, en concepto de daño material consistente en la frustración de la asistencia económica que la Sra. Zapater sufre como consecuencia de la muerte de su esposo.
Se recuerda que, conforme al art. 1.084 del Código Civil, “si el delito fuere de homicidio, el delincuente tiene la obligación de pagar todos los gastos hechos en la asistencia del muerto y en su funeral; además lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, quedando a la prudencia de los jueces, fijar el monto de la indemnización y el modo de satisfacerla”; por su parte, el art. 1.085 establece que “el derecho de exigir la indemnización de la primera parte del artículo anterior, compete a cualquiera que hubiere hecho los gastos de que allí se trata. La indemnización de la segunda parte del artículo, sólo podrá ser exigida por el cónyuge sobreviniente y por los herederos necesarios del muerto, si no fueren culpados del delito como autores o cómplices, o si no lo impidieron pudiendo hacerlo”.
Los arts. 1.084 y 1.085 aplicables exclusivamente en materia de homicidio, en estricta armonía con la regla del art. 1.079, prevén casos en los cuales el daño que experimentan ciertos damnificados indirectos se presume de modo iuris tantum; establecen así una presunción legal de daño, cuyo contenido está representado por lo que fuere necesario para la subsistencia de la viuda e hijos del muerto, e incluso, según cierta doctrina, para otros parientes que fueren alimentarios de aquel si son herederos forzosos (Art. 1.085); se mejora notablemente la situación de dichos legitimados activos, quienes no necesitan acreditar categóricamente el perjuicio experimentado a raíz del hecho, el cual es presumido hasta que se pruebe lo contrario. Este marco normativo especial no impide que el art. 1.079 como principio general se aplique a los damnificados que prevén los arts. 1.084 y 1.085 a la hora de reclamar la reparación de otros daños derivados de la muerte no contemplados en el régimen especial o a otros terceros damnificados por el homicidio quienes en todos los casos tendrán que alegar y probar en qué consiste ese perjuicio.
La presunción legal de daño de los arts. 1.084 y 1.085 cumple, en esencia, una función no sólo sustancial sino también procesal.
Acuerda una ventaja que juega a favor de ciertos damnificados, destinada a que a éstos se les reconozca el derecho a obtener lo necesario para su subsistencia, sin obligarlos a rendir prueba concreta del daño experimentado, y sin que esto implique en modo alguno privarlos del derecho de reclamar la reparación integral de otros perjuicios que pudieren haber sufrido por aplicación de los principios generales del Código Civil.
La doctrina mayoritaria considera que la presunción legal contenida en los arts. 1.084 y 1.085 es de carácter iuris tantum, por lo que rige mientras el sindicado como responsable no demuestre lo contrario; tal lo que sucede cuando se prueba que el muerto no aportaba a su familiar ningún beneficio material, sino que, inclusive, representaba para éste una carga económica, o que no trabajaba o lo hacía con resultados insuficientes, o que invertía todos sus ingresos para la satisfacción de sus propias necesidades sin contribuir a las del hogar, de igual modo si se acredita que el presunto damnificado es una persona de fortuna y que no ha padecido desventaja patrimonial alguna a raíz de la muerte del pariente. En posición minoritaria, Bustos Berrondo considera que la referida presunción establecida a favor de la viuda e hijos menores del muerto es en los hechos inatacable, pues inútil será que el demandado prueba que el occiso no subvenía a las necesidades del hogar o que los presuntos damnificados gozaban de una posición privilegiada. (PIZARRO, Ramón Daniel - VALLESPINOS, Carlos Gustavo, “Instituciones de Derecho Privado – Obligaciones”, Buenos Aires, Hammurabi, 2.008, Tomo 4, pág. 242 y sgtes.).
En síntesis, el art. 1.084 del Código Civil determina lo que se debe resarcir: los gastos hechos con motivo de la muerte (cuya existencia debe acreditarse), y lo necesario para la subsistencia (daño presumido por ser consecuencia de lo que normalmente ocurre), mientras el art. 1.085 determina las personas que pueden reclamar tales indemnizaciones, concediendo la acción en el caso de los gastos a cualquiera que los haya realizado, en tanto que respecto a lo necesario para la subsistencia indica como beneficiarios al cónyuge sobreviviente y a los herederos necesarios los que, a su vez, se encuentran amparados en la presunción de daño ocasionado por el deceso. (Suprema Corte de Justicia de Buenos Aires, 25/06/1.991, “Gut, Patricia E. y otros c. Estado Nacional – Administración Gral. De Vialidad, AR/JUR/2341/1991”) A fojas 4 se acompaña copia certificada del acta de matrimonio de la Sra. Elena Isabel Zapater y el Sr. Juan José Vidal de fecha 23/06/1.977; a fojas 3 obra acta de defunción del Sr. Juan José Vidal; la víctima fatal del hecho tenía 59 años (nacido el día 07/04/1.954). Encontrándose unidos en matrimonio, se torna aplicable la presunción de daño material emergente de los arts. 1.084/1.085 del Código Civil de Vélez, en lo relativo a los gastos de subsistencia del cónyuge supérstite. Respecto de los datos con los que cuento para cuantificar el rubro, sólo tengo una encuesta ambiental que se glosa a fojas 235, de donde surge que el domicilio de la actora se ubica en calle Cavagnaro 2.941 de Coquimbito Maipú, indicándose que percibe una pensión de $ 3.700 a la fecha de la realización de la medida (27/04/2.015).
Este daño debe vincularse con la significación que esa pérdida tiene para los damnificados, es decir con las consecuencias que sobre otros patrimonios puede causar la extinción de la actividad del difunto como fuente productora de recursos. No se presume en términos genéricos o abstractos, sino sólo en concreto respecto de los damnificados a los que se refiere el art. 1084 Cód. Civil, a quienes se reputa perjudicados por la privación de alimentos. El impacto financiero que produce la percepción conjunta de las sumas que no se habrían devengado sino a lo largo de un determinado período de tiempo. Ello, a fin de evitar un posible enriquecimiento sin causa para los acreedores. (Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil, sala H, “P., E. R. y otros c. Del Bue, Pedro A. y otro”, 19/06/2002, La Ley on line: AR/JUR/ 228/2002).
Conforme al art. 1.745 y 1.746 del Código Civil y Comercial de la Nación, la indemnización por muerte debe calcularse a través de parámetros objetivos y que puedan ser objeto de una revisión por parte del justiciable. Para ello, se propicia la aplicación de fórmulas matemáticas para el caso de muerte. Utilizaré para el cálculo la formula Vuotto, tomando en cuenta el salario mínimo, vital y móvil vigente a la fecha del dictado de esta sentencia ($ 10.700) y considerando que la víctima tenía 59 años al momento del accidente, lo que permite arribar al resultado de $ 683.999,81. De este monto debe deducirse una parte que el Sr. Vidal pudiera dedicarse para sus propios gastos en la satisfacción de sus necesidades personales, entendiendo que a su familia podría dedicar el 50 % de sus ingresos ($ 341.999,90), y a ello, reducirlo en el 50 % en función de la atribución de responsabilidad a la propia víctima fatal del accidente. A partir de ese resultado, fijo entonces la indemnización por este rubro en la suma de $ 171.000 (Art. 90 inc. 7° del C.P.C.), calculado a la fecha de esta sentencia, con más los intereses calculados a tasa pura (5 %) anual desde el momento del hecho, y de esta sentencia, en adelante, deberán aplicarse las previsiones de la Ley N° 9.041.
b. Consecuencias no patrimoniales. La Sra. Zapater reclama en la demanda la suma de $ 300.000 en concepto de daño moral por la muerte de su esposo.
Siguiendo a Zavala de González, puede sostenerse que el daño moral compromete lo que el sujeto “es”, en tanto que el daño patrimonial lesiona lo que la persona “tiene”; las principales vertientes del daño moral residen en lesiones que afectan la vida, la salud o la dignidad de las personas, es decir, su existencia y su integridad psicofísica, espiritual y social. Desde esta perspectiva, se entiende al daño moral más allá de la órbita sensitiva, como un desmejoramiento espiritual o de la personalidad y aunque no haya dolor. Las formas más frecuentes de daño moral residen en el dolor, la angustia, la tristeza, etc. Por ello, la noción de daño moral ha sido muy subjetivada y emparentada con los sufrimientos síquicos. Dicho perjuicio sería la contrapartida de la felicidad, como estado de bienestar espiritual que gozaba la víctima antes del hecho. Pero es evidente que la dimensión espiritual de la persona no se reduce a su sensibilidad, sino que comprende la existencia intelectual y volitiva, tanto en la soledad como en las relaciones con los demás. (ZAVALA DE GONZÁLEZ, Matilde, “Resarcimiento de daños. Presupuestos y funciones del Derecho de Daños”, Buenos Aires, Hammurabi, Tomo 4, 1.999, pág. 178 y sgtes.).
En el régimen del Código Civil y Comercial de la Nación, de conformidad con la definición de daño jurídico que emana del art. 1738, puede definirse al daño moral (denominado en este artículo “consecuencias no patrimoniales”) como la lesión de un interés no patrimonial de la víctima que produce consecuencias de la misma índole. La consecuencia resarcible, en estos casos, consiste en una modificación disvaliosa del espíritu, en el desenvolvimiento de su capacidad de entender, querer o sentir, que se traduce en un modo de estar diferente de aquel en el que se hallaba antes del hecho, como consecuencia de este y anímicamente perjudicial. Coherentemente con el principio de unidad de la responsabilidad civil, trata al daño moral de manera unificada en la disposición en examen, que es aplicable por igual a la responsabilidad surgida del incumplimiento de obligaciones o de hechos ilícitos extracontractuales (art. 1716 CCyC). Por consiguiente, ya no es posible predicar la existencia de ninguna diferencia entre ambas órbitas en lo atinente a la reparación del daño moral, que procederá siempre que se encuentre probada la afectación de intereses extrapatrimoniales que causa consecuencias de la misma índole, y cuya reparación estará sujeta, en ambos casos, a idéntica legitimación. (PICASSO Sebastián y SAÉNZ, Luis R., comentario al art. 1.741, en HERRERA, Marisa – CARAMELO, Gustavo - PICASSO, Sebastián - Directores -, “Código Civil y Comercial de la Nación Comentado”, Buenos Aires, Infojus, 2015, Tomo IV, pág. 461 y sgtes.)
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha dicho que: “Aun cuando el dinero sea un factor muy inadecuado de reparación, puede procurar algunas satisfacciones de orden moral, susceptibles, en cierto grado, de reemplazar en el patrimonio moral el valor que del mismo ha desaparecido. Se trata de compensar, en la medida posible, un daño consumado (…). El dinero es un medio de obtener satisfacción, goces y distracciones para reestablecer el equilibrio en los bienes extrapatrimoniales. El dinero no cumple una función valorativa exacta, el dolor no puede medirse o tasarse, sino que se trata solamente de dar algunos medios de satisfacción, lo cual no es igual a la equivalencia. Empero, la dificultad en calcular los dolores no impide apreciarlos en su intensidad y grado, por lo que cabe sostener que es posible justipreciar la satisfacción que procede para resarcir dentro de lo humanamente posible, las angustias, inquietudes, miedos, padecimientos y tristeza propios de la situación vivida” (Corte Suprema de Justicia de la Nación, 12/4/2011, “Baeza, Silvia Ofelia c/ Provincia de Buenos Aires y otros”, RCyS, noviembre de 2011, pág. 261; GALDÓS, Jorge M., “Breve apostilla sobre el daño moral (como “precio del consuelo”) y la Corte Nacional”, RCyS, noviembre de 2011, pág. 259).
En el presente caso, la muerte repentina e inesperada del Sr. Vidal, las características del accidente que le provocó la muerte, convencen de la producción de un daño espiritual en el entorno familiar más cercano, y en especial, una modificación disvaliosa del espíritu de la Sra. Zapater, aquí actora. La pérdida de su compañero de vida por sí sola genera un daño no patrimonial indemnizable. A la fecha de promoción de la demanda ($ 23/06/ 2.014), la propia actora cuantificó su pretensión resarcitoria en la suma de $ 300.000.
Para la fijación del monto, deben ponderarse las satisfacciones sustitutivas y compensatorias que pueden producir a la víctima las sumas reconocidas por la sentencia. Teniendo en cuenta el impacto emocional que tiene la muerte del compañero en la Sra. Zapater, de lo que da cuenta la pericia psicológica de fojas 202/205, considero que debe fijarse una indemnización de $ 800.000. Si bien en autos no se han proporcionado datos que ayuden a una determinación personalizada de la indemnización, ese monto puede cumplir la función de producir, en algún sentido, una compensación por la pérdida sufrida, de modo que, con el dinero resultante, la Sra. Zapater pueda realizar algunos arreglos en su vivienda que le permitan mejorar su calidad de vida, realizar algún viaje que le pueda proporcionar un paliativo a tan desgraciado hecho.
En definitiva, este rubro, atento el porcentaje de responsabilidad atribuido a la propia víctima, debe fijarse en la suma de $ 400.000, calculado a la fecha de esta sentencia, con más los intereses calculados a tasa pura (5 %) anual desde el momento del hecho, y de esta sentencia, en adelante, deberán aplicarse las previsiones de la Ley N° 9.041.
VIII.- En consecuencia, corresponde hacer lugar parcialmente al recurso de apelación planteado a fojas 404, debiendo modificarse la sentencia de fojas 388/402, admitiéndose la demanda en contra del Sr. Carlos Marcelo Guerrero Pérez, por la suma de $ 571.000, calculado a la fecha de esta sentencia, con más los intereses calculados a tasa pura (5 %) anual desde el momento del hecho, y de esta sentencia, en adelante, deberán aplicarse las previsiones de la Ley N° 9.041.
ASÍ VOTO.
Sobre la primera cuestión, los Dres. MARÍA SILVINA ÁBALOS y CLAUDIO ALEJANDRO FERRER adhieren por sus fundamentos al voto que antecede.-
SOBRE LA SEGÚNDA CUESTIÓN, EL SR. JUEZ DE CÁMARA, DR. CLAUDIO F. LEIVA DIJO:
Las costas deben imponerse a la parte recurrente y recurrida en la medida en que resultan vencidas (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).
ASÍ VOTO.
Sobre la segunda cuestión, los Dres. MARÍA SILVINA ÁBALOS y CLAUDIO ALEJANDRO FERRER adhieren al voto precedente.
Con lo que se dio por concluido el presente acuerdo dictándose sentencia, la que en su parte resolutiva dice así:
SENTENCIA:
Mendoza, de setiembre de 2.018.
Y VISTOS:
Por lo que resulta del acuerdo precedente, el Tribunal
RESUELVE:
I.- Hacer lugar parcialmente al recurso de apelación promovido por la Sra. Zapater a fojas 404 y en consecuencia, modificar la sentencia de fojas 388/402, que queda redactada, en sus partes pertinentes, del siguiente modo:
“I.-Admitir la demanda promovida por la Sra. Elena Zapater en contra del Sr. Carlos Marcelo Guerrero Pérez y en consecuencia, condenar a este último a pagar a aquella la suma de PESOS QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL ($ 571.000), calculado a la fecha de esta sentencia, con más los intereses calculados a tasa pura (5 %) anual desde el momento del hecho, y de esta sentencia, en adelante, deberán aplicarse las previsiones de la Ley N° 9.041.
II.- Rechazar la demanda promovida por la Sra. Elena Zapater en contra del Sr. Carlos Marcelo Guerrero Pérez por la suma de PESOS QUINIENTOS SETENTA Y UN MIL ($571.000).
III. Rechazar la demanda deducida por la Sra. ELENA ZAPATER contra EDEMSA, y ALLIANZ ARGENTINA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.
IV. Imponer las costas al demandado Carlos Marcelo Guerrero Pérez y a la actora en la medida de sus vencimientos (arts. 35 y 36 CPC).
V. Regular los honorarios profesionales de la siguiente manera: a) Por lo que prospera la demanda en contra de Carlos Marcelo Guerrero Perez (50%): a los Dres. DAMIAN SCONFIANZA en la suma de PESOS…..; MA. CECILIA MENEGUZZI en la suma de PESOS….., CARINA B. FONTANA en la suma de PESOS….., CELIA LILIANA CASTILLO en la suma de PESOS……, MARÍA HAYDEE DIBLASI en la suma de PESOS……, RICARDO FUGAZZOTTO en la suma de PESOS……; b) Por lo que se rechaza la demanda en contra de Carlos Marcelo Guerrero Perez (50%): a los Dres. CARINA B. FONTANA en la suma de PESOS….., CELIA LILIANA CASTILLO en la suma de PESOS ….., MARÍA HAYDEE DIBLASI en la suma de PESOS….., RICARDO FUGAZZOTTO en la suma de PESOS….., DAMIAN SCONFIANZA en la suma de PESOS….. y MA.CECILIA ENEGUZZI en la suma de PESOS…..; c) Por lo que se rechaza la demanda en contra de EDEMSA y ALLIANZ ARGENTINA COMPAÑÍA DE SEGUROS S.A.: a los Dres. SILVANA PANNOCCHIA en la suma de PESOS….., MAURICIO BORETTO en la suma de PESOS….., ARABELA GHERZI en la suma de PESOS….., GRACIELA M. F. DE GHERZI en la suma de PESOS….., MARÍA LAURA GHERZI en la suma de PESOS….. , CECILIA BELMONTE en la suma de PESOS ….. ANDRES BOULIN en la suma de PESOS …..y M. CECILIA BAEZ en la suma de PESOS….. sin perjuicios de los honorarios complementarios que pudieran corresponder. (Arts. 2, 3, 4, 13 y 31 de la L.A.) y de la adición del IVA para los supuestos de los profesionales que acrediten su calidad de Responsables Inscriptos.
VI. Regular los honorarios de los peritos MARIA SOLEDAD BALERCI en la suma de PESOS….., HECTOR OSVALDO TRILLO en la suma de PESOS….. y EDUARDO RUGGERI en la suma de PESOS….. más IVA en caso de así corresponder. VII. Firme la presente, procédase a la devolución de los expedientes venidos como AEV a origen.
II.- Imponer las costas de alzada a las recurrentes que resultan vencidas. (Arts. 35 y 36 del C.P.C.).-
III.- Regular los honorarios profesionales intervinientes en esta vía impugnativa de la siguiente manera: a) Por lo que prospera el recurso de apelación de la parte actora al Dr. Damián Sconfianza en la suma de Pesos….. y b) Por lo que se rechaza el recurso de la parte actora: a los Dres. Silvana Pannocchia en la suma de Pesos….., Mauricio Boretto en la suma de Pesos ….., María Laura Gherzi en la suma de Pesos….., Carolina Moreschi en la suma de Pesos ….. y Damián Sconfianza en la suma de Pesos….. (Art. 2, 3, 4, 13, 15 y 31 L.A.) Los honorarios regulados son sin perjuicio de los complementarios que correspondan, dejando expresamente establecido que al momento de practicarse liquidación deberá adicionarse el Impuesto al Valor Agregado (I.V.A.) a los profesionales que acrediten la calidad de responsables inscriptos.
CÓPIESE, REGÍSTRESE, NOTIFÍQUESE Y BAJEN.
Fdo.: Dr. Claudio F. Leiva, Juez de Cámara - Dr. Claudio A. Ferrer, Juez de Cámara - Dra. Andrea Llanos, Secretaria de Cámara
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