El vínculo entre la buena fe y la teoría general de la mala fe

Pascual Eduardo Alferillo*

1. Introducción [arriba] 

La invitación formulada por los profesores Mario Castillo Freyre, director de la obra; y Roger Vidal Ramos junto a Marcos Silva Santisteban Valdivia, como coordinadores, para participar en el presente libro colectivo, que se convoca bajo el título La buena fe en la codificación civil del Perú, impone un gran desafío intelectual para estar a la altura académica de los ilustres juristas participantes.

La evolución histórica de la figura de la buena fe, especialmente por el mensaje moralizador de su contenido, motorizó las inquietudes de los investigadores para precisar su concepto, contenido y aplicación en el ámbito del derecho. Esta centralización de los estudios en la buena fe desplazó casi totalmente a la figura de la mala fe, que fue fagocitada, por confusión, por el dolo.

Al observar con un prisma diferente el derecho se descubrió la importancia legal que tiene conocer en su esencia a la mala fe jurídica, la cual tiene plena autonomía, y que no es técnicamente correcto asimilarla al dolo. Por ello, para rendir un humilde homenaje al Perú, el horizonte buscado es vincular a la buena fe con la teoría general de la mala fe, comparando, con limitaciones, el tratamiento legislativo dado en su Código Civil con el contenido del Código Civil y Comercial de la República Argentina (CCyC).

2. La buena fe ¿principio o norma general? [arriba] 

Para procurar una respuesta al interrogante de si la buena fe continúa como un principio general del derecho o si, por el contrario, es, actualmente, una norma general dentro de los códigos, se iniciará por recordar brevemente su conceptualización y principales características.

2.1. Concepto

Sin procurar agotar en este ensayo la evolución histórica, es oportuno tener presente que tanto la buena fe como la mala fe hunden sus raíces con la moral, cuando, proveniente del derecho romano, la bona fides[1] se nutrió del derecho canónico y, a partir de ello, se la asocia con el comportamiento conforme a los preceptos de la religión.[2]

Martins-Costa precisa que, en términos muy generales, la buena fe se presenta como la más inmediata traducción de la confianza en el dominio de las relaciones intersubjetivas: su etimología reside en la fides (cum fides), una fides adjetivada como bona, esto es, como justa, correcta o virtuosa. Éste es tal vez el nivel mínimo de la buena fe y, en ese aspecto, su campo de actuación, todo el ordenamiento. En esa primera perspectiva, la buena fe se manifiesta como un principio general del derecho que tiene como objetivo tutelar la confianza, considerada como cimiento de la convivencia social, como base para cualquier convivencia humana.[3]

La observación de la historia de la bona fides, como se infiere, permite conocer su íntimo vínculo con las creencias religiosas: la invocación a la diosa Fides en la sociedad romana para flexibilizar la instrumentación de los pactos (estrechando la mano e invocando a la deidad) y, con ello, también los procedimientos judiciales para indagar sobre la esencia del convenio, más allá de las palabras, para dar soluciones de equidad. Posteriormente, en el derecho canónico se asimiló los comportamientos sociales de buena fe con el cumplimiento de los preceptos religiosos cristianos y, en contrario, se asoció a la mala fe con el pecado. Estos antecedentes fueron receptados en la sociedad moderna con independencia de las religiones, quedando en el ámbito de la moral social, que continúa asociando los buenos comportamiento a la buena fe y los indebidos a la mala fe.

La generalización de la idea y su aceptación en el seno social de occidente permitió su construcción y aceptación como un principio general receptado por el derecho y, luego, como norma jurídica positiva al ser integrada a los textos legislativos como cláusula general. En otras palabras, la buena fe califica a las conductas estimadas socialmente correctas, honestas, positivas, bien realizadas, las que no causan daño, etc. Es decir, es un adjetivo calificativo que destaca la cualidad positiva de la conducta humana.

Por cierto, la recepción en el ámbito jurídico de dichas conductas lleva inexorablemente a otra asociación como es equiparar el comportamiento de buena fe con el marco de la licitud. Y, en sentido inverso, a la mala fe con una conducta reprochable, ilícita y, por tanto, punible.

2.2. De principio jurídico a norma general

Para comprender la dimensión jurídica de la buena fe en los tiempos presentes, es menester analizar la mutación de la figura de principio jurídico a cláusula general plasmada en una norma positiva.[4] En ambos casos, ab initio, se precisaba que existía un concepto indefinido, estándar o cláusula abierta cuyo contenido debía ser determinado en cada época y en cada caso por la hermenéutica de los jueces.[5]

En la actualidad, por una cuestión tradicional, aún se continúa identificando a la figura de la buena fe como un principio del derecho. Sin embargo, si se verifica en el Código Civil y Comercial, ya es una norma positiva, cuando el artículo 9 estatuye, en términos generales, que los derechos deben ser ejercidos de buena fe. Y, en una tautología innecesaria, reitera el concepto en los artículos 729 y 961 CCyC.

El Código Civil del Perú regula en varios artículos los efectos generados a partir de conductas calificadas de buena[6] o de mala fe,[7] pero en muy pocas normas se describen las conductas reguladas. En ese contexto, el artículo 168 CCP indica que el acto jurídico debe ser interpretado de acuerdo con lo que se haya expresado en él y según el principio de la buena fe. De modo concordante, el artículo 1362 CCP establece que los contratos deben negociarse, celebrarse y ejecutarse según las reglas de la buena fe y común intención de las partes. En ambos plexos normativos, la buena fe es receptada bajo la forma de una cláusula general, razón por la cual el principio inspirador del sistema legal se transformó en una norma jurídica de cumplimiento obligatorio y, por ende, exigible.

Por ello, la buena fe, más allá de mantener su linaje de principio general del derecho, se transformó en una norma positiva de cumplimiento exigible en todo el ámbito del derecho, razón por la cual todas y cada una de las conductas deben ser de buena fe para estar en la esfera de la licitud, por cuanto si de ella se alejan, quedan tipificadas como ilícitas, sujetas a la punición de la ley civil.

3. El principio de legalidad [arriba] 

El principio de legalidad consagra el imperio de la ley sobre la voluntad de las autoridades del Estado, que tienen el deber de aplicar la misma. Es una garantía para el ciudadano para ser juzgado con la normativa imperante en el momento de acaecido el acto conforme las pautas fijadas en el Estado de derecho.

Los artículos 18 y 19 de la Constitución nacional argentina regulan que nadie puede ser sancionado sin ley anterior al hecho del proceso y que ningún habitante de la nación será obligado a hacer lo que no manda la ley ni privado de lo que ella no prohíba. Al respecto, la Corte Suprema de Justicia argentina entendió que toda nuestra organización política y civil reposa en la ley. Los derechos y obligaciones de los habitantes, así como las penas de cualquier clase que sean, sólo existen en virtud de sanciones legislativas, y el Poder Ejecutivo no puede crearlas ni el Poder Judicial aplicarlas si falta la ley que las establezca (fallos: 191:245 y su cita).[8]

De igual modo, el tribunal ponderó que el principio de juridicidad que emana del artículo 19 de la Constitución nacional sirve como medida de todos los derechos y deberes, de las acciones y de las omisiones, y se complementa con el conocimiento generalizado del orden jurídico vigente, ya que si el derecho no se conoce, no se conocen los límites entre lo jurídico-permitido y lo jurídico-prohibido, presupuesto insoslayable para garantizar la convivencia. La precisión y actuación real de las reglas preestablecidas genera un clima de seguridad en el cual los particulares conocen de antemano a qué reglas se sujetará la actuación de los gobernantes, de manera que la conducta de éstos sea previsible y, en caso contrario, que haya quien, con potestad suficiente, pueda corregir el error y responsabilizar eficazmente al transgresor.[9]

Por su parte, la Constitución Política del Perú, en los apartados d y e del inciso 24 del artículo segundo, regula que nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible ni sancionado con pena no prevista en la ley, y que toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su responsabilidad.

Descriptos los perfiles básicos del principio de legalidad que, sin lugar a hesitación, de igual modo, impera en el derecho privado, emerge como interrogante ineludible si es suficiente regular el principio de la buena fe para definir las conductas reprochables que pueden ser calificadas como de mala fe. En otros términos, preguntar si es suficiente en el ámbito iusprivatista la existencia de una norma genérica que implícitamente o por una hermenéutica en sentido contrario se infiera cuando una conducta tipifica un accionar de mala fe para aplicarle la sanción correctora, o es menester que la conducta de mala fe se encuentre perfectamente tipificada y la sanción, determinada en la ley.[10]

Esta preocupación fue analizada recientemente, cuando se señaló que para que exista una obligación legal cuyo incumplimiento acarrea una sanción, debe existir una descripción precisa de la figura típica, puesto que, de lo contrario, se genera un amplio campo de discrecionalidad para quien aplica la norma, que no es judicial y que puede incurrir en abusos. La descripción precisa del tipo que acarrea consecuencias sancionatorias permite que, tanto el escribano como los terceros, tengan una regla clara que deben cumplir, la seguridad jurídica como fundamento de una regulación de mercado; mientras que la indeterminación causa mayores incertidumbres, incrementa los costos de transacción, deteriora la confianza que es un lubricante de las relaciones sociales y, en la mayoría de los casos, conduce a una sobreactuación para cubrir responsabilidades eventuales.[11]

La omisión de tipificar la mala fe en el Código Civil y Comercial, en términos genéricos y, en algunos casos, de modo concreto, fue criterio legislativo porque se estimó que era jurídicamente idóneo que la figura evolucionara por los cauces hermenéuticos de la doctrina judicial, tal como ocurre con la correttezza del artículo 1175 del Código Civil italiano.[12]

Como se puede verificar, los códigos sustanciales optan por regular la conducta debida, la de buena fe. Ello impone como método efectuar una interpretación a contrario sensu para ponderar si se ha tipificado una conducta de mala fe y, a partir de ello, precisar la sanción aplicable.[13]

Como se colige, para asegurar el imperio de la buena fe en las relaciones jurídicas resulta ineludible en cualquier codificación iusprivatista una adecuada reglamentación de la mala fe dado que la sanción se aplica cuando se actúa de este modo reprochable. Por ello, es conveniente exponer los lineamientos de la teoría general de la mala fe para su adecuado conocimiento.

4. Teoría general de la mala fe [arriba] 

4.1. El primer paso: derecho comparado

Las dificultades que presenta el estudio de la mala fe imponían seguir un método muy preciso y sistemático. En esa idea, se comenzó por analizar el contenido del Código Civil hoy derogado y, luego, pasar a conocer cómo han regulado el tema los distintos códigos civiles de Europa y América. En ese sentido, se verificó que el Código Civil no trataba la figura de la mala fe de un modo sistemático y que a la buena fe la incorpora la reforma introducida por la Ley n.° 17711 al artículo 1198 como norma general de los contratos.

En cuanto a la mala fe, se han regulado normas en el régimen del matrimonio (artículo 224), en las obligaciones de dar cosa cierta (artículo 592), en el contrato de cesión de derechos (artículo 1480), en el de sociedad (arts. 1659-1660), en el mandato (artículo 1944), en la garantía de evicción en la compraventa (artículo 2123), en la del contrato de donación (artículo 2146 inciso 2), entre otras figuras. De igual modo se hacía referencia en las notas de los artículos 2433, 3986, 2589, 2942, 3426 y 4006.

Como conclusión del análisis de las normas del Código Civil argentino (derogado) se deduce que el codificador no precisó en las normas un concepto genérico para ponderar cuándo se tipifica una conducta de mala fe. Pero en los artículos en que trata el tema pone énfasis en describir cuál es el conocimiento que tenía o debía tener el sujeto de la circunstancia que se estima importante para el caso regulado.

En cuanto a los códigos civiles más representativos de Europa, el Código Civil español estipula en el inciso 1 del artículo 7 del Título Preliminar que los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe. Este principio fue regulado en distintas figuras, adecuándose a la características de cada una de ellas.[14] Sin embargo, en pocas normas lega un concepto de la mala fe, pero hace referencia a la figura en diversas normas.[15] Sin perjuicio de ello, y al igual que en otras compilaciones, vincula la tipificación de la mala fe al conocimiento poseído del sujeto, por ejemplo, en los artículos 364 y 433.

El Código Civil francés no contiene una norma donde se instituya, para todas las relaciones jurídicas, la buena fe. Sin embargo, este comportamiento es exigible en la reglamentación de varias instituciones.[16] En cuanto a la mala fe, la reseña en sus efectos en varias normas,[17] en las cuales se procura precisar como característica del instituto al conocimiento (arts. 550, 1935).

Por su parte, el Código Civil alemán (BGB), en términos generales, regula en el artículo 157 que los contratos deben interpretarse de la manera que requiere la buena fe, con la debida atención a la costumbre del tráfico.[18] El BGB hace referencia directa a la buena fe en diversas figuras, cuando exige comportamiento compatible con ella.[19] Sin embargo, no da un tratamiento legislativo a la mala fe, dado que no hace mención de ella. En efecto, el término germánico böswillig es empleado en cinco artículos,[20] de los cuales se infiere que hace referencia a malicia, específicamente a lo que adquiere a través del uso malicioso de su fuerza laboral. Como se infiere, mantiene la vinculación con el dolo intención.

Sin embargo, de un pormenorizado análisis del contenido del BGB se puede aseverar que, sin calificar las conductas que regula, emplea dos mecanismos para explicar la mala fe. El primero, por el sistema de calificar por lo que no es, es decir, se deduce que es de mala fe porque no es de buena fe. Así lo estatuye en las siguientes disposiciones: Sección 162, § 320, Sección 815, Sección 932, § 937, § 935, entre otras disposiciones. En el segundo mecanismo detectado, en diversas normas, se indica al conocimiento que el sujeto cuyo actuar es reprobado, posee o debió tener actuando con diligencia requerida como presupuesto para ser sancionado por mala fe. En ese sentido, se pueden transcribir, entre otras,[21] como las más relevantes las siguientes normas: § 990, § 1007, Sección 2024, § 280, entre otras.[22]

El Código Civil italiano de 1942 reguló en el artículo 1175[23] que tanto el deudor como el acreedor deberán comportarse según las regla de la corrección (correttezza). Bajo esa idea, el Código contiene una importante cantidad de normas que regulan el principio moral de la buena fe (buona fede).[24] Entre las que describen la conducta de mala fe (mala fede) se destacan los artículos 494, 1391, 1490, 1479 y 1440 del Código Civil italiano, en los cuales se hace referencia al empleo inapropiado del conocimiento.

Sin procurar agotar el análisis de todos los códigos de América, el Código Civil de Brasil, versión del año 2002, en un número importante de normas hace referencia concreta a la buena (boa-fé )[25] y mala fe (má-fé),[26] siguiendo, en general, los lineamientos de los códigos precedentemente analizados. Este plexo normativo, de igual modo, vincula a la mala fe con el conocimiento, como es en el caso de las construcciones en terreno ajeno que se efectúan ante la presencia del propietario y sin que éste impugne o proteste. El artículo 548 del CCB establece que, verificado ello, presume la mala fe.[27]

El Código Civil de Uruguay referencia tanto a la buena[28] como a la mala fe,[29] regulando sus efectos y describiendo, en algunas normas, la conducta reprochable. Como principio general, se puede reproducir el contenido del artículo 1291 del CCU, donde se instituye que los contratos legalmente celebrados forman una regla a la cual deben someterse las partes como a la ley misma. Todos deben ejecutarse de buena fe y, por consiguiente, obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la equidad, al uso o a la ley.

El artículo 693 CCU describe cuándo el comportamiento jurídico es reprochable, al especificar que es poseedor de mala fe aquél a quien consta que le falta título para poseer o que el que tiene es vicioso o insuficiente, pues anteriormente califica de buena fe a aquél cuyos vicios ignora. Así, la línea conceptual se focaliza en el conocimiento, conforme surge del texto de los artículos 1089, 1337, 2078, 1.935, 2260, 1316, 1648, 1317 del CCU, entre otros.

El Código Civil de la República de Paraguay ha tenido suficiente preocupación para regular la figura de la buena y mala fe a lo largo de todo su texto,[30] pero únicamente en algo más de una docena de artículos referencia a la mala fe, por ejemplo: los artículos 186, 744, 1774, 1918, 1985, 2514, 2413, 990, 1469, 2436 del CCP, entre otros.

En el Código Civil de Chile, la preocupación del legislador por la figura de la mala fe se evidencia desde el mensaje que remitió el Poder Ejecutivo al Congreso cuando proponía la aprobación del Código Civil. Esa inquietud social sobre la mala fe quedó plasmada en la redacción del Código Civil, cuando se regulan expresamente situaciones relacionadas con este comportamiento reprochable en, aproximadamente, cuarenta artículos,[31] de cuyo contenido se puede inferir la estrecha vinculación con el conocimiento empleado indebidamente. Ello se verifica en el inciso 6 del artículo 94 y en los artículos 669, 706, 2301, 2111, 658, 707 del CCCh, entre otros. En cuanto a la buena fe, aparece el artículo 1546 del CCCh, regulada en términos generales.

Más allá de esta norma, no cabe duda de que en la jurisdicción trasandina, el principio de la buena fe es aplicable a todas las etapas contractuales, como a los otros negocios jurídicos.[32]

Para cerrar este breve paneo, en el Código Civil de Colombia existe un número importante de citas vinculadas con las conductas presididas por la buena fe,[33] pero no se encuentra una norma general que contenga el principio. Sin perjuicio de ello, en el artículo 768 CCC se precisa que la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraudes y de todo otro vicio. En ese mismo artículo se lee que un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe. Pero el error, en materia de derecho, constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario.

La reglamentación de la mala fe sigue el mismo criterio, siendo receptada en diversos artículos,[34] pero no existe una preocupación por describir cuándo se configura la conducta reprochable, sino se focaliza en precisar las consecuencias patrimoniales de su existencia.

Finalmente, como detalle relevante surge la reglamentación de los derechos de autor en todas sus facetas. Al respecto, es oportuno recordar que en el plexo normativo argentino no se encuentra referencia puntual, describiendo las conductas de mala fe en las Leyes n.° 111 (1864), patente de invención; n.° 11.723 (1933), régimen legal de la propiedad intelectual; n.° 22.362 (1980), de marcas y designaciones; entre otras.

Sin perjuicio de ello, con la sanción de la Ley 17.011 (10/11/1966) se aprueba el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, del 20 de marzo de 1883, revisado en Bruselas el 14 de diciembre de 1900, en Washington el 2 de junio de 1911, en La Haya el 6 de noviembre de 1925, en Londres el 2 de junio de 1934 y en Lisboa el 31 de octubre de 1958 (Acta de Lisboa), suscripto por el país. En este convenio se introduce, muy elementalmente, la mala fe.

Sin embargo, la tendencia queda consolidada en las Recomendaciones Conjuntas adoptadas por la Asamblea de la Unión de París para la Protección de la Propiedad Industrial y la Asamblea General de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) en la trigésima sexta serie de reuniones de la Asamblea de los Estados Miembros de la OMPI, realizadas del 24 de setiembre al 3 de octubre de 2001, donde concretamente se hace referencia a la mala fe como factor de atribución para resolver los conflictos marcarios (artículo 4).

4.2. Concepto

La detenida observación de las normas contenidas en los distintos códigos civiles, al igual que las leyes de la propiedad intelectual, permite deducir, de las definiciones expuestas y de la descripción de las conductas reprochables efectuadas, las aristas comunes de la mala fe que facilitan proponer una definición con la particularidad de contener en su seno la mayor cantidad de hipótesis posibles. Ello permitirá posteriormente analizar su autonomía conceptual para examinar sus diferencias con el dolo y la culpa.

En esa dirección, se puede aseverar que la mala fe se configura cuando el sujeto tiene conocimiento o tiene el deber de conocer determinada situación, circunstancias, datos, condiciones, calidades, etc., relevantes para el derecho a la luz de las particularidades propias de cada acto jurídico, cuya utilización antifuncional el ordenamiento jurídico reprueba y, por tanto, considera ilegítimo su proceder a partir de ese momento. En esta definición, cuando se califica al conocimiento de relevante es para destacar que, de acuerdo a lo observado en el contenido de los artículos transcriptos, no es cualquier circunstancia, condición, dato, etc., sino uno realmente importante, trascendente, esencial, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica y rasgos del acto. Es por ello que en la mala fe se puede invocar la excusa del error o la ignorancia de hecho, pero no el equívoco de derecho.

Como se colige, la mala fe encuentra su perfil específico en el conocimiento que el sujeto tiene o debe tener de hechos, circunstancias, situaciones o datos trascendentes para el derecho de acuerdo a las características de cada acto jurídico. Por ello, el individuo que tiene o debe tener ese saber significativo, frente al principio de la buena fe, si retiene ese conocimiento sin notificar al otro sujeto del acto o culposamente no lo tiene al celebrar, ejecutar o interpretar el negocio, está transgrediendo la confianza y lealtad que debe primar en todos los actos jurídicos.

Estas conductas exigibles emergen en el ámbito obligacional, de los deberes secundarios que coexisten con la prestación principal, derivados del principio de la buena fe. La existencia de estos deberes de tutela de los intereses ajenos con los cuales se vincula el sujeto debe hacerse extensiva a toda vinculación jurídica por cuanto ella deriva no sólo de la buena fe, sino también del mandato de no dañar a otro. Por otra parte, esta exigencia de protección es un paso adelante, muy importante, en el proceso de humanización de las obligaciones para que la misma sea un instrumento de cooperación social y no de explotación o aprovechamiento de los más débiles.

4.3. Clasificación

La autonomía conceptual de la mala fe se fortalece cuando es posible realizar una calificación de las conductas reprochables, dado que permite una mejor precisión del alcance de su aplicación en el ámbito jurídico.

4.3.1. La clasificación de la mala fe. Incompatibilidad

Cuando se expuso respecto de las dificultades del tema abordado se destacó que, en principio, no es técnicamente correcto adoptar la clasificación de la buena fe (creencia u objetiva), pero, luego de transcribir y estudiar el contenido de las normas donde se hace referencia a la mala fe y de construir la definición de la figura, es posible elaborar una clasificación propia.

4.3.2. Clasificación

Adoptando como punto de referencia la posibilidad de aplicar algún tipo de sanción a una conducta actuada de mala fe, la misma puede ser calificada como no punible o punible.

4.3.2.1. Mala fe sin punición

En esta primera categoría se pueden incluir las siguientes.

4.3.2.1.1. Mala fe irrelevante

La mala fe jurídicamente tolerable o irrelevante sería aquélla de escasa importancia o la que recae sobre un hecho, dato, etc., no significativo, relevante o esencial a la luz de la naturaleza y características del acto examinado que no justifique una sanción.

4.3.2.1.2. Recíproca

Cuando exista mala fe recíproca, es decir, cuando la conducta de los sujetos partícipes del acto esté teñida por ella. En este caso se estima que la mala fe existe y podría ser punida, pero, al ser mutua o bilateral entre las partes involucradas en el acto, las mismas quedan neutralizadas en sus efectos.

Así es entendido por el artículo 430 del CCyC cuando prevé que el matrimonio anulado contraído de mala fe por ambos cónyuges no produce efecto alguno. Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos de terceros. Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como si fuese una sociedad no constituida regularmente.

4.3.2.2. Mala fe punible

En varias normas se encuentra tipificada la sanción que corresponde aplicar a la mala fe como conducta jurídicamente reprochable, ello permite esbozar una clasificación de acuerdo a la penalidad civil prevista. En ese sentido, las penas pueden ser divididas de la siguiente forma.

4.3.2.2.1. Con la sanción de nulidad

Con la nulidad o invalidez del acto, es decir, con la privación de los efectos jurídicos por las partes. Por ejemplo: artículos 274 del CCP, 424 y 430 del CCyC, entre otros.

4.3.2.2.2. Con el deber de resarcir

En otras hipótesis se sanciona el comportamiento de mala fe, especialmente cuando produce daño, con la obligación de indemnizar. Es decir, en estos casos, la mala fe actúa como un factor de atribución autónomo de la culpa o del dolo. Verbigracia: artículos 211 y 945 del CCP, inciso c) del artículo 429 del CCyC, entre otros.

4.3.2.2.3. Con la pérdida de facultades

Para otros casos, la ley regula con la privación de algunos derechos para quien se condujo de mala fe. Esta hipótesis se verifica en los artículos 229, 284, 430 y 27 del CCP; y 10, 11, 345 y 430 del CCyC; entre otras normas.

4.3.2.3. Clasificación por su gravedad

La mala fe que se ha definido precedentemente puede en determinadas circunstancias tener rasgos distintivos que marquen una profundización del reproche legal que se manifiesta, en paralelo, en una sanción de mayor severidad. Esta clasificación tiene como base la problemática que se presenta en los derechos reales cuando se clasifica la posesión.

4.3.2.3.1. Mala fe viciosa

El artículo 1921 del CCyC regla que la posesión de mala fe es viciosa cuando es de cosas muebles adquiridas por hurto, estafa o abuso de confianza; y cuando es de inmuebles adquiridos por violencia, clandestinidad o abuso de confianza. En éste último texto asocia expresamente la mala fe con el vicio de la posesión para crear una nueva categoría que lleva a sanciones de mayor gravedad.

4.3.2.3.2. Mala fe simple

Con una interpretación en sentido contrario, cuando la posesión se tenga sin alguno de los vicios mencionados en las normas transcriptas, será clasificada como simple, a la cual se le aplicarán las sanciones normales para el caso.

5. La mala fe es autónoma del dolo [arriba] 

Cuando se analiza la mala fe como factor de atribución, ineludiblemente, debe examinarse su desvinculación del dolo para sostener su autonomía. Ello por cuanto a lo largo de su historia se lo relaciona en distintas medidas.[35] Para avanzar se debe reconocer en el derecho ius privatista la existencia de tres tipos de dolo, razón por la cual corresponde su comparación de modo individual.

En primer lugar, el dolo delictual, para el artículo 1724 del CCyC, se configura por la producción de un daño de manera intencional. En otras palabras, se describen sus elementos componentes: el intelectual, vinculado con la ejecución a sabiendas, y el volitivo, la intención de dañar. El análisis de los mismos permite concluir que la disparidad sustancial entre ambos institutos está focalizada en que para configurar el dolo es primordial que exista la intención de provocar el detrimento, requisito que no forma parte de la esencia de la mala fe porque se puede configurar cuando por negligencia no se tiene el conocimiento exigido. La mala fe puede existir independiente del propósito de perjudicar al otro sujeto, lo cual no significa que cuando se produzca algún menoscabo no deba ser reparado.

El artículo 1724 del CCyC describe al dolo obligaciones como aquél que se manifiesta con indiferencia por los intereses ajenos. Esta redacción dada no sigue los lineamientos históricos de la figura, dado que debe ser entendida actualmente como un dolo por omisión. El deudor sabe que no cumple su obligación, que ello es un ilícito civil, pero no le importan las consecuencias dañinas que pueda ocasionar. Surge evidente la diferencia con la mala fe, porque el elemento volitivo, la intencionalidad, no forma parte de su estructura.

Finalmente, el dolo vicio de la voluntad es descripto en el artículo 271 del CCyC como acción dolosa que se emplea para la celebración del acto. Es decir, el sujeto que actúa dolosamente asevera lo falso, disimula lo verdadero, emplea artificios, astucia o maquinación para obtener el acto viciado. Tiene un propósito definido por su voluntad y ejecuta actos para concretarlo. En la mala fe sólo se debe acreditar que se tiene el conocimiento relevante que es empleado antifuncionalmente, quedando fuera de su estructura la intencionalidad.

En breves palabras, para cerrar, la mala fe, cuando actúa como factor de atribución, causal de nulidad o de limitación de derecho, es una figura autónoma, independiente del dolo que flexibiliza la carga probatoria a la prueba relacionada con que tenía o debía tener el conocimiento relevante que utilizó indebidamente.

6. El vínculo entre la buena y la mala fe en el Código Civil del Perú y en el Código Civil y Comercial [arriba] 

6.1. Descripción normativa de las conductas de buena y mala fe

El Código Civil del Perú no describe en términos generales cuándo se debe considerar que una determinada conducta ha sido actuada de mala fe, pero no se puede desconocer que la figura está incorporada en su plexo normativo. Como se expusiera en la parte inicial, el Código regla de un modo general, en los artículos 168 y 1362, para los actos jurídicos y los contratos el deber de negociar, celebrar y ejecutar de buena fe. En particular, regulan los efectos generados a partir de conductas calificadas de buena o mala fe, pero en pocos textos describe las conductas. Ello impone que de la conjugación de las normas que prescriben las conductas debidas se deba formular una hermenéutica a contrario sensu para inferir cuándo una actuación pueda ser tipificada de mala fe. Esto acontece, por ejemplo, en el artículo 906 del CCP, cuando regula que la posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título. Es decir, corresponde interpretar, invirtiendo los términos, que será de mala fe la posesión ilegítima cuando el poseedor conozca que no tiene legitimidad porque conocía del vicio que invalidada el título invocado.

El Código Civil y Comercial argentino adoptó el criterio de regular en el Capítulo Preliminar el deber de ejercer los derechos de buena fe, con lo cual es un mandato imperativo para todo el orbe normativo iusprivatista. Sin perjuicio de ello, el deber de actuar conforme a esta conducta exigida es reiterado en una serie de normas.

Como se colige, el código unificado privilegia definir cuándo el comportamiento es de buena fe, razón por la cual impone el trabajo de interpretar invirtiendo la hipótesis en la cual se describe el comportamiento de buena fe para ponderar si la conducta juzgada es de mala fe y, a partir de ello, imponer la sanción. Por cierto, cuando no se describe la conducta moralmente exigida, será el arbitrio judicial el cual pondere si la misma es de buena o mala fe.

En ese sentido, en la celebración del matrimonio, artículo 427 del CCyC, la buena fe consiste en la ignorancia o error de hecho excusables y contemporáneos a la celebración del matrimonio sobre el impedimento o la circunstancia que causa la nulidad, o en haberlo contraído bajo la violencia del otro contrayente o de un tercero. De igual modo, en el artículo 1918 del CCyC se reglamenta que el sujeto de la relación de poder es de buena fe si no conoce ni puede conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad

Como se colige de estas descripciones, con una hermenéutica inversa, es de mala fe cuando conoce el impedimento o la circunstancia que causa la nulidad en el caso del matrimonio, o cuando conoce que carece de derecho y en ambos casos no puede invocar una excusa absolutoria que está en el error o ignorancia de lo que debía conocer y no conoció por negligencia. Esta idea queda plasmada, en forma directa, en el artículo 1556 del CCyC, que trata el tema de la garantía por evicción, regulando que el donante sólo responde: b) si la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la cosa donada no era suya e ignorándolo el donatario.

6.2. El principio de inocencia presume la buena fe

Desde el comienzo de esta investigación se vinculó la sanción de la mala fe, como conducta jurídicamente reprochable, con el principio de legalidad, lo cual implica una asociación con el principio de inocencia (arts. 18 y 19 de la Constitución de la Nación Argentina e inciso e) artículo 24 de la Constitución Política del Perú). Este principio es bien receptado en los códigos, presumiendo que el actuar de los sujetos de derecho es de buena fe, quedando la carga de probar que ello no es así a cargo de quien invoque la mala fe de la otra parte.

Así es receptado en el artículo 914 del CCP, cuando expresamente regla que se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario. La presunción a que se refiere este artículo no favorece al poseedor del bien inscrito a nombre de otra persona. De igual modo, en el artículo 907 del CCP se marca la temporalidad de la buena fe, pues estatuye que dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que posee legítimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la demanda resulta fundada.

La presunción de buena fe se agota cuando existen dudas respecto de las creencias sobre la legitimidad de su posesión o cuando es citado a estar a derecho en un proceso judicial por cuanto allí no podrá invocar que no conoce los cuestionamientos. Finalmente, cabe destacar, en el marco del principio de la buena fe registral, que el artículo 2014 en su parte in fine prevé que la buena fe del tercero se presume mientras no se pruebe que conocía la inexactitud del registro.

El Código Civil y Comercial, en el marco de los derechos reales, fija en el artículo 1919 que en la relación de poder se presume de buena fe, a menos que exista prueba en contrario. La mala fe se presume en los siguientes casos: a) cuando el título es de nulidad manifiesta; b) cuando se adquiere de persona que habitualmente no hace tradición de esa clase de cosas y carece de medios para adquirirlas; y c) cuando recae sobre ganado marcado o señalado, si el diseño fue registrado por otra persona.

Concordantemente, el artículo 1920 del CCyC regla que la buena o mala fe se determina al comienzo de la relación de poder, y permanece invariable mientras no se produzca una nueva adquisición. No siendo posible determinar el tiempo en que comienza la mala fe, se debe estar al día de la citación al juicio.

Como excepción expresamente regulada, el artículo 2257 del CCyC establece que, respecto de la prueba en la reivindicación de cosas muebles registrables, robadas o hurtadas, cuando la registración del demandado es de mala fe, se deben observar las reglas siguientes: a) se presume la mala fe cuando no se verifica la coincidencia de los elementos identificatorios de la cosa de acuerdo al régimen especial y tampoco se constata la documentación y estado registral.

En otras palabras, por imperio constitucional, más allá de que no exista una expresa regulación general que regule la presunción de buena fe, siempre corresponde tenerla en cuenta a los fines de atribuir la carga probatoria de la mala fe a quien la invoque.

6.3. En los actos jurídicos

Dentro del marco de los actos jurídicos, el Código Civil del Perú, en el artículo 168, contiene regulado, en términos generales, el deber de interpretar de buena fe, con lo cual corresponde desestimar toda hermenéutica de mala fe. Esta línea reglamentaria es aplicable a los vicios de los actos jurídicos cuando regula en el artículo 194 que la simulación no puede ser opuesta por las partes ni por los terceros perjudicados a quien de buena fe y a título oneroso haya adquirido derechos del titular aparente. El mismo temperamento se precisa en el artículo 197, que la declaración de ineficacia del acto no perjudica los derechos adquiridos a título oneroso por los terceros subadquirentes de buena fe. En cambio, hace referencia a la conducta jurídicamente reprochable en el cumplimiento de la condición cuando se impidiese de mala fe el cumplimiento de la misma por parte del sujeto que se vería desfavorecido si la misma se cumpliera. También regula que, al contrario, se considerará no cumplida si se ha llevado a efecto de mala fe por la parte a quien proveche tal cumplimiento.

El Código Civil del Perú toma una posición especial en la relación entre el dolo y la mala fe en el contenido de los artículos 210 y 211 que debe ser examinado con detenimiento. En el primero regla que el dolo es causa de anulación del acto jurídico cuando el engaño usado por una de las partes haya sido tal que sin él la otra parte no hubiera celebrado el acto; cuando el engaño sea empleado por un tercero, el acto es anulable si fue conocido por la parte que obtuvo beneficio de él. En cambio, cuando trata el dolo incidental, en el artículo 211 establece que, si el engaño no es de tal naturaleza que haya determinado la voluntad, el acto será válido, aunque sin él se hubiese concluido en condiciones distintas; pero la parte que actuó de mala fe responderá de la indemnización de daños y perjuicios. Es decir, para esta normativa, únicamente el dolo produce la invalidez de los actos y no así la mala fe, que sólo da al sujeto perjudicado la facultad para reclamar daños y perjuicio. Evidentemente, el Código no se ha planteado la autonomía de la mala fe como causal válida y suficiente per se para producir la nulidad de los actos jurídicos. En el dolo se tiene la intencionalidad de inducir a la contraria con engaños a producir el acto jurídico, en cambio, en la mala fe no tiene relevancia la intencionalidad, sino el conocimiento y empleo antifuncional del dato, circunstancias, etc., con lo cual se facilita la carga probatoria.

En la reglamentación de la anulabilidad por incapacidad relativa, en el artículo 229 del CCP se establece que, si el incapaz ha procedido de mala fe ocultando su incapacidad para inducir a la celebración del acto, ni él ni sus herederos o cesionarios pueden alegar la nulidad.

El Código Civil y Comercial no ha previsto una norma general en la reglamentación de los actos jurídicos como en el derecho de los contratos, pero está bajo directiva de los artículos 9, 10 y 11 reglamentarios del principio de la buena fe. Sin perjuicio de ello, se destaca en el artículo 315 CCyC la regulación de la situación de conflicto que puede producirse cuando se firma un documento en blanco, dado que se autoriza la posibilidad de impugnar el contenido mediante prueba suficiente, pero no autoriza que el desconocimiento pueda afectar a terceros de buena fe. De igual modo, se establece que el desconocimiento del documento en blanco sustraído no puede ser opuesto a los terceros que acrediten su buena fe si lo han adquirido a título oneroso.

En el artículo 337 del CCyC se regulan los efectos de la simulación frente a terceros, contra los cuales no puede oponerse cuando sean de buena fe. En el tercer párrafo expresamente se prevé que el subadquirente de mala fe y quien contrató de mala fe con el deudor responden solidariamente por los daños causados al acreedor que ejerció la acción, si los derechos se transmitieron a un adquirente de buena fe y a título oneroso, o de otro modo se perdieron para el acreedor. El que contrató de buena fe y a título gratuito con el deudor responde en la medida de su enriquecimiento. Igual solución se brinda en el artículo 340 del CCyC para los efectos frente a terceros cuando existe fraude.

La buena fe, en el marco de los actos jurídicos, es tutelada en el artículo 388 del CCyC, cuando permite que pueda invocar la nulidad relativa la persona que no obtiene beneficio si tiene esa condición. También los terceros subadquirentes de buena fe son protegidos en la adquisición de cosas registrables (arts. 392 y 395 del CCyC). En cuanto a las hipótesis de conductas de mala fe, se reglamenta que los actos anteriores a la inscripción de la sentencia pueden ser declarados nulos si quien contrato con él lo hizo de mala fe (inciso b) artículo 45 del CCyC), lo cual significa que conocía la discapacidad. Por otra parte, el artículo 345 del CCyC regula que el incumplimiento de la condición no puede ser invocado por la parte que, de mala fe, impide su realización. Tampoco el representado de mala fe puede aprovecharse de la ignorancia o la buena fe del representante (artículo 365). En los artículos 298, 315 y 340 del CCyC se protege a los terceros adquirentes o interesados en el acto jurídico cuestionado, si son de buena fe y a título oneroso.

6.4. En el derecho de familia

El tema de la buena o mala fe en el matrimonio históricamente fue relevante junto a la importancia que se le otorga en la resolución de conflictos en los derechos reales. A partir de conocer esta característica, en el Código Civil del Perú se destaca, entre los impedimentos absolutos para contraer matrimonio reglados en el artículo 241, la condición de casado de uno de los cónyuges (inciso 5). Ello por cuanto, concordantemente, el artículo 274 regla la invalidez del matrimonio celebrado con ese impedimento (inciso 3). La importancia de esta causal es por cuanto la misma describe una conducta de mala fe, cuando se omite informar al otro contrayente ese impedimento, de lo cual derivan consecuencias jurídicas importantes. De igual modo, el artículo de referencia prevé en el inciso 9 la invalidez cuando ambos cónyuges celebren, de mala fe, el acto ante un funcionario incompetente. Es decir, sabiendo que no tenía capacidad para celebrarlo. En cambio, cuando el matrimonio es anulable por la incompetencia del funcionario, el inciso 8 del artículo 277 del CCP autoriza sólo al cónyuge de buena fe para interponer la acción dentro de los seis meses.

Relacionado con las consecuencias de un matrimonio putativo, en el artículo 284 del CCP se prevé que produce efectos civiles respecto de los cónyuges e hijos si se contrajo de buena fe, como si fuese un matrimonio válido disuelto por divorcio; pero si hubo mala fe en uno de los cónyuges, el matrimonio no produce efectos en su favor, pero sí respecto del otro y de los hijos. Con un tratamiento especial, en su parte in fine determina que el error de derecho no perjudica la buena fe. En cuanto a los efectos del matrimonio invalidado frente a terceros de buena fe, conforme al artículo 285 del CCP, el mismo —para ellos—- se lo considera como uno válido disuelto por divorcio.

Finalmente, en relación con la inscripción del nacimiento de un hijo, cabe destacar el artículo 21, que en su párrafo final regla que cuando la madre no revele la identidad del padre, podrá inscribir a su hijo con sus apellidos Esta norma fue reglamentada por el artículo 2 de la Ley n.º 28720, publicada el 25 de abril de 2006, de la siguiente manera: «El progenitor que de mala fe imputara la paternidad o maternidad de su hijo a persona distinta con la que hubiera tenido el hijo será pasible de las responsabilidades y sanciones civiles y penales que correspondan».

En el régimen matrimonial del Código Civil y Comercial argentino, el artículo 427, antes transcripto, define cuándo se configura la buena fe por parte del cónyuge. De ese texto interesa resaltar las consecuencias de la nulidad del acto de matrimonio celebrado de mala fe. En ese sentido, el artículo 426 fija como regla que la nulidad del matrimonio y la buena o mala fe de los cónyuges no perjudica los derechos adquiridos por terceros que de buena fe hayan contratado con los cónyuges.

Ahora bien, conforme el artículo 428, si el matrimonio anulado ha sido contraído de buena fe por ambos cónyuges, produce todos los efectos del matrimonio válido hasta el día en que se declare su nulidad. La sentencia firme disuelve el régimen matrimonial convencional o legal supletorio. Si la nulidad produce un desequilibrio económico de uno ellos en relación con la posición del otro, se aplican los artículos 441 y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que declara la nulidad. En cambio, establece el artículo 429 que si uno solo de los cónyuges es de buena fe, el matrimonio produce todos los efectos del matrimonio válido, pero sólo respecto al cónyuge de buena fe y hasta el día de la sentencia que declare la nulidad, precisando los derechos que puede reclamar. Pero, conforme al artículo 430 del CCyC, cuando el matrimonio anulado fue contraído de mala fe por ambos cónyuges no produce efecto alguno. Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos de terceros. Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como si fuese una sociedad no constituida regularmente.[36] Finalmente, cabe destacar que cuando se obtiene la emancipación por matrimonio, el artículo 27 del CCyC regula que la emancipación es revocable cuando el cónyuge es de mala fe.

6.5. En los derechos patrimoniales

6.5.1. En el derecho de las obligaciones

En el marco del régimen de las obligaciones regulado por el Código Civil del Perú, cuando existe concurrencia de acreedores de bienes inmuebles o muebles, en los artículos 1135 y 1136 del CCP se otorga preferencia a los de buena fe porque su título fue primeramente inscripto o porque se le hizo tradición. En su defecto, se prefiere a quienes tienen el documento con fecha cierta más antigua.

En un tema central, cuando se efectúa un pago indebido, por regla general, se puede exigir la restitución de quien lo recibió, de acuerdo al artículo 1267 del CCP. Sin embargo, cuando el receptor del pago de buena fe entiende que se hacía por cuenta de un crédito legítimo y hubiere inutilizado el título, limitado o cancelado las garantías, no tendrá obligación de restituir (artículo 1268).[37] Pero si el receptor ha procedido de mala fe, debe abonar el interés legal cuando se trate de un capital o los frutos que percibió cuando el bien abonado los produjera, desde la fecha del pago indebido (artículo 1269). En caso de que el receptor de mala fe enajene el bien, la ley distingue la buena o mala fe del tercero y si el negocio es oneroso o a título gratuito para imponer el deber de indemnizar a la par de la restitución, de acuerdo a los artículos 1271 y 1272 del CCP.[38]

Por su parte, el Código Civil y Comercial, en el artículo 729, prevé que el deudor y el acreedor deben obrar con cuidado, previsión y según las exigencias de la buena fe. En particular, regla cómo dirimir la preferencia entre varios acreedores de buena fe y a título oneroso, cuando la cosa prometida era un mueble (artículo 757 del CCyC), previendo en el siguiente que el acreedor de buena fe que resulta frustrado en su derecho conserva su acción contra el deudor para reclamar los daños y perjuicios sufridos.[39] Como se deduce, la ley da un trato diferencial a las actuaciones de mala fe.

6.5.2. En el derecho de los contratos

El Código Civil del Perú plasma en el artículo 1362, en términos generales, el principio de la buena fe en los contratos. En especial regla, en el artículo 1372 del CCP, que cuando se declara judicialmente la rescisión ello no puede perjudicar los derechos adquiridos de buena fe. De igual modo, por imperio del artículo 1495 del CCP, el adquirente tiene, en virtud del saneamiento, el derecho a pedir al transferente, entre otras cosas, los frutos devengados por el bien durante el tiempo que lo poseyó de buena fe o su valor, si fue obligado a devolverlos con el mismo bien; todas las mejoras hechas de buena fe por el adquirente no abonadas por el evincente; y la indemnización de daños y perjuicios, cuando el transferente incurrió en dolo o culpa al celebrar el contrato.

En concordancia con los artículos 1135 y 1136, el artículo 1670 resuelve, cuando se arrienda un mismo bien a dos o más personas, la preferencia por el arrendatario de buena fe.[40] En el caso de enajenación del bien arrendado, el artículo 1708 del CCP indica que, cuando se trata de bienes muebles, el adquirente no está obligado a respetar el contrato si recibió su posesión de buena fe. Sin lugar a duda, la reglamentación general dada en el Código Civil del Perú para los contratos resulta de aplicación a todo el régimen.

En cuanto al régimen de los contratos, el Código Civil y Comercial reitera en el artículo 961 el principio general de actuar de buena fe. En concreto, en el artículo 1009 regula que quien de mala fe contrata sobre bienes litigiosos, gravados o sujetos a medidas cautelares como si estuviesen libres debe reparar los daños causados a la otra parte si ésta ha obrado de buena fe. Concordantemente, en el contrato de donación, establece el artículo 1556 que el donante sólo responde por evicción, entre otras hipótesis, si la donación se ha hecho de mala fe, sabiendo el donante que la cosa donada no era suya e ignorándolo el donatario.

Pasando a la normativa de las cartas de recomendación o patrocinio, el artículo 1581 dispone que obligan a su otorgante cuando hayan sido dadas de mala fe o con negligencia, supuesto en que debe indemnizar los daños sufridos por aquél que da crédito o contrata confiando en tales manifestaciones. De igual modo se reprocha en la cesión de derecho, conforme el artículo 1629, cuando el derecho no existe al tiempo de la cesión, sancionando al cedente con el deber de restituir el precio recibido, con sus intereses; y, si es de mala fe, debe además la diferencia entre el valor real del derecho cedido y el precio de la cesión. Finalmente, dentro de las disposiciones generales de los títulos valores, el artículo 1817 pauta que el deudor que paga al portador del título valor conforme con su ley de circulación queda liberado, excepto que, al momento del pago, disponga de pruebas que demuestren la mala fe del que lo requiere. Sin embargo, si el deudor no recibe el título valor, se aplica lo dispuesto por el artículo 1819.

6.6. En los derechos reales

El Código Civil del Perú no regula como principio que toda posesión legítima es de buena fe. Por el contrario, el artículo 906 del CCP dispone que la posesión ilegítima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad, por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su título.[41] Es decir, esta norma permite clasificar que la posesión ilegítima puede ser de buena o mala fe.

En cuanto a la responsabilidad del poseedor frente al deber de restituir la cosa, el artículo 909 establece que el poseedor de mala fe responde de la pérdida o detrimento del bien, aun por caso fortuito o fuerza mayor, salvo que éste también se hubiese producido en caso de haber estado en poder de su titular.

La regla general estatuye que el poseedor de mala fe debe resarcir la pérdida que se estima debe ser total por cuanto a la par regula al detrimento de la cosa que debe interpretarse como el menoscabo o deterioro del bien que puede ser parcial o de tal envergadura que haya quedado inútil para su destino.

Con un criterio amplio, el concepto de pérdida debe ser entendido no sólo como la desaparición física del bien, sino también se debe incluir a la jurídica cuando el poseedor de mala fe dispone del mismo haciendo imposible su reivindicación. Esta hipótesis es tratada en el artículo 1270 del CCP.

Relacionado con el deber de restituir los frutos, el Código Civil del Perú regula como principio general, en el artículo 908, que el poseedor de buena fe hace suyo los frutos. En cambio, dispone el artículo 910 que el poseedor de mala fe está obligado a entregar los frutos percibidos y, si no existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibió o debió percibir. Y con respecto de la restitución de los productos, más allá de la marcada diferencia con los frutos definida en el artículo 894 del CCP, el artículo 895 entiende que las disposiciones sobre frutos comprenden los productos si ellas no los excluyen expresamente. Vinculado con la restitución de las mejoras, descriptas en los artículos 916 y 917 del CCP, conceden el derecho de reclamar el valor actual de las necesarias y útiles, y a retirar las de recreo sin producir daño. Además, acuerda en el artículo 918 del CCP el derecho de retención.

Por otra parte, sobre la posibilidad de utilizar un terreno ajeno, sea para levantar edificaciones o hacer plantaciones es una hipótesis clásica dentro de los derechos reales relacionada con el actuar de buena o mala fe, el artículo 941 del CCP regula que cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueño del suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el terreno. En el primer caso, el dueño del suelo debe pagar el valor de la edificación, cuyo monto será el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En el segundo caso, el invasor debe pagar el valor comercial actual del terreno.

La norma contempla la hipótesis de edificación de buena fe en inmueble propiedad de otro. En función de ello, da a éste último dos alternativas para elegir y, de ese modo, solucionar la controversia. Si opta por incorporar a su patrimonio la edificación realizada en su terreno, desechando la alternativa de obligar a que le pague el terreno, debe abonar una suma equivalente al promedio del costo y el valor actual de la obra. En el cálculo del costo se deberá sumar el precio de todos los materiales empleados, el de la mano de obra, de aprobación administrativa de la obra, su dirección, etc. En cambio, cuando se edifique de mala fe en terreno ajeno, prevé el artículo 943 del CCP que el dueño puede exigir la demolición de lo edificado si le causare perjuicio, más el pago de la indemnización correspondiente o hacer suyo lo edificado sin obligación de pagar su valor. En el primer caso, la demolición es de cargo del invasor. En este caso, la sanción al constructor de mala fe es severa por cuanto las opciones dadas serán siempre de un alto nivel de costo para él.

El caso contrario está reglado en el artículo 942, donde se establece que si el propietario del suelo obra de mala fe, la opción de que trata el artículo 941 corresponde al invasor de buena fe, quien en tal caso puede exigir que se le pague el valor actual de la edificación o pagar el valor comercial actual del terreno. En esta hipótesis, el constructor es de buena fe y, por ende, a él le corresponderá definir cómo se resolverá la litis planteada realizando la elección de una de las alternativas que le brinda la norma.

Los requisitos para la aplicación del artículo 944 del CCP, que autoriza adquirir el terreno ocupado pagando su valor, se focalizan en que el constructor sea de buena fe, que la construcción invasora sea parcial y que el propietario no se haya opuesto. Esto último es trascendental dado que desde el momento de la oposición del propietario del fundo a la construcción en proceso finiquita la buena fe del constructor para transformarse en mala si continua con la ejecución de la obra. Cuando la invasión a que se refiere este artículo haya sido de mala fe, regirá lo dispuesto en el artículo 943.

En el artículo 945 del CCP se trata una hipótesis diferente cuando regula que el que de buena fe edifica con materiales ajenos o siembra plantas o semillas ajenas adquiere lo construido o sembrado, pero debe pagar el valor de los materiales, plantas o semillas y la indemnización por los daños y perjuicios causados. Si la edificación o siembra es hecha de mala fe, se aplica lo anteriormente indicado, pero quien construye o siembra debe pagar el doble del valor de los materiales, plantas o semillas, y la correspondiente indemnización de daños y perjuicios. La norma es contundente para sancionar la conducta de mala fe, más allá de que con sentido práctico atribuya la propiedad de lo construido o sembrado al poseedor del fundo, con el abono del doble del costo del valor de los materiales, plantas o semillas, más los daños que hubiere ocasionado al propietario de los productos.

Se interpreta que cuando se cultiva con semillas propias en terreno ajeno serían de aplicación los artículos 941 y 943, conforme sea la conducta de buena o mala fe del dueño de la semilla, con la advertencia de que el sembrado no es una obra permanente que se incorpore en forma definitiva al suelo, sino que es temporal, razón por la cual se deberá tener en cuenta ello a la hora de compatibilizar la sanción. Verbigracia, si es de mala fe, el sembrador propietario de la semilla podría perder su siembra sin indemnización alguna, quedando la misma en favor del dueño del fundo. En cambio, si fuere de buena fe y el propietario del inmueble quiere la siembra, debería abonar el costo de la semilla. En otras palabras, se debe aplicar soluciones de equidad sin dejar de sancionar las conductas reprochables de mala fe.

En la posesión de los bienes sujetos a prescripción adquisitiva tiene importancia especial la determinación de su calidad de buena o mala fe para la fijación del plazo para adquirir la propiedad por este modo. En este sentido, el artículo 950 del CCP fija que la propiedad inmueble se adquiere por prescripción mediante la posesión continua, pacífica y pública como propietario durante diez años. Se adquiere a los cinco años cuando median justo título y buena fe. En el plazo largo no resulta relevante la calidad de la posesión, sea de buena o mala fe, dado que no se tiene justo título. Lo importante es que la posesión haya tenido continuidad en el tiempo; no haya sido perturbada, especialmente por su anterior propietario; y que sea conocida por la sociedad. En cuanto a los bienes muebles, se mantienen los presupuestos para su procedencia, pero se acortan los plazos a dos años si hay buena fe y a cuatro si no existiere, conforme el artículo 951 del CCP.

En el Código Civil y Comercial, el artículo 1902 describe que la buena fe requerida en la relación posesoria consiste en no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a ella. Cuando se trata de cosas registrables, la buena fe requiere el examen previo de la documentación y constancias registrales, así como el cumplimiento de los actos de verificación pertinente establecidos en el respectivo régimen especial.

Puntualmente, con relación a los derechos reales, el artículo 1918 especifica que el sujeto de la relación de poder es de buena fe si no conoce ni puede conocer que carece de derecho, es decir, cuando por un error de hecho esencial y excusable está persuadido de su legitimidad.[42]

Estas definiciones permiten conocer cuándo una conducta es de buena fe y a la par extraer, con una interpretación adecuada, el concepto genérico de mala fe que ya fue precisado ut supra. En ese sentido, sobre la posesión, que es la médula de los derechos reales, se ha reglado en el artículo 1916 que las relaciones de poder se presumen legítimas, a menos que exista prueba en contrario. Son ilegítimas cuando no importan el ejercicio de un derecho real o personal constituido de conformidad con las previsiones de la ley.[43] Complementa la regulación el artículo 1919 del CCyC, donde se enumeran las presunciones de buena y mala fe. Finalmente, cabe destacar que la mala fe puede ser calificada como simple o viciosa, conforme el antes transcripto artículo 1921 del CCyC.

La conducta de mala fe es el presupuesto indispensable para que el derecho le imponga una sanción civil que tendrá distintas variantes conforme sea la situación fáctica que debe regular. En general, y como reacción contraria al beneplácito generado por los comportamientos de buena fe, a los de mala fe se los trata con disfavor, como conducta jurídicamente reprochable y, por ende, sancionable. Ese trato diferencial, que conlleva una punición, será analizado en el marco del ejercicio de la posesión, que como se expresó constituye la médula de los derechos reales.

En cuanto al deterioro de la cosa, el Código Civil y Comercial sintetiza la reglamentación en el artículo 1936, en el cual se estatuye, respecto de la responsabilidad por destrucción, que el poseedor de buena fe no responde por la destrucción total o parcial de la cosa sino hasta la concurrencia del provecho subsistente. El de mala fe responde de la destrucción total o parcial de la cosa, excepto que se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución. El artículo sigue los lineamientos tradicionales en cuanto a que el poseedor de buena fe no responde por el deterioro de la cosa sino hasta la concurrencia del provecho que ha quedado subsistente. En cambio, si fuere de mala fe la posesión de quien debe restituir la cosa, será responsable de la pérdida total o parcial, con la única excepción de acreditar para eximirse que ella de igual modo hubiere perecido en poder de quien tiene el derecho a recibirla.

La hipótesis de la posesión de mala fe viciosa es sancionada con mayor severidad en el antes mencionado artículo, en su párrafo in fine, cuando especifica que responde de la destrucción total o parcial de la cosa, aunque se hubiera producido igualmente de estar la cosa en poder de quien tiene derecho a su restitución.

De modo concordante, el artículo 760 del CCyC regula la entrega de cosa a quien no es propietario de bienes no registrables cuando dice que, con relación a terceros, cuando la obligación de dar cosas ciertas tiene por fin restituirlas a su dueño, si la cosa es mueble no registrable y el deudor hace, a título oneroso, tradición de ella a otro por transferencia o constitución de prenda, el acreedor no tiene derecho contra los poseedores de buena fe, sino solamente cuando la cosa le fue robada o se ha perdido. En todos los casos lo tiene contra los poseedores de mala fe. Para las cosas muebles sin registración, no tiene derecho a perseguir a los poseedores de buena fe, y contra los de mala fe sí podrá ir para reivindicarlas. A la par, podrá reclamar al que transmitió el bien al tercero y desbarató su derecho, la indemnización de los daños que le ocasionó.

En el artículo siguiente (artículo 761), si quien posee de mala fe una cosa mueble registrable hace una transferencia a tercero que es de buena fe y, con ello, frustra el derecho del reivindicante, será responsable y deberá responder por los daños producidos.

Por otra parte, el artículo 1918 del Código Civil y Comercial precisa que la buena o mala fe es personal de quien sea titular de la relación de poder, característica corroborada cuando el artículo 1935 regula que la buena fe del poseedor debe existir en cada hecho de percepción de frutos; y la buena o mala fe del que sucede en la posesión de la cosa se juzga sólo con relación al sucesor y no por la buena o mala fe de su antecesor, sea la sucesión universal o particular.

El segundo párrafo del artículo 1935 del CCyC, luego de regular el alcance personal de la percepción de los frutos, indica que el poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos y los naturales devengados no percibidos. La regla establece que, si los frutos son civiles o industriales, sólo podrá hacer suyos los devengados y percibidos, pero no así los pendientes. En cambio, si el fruto es natural, el producido hasta el momento del inicio del deber de restituir es para el poseedor de buena fe, aun cuando no haya cosechado el mismo, entiéndase que está pendiente. Asimismo, el párrafo segundo del artículo 1935 del CCyC regula que el poseedor de mala fe debe restituir los percibidos y los que por su culpa deja de percibir. Es decir, la ley sanciona civilmente el accionar de mala fe imponiendo el deber de restituir no sólo los frutos colectados, sino también aquéllos no percibidos por negligencia.

En cuanto a los productos, el segundo párrafo in fine del artículo 1935 regula que, sea de buena o mala fe, debe restituir los que haya obtenido de la cosa. Por cierto, al existir siempre el deber de restituir el producto o su equivalente en dinero, con independencia de la clasificación de la conducta, no resulta necesario diferenciar entre producto percibido o devengado, tema regulado en el artículo 1934 cuando trata el régimen jurídico de la restitución de los frutos.

Relacionado con la compensación por las mejoras, el artículo 1938 del CCyC dispone que ningún sujeto de relación de poder puede reclamar indemnización por las mejoras de mero mantenimiento ni por las suntuarias. Éstas últimas pueden ser retiradas si al hacerlo no se daña la cosa. Todo sujeto de una relación de poder puede reclamar el costo de las mejoras necesarias, excepto que se hayan originado por su culpa si es de mala fe. En cambio, las mejoras necesarias pueden ser reclamadas, en principio, por los poseedores de buena o mala fe, pero respecto de éstos últimos son excluidos cuando con su accionar culposo originaron la necesidad de realizar la mejora en la cosa. Es decir, no se castiga al sujeto poseedor reclamante por ser de mala fe, sino por negligente o imprudente en el cuidado de la cosa.

Pasando a otro tema, el artículo 1962 del CCyC decide varias hipótesis al regular que, si el dueño de un inmueble construye, siembra o planta con materiales ajenos, los adquiere, pero debe su valor. Si es de mala fe, también debe los daños. Si la construcción, siembra o plantación es realizada por un tercero, los materiales pertenecen al dueño del inmueble, quien debe indemnizar el mayor valor adquirido. Si el tercero es de mala fe, el dueño del inmueble puede exigirle que reponga la cosa al estado anterior a su costa, a menos que la diferencia de valor sea importante, en cuyo caso debe el valor de los materiales y el trabajo, si no prefiere abdicar su derecho con indemnización del valor del inmueble y del daño.

Por su parte, el artículo 1963 del CCyC prevé distintas alternativas cuando se construye en terreno ajeno. En ese sentido, determina que quien construye en su inmueble, pero de buena fe invade el inmueble colindante, puede obligar a su dueño a respetar lo construido, si éste no se opuso inmediatamente de conocida la invasión. El dueño del inmueble colindante puede exigir la indemnización del valor de la parte invadida del inmueble, y puede reclamar su adquisición total si se menoscaba significativamente el aprovechamiento normal del inmueble y, en su caso, la disminución del valor de la parte no invadida. Si el invasor no indemniza, puede ser obligado a demoler lo construido. Si el invasor es de mala fe y el dueño del fundo invadido se opuso inmediatamente de conocida la invasión, éste puede pedir la demolición de lo construido. Sin embargo, si resulta manifiestamente abusiva, el juez puede rechazar la petición y ordenar la indemnización.

Vinculado con el régimen de la prescripción adquisitiva, el Código, en el artículo 1897, especifica que la prescripción para adquirir es el modo por el cual el poseedor de una cosa adquiere un derecho real sobre ella, mediante la posesión durante el tiempo fijado por la ley y, en el artículo 1900, que la posesión para prescribir debe ser ostensible y continua.[44] A su vez, en el artículo 1898 regula la prescripción breve estableciendo que la prescripción adquisitiva de derechos reales con justo título y buena fe se produce sobre inmuebles por la posesión durante diez años. Si la cosa es mueble hurtada o perdida, el plazo es de dos años. Si la cosa es registrable, el plazo de la posesión útil se computa a partir de la registración del justo título.

Más allá de que no se exprese, se debe interpretar que en todos los casos para reclamar la aplicación del plazo breve de prescripción debe ser, ineludiblemente, de buena fe.

La buena fe requerida en la relación posesoria consiste en no haber conocido ni podido conocer la falta de derecho a ella. Cuando se trata de cosas registrables, la buena fe requiere el examen previo de la documentación y constancias registrales, así como el cumplimiento de los actos de verificación pertinente establecidos en el respectivo régimen especial. Es decir, en el caso de las cosas robadas o perdidas, la buena fe no puede ser invocada por quien se apropió ilegalmente de las mismas por ser viciosa en los términos definidos en el artículo 1921 del CCyC.

En cambio, en el artículo 1899 del CCyC se regula la prescripción adquisitiva larga, la cual procede si no existe justo título o buena fe, cuyo plazo es de veinte años. En otras palabras, la mala fe resulta irrelevante. La novedad se da cuando se establece un plazo de 10 años para adquirir por usucapión las cosas muebles registrables que no hayan sido hurtadas o perdidas, imponiendo como condición un trato sucesivo jurídico informal entre el titular registral y el poseedor actual, además de una perfecta identificación de la cosa. Como se colige, esta solución normativa dará mayor agilidad al tráfico mercantil de los automotores, facilitando la registración de las transferencias no realizadas que permitirá hacer coincidir al poseedor real con el titular registral.

6.7. En el derecho de las sucesiones

En la transmisión de los derechos por causa de muerte, de igual modo, se verifican hipótesis de conductas.

En la acción reivindicatoria de bienes hereditarios, el artículo 665 del CCP procede contra el tercero que sin buena fe adquiere los bienes hereditarios por efecto de contratos a título oneroso celebrados por el heredero aparente que entró en posesión de ellos.

Si se trata de bienes registrados, la buena fe del adquirente se presume si, antes de la celebración del contrato, hubiera estado debidamente inscrito en el registro respectivo el título que amparaba al heredero aparente y la transmisión de dominio en su favor, y no hubiera anotada demanda ni medida precautoria que afecte los derechos inscritos. En los demás casos, el heredero verdadero tiene el derecho de reivindicar el bien hereditario contra quien lo posea a título gratuito o sin título.

Por su parte y relacionado con la norma anterior, el artículo 666 del CCP regla que el poseedor de buena fe que hubiese enajenado un bien hereditario está obligado a restituir su precio al heredero, y si se le adeudara, se transmitirá a éste último el derecho de cobrarlo. En todos los casos, el poseedor de mala fe está obligado a resarcir al heredero el valor del bien y de sus frutos, y a indemnizarle el perjuicio que le hubiera ocasionado.

También se regula, en el artículo 827 CCP, que la nulidad del matrimonio por haber sido celebrado con persona que estaba impedida de contraerlo no afecta los derechos sucesorios del cónyuge que lo contrajo de buena fe, salvo que el primer cónyuge sobreviva al causante.

Por su parte, el Código Civil y Comercial, en el artículo 2283, autoriza que la acción para excluir al indigno puede ser dirigida contra los sucesores a título gratuito del indigno y contra sus sucesores particulares a título oneroso de mala fe. Se considera de mala fe a quien conoce la existencia de la causa de indignidad. Admitida judicialmente la exclusión, el artículo 2285 del CCyC prevé que el indigno debe restituir los bienes recibidos, aplicándose lo dispuesto para el poseedor de mala fe. Debe también pagar intereses de las sumas de dinero recibidas, aunque no los haya percibido.

Con relación a la garantía por evicción en la cesión de bienes hereditarios, el artículo 2305 del CCyC regula en la parte in fine que, si es gratuita, el cedente sólo responde en los casos en que el donante es responsable, limitando la misma al daño causado de mala fe.

El artículo 2313 del CCyC describe que es poseedor de mala fe de la herencia el que conoce o debió conocer la existencia de herederos preferentes o concurrentes que ignoraban su llamamiento. A su vez, el artículo 2315 del CCyC describe conductas de buena fe cuando regula que son también válidos los actos de disposición a título oneroso en favor de terceros que ignoran la existencia de herederos de mejor o igual derecho que el heredero aparente, o que los derechos de éste están judicialmente controvertidos. El heredero aparente de buena fe debe restituir al heredero el precio recibido; el de mala fe debe indemnizar todo perjuicio que le haya causado. Finalmente, cabe destacar el contenido del artículo 2483 del CCyC cuando en su párrafo final entiende que los inhábiles para suceder por testamento que se encuentran en posesión de los bienes dejados por el testador son considerados de mala fe.

7. Conclusiones [arriba] 

El estudio de la figura de la buena fe en su evolución histórica y significado jurídico actual, para ser integral, ineludiblemente debe ser analizada sistemáticamente junto a su anverso, que es la mala fe.

Ello debe ser de este modo por cuanto la conducta de buena fe es el «deber ser» esperado por el derecho. Es el comportamiento correcto de los sujetos reglado por el plexo normativo, el cual, de cumplirse, no tiene sanción alguna.

Pero la praxis marca que, en innumerables oportunidades, los supuestos de hecho no se condicen con el parámetro fijado por la moral social para medir la buena fe, razón por la cual se estima apropiada la aplicación de una sanción.

En otras palabras, cuando el supuesto de hecho examinado no se condice con el principio de la buena fe provoca la operatividad de la consecuencia.

En este sentido, la doctrina no ha tenido una preocupación equivalente para estudiar la mala fe intentado desarrollar una teoría general, a pesar de que ambos institutos han crecido juntos en la historia y de que uno no puede existir sin el otro.

Ello justifica este esfuerzo de compartir los estudios realizados y comparar el tratamiento legislativo dado por el Código Civil del Perú y en el Código Civil y Comercial de la República Argentina a la buena y la mala fe, para promover el conocimiento de su vinculación y, a partir de ello, proponer para las futuras legislaciones un tratamiento sistemático de las figuras.

Todo por cuanto no se podrá consolidar el imperio de la buena fe en la sociedad si no se describen adecuadamente las conductas de mala fe, tanto con una conceptualización general y en los casos puntuales, para definir cuál es la sanción aplicable.

Los comportamientos de buena fe son una expresión del respeto fraternal entre los seres humanos, cuya vigencia permitirá construir un futuro con mejor calidad de vida, razón por la cual, para la concreción de esa quimera, se deben conocer y sancionar los comportamientos de mala fe.

Notas [arriba] 

* Abogado y notario de Córdoba, Argentina. Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad de Mendoza. Autor de diversas obras de derecho civil. Fiscal de Estado Adjunto de la Provincia de San Juan. Nombrado por el Poder Ejecutivo de la Provincia de San Juan en enero de 1992 con Acuerdo de la Cámara de Diputados. Subsecretario de Trabajo nombrado por el Poder Ejecutivo de la Prov. de San Juan, el 2 de enero de 1995, mediante Decreto n.° 002 hasta el 31 de enero de 1996. Académico correspondiente de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, concedido por la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, el 24 de junio de 2003; asumió el 9 septiembre 2003. Premio Revista Notarial - Autores Noveles - 1.977 (Diploma y Medalla de Oro), otorgado por el Colegio de Escribanos de la Provincia de Buenos Aires, el 13 de noviembre de 1979 por el trabajo «La mora del acreedor y el curso de los intereses». Director del Instituto Región Cuyo de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba 2010/2012, continúa hasta 2018. Socio fundador de E-Justicia Latinoamérica. Ver: https://ejusticialatinoamerica.wordpress.com/integrantes. Miembro Comisión Directiva de la Asociación Iberoamericana de Derecho Privado, con sede en Colombia. Ver: http://www.aiddp.org/asociacion/directivos. Actualmente, es juez de Cámara en lo Civil, Comercial y Minería de San Juan, Argentina.

[1] Goddard, J. A. «El principio de la buena fe en el derecho romano y en los contratos internacionales y su posible aplicación a los contratos de deuda externa». En XIV Congreso Latinoamericano de Derecho Romano. Buenos Aires, 15, 16 y 17 de septiembre de 2004; Kluger, V. «Una mirada hacia atrás: de Roma a la codificación. El recorrido histórico de la buena fe». En Tratado de la buena fe en el derecho. Córdoba, M. M. (dir.), L. M. Garrido Cordobera y V. Kluger (coord.). Buenos Aires: La Ley, 2004, tomo I, p. 89; Salazar Revuelta, M. «Formación en el derecho romano y en la tradición romanística del principio de la buena fe y su proyección en el derecho comunitario europeo». En Revista Internacional de Derecho Romano. Abril 2015, n.° 14, recuperado de: , pp. 111-187; Guzmán, A. «La buena fe en el Código Civil de Chile». En Tratado de la buena fe en el derecho. Córdoba, M. M. (dir.), L. M. Garrido Cordobera y V. Kluger (coord.). Buenos Aires: La Ley, 2004, tomo II, pp. 76/94; Louzán de Solimano, N. D. «La buena fe en el derecho romano». En Tratado de la buena fe en el derecho Córdoba, M. M. (dir.), L. M. Garrido Cordobera y V. Kluger (coord.). Buenos Aires: La Ley, 2004, tomo I, p. 81; entre otros autores.
[2] Urquiri, T. Cuestiones canónicas alrededor de la buena fe. Universidad Pontificia de Salamanca, recuperado de: , 23 octubre 2019, p. 90; Salinas Araneda, C. El influjo del derecho canónico en el Código Civil de la República de Chile. Chile: Ediciones Universitarias de Valparaíso - Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, 2006, p. 30 y s.; Salinas Araneda, C. «Un influjo frustrado del derecho canónico en el Código Civil de Chile: mala fides superveniens nocet». En Revista de Estudios Histórico-Jurídicos. Valparaíso, 2004, n.° 26, recuperado de: , pp. 445-468; entre otros autores.
[3] Martins-Costa, J. «La buena fe objetiva y el cumplimiento de las obligaciones». En Tratado de la buena fe en el derecho. Córdoba, M. M. (dir.), L. M. Garrido Cordobera y V. Kluger (coord.). Buenos Aires: La Ley, 2004, tomo II, p. 98.
[4] Kemelmajer de Carlucci, A. «La buena fe en la ejecución de los contratos». En Revista de Derecho Privado y Comunitario. Santa Fe: Rubinzal-Culzoni, 1998, n.º 18 Responsabilidad contractual - II, p. 211. Esta autora considera que la buena fe sería un principio general de derecho que la ley formula por medio de una cláusula general, y que las cláusulas generales no son principios deductivos ni de argumentación dialéctica, sino que imparten al juez una medida, una directiva para la búsqueda de la norma de decisión; son una técnica de formación judicial de la regla que ha de aplicarse al caso concreto, sin un modelo de decisión preconstituido por un supuesto de hecho normativo abstracto; López, M. T. «Los principios generales del derecho». En Revista Notarial. Número especial - Simposio sobre Teoría General del Derecho, 1980, n.º 853, p. 1902; y Pettoruti, C. E. «Alcance y ámbito de aplicación de los principios generales del derecho». En Revista Notarial. Número especial - Simposio sobre Teoría General del Derecho, 1980, n.º 853, p. 1935.
[5] Spota, A. G. Tratado de derecho civil. Buenos Aires: Depalma, 1947, tomo I: Parte general, vol. 1, p. 358.
[6] Ver referencias sobre la buena fe en el Código Civil de Perú: artículos 194, 197, 277, 284, 285, 665, 666, 827, 865, 903, 908, 937, 941, 942, 944, 945, 946, 948, 950, 951, 1040, 1135, 1136, 1210, 1223, 1270, 1271, 1272, 1276, 1495, 1670, 1708, 1810, 1945, 2034, 2038, etc.
[7] Ver referencias sobre la mala fe en el Código Civil de Perú: artículos 211, 229, 274, 909, 910, 942, 943, 944, 945, 946, 1269, 1270, 1272, 1276, 1408, etc.
[8] CSJN, R. 230. XXXIV. «Recurso de hecho. Romero Cacharane, Hugo Alberto s/ ejecución penal», 9 de marzo de 2004. En el mismo sentido, C. 904. XXXVII. «Cencosud S.A. c/ Secretaría de Industria Com. y Minería C disp. DNCI 274/00», 15 de junio de 2004.
[9] CSJN, «Colegio de Escribanos de la Provincia de Bs. As. c/ PEN s/ sumarísimo», FLP 001298/2008/CS00104/09/2018, fallos: 341:1017 (voto de los jueces Highton de Nolasco y Rosatti).
[10] Es natural que el plexo normativo y la doctrina regulen y estudien las anomalías punibles, por ejemplo, la culpabilidad (dolo o culpa), fijando su penalidad y no focalicen la investigación en el deber de actuar con diligencia y prudencia que es la conducta socialmente debida.
[11] CSJN, «Colegio de Escribanos de la Provincia de Bs. As. c/ PEN s/ sumarísimo», FLP 001298/2008/CS00104/09/2018, fallos: 341:1017 (disidencia del juez Lorenzetti). En sentido contrario, con un criterio flexible se dijo que, tratándose de materias que presenten contornos o aspectos tan peculiares, distintos y variables que al legislador no le sea posible prever anticipadamente la manifestación concreta que tendrán en los hechos, no puede juzgarse inválido, en principio, el reconocimiento de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable del órgano ejecutivo (voto de los jueces Highton de Nolasco y Rosatti).
[12] Código Civil italiano. Artículo 1175.- «Comportamento secondo correttezza. Il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza» (Código Civil 1337, 1358). Se traduce como corrección, exactitud, etc.
[13] La ausencia de una conceptualización, al menos general, de la mala fe ha impedido colocar al Código Civil y Comercial en la vanguardia de la posmodernidad jurídica dado que con ello se facilitaban las respuestas que presentan los conflictos propios de la sociedad del conocimiento, donde para asegurar los comportamientos de buena fe se deben precisar las sanciones tipificando claramente las conductas reprochables, actuadas de mala fe.
[14] Ver referencias a la buena fe en el Código Civil de España: artículos 16, 18, 25, 53, 61, 64, 78, 79, 83, 89, 95, 98, 156, 361, 364, 435, 442, 451, 452, 453, 454, 457, 464, 1107, 1160, 1164, 1262, 1320, 1335, 1434, 1473, 1520, 1530, 1540, 1688, 1705, 1738, 1897, 1951, 1955, 1957, 1959, entre otros.
[15] Ver referencias al a mala fe en el Código Civil de España: artículos 95, 187, 360, 362, 363, 365, 375, 382, 383, 455, 1033, 1080, 1295, 1298, 1318, 1340, 1343, 1391, 1395, 1478, 1488, 1495, 1529, 1692, 1896, 1818, entre otros.
[16] Ver el Código Civil francés se refiere a la buena fe en los artículos 222, 372-2, 549, 555, 1238, 1240, 1380, 1844-16, 1872-2, 2009, 2265, 2269, entre otros.
[17] Ver: el Código Civil francés regula la mala fe en los artículos 220, 220-3, 491-2, 801, 1147, 1378, 1379, 1381, 1413, 1635, 1873-3, 2262, entre otros.
[18] . De modo concordante, en el Título Primero de la Sección Segunda, el § 242 (BGB) regla la actuación de buena fe cuando precisa que el deudor está obligado a realizar el servicio de la manera requerida de buena fe con la debida consideración al tráfico.
[19] Ver referencias a la buena fe en el BGB: § 307, control de contenido; § 320, objeción del contrato no cumplida; Sección 720, Protección del deudor de buena fe; Sección 932, Adquisición de buena fe de personas no autorizadas; Sección 932a, Adquisición de buena fe de embarcaciones marítimas no registradas; Sección 933, Adquisición de buena fe de la constitución de la propiedad; § 934, adquisición de buena fe tras la cesión del derecho de rendición; § 935, no hay adquisición de buena fe de artículos perdidos; § 937, requisitos, exclusión del conocimiento; § 945, vencimiento de derechos de terceros; adquisición de la Sección 955 por propietarios de buena fe; Sección 1208, Adquisición de prioridad de buena fe; Sección 1244, Adquisición de buena fe; entre otras normas.
[20] Ver Sección 326, Exención de la consideración y retiro cuando se excluye la obligación de realizar; Sección 615, Remuneración en caso de incumplimiento en la aceptación y riesgo operativo; Sección 648, Derecho de rescisión del cliente; Sección 650f, Seguro de trabajador de construcción; y § 2333, retiro de la parte obligatoria.
[21] Ver referencias al conocimiento calificado en BGB en: Sección 173, Duración del efecto con conocimiento e ignorancia negligente; § 199, comienzo del plazo de prescripción regular y los plazos de prescripción; § 442, conocimiento del comprador (antes transcripto); Sección 720, Protección del deudor de buena fe; Sección 819, Responsabilidad más estricta en caso de conocimiento y violación de leyes o costumbres; § 892, creencia pública del registro de la propiedad; § 937, requisitos, exclusión del conocimiento; Sección 973, Adquisición de bienes por el buscador; entre otras.
[22] En síntesis, el BGB plasma en normas las conductas exigidas de buena fe, pero omite emplear el término mala fe, recurriendo al término böswillig para hacer referencia al actuar malicioso que lo pone, por la connotación de intencionalidad que le atribuye, cerca del dolo.
De igual modo, en su complejidad, implícitamente hace referencia a los comportamientos de mala fe, sugiriendo que son aquéllos que no se han cumplido con buena fe. Y, finalmente, describe comportamientos vinculados con el conocimiento del sujeto y sanciona cuando los tiene o debió tener y los emplea antifuncionalmente.
En otras palabras, el comportarse de mala fe implica vulnerar un deber jurídico impuesto por la legalidad (actuar de buena fe), motivo por el cual deberá resarcir los daños que ese comportamiento reprochable produzca.
[23] Código Civil italiano. Artículo 1175.- «(Comportamento secondo correttezza). Il debitore e il creditore devono comportarsi secondo le regole della correttezza» (Código Civil 1337, 1358). El término correttezza se emplea también en el artículo 2391 bis.- «(Operazioni con parti correlate). […] assicurano la trasparenza e la correttezza sostanziale e procedurale delle operazioni» y en el artículo 2598.- «(Atti di concorrenza sleale). […] 3) si vale direttamente o indirettamente di ogni altro mezzo non conforme ai principi della correttezza professionale».
[24] Ver el Código Civil italiano: artículos 23, 25, 44, 128, 129, 129 bis, 534, 535, 536, 584, 785, 819, 936, 937, 938, 1147, 1148, 1150, 1152, 1153, 1155, 1157, 1159, 1160, 1161, 1162, 1189, 1193, 1328, 1337, 1356, 1366, 1375, 1392, 1415, 1416, 1445, 1460, 1479, 1599, 1706, 1746, 1749, 1776, 1794, 1909, 1994, 2033, 2036, 2039, 2038, 2321, 2377, 2379 bis, 2388, 2391, 2433, 2470, 2475, 2478 bis, 2599, 2652, 2690, 2756, 2901, 2913, 2919, 2920, 2923 y 2926.
[25] Ver: el Código Civil de Brasil refiere a la buena fe en los artículos 112, 221, 255, 510, 511, 551, 612, 619, 622, 933, 935, 968, 1.072, 1.318, 1.321, 1.382, 1.404, 1.443, 1.477, 1.507, entre otros.
[26] Ver: el Código Civil de Brasil regula la mala fe en los artículos 161, 206 V, 242, 295, 363, 518, 766, 769, 878, 879, 891, 901, 916, 918, 954, 1177, 1216, 1218, 1229, 1222, 1254, 1256, 1258, 1259, 1270, 1271, 1273, 1530, 1561, § 2°, 1826, entre otros.
[27] CCB. Artículo 548.- «Se de ambas as partes houve má-fé, adquirirá o proprietário as sementes, plantas e construções, com encargo, porém, de ressarcir o valor das benfeitorias».
Parágrafo único.- «Presume-se má-fé no proprietário, quando o trabalho de construção, ou lavoura se fez em sua presença e sem impugnação sua».
[28] Ver referencias a la buena fe en el Código Civil de Uruguay: artículos 77, 180, 209, 211, 694, 699, 701, 704, 733, 750, 1188, 1212, 1317, 1318, 1348, 1430, 1455, 1495, 1648, 1672, 1709, 1762, 1882, 1916, 1933, 1949, 2101, 2106, 2172, 2213, 2320, entre otros.
[29] Ver referencias a la mala fe en el Código Civil de Uruguay: artículos 210, 629, 668, 690, 695, 698, 700, 701, 704, 750, 751, 1211, 1316, 1342, 1566, 1632, 1709, 1733, 1762, 1998, 2060, 2078, 2163, entre otras.
[30] Ver referencias en el Código Civil de Paraguay: artículos 184, 185, 316, 317, 529, 788, 950, 962, 989, 99, 1310, 1316, 1552, 1718, 1763, 1785, 1786, 1819, 1822, 1824, 1922, 1982, 1983, 1984, 1986, 1987, 1988, 1991, 2047, 2055, 2265, 2412, 2420, 2428, 2429, 2430, 2432, 2494, 2701, entre otros.
[31] Ver referencias a la mala fe en el Código Civil de Chile: artículos 143, 188, 197, 426, 663, 702, 897, 900, 904, 906, 907, 909, 910, 913, 927, 1256, 1267, 1268, 1426, 1429, 1687, 1790, 1842, 1849, 1850, 1875, 2110, 2112, 2202, 2300, 2302, 2468, 2510, entre otros.
[32] Ver referencias a la buena fe en el Código Civil de Chile: artículos 94, 122, 189, 221, 327, 646, 702, 900, 906, 907, 909, 911, 976, 1267, 1268, 1337, 1455, 1490, 1575, 1576, 1626, 1739, 1814, 1853, 1913, 1916, 1925, 2058, 2070, 2089, 2122, 2173, 2202, 2302, 2303, 2339, 2406, 2510, entre otros.
[33] Referencias a la buena fe en el Código Civil de Colombia: artículos 109, 150, 417, 716, 764, 768, 769, 963, 964, 966, 967, 1033, 1324, 1325, 1512, 1547, 1603, 1633, 1634, 1685, 1746, 1870, 1910, 1971, 1974, 1983, 2148, 2199, 2227, 2319, 2320, 2321, 2365, 2431, 2531, entre otros.
[34] Referencias a la mala fe en el Código Civil de Colombia: artículos 109, 148, 233, 515, 728, 732, 733, 739, 768, 769, 954, 957, 961, 963, 964, 966, 967, 969, 983, 1313, 1324, 1325, 1483, 1486, 1746, 1846, 1898, 1906, 1907, 1932, 2227, 2318, 2319, 2320, 2491, 2531, entre otros.
[35] Ver para completar el tema: Alferillo, P. E. «Reflexiones sobre la vinculación de la “mala fe” con los factores de atribución subjetivos». En Tratado de la buena fe en el derecho. Córdoba, M. M. (dir.), L. M. Garrido Cordobera y V. Kluger (coord). Buenos Aires: La Ley, 2004, tomo I, p. 219; conferencia de ingreso como académico correspondiente a la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba dictada en fecha 9 de setiembre de 2003 bajo el título «Reflexiones sobre la mala fe». Anales - Año Académico 2003 - Córdoba, p. 151 publicado en Anales-Año Académico 2003, p. 151, página web www.acader.unc.edu.ar; Revista del Notariado, Colegio de Escribanos de la Ciudad de Buenos Aires, año CVIII abril, mayo, junio 2005, p. 23 y «La mala fe», 122 Vniversitas 441-482 Colombia (2011), entre otros.
[36] Se completa la idea con el contenido de los artículos 462: «Cosas muebles no registrables. Los actos de administración y disposición a título oneroso de cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerce individualmente uno de los cónyuges, celebrados por éste con terceros de buena fe, son válidos, excepto que se trate de los muebles indispensables del hogar o de los objetos destinados al uso personal del otro cónyuge o al ejercicio de su trabajo o profesión. En tales casos, el otro cónyuge puede demandar la anulación dentro el plazo de caducidad de seis (6) meses de haber conocido el acto y no más allá de seis (6) meses de la extinción del régimen matrimonial»; y 480: «Momento de la extinción. La anulación del matrimonio, el divorcio o la separación de bienes producen la extinción de la comunidad con efecto retroactivo al día de la notificación de la demanda o de la petición conjunta de los cónyuges. Si la separación de hecho sin voluntad de unirse precedió a la anulación del matrimonio o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al día de esa separación. El juez puede modificar la extensión del efecto retroactivo fundándose en la existencia de fraude o abuso del derecho. En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que no sean adquirentes a título gratuito. En el caso de separación judicial de bienes, los cónyuges quedan sometidos al régimen establecido en los artículos 505, 506, 507 y 508».
[37] Ver: CCP. Artículo 1271.- «El que de buena fe acepta un pago indebido debe restituir los intereses o frutos percibidos y responde de la pérdida o deterioro del bien en cuanto por ellos se hubiese enriquecido».
[38] Ver: CCP. Artículo 1270.- «Si quien acepta un pago indebido de mala fe, enajena el bien a un tercero que también actúa de mala fe, quien efectuó el pago puede exigir la restitución, y a ambos, solidariamente, la indemnización de daños y perjuicios.
En caso que la enajenación hubiese sido a título oneroso pero el tercero hubiera procedido de buena fe, quien recibió el pago indebido deberá devolver el valor del bien, más la indemnización de daños y perjuicios.
Si la enajenación se hizo a título gratuito y el tercero procedió de buena fe, quien efectuó el pago indebido puede exigir la restitución del bien. En este caso, sin embargo, sólo está obligado a pagar la correspondiente indemnización de daños y perjuicios quien recibió el pago indebido de mala fe».
CCP. Artículo 1272.- «Si quien acepta un pago indebido de buena fe, hubiese enajenado el bien a un tercero que también tuviera buena fe, restituirá el precio o cederá la acción para hacerlo efectivo. Si el bien se hubiese transferido a un tercero a título gratuito, o el tercero, adquirente a título oneroso, hubiese actuado de mala fe, quien paga indebidamente puede exigir la restitución. En estos casos sólo el tercero, adquirente a título gratuito u oneroso, que actuó de mala fe, estará obligado a indemnizar los daños y perjuicios irrogados».
[39] Ver: CCyC. Artículo 760.- «Entrega de la cosa a quien no es propietario. Bienes no registrables. Con relación a terceros, cuando la obligación de dar cosas ciertas tiene por fin restituirlas a su dueño, si la cosa es mueble no registrable y el deudor hace, a título oneroso, tradición de ella a otro por transferencia o constitución de prenda, el acreedor no tiene derecho contra los poseedores de buena fe, sino solamente cuando la cosa le fue robada o se ha perdido. En todos los casos lo tiene contra los poseedores de mala fe».
[40] Ver: CCP. Artículo 1671.- «Si el arrendatario sabía que el bien era ajeno, el contrato se rige por lo dispuesto en los artículos 1470, 1471 y 1472».
[41] En la jurisprudencia liminar se ha considerado que la doctrina vigente define la edificación de buena fe como la convicción que tiene el sujeto de que el acto realizado es lícito, es decir, el sujeto procede a construir bajo la convicción de la licitud de su accionar. Sobre el particular, los autores Luis Díez-Picazo y Antonio Gullón afirman que concurre una creencia basada en un error excusable sobre el dominio del suelo: cree pertenecerle, o una creencia también asentada sobre un error excusable; y sobre el alcance del título que ostenta: cree que la faculta para obrar como lo ha hecho. Cas. n.º 2804-2010-Lima, p. 31972 (03/11/2011). De igual modo, respecto del principio de oponibilidad registral, se dijo que este principio no sería aplicable si se tiene en cuenta que el colegiado superior ha establecido que no hay buena fe de parte de los demandantes, ya que éstos han tenido amplio conocimiento o han estado en razonable situación de conocer y de no ignorar en torno a los pormenores de adjudicación del bien. Cas. n.º 3472-2011-Del Santa, p. 33314 (31/01/2012).
[42] Cossari, N. G. A. y L. R. N. Cossari. «Comentario art. 1918». En Código Civil y Comercial comentado. Tratado exegético. Alterini, J. H. (dir. general), G. A. Cossari (dir. del tomo). Buenos Aires: Thomson Reuters - La Ley, 2019, tomo IX: arts. 1882 a 2072 N, 3ª edición actualizada y aumentada, p. 296. El autor recuerda que cuando un sujeto no conoce, ni puede conocer, que detrás de su relación de poder existe una falta de derecho comienza a configurarse la buena fe. Puede hacerse el símil con una moneda donde una cara es el derecho de poseer (o la relación real de que se trate) y la otra es la relación real efectiva que tiene su sustento en ese derecho. Esa cara puede no existir. El sujeto es de buena fe si inculpablemente ignora ello y presupone que existe su derecho al igual que ocurre en el Derecho Civil italiano no se identifica la buena fe en términos positivos de la creencia del sujeto de ejercitar la relación de poder legítimamente sino en términos negativos. En la ignorancia inculpable de que detenta la cosa ilegítimamente. No conoce la falta de existencia de derecho, ni puede conocerla obrando con el debido cuidado y diligencia.
[43] Completa el concepto el CCyC. Artículo 1917.- «Innecesariedad de título. El sujeto de la relación de poder sobre una cosa no tiene obligación de producir su título a la posesión o a la tenencia, sino en el caso que deba exhibirlo como obligación inherente a su relación de poder».
[44] CCyC. Artículo 1901.- «Unión de posesiones. El heredero continúa la posesión de su causante. El sucesor particular puede unir su posesión a la de sus antecesores, siempre que derive inmediatamente de las otras. En la prescripción breve las posesiones unidas deben ser de buena fe y estar ligadas por un vínculo jurídico».