Hacia la Protección Integral de los Glaciares y del Ambiente Periglacial en la Argentina

El camino recorrido desde el fallo Mendoza hasta el fallo Barrick

Leila Devia
Agustina Cundari*

I. Breve reseña de la Ley N° 26.639 [arriba] 

El 30 de septiembre de 2010 se aprueban a través de la Ley N° 26.639[1] los presupuestos mínimos para la preservación de los glaciares y del ambiente periglacial, conocida como la “Ley de protección de glaciares”, y reglamentada en marzo de 2011[2].

Dicha Ley establece los presupuestos mínimos para alcanzar la protección ambiental de los glaciares y del ambiente periglacial en la República Argentina, y señala a éstos como reserva de recursos hídricos para la población, proveedores de agua para la recarga de la cuenca hidrográfica, protectores de la biodiversidad, y de gran valor turístico, agropecuario y científico. Consecuentemente, los declara bienes de carácter público y establece las bases para alcanzar su protección como así también desarrollar la información necesaria para conocer en su integralidad a estos cuerpos de hielo.

El artículo 2° de la Ley establece que son objeto de protección todos los glaciares cualquiera sea su forma, dimensión y estado de conservación. Son parte constituyente de cada glaciar el material detrítico rocoso y los cursos internos y superficiales de agua. Asimismo, protege el ambiente periglacial, el cual es entendido, en la alta montaña, como el área con suelos congelados que actúa como regulador del recurso hídrico, mientras que el ambiente periglacial ubicado en la media y baja montaña, es el área que funciona como regulador de recursos hídricos con suelos saturados en hielo.

Uno de los principales instrumentos para lograr la protección de los glaciares y ambiente periglacial es la realización de Inventario Nacional de Glaciares, el cual debe contener información mínima tal como ubicación, superficie y clasificación morfológica. El mismo deberá se actualizado al menos, cada cinco (5) años, a fin de monitorear, verificar e identificar cambios sustanciales en la superficie de los glaciares y del ambiente periglacial[3].

A su vez, la Ley prevé otros instrumentos de política y gestión ambiental; actividades prohibidas (art. 6º), evaluación de impacto ambiental, evaluación ambiental estratégica (EAE) y participación ciudadana (art. 7º), infracciones y sanciones (art. 11) y auditorías ambientales (art. 15). A fin de alcanzar la implementación integral de todos estos instrumentos, los mismos deben tener información de base certera, la cual se alcanza a través de la realización del Inventario Nacional de Glaciares.

Es por ello que, en el año 2016 comenzaron las actividades por parte de la Autoridad Nacional de Aplicación de la Ley en conjunto con las Autoridades Jurisdiccionales e institutos científicos y de investigación, para la elaboración del Inventario. El mismo fue finalizado y publicado en junio del 2018[4].

Los resultados del Inventario Nacional de Glaciares demostraron la presencia de glaciares en doce (12) provincias[5]. Y, en cumplimiento con el artículo 6° de la Ley, la Autoridad Nacional solicitó información respecto a la realización y ejecución de actividades o el desarrollo de proyectos en áreas de los cuerpos de hielo.

Aun así, cabes destacar que en virtud a las definiciones técnicas de qué es un glaciar, solo aquellos que tienen un área mayor o igual que 0,01 km2 (una hectárea) fueron inventariados, lo que deja fuera los de menor superficie. Justamente dentro de esta categoría están aquellos ubicados en la zona de los proyectos mineros Veladero[6] y Pascua Lama[7].

II. La actividad minera en ambiente periglacial [arriba] 

A partir de la sanción de la Ley de Protección de Glaciares, la empresa Barrick Gold[8], titular del proyecto binacional Pascua Lama ubicado en la Argentina y en Chile, y quien en la provincia de San Juan posee la mina Veladero, realizó un reclamo de inconstitucionalidad de esta Ley, y solicita la suspensión de la aplicación de esta en la provincia de San Juan.

Los argumentos del pedido fueron los siguientes:

• Se cuestiona el procedimiento legislativo de la sanción. La Ley se origina en el Senado, luego en la Cámara de Diputados se modifican una serie de artículos y se reenvía a la cámara alta donde se aprueban la totalidad de los artículos modificados a excepción de uno (1). Según los demandantes, reclaman que esta situación debería haber provocado que el proyecto fuese reenviado a diputados y que dicha cámara avalaba la exclusión del artículo. Esta acción no se realizó y por ese motivo la Ley no estaría bien sancionada, presentando vicios.

• Se alega que las previsiones de la Ley configuraban un exceso en el ejercicio de las competencias federales de regulación de los presupuestos mínimos de protección del ambiente, violando el dominio originario de la Provincia de San Juan sobre los recursos naturales que se encuentran en su jurisdicción (artículos 41 y 124 de la Constitución Nacional).

• Se sostiene que Ley de Glaciares colisionaba con el Tratado de Integración y Complementación Minera celebrado con la República de Chile que tiene superior jerarquía legal.

• Se postula la violación a un derecho adquirido a la exploración y explotación minera protegido por los artículos 14 y 17 de la Constitución Nacional.

• Se plantea que deben ser redefinidos los límites geográficos y morfológicos de los sitios donde puede practicarse la actividad porque en buena medida, así como está escrita la ley, los dejaba fuera del negocio.

Cabe señalar la importancia económica para la provincia de San Juan de los emprendimientos mineros, en especial de aquellos llevados a cabo por la empresa Barrick Exploraciones Argentinas S.A., al punto de que la provincia de San Juan acompañó el reclamo de la multinacional en la Justicia, señalando que la Ley afecta sus derechos. En consecuencia, denuncia que el Estado nacional no puede disponer o gestionar recursos que pertenecen a las provincias sin su consentimiento.

Luego del planteo a nivel provincial, el juez federal de la provincia de San Juan suspende la aplicación de los artículos 2°, 3°, 5°, 6°, 7° y 15° de la Ley de Preservación de Glaciares únicamente para el territorio donde se desarrollaba el emprendimiento Pascua Lama. Dicha suspensión fue justificada bajo el supuesto que la Ley creaba un estado de incertidumbre para los representantes de las empresas actoras que verían afectado su patrimonio y sus derechos adquiridos[9].

III. El fallo de la Corte Suprema de Justicia de la Nación ratifica la constitucionalidad de la Ley de Preservación de Glaciares [arriba] 

Con fecha del 4 de junio de 2019, la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) rechazó la demanda de inconstitucionalidad de la Ley de preservación de los glaciares[10] en la sentencia del caso "Barrick Exploraciones Argentinas S.A. y otro c/ Estado Nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”.

El Supremo Tribunal consideró que la empresa Barrick no había demostrado que la Ley dañase sus derechos adquiridos de exploración y de explotación minera, y señaló que la provincia de San Juan tampoco había podido explicar en qué medida la existencia de Ley de preservación de glaciares en general, y la existencia de la cláusula por el cual prohibía "nuevas actividades hasta tanto no esté finalizado el inventario y definidos los sistemas a proteger", en particular, le generaba agravio.

En este sentido, el artículo 11 resguarda la jurisdicción local para establecer las sanciones a su incumplimiento, y que la norma no configura una prohibición absoluta y persecutoria de la actividad minera sino que se limita a restringir la actividad económica que pueda afectar el recurso hídrico protegido dependiendo del lugar en el que se emplace y atendiendo a la previa determinación de la autoridad de aplicación. No puede configurarse la violación a un derecho adquirido cuando el propio Código de Minería dictado al amparo del artículo 75, inciso 12, de la Constitución Nacional prevé que las explotaciones deben sujetarse a las reglas de conservación del ambiente[11]. La ley no configura una prohibición de la actividad minera sino que se limita a restringir la actividad que pueda afectar el recurso hídrico protegido.

Con respecto al reclamo de la provincia de San Juan señaló la Corte Suprema que la Constitución Nacional establece que la protección del ambiente es una tarea conjunta del gobierno nacional y de las provincias, que ellas constituyen el presupuesto mínimo ambiental y que no violan la autonomía provincial, por lo que se encuentran al amparo de los artículos 41, 124 y 75 inciso 12 de la Constitución Nacional.

El artículo 41 de la Constitución Nacional –que dispone el derecho a un ambiente sano, equilibrado y apto para el desarrollo humano- y el 124 –que establece que las provincias tienen el dominio de sus recursos naturales- deben conjugar los intereses nacionales y provinciales para potenciar el cumplimiento de la protección ambiental en todo el territorio del país. 

La Corte Suprema alegó que la Ley de preservación de glaciares constituye el presupuesto mínimo ambiental y no viola la autonomía provincial. También indicó que el Inventario Nacional de Glaciares realizado no comprendía los emprendimientos mineros en ejecución y que no se encontraban alcanzados por las prohibiciones cuestionadas. La Corte indicó que cuando existen derechos colectivos relacionados con la protección del ambiente, como en el caso de los glaciares donde se puede ver afectado el acceso al agua de un grupo grande de la población, se debe considerar de manera sistémica la protección de los ecosistemas y la biodiversidad.

Concluyó la Corte Suprema, en que el régimen de protección de glaciares debe ser analizado en el contexto de ponderación de las reglas del federalismo con aquellas que ordenan la protección del ambiente. La Ley de preservación de glaciares prevé diferentes instrumentos (desde evaluaciones ambientales, pasando por el detallado de actividades prohibidas y finalmente sanciones ante incumplimientos) y los mismos se encuentran supeditados a decisiones, las cuales deben ser jurídica y técnicamente justificadas por las Autoridades competentes. La protección de los glaciares en un estado federal implica una densa y compleja tarea política que deben cumplir conjuntamente el Estado Nacional y las provincias para coordinar eficazmente sus diversos intereses.

La Corte Suprema expresa en su fallo, que la demora en la correcta implementación y puesta en funcionamiento de los instrumentos previstos en la norma por parte del Poder Ejecutivo y la Autoridad Nacional de Aplicación de la misma, incurrió en graves efectos en virtud de la protección del bien jurídico tutelado. Esta dilación en la puesta en funcionamiento de la ley cobra especial gravedad cuando el objetivo que tuvo en miras la voluntad legislativa fue la protección de bienes con un valor ambiental, económico y social crítico para la población actual y las generaciones futuras[12].

Las demoras en la correcta implementación de las normativas ambientales tienen como consecuencia efectos que en muchos casos resultan irreparables a los ecosistemas y a la biodiversidad nacional, como así también a la salud, a la cultura, al bienestar e incluso a la economía del país.

En virtud del análisis realizado precedentemente, resulta necesario profundizar respecto del deslinde de la competencia nacional existente, el cual ya se vio anteriormente en el caso Mamani[13]. La discusión sobre el federalismo de concertación y la competencia efectiva de la Nación, es un tema social, político y económico controvertido y de difícil resolución, para los cuales los tiempos de solución deben ser cortos a fin de garantizar los derechos colectivos de la sociedad.

El Poder Ejecutivo Nacional y Provincial deben hacerse cargo de una gestión sustentable de la actividad minera, a fin de compatibilizar la actividad con un desarrollo sostenible. Esta gestión debe ser acompañada con la inversión en investigación y nuevas tecnologías.

Es por ello que surgen nuevos cuestionamientos respecto a la normativa nacional ambiental y sus efectos reales; ¿es la ley de glaciares solamente una ley ambiental o tras de ella se esconde la sustentabilidad económica y productiva de las distintas jurisdicciones? ¿Qué rol tendrán las empresas en un contexto de gobernanza global y empoderamiento de los derechos humanos? ¿Podrá ser de aplicación análoga en este caso la interpretación de la ley de Bosques[14] como en el caso Salas Dino[15]?

En el contexto internacional ambiental, es menester empezar a relacionar los conflictos ambientales latentes en nuestro territorio con los instrumentos internacionales disponibles como así también obligaciones que posee la Argentina. Resulta correcta la resolución de la controversia en miras a los compromisos que tenemos respecto a la Agenda 2030[16], los Objetivos de Desarrollo Sostenible y al Acuerdo de Escazú, “Acuerdo Regional sobre el Acceso a la Información, la Participación Pública y el Acceso a la Justicia en Asuntos Ambientales en América Latina y el Caribe”[17] que establece la participación, la información y el acceso a la justicia?

Para finalizar, queremos resaltar con estas preguntas el complejo análisis que se inicia, el cual comenzó con el caso Mendoza[18]. Estamos frente a la protección del ambiente en su máxima interpretación o sólo en un juego de competencias y jurisdicciones que delimitan e la economía, la política y los intereses privados todos bajo la luz de la participación pública en el proceso de toma de decisiones. Un panorama interesante desde la óptica del investigador pero inquietante para los operadores del derecho. El fallo Mendoza marcó el inicio, ¿cómo se continuará a partir del fallo Barrick?

Notas [arriba] 

* Profesora Titular y auxiliar de docencia, cátedra de Régimen Jurídico de los Recursos Naturales, Carrera de Abogacía Programa Franco-argentino, Facultad de Ciencias Jurídicas, Universidad del Salvador.

[1] Recomendamos el texto completo de la norma, disponible en; http://servicios.infoleg.gob.ar/infolegInternet/anexos/170000-174999/174117/norma.htm.
[2] Decreto N° 207 de fecha 1ro de marzo de 2011.
[3] Para mayor información, visitar el sitio web: http://www.glaciaresargentinos.gob.ar/.
[4] Inventario Nacional de Glaciares de la República Argentina aprobado mediante Resolución Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable Nº 358 de fecha 11 de junio de 2018. https://www.argentina.gob.ar/ normativa/nacional/ resoluci%C3%B3n-358 -2018-311356/texto.
[5] Provincias comprendidas en el relevamiento; Catamarca, Chubut, Jujuy, La Rioja, Mendoza, Neuquén, Río Negro, Salta, San Juan, Santa Cruz, Tierra del Fuego, Antártida e Islas del Atlántico Sur y Tucumán. http://www.glaciaresargentinos.gob.ar/.
[6] http://serviciosmineria.sanjuan.gov.ar /recursos/met_preciosos/ veladero.php.
[7] http://center-hre.org/ wp-content/uploads/2011/09/ ficha-tecnica-Pascua-Lama.pdf.
[8] https://www.barrick.com/ Spanish/presencia/ argentina/default.aspx.
[9] https://www.cij.gov.ar/ nota-34763-La-Corte-Suprema -convalid--la-constitucionalidad -de-la-ley-de-preservaci -n-de-los-glaciares-rechazando -el-pedido-de-Barrick-Gold- -Minera-Argentina-Gold-y- provincia-de-San-Juan.html.
[10] https://www.cij.gov.ar/ nota-34763-La-Corte-Suprema -convalid--la-constitucionalidad -de-la-ley-de-preservaci -n-de-los-glaciares-rechazando -el-pedido-de-Barrick-Gold --Minera-Argentina-Gold- y-provincia-de-San-Juan.html.
[11] http://www.saij.gob.ar /corte-suprema-justicia- nacion-federal-ciudad-autonoma -buenos-aires-barrick- exploraciones-argentinas-sa-otro- estado-nacional-accion- declarativa-inconstitucionalidad- fa12000094-2012-07-03/ 123456789-490-0002 -1ots-eupmocsollaf.
[12] https://www.cij.gov.ar/ nota-34763-La-Corte- Suprema-convalid--la- constitucionalidad-de-la- ley-de-preservaci-n-de- los-glaciares-rechazando- el-pedido-de-Barrick- Gold--Minera-Argentina- Gold-y-provincia-de-San-Juan.html.
[13] Mamani, Agustín pío y otros c/ Estado Provincial - Dirección Provincial de Políticas Ambientales y Recursos Naturales y la Empresa Cram S.A. s/ recurso de fecha 5 de septiembre de 2017. Para mayor información, ver el fallo completo. Disponible en https://sjconsulta.csjn.gov.ar /sjconsulta/documentos /verDocumentoBy IdLinksJSP.html?idDocumento= 7392782&cache= 1506816015000.
[14] Ley N° 26.331, Presupuestos Mínimos de Protección Ambiental de los Bosques Nativos.
[15] Salas, Dino y otros c/ Salta, Provincia de y Estado Nacional s/ amparo. de fecha 26 de marzo de 2009. Para mayor información, ver el fallo completo. Disponible en: https://sjconsulta.csjn.gov.ar/ sjconsulta/documentos/ verDocumento ByIdLinksJSP.html? idDocumento=6641951& cache=1571683254845.
[16] https://www.onu.org.ar/ agenda-post-2015/.
[17] https://www.cepal.org/es/ acuerdodeescazu.
[18] Mendoza, Beatriz Silvia y otros c/ Estado Nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del Río Matanza - Riachuelo) de fecha 8 de julio de 2008. Para mayor información, ver el fallo completo. Disponible en: https://sjconsulta.csjn.gov.ar /sjconsulta/documentos/ verDocumentoSumario.html ?idDocumentoSumario=88926.