CAPÍTULO VI

Del Contrato de Teletrabajo

Artículo 102 bis [arriba] 

Concepto. Habrá contrato de teletrabajo cuando la realización de actos, ejecución de obras o prestación de servicios, en los términos de los arts. 21 y 22 de esta ley, sea efectuada total o parcialmente en el domicilio de la persona que trabaja, o en lugares distintos al establecimiento o los establecimientos del empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación.

Los presupuestos legales mínimos del contrato de teletrabajo se establecerán por ley especial. Las regulaciones específicas para cada actividad se establecerán mediante la negociación colectiva respetando los principios de orden público establecidos en esta ley.

(Capítulo VI y Artículo incorporados por art. 2º de la Ley Nº 27.555 B.O. 14/8/2020. Vigencia: entrará en vigor luego de noventa (90) días contados a partir de que se determine la finalización del período de vigencia del aislamiento social, preventivo y obligatorio.)

DEL TRABAJO PRESTADO EN RÉGIMEN DE TELETRABAJO

A través de una técnica legislativa novedosa la Ley Nº 27.555 incorpora a la Ley de Contrato de Trabajo el artículo en comentario, bajo el Capítulo VI “Del contrato de Teletrabajo” en su Título III “De las modalidades del contrato de trabajo” y, por otro lado, a lo largo de su articulado, lo regula, constituyéndose la misma en la ley especial a la que el art. 102 bis LCT remite.

La regulación recepta los institutos esenciales de sus antecedentes normativos y determina con claridad que, la modalidad prestacional que regula es la del trabajo conectado remoto dependiente, o en los supuestos de relación de dependencia amparados por la Ley de Contrato de Trabajo (arts. 21 y 22 de esa misma normativa).

A nivel internacional, y como ha expresado la Organización Internacional del Trabajo “los progresos en las tecnologías de la información y las comunicaciones (TIC) han facilitado la extensión del trabajo electrónico en el domicilio, que suele recibir el nombre de teletrabajo”. Esta cuestión ha sido abordada en la Conferencia Internacional del Trabajo en 1995 en el contexto del trabajo a domicilio, al considerar la importancia de dedicar atención a la “condición jurídica de los teletrabajadores y a la remuneración y la productividad, las horas de trabajo, los cambios en la organización del trabajo y los métodos de gestión, las repercusiones para la salud y la seguridad, los efectos sobre el empleo...”

Por lo tanto, entendiendo al régimen de teletrabajo como una modalidad de trabajo a distancia o a domicilio, cabe sostener que los principios tutelares previstos en el Convenio 177 de la OIT y en la Recomendación OIT Nro. 184 en materia de fiscalización, seguridad e higiene y seguimiento por parte de organismos paritarios o tripartitos resultan una guía ineludible en el análisis e interpretación de su regulación normativa que, como explicita, constituye sólo una “ley marco”.

Esta modalidad presenta particularidades que hicieron necesaria una ley especial que la regule. La principal radica en que las tareas serán ejecutadas a distancia, es decir, fuera del establecimiento o establecimientos del empleador, ya sea tanto en el domicilio de la persona que trabaja como en cualquier otro lugar ajeno al empleador, mediante la utilización de tecnologías de la información y comunicación (conocidas como TICs).

Las tareas podrán ser desarrolladas parcial, total o alternadamente a distancia. Se llevarán a cabo parcialmente cuando la jornada de trabajo se ejecute en parte fuera del establecimiento del empleador, y en parte en forma presencial, ya sea diaria, semanal, mensual, o anualmente. Por el contrario, será total si el contrato de trabajo se desenvuelve en su totalidad en el domicilio de quien trabaja o en lugar distinto al establecimiento de la persona empleadora. Indistintamente a cómo y cuánto se desarrollen las prestaciones, el legislador mostró su clara intención de que los derechos y obligaciones establecidos por la ley especial, amparen a la persona que las ejecute, total o parcialmente sin exigir preponderancias entre la modalidad presencial y la remota (tema que ha sido objeto de algunas críticas y que podría ser motivo de tratamiento a nivel negocial).

La norma estipula los presupuestos legales mínimos de esta modalidad contractual delegando las regulaciones específicas para cada actividad a la negociación colectiva, que deberá respetar los principios de orden público laboral, asegurando que quienes trabajen bajo esta modalidad gocen los mismos derechos y contraigan idénticas obligaciones que las personas que realizan sus tareas de forma presencial, encontrándose prohibido que perciban una remuneración inferior, consagrando de este modo el principio de Igualdad y no discriminación.

Notas típicas de la modalidad

I.- Jornada laboral. Derecho a la desconexión. Tareas de cuidado.

Si bien el teletrabajo se regirá por las normas ya existentes en materia laboral y los límites legales y convencionales vigentes, la ley incorpora para este caso específico, el requisito formal de que la jornada laboral se pacte por escrito, y determina que la misma podrá ser establecida tanto por hora, como por objetivos.

La formalidad de instrumentación por escrito de la jornada, responde a la necesidad de protección de quien presta servicios, toda vez que esta modalidad carece de la delimitación de espacio-tiempo que implica asistir al ámbito laboral. Al respecto se ha sostenido -con criterio que comparto plenamente- que la concurrencia al establecimiento “encuadra la tarea y sitúa a los/as trabajadores/as en su rol, donde se garantizan las herramientas imprescindibles para llevarlo a cabo y se propicia el contacto con otros/as trabajadores/as, favoreciendo el intercambio, la productividad y la organización entre pares. El intentar reproducir esta estructura dentro del hogar, conlleva muchas dificultades, no solo por la dinámica particular de cada familia, sino también por la superposición de roles que termina afectando a cada integrante. En este sentido, los distractores y estresores son múltiples y variados, ya que las rutinas pueden verse desdibujadas o trastornadas en esta coincidencia entre el espacio público (el ámbito laboral) y el privado (la casa)”.

Por su lado, la jornada por “objetivos” receptada normativamente representa un concepto inédito en la legislación laboral e inaugurará debates en la doctrina y jurisprudencia sobre sus alcances y consecuencias.

En referencia a la puesta a disposición del débito laboral y la jornada por objetivos, las partes no podrán supeditar la remuneración al cumplimiento de los mismos. De lo contrario, el salario quedaría sujeto a la producción realizada por cada trabajador/a, con lo que se quiebra el pago por cantidad de horas. De este modo el empleador lograría imponer el trabajo con un grado de discrecionalidad enorme en cuanto al modo de establecer y ponderar los objetivos, siendo aún más desfavorable que en la medición del trabajo a destajo.

Una de las innovaciones más relevantes respecto de la jornada de trabajo es el reconocimiento legal expreso al derecho a la desconexión que garantiza a las personas que trabajan el derecho a desconectarse digitalmente y no ser contactadas por su empleador fuera del horario de trabajo pactado, encontrándose prohibido remitir cualquier tipo de comunicación fuera de la jornada laboral o exigir la realización de tareas. Este derecho rige con los mismos alcances durante los períodos de licencias legales y convencionales.

Resulta llamativo sobre tal base que siga vigente la Resolución 239/2013 del Ministerio de Trabajo, Empleo y Seguridad Social del 22/3/2013 que, a fin de establecer “acciones de sostenimiento del empleo”, autorizó el teletrabajo durante la reserva de puesto, si ello es así convenido por las partes, cuando el art. 211 LCT supone un impedimento de prestar servicios, una suerte de licencia sin goce de haberes por razones de salud.

Este derecho, ahora consagrado expresamente, no es más la ratificación de un derecho ya existente, que a raíz de los avances tecnológicos, se fue tornando más difícil delimitar. El hecho de no encontrarse disponibles al finalizar la jornada de trabajo pactada, resulta un derecho constitucional a la limitación razonable de las horas de trabajo, descansos, y disfrute del tiempo libre.

Un elemento notable y novedoso añadido por el Régimen Legal del Contrato de Teletrabajo es la visibilización y consideración en su articulado de las llamadas tareas de cuidados. Es así que quienes acrediten tener a cargo personas menores a trece años, personas con discapacidad o adultos mayores que convivan con la persona trabajadora, tendrán derecho a una jornada de trabajo compatible, así como a la interrupción de la misma en caso de ser necesario, a fin de armonizar ambas tareas.

Esta consagración resulta de suma importancia, ya que tal como lo considera la OIT si bien la prestación de cuidados puede ser gratificante, cuando se realiza en exceso y conlleva un alto grado de penosidad obstaculiza las oportunidades económicas y el bienestar de las cuidadoras y cuidadores no remunerados, y menoscaba su goce general de los derechos humanos. Se trata de una forma -ínfima por cierto- de visibilizar y reconocer las tareas de cuidado que, en realidad, hacen a la sostenibilidad de la vida en sociedad y deberían ser asumidas por el Estado, la comunidad y las familias en base al principio de corresponsabilidad que rige en la materia.

Cualquier acto, conducta, decisión, represalia u obstaculización que efectuare el empleador que lesione este derecho se presumirá discriminatorio. De este modo, la normativa hace operativo un derecho indiscutido de la más alta jerarquía constitucional (DUDDH, art. 12 y art. 75.22 CN) y asume, en parte, las premisas establecidas en el Convenio 156 OIT, promoviendo que las personas con responsabilidades familiares que desempeñen o deseen desempañar un empleo, ejerzan su derecho a hacerlo sin ser objeto de discriminación y con total independencia del género al que pertenezcan.

II.- Voluntariedad. Reversibilidad.

En el caso de personas trabajadoras que se encuentren prestando servicios de forma presencial, la ley exige que el traslado a la modalidad de teletrabajo debe ser aceptada voluntariamente y como ya fuera mencionado, requiere la instrumentalización por escrito. De lo contrario, si la modificación tuviera origen en una decisión unilateral, se estaría vulnerando uno de los caracteres esenciales del contrato de trabajo, lo que puede derivar en un uso desviado del ius variandi por parte del empleador. La única excepción admisible al requisito de voluntariedad, será el caso de fuerza mayor debidamente acreditada mediante la cual el empleador justifique la imposibilidad de continuar con la modalidad presencial.

De este principio de voluntariedad se desprende inexorablemente el de reversibilidad. Así como la persona trabajadora debe optar expresamente por el desarrollo de sus tareas de forma remota, también podrá revocar el consentimiento prestado en cualquier momento de la relación, pudiendo retornar a la modalidad presencial en el establecimiento en que lo hacía o en su defecto, el más cercano a su domicilio, y a las tareas prestadas previamente. Los acuerdos, individuales y colectivos, que refieran al teletrabajo deben garantizar el derecho a volver al puesto de trabajo en un futuro. En caso de que el empleador se negare al restablecimiento de las condiciones laborales, se encontrará incumpliendo con su deber de dar ocupación, constituyendo injuria suficiente para que el trabajador accione por el restablecimiento de las condiciones laborales o bien, se considere en situación de despido. La excepción al principio de reversibilidad lo constituye la existencia de motivos fundados, en concordancia con el art. 78 LCT al deber de ocupación de la parte empleadora.

Cuando la persona trabajadora hubiese desarrollado las tareas en la modalidad de teletrabajo desde el inicio de la relación laboral, la situación será regida por las estipulaciones que los Convenios Colectivos establezcan al respecto.

III.- Herramientas de trabajo. Compensación. Mayores gastos. Derecho a la intimidad.

Como ya fuera dicho anteriormente, el teletrabajo se caracteriza por la prestación de los servicios a través de las tecnologías de la información y comunicación (TICs). Por lo tanto, resulta indispensable para la ejecución y cumplimiento de dichas tareas que el empleador proporcione a la persona trabajadora todo el equipamiento, herramientas y soporte necesarios para el desempeño de las mismas, así como la asunción de los costos de su instalación, mantenimiento y reparación. Más allá de las disposiciones convencionales aplicables a cada actividad sobre la determinación de esta obligación, la Resolución 1552/12 de la Superintendencia de Riesgos del Trabajo especifica los elementos mínimos que deberá proveer la parte empleadora.

Sin perjuicio de que lo esbozado anteriormente constituye el principio general en materia de provisión de elementos de trabajo, la normativa autoriza a pactar la utilización de las herramientas personales de quien presta servicios, estableciendo la obligación de compensación en cabeza del empleador. Esta previsión legal se vincula con el deber de compensación de gastos previsto en el art. 76 de la LCT pero no se trata simplemente de una eventual erogación menor sino del suministro de material informático y/o de telecomunicaciones cuya reparación debería a nuestro juicio considerarse de modo integral, por lo que la disposición legal podría verse ampliada a través del convenio colectivo o por el contrato individual y su incumplimiento traerá aparejado el resarcimiento del daño ocasionado por su omisión, aun presuntivamente, aunque el mismo no forme parte del salario.

Quien preste servicios resultará responsable por el correcto uso y cuidado de los elementos laborales, procurando que no sean utilizadas por personas ajenas al vínculo laboral, no respondiendo por el desgaste normal y habitual del paso del tiempo, a excepción de aquellos daños que hayan sido efectuados con dolo. Al ser el empleador quien resulta responsable de la entrega y mantenimiento de las herramientas de trabajo, en caso de desperfectos, roturas o desgaste, será éste quien deba procurar el reemplazo de las mismas, debiendo abonar el salario habitual sin modificación alguna hasta la efectiva sustitución.

El empleador también se encuentra obligado a compensar a su dependiente por los mayores gastos en conectividad y consumo de servicios que la utilización de esta modalidad le ocasionaren y serán cuantificados a través de la negociación colectiva, o bien del contrato individual. Estos gastos no constituyen remuneración a efectos laborales ni de seguridad social, debiendo estar exentos del pago del impuesto a las ganancias.

Estos criterios responden al principio de ajenidad del riesgo empresario y al consecuente principio de indemnidad del dependiente. No soslayamos lo previsto en nuestra Carta Magna respecto a la participación en las ganancias de las personas trabajadoras, quienes pese a tal reconocimiento normativo, en los hechos, no se benefician con los resultados de la actividad empresarial, por lo que tampoco deberían asumir ningún riesgo derivado de eventuales daños y/o pérdidas.

La normativa prevé garantizar la capacitación de sus dependientes en nuevas tecnologías, mediante cursos y herramientas de apoyo, dentro de la jornada de trabajo, que permitan una mejor adaptación al teletrabajo.

Directamente relacionado con las herramientas de trabajo que utilizará la persona trabajadora para cumplir sus tareas, se encuentra el análisis respecto del sistema de control que tendrá el empleador para hacer valer su derecho de supervisión y la protección del derecho a la intimidad de la persona que trabaja, la privacidad de su domicilio y la protección de los datos utilizados y procesados por la misma. Los medios que utilice el empleador para ejercer el control de las tareas, deberán contar con la participación sindical, a fin de mejorar la fiscalización del respeto del derecho a la intimidad como derecho fundamental.

IV.- Derechos colectivos. Representación sindical.

Cabe destacar que, así como quienes presten servicios mediante esta modalidad gozarán de todos los derechos individuales establecidos para el régimen presencial, también gozarán de todos los derechos colectivos.

En nuestro ordenamiento jurídico, la representación sindical se establece en base al ámbito personal y al ámbito territorial. Dicha representación será ejercida por la asociación sindical de la actividad presencial, mientras que desde la órbita territorial, la normativa establece que el empleador deberá agregar al dependiente a un centro de trabajo, unidad productiva o área, a fin de que pueda elegir y ser elegido para integrar los órganos de la asociación representativa. Cualquier alteración arbitraria por parte del empleador de la nómina de trabajadores, podrá considerarse como práctica desleal.

V.- Seguridad e Higiene. Enfermedades y accidentes de trabajo.

Con el objetivo de proteger a quienes trabajen mediante el teletrabajo, el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, como autoridad de aplicación, será el responsable de ejercer la fiscalización de la seguridad e higiene en el trabajo, y dictado de las normas pertinentes a dichos fines. Con este criterio, la norma asegura medidas de orden “administrativas” para el cumplimiento de los derechos enunciados en la ley especial.

Las empresas que contraten personas trabajadoras bajo esta modalidad, deberán inscribirse en el registro que ordene la autoridad de aplicación, acreditando el software o plataforma que utiliza y debiendo informar periódicamente las altas laborales que efectúe, remitiendo esta información a la organización sindical pertinente. Las mismas podrán realizar inspecciones de trabajo en caso de ser necesario, previa autorización de la persona que trabaja.

Los accidentes ocurridos en el lugar, jornada y en ocasión del teletrabajo se presumirán accidentes laborales, debiendo el empleador denunciar a la Aseguradora de Riesgos del Trabajo la nómina de personas trabajadoras que se desempeñan bajo esta modalidad, tal como lo efectúa en la modalidad presencial. Por su lado, las enfermedades causadas por esta modalidad de trabajo, serán incluidas en el listado de enfermedades profesionales.

Subsiste el deber de prevención sobre el empleador y la obligación de control a cargo de las Aseguradoras de Riesgos del Trabajo. Es por ello que resulta indispensable que el/la empleador/a garantice tanto un espacio y el cumplimiento de un horario específico, como así también los insumos y herramientas imprescindibles para llevar a cabo la tarea, entendiendo que dichas condiciones son sumamente necesarias para poder distanciarse psicológicamente una vez finalizada la actividad laboral, contribuyendo a disminuir tanto los niveles de Burnout como otros estresores producidos por este encuadre particular.

VI.- Ley aplicable. Prestaciones transnacionales.

Ante esta forma particular de desarrollo de la relación laboral, en la cual las partes no compartirán ámbito físico, y a través de la tecnología podrían llevar a adelante el vínculo en distintas partes del mundo, cabe la determinación de la ley aplicable a dichos contratos.

El legislador estableció que la ley aplicable para dirimir un pleito suscitado en un contrato laboral cuya modalidad prestacional fuera el teletrabajo será -a elección de quien preste servicios- la correspondiente al lugar de ejecución de las tareas o la del domicilio del empleador.

En cuanto las sociedades constituìdas en el extranjero, la celebración de un contrato de trabajo comprende una actividad de forma permanente, rigiendo lo dispuesto en el art. 118 de la Ley Nº 19.550, cumpliendo con la normativa exigida para las sociedades que se constituyan en el territorio nacional en lo que hace a las personas residentes en el país.

Para la contratación por parte del empleador de personas no residentes en el país se deberá solicitar autorización a la autoridad de aplicación y los convenios colectivos de trabajo deberán establecer un tope máximo para estas contrataciones.