Los daños punitivos en el Código Civil y Comercial de la Nación

Eduardo Rogelio Galisteo*

1. El daño punitivo [arriba] 

No puede escapar al observador de derecho que las empresas tienen sus grandes lobbies en la política, y la política en el Poder Judicial. Para una empresa, el hecho de no pagar las indemnizaciones en tiempo y forma puede redundar en un beneficio económico mayúsculo frente al daño producido.

Es frente a esta circunstancia que vemos correcta la potestad de los jueces de imponer multas civiles o “punitive damages”, una institución que rige desde hace más de 230 años en los Estados Unidos y de la cual hay precedentes mucho más antiguos en la historia jurídica inglesa[1].

Al respecto, señala Trigo Represas[2], que los “punitive damages” constituyen una figura del Common Law anglosajón, también conocida como: “exemplary damages”, “non compensatory damages”, “penal damages”, “agravated damages”, “additional damages”, “Smart money”, etc. La traducción literal al español de aquella primera expresión sería efectivamente la de “daños punitivos”, aunque como bien ha señalado tal denominación resulta objetable, pues lo que pune o sanciona son ciertos ilícitos calificados por su gravedad y no el daño en sí mismo[3].

En igual sentido, agrega Granelli[4] que la locución “daños punitivos” es simplemente la traducción textual –pero ilusoria– de la de matriz anglosajona, “punitive damages”: “damages” en los sistemas de Common Law no indica el “daño” sufrido por la víctima de un ilícito, sino la “prestación” (pecuniaria) con que el autor del ilícito está obligado hacia su víctima.

Esta clase de sanción, señala Tale, aplicable por los tribunales civiles tanto en determinados casos de daños derivados de incumplimiento de contratos, como de perjuicios en el ámbito extracontractual, había ganado el favor de la mayoría de los juristas argentinos que la habían considerado.

En definitiva, se trataría de una sanción ejemplar con un condimento preventivo para acciones futuras del infractor y de otros que podrían estar en similar situación. Una suerte de política de “mano dura” para las grandes empresas, tan criticada por muchos para otros sectores de la sociedad civil, que tendría por fin alinear sus políticas “mezquinas” con el respeto debido a los consumidores. En este sentido, no es de relevancia el “caudal económico” del infractor, como propician algunos, por tener la faceta preventiva mayor importancia que la sancionadora. Es que esa faceta preventiva acarrearía no sólo un mejor funcionamiento del mercado, sino también menores costos para el Estado relacionado con la gestión de los conflictos en el ámbito de defensa del consumidor[5].

2. Su incorporación en el Anteproyecto de 1998 y su eliminación del Código Civil y Comercial [arriba] 

Los daños punitivos fueron incluidos en el texto del proyecto de reforma del Código Civil de 1998, en su art. 1597 y finalmente en el art. 52 bis de la Ley 24.240 y en el art. 53 de la Ley 26.993.

Por su parte, el Código Civil y Comercial de la Nación (B.O. del 8 de octubre de 2014) no contempla a la institución del daño punitivo, ahora bajo el nombre de “sanción pecuniaria disuasiva”. Ésta fue una de las tantas cuestiones que se modificaron a lo largo del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación.

Al respecto, señala la Dra. Kemelmajer de Carlucci[6], que es bien conocido que, desde la entrega del Anteproyecto a su sanción, algunas materias quedaron en el camino, entre ellas las sanciones pecuniarias disuasivas para ser aplicadas a quienes, con grave menosprecio, causan un daño a bienes colectivos, permaneciendo entonces la contradicción que implica permitir esta figura en el derecho del consumo y no en el derecho del ambiente.

De esta manera, el artículo 52 bis sigue rigiendo, en su actual redacción, para el ámbito de las relaciones y contratos de consumo.

La sanción pecuniaria disuasiva es, en la opinión de la mayoría de la doctrina, una expresión que denota que es una sanción, es decir que se trata de la función punitiva de la responsabilidad civil, de naturaleza pecuniaria, ya que constituye una prestación de dar sumas de dinero, pero también reviste otra función de igual jerarquía, que consiste en la disuasión de futuras conductas que puedan causar daños, conforme la tipificación legal.

El Anteproyecto de Reforma del Código Civil del año 1998, también llamado Código Alterini –en referencia al gran profesor Atilio Alterini, quien fuera su principal promotor–, pretendía receptar este instituto al derecho argentino bajo el nombre de “multa civil”. Sin embargo, el proyecto tuvo una férrea oposición por parte del Congreso y no logró sancionarse.

La consagración de los daños punitivos en el régimen argentino se logró en el año 2008, cuando la Ley de Defensa del Consumidor receptó estas sanciones para las relaciones de consumo, con la incorporación del tan mentado art. 52 ?bis –incorporado con la Ley 26.361 que reformó la L.D.C. 24.240–.

El Anteproyecto de Reforma y Unificación del Código Civil y Comercial de la Nación del año 2012, que fuera redactado por la Comisión de Reformas designada por el Decreto N°191/2011, había incorporado en su artículo 1714 la figura de las “sanciones pecuniarias disuasivas”, para regir así en todas las relaciones del derecho privado.

Dicha norma establecía en el Anteproyecto que “El juez tiene atribuciones para aplicar a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva. Pueden peticionarla los legitimados para defender sus derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas” (art. 1714. Sanción pecuniaria disuasiva. Proyecto de Código Civil y Comercial de La Nación, año 2012).

3. La Ley de Defensa del Consumidor y su art. 52 bis [arriba] 

De esta manera, al no haberse incorporado el instituto en el Código Civil y Comercial, ?los daños punitivos resultan sólo aplicables al ámbito de las relaciones de consumo, a través del art. 52 bis de la L.D.C. N° 24.240, reformada por la Ley 26.361; y el art. 1714 del CCC quedó redactado en la ley de la siguiente manera: ?“Punición excesiva. Si la aplicación de condenaciones pecuniarias administrativas, penales o civiles respecto de un hecho provoca una punición irrazonable o excesiva, el juez debe computarla a los fines de fijar prudencialmente su monto”?.

Ahora bien, el art. 52 bis de la Ley de Defensa del Consumidor establece que “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el artículo 47, inciso b) de esta ley”.

Por su parte, el art. 47 inc. b) de la L.D.C., señala que “Verificada la existencia de la infracción, quienes la hayan cometido serán pasibles de las siguientes sanciones, las que se podrán aplicar independiente o conjuntamente, según resulte de las circunstancias del caso, b) Multa de PESOS CIEN ($ 100) a PESOS CINCO MILLONES ($ 5.000.000)”.

Señala Picasso[1] que la propia razón de ser de los “daños punitivos” presupone una reacción importante ante un daño importante, causado por una conducta de extrema gravedad. En la práctica forense de nuestro país, el instituto cumplirá una función bien distinta: pasará, con bastante frecuencia, a ser parte de la cuenta indemnizatoria en los juicios de daños, al lado de los rubros “tradicionales”. Ni se impondrá en casos de inusitada gravedad, ni involucrará sumas elevadas (las únicas realmente disuasivas), dando así frutos distintos a los que otorga en el derecho estadounidenses o de los tribunales británicos.

En este orden de ideas, nuestros tribunales, a la hora de fijar las sumas correspondientes a los “punitive damages”, lejos se encuentran de las exorbitantes sumas de los fallos de los tribunales estadounidenses.

Sin desconocer el interesante aporte que ello implica, se hace necesario advertir que aquella práctica, si se quiere, presenta un nivel de complejidad y disparidad tal que incluso ha conducido a que, en los años recientes, académicos y tribunales estadounidenses se embarcaran en un ejercicio de profunda revisión de la misma, disintiendo arduamente sobre cuestiones fundamentales respecto de los daños punitivos y las funciones que éstos deberían cumplir[2].

4. El daño punitivo y su naturaleza jurídica [arriba] 

Por otro lado, no debemos dejar de señalar la naturaleza sancionatoria, que es propia del derecho penal, y no resarcitoria –propia del derecho civil–, es por ello que una parte de la doctrina considera desacertada su inclusión en la Ley de Defensa del Consumidor y su consecuente aplicación en su marco, considerando, algunos autores, incluso que los daños punitivos son inconstitucionales (conf, CN Civ., Sala H, causa “San Miguel, María L. c/ Telecentro S.A.”, del 10.12.12).

Bien dice Picasso[3] que algunos fallos han sido consecuentes con la premisa de que únicamente proceden los “daños punitivos” en caso de dolo o culpa grave del proveedor. Así, la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial consideró que la aplicación del art. 52 bis de la Ley 24.240 requiere “una conducta particularmente grave, caracterizada por la presencia de dolo o, como mínimo, de una grosera negligencia”, y que “la doctrina ha interpretado que no puede bastar el mero incumplimiento contractual”, para fundar el rechazo de la multa frente al incumplimiento de la administradora de un plan de ahorro previo que había revocado indebidamente la adjudicación de un vehículo antes de su entrega al actor.

Para finalizar, los punitives damages son sanciones de índole penal, pero que, dado que son tan severas y aflictivas como las penas del derecho penal, no requieren para ser impuestas de todas las garantías propias del proceso penal, como ocurre por ejemplo con la insuficiencia de la confesión como prueba condenatoria.

Como bien señala Edgardo López Herrera, el daño punitivo es un fenómeno multifacético, en el que no se deben tomar únicamente los beneficios indebidos, la magnitud de los daños o la reprochabilidad de la conducta por separado y en forma excluyente. Todos estos elementos hacen a la formación del criterio para decidir la procedencia y la cuantificación de la condena.

Todavía nos queda un gran camino por recorrer en la doctrina como en la jurisprudencia. Es que en la mayoría de los precedentes que registra la jurisprudencia nacional se han impuesto “daños punitivos” sin que hubiera mediado, de hecho, la prueba de un dolo o una culpa grave y con sumas que distan mucho de carácter disuasivo del instituto y de muy bajo monto en relación al daño[4].

Por ello es indispensable el aporte que en los sucesivo haga la doctrina y que sirva de apoyo a los fallos que han de venir en un futuro en los tribunales.

Notas [arriba] 

* Abogado, cursa la Maestría en Magistratura de la Facultad de Derecho-UBA, trabaja en la Justicia Federal Civil y Comercial y es ayudante docente de la materia Elementos de los Derechos Reales, de la Cátedra de la Dra. Mariani de Vidal, en la Facultad de Derecho-UBA.

[1] Tale, C. (2010). “Son Asegurables las condenas a pagar las “multas civiles” de la ley de defensa del consumidor”. Revista La Ley, 2010, (220), pág. 1.
[2] Trigo Represas, F. (2010). “La responsabilidad civil en la nueva ley de defensa del consumidor”, Revista La Ley, 03.05.2010, 4
[3] Op. cit. pág. 4.
[4] Granelli, C. (2014) “Los daños punitivos en Italia”. Revista La Ley, 04.11.2014, pág. 1.
[5] Saravia Frías, B. (2014). “Determinación del monto de los daños punitivos”, Revista La Ley, 08.10.2014. pág. 3.
[6] Kemelmajer, A. (2015). “Pautas para interpretar el Código”. En Mariani de Vidal, M. y Zannoni, E. y Zunino, F. (2015). ?Código Civil y Comercial. Revisado, ordenado y concordado?, Astrea, Buenos Aires, págs. 14-15.
[7] Picasso, S. (2009). “Ley De Defensa Del Consumidor, Comentada y Anotada”, La Ley, Buenos Aires, pág. 633.
[8] Martínez Allez, G. (2012). “¿Para qué sirven los Daños Punitivos?”. En La Ley, N° 220, 2012, pág. 1.
[9] Picasso, S. (2014). “Objeto extraño en una gaseosa y los daños punitivos”, Revista La Ley, 25.06.2014. pág. 3.
[10] La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Federal Civil y Comercial, Sala III, resolvió en un juicio de daños y perjuicios contra la empresa proveedora de electricidad Edesur S.A. –donde quedó probado un total de 40 cortes que se prolongaron por más de 400 horas, lo que incluyó además varias festividades de navidad y año nuevo–, elevar la suma fijada en concepto de daño punitivo de $10.000 a $20.000. CNCCFed, Sala III, causa N°5474/13/CA1, carát. “Gullo Claudio Fabián c/ Edesur S.A. s/ daños y perjuicios”, del 25.10.2016.