A través del presente trabajo intentaré, por una parte, efectuar una crítica al Sistema Penal actual, realizando una recorrida por los paradigmas y fundamentos en que se asienta el Sistema Penitenciario y la Justicia Penal; para luego proponer una alternativa que, a mi juicio, se adapta mejor a los fines de pacificación social, reinserción del delincuente y reparación a la víctima.
Tomo como punto de partida la ineficacia del Sistema Penal Actual1 para dar respuesta al incremento de la tasa de criminalidad, a la casi nula posibilidad de readaptación o rehabilitación que otorga el estado de situación vigente al problema de la delincuencia juvenil, a la ignorancia de la víctima por parte del Estado, tanto en el ejercicio del poder punitivo, como en la integración en políticas criminales que tiendan más bien a la pacificación que a la retribución cada vez más severa y, a la vez, más inútil para paliar el problema de la inseguridad.
Por otra parte, tanto la opinión pública como las políticas estatales tendientes a hacer frente a la inseguridad (o al menos con esa intención revelada), se quedan en un recrudecimiento de las penas, como si esto fuera suficiente, lo cual se ha demostrado que no es así. Ni la pena de muerte disminuyó los crímenes violentos en Estados Unidos, ni la llamada “ley Blumberg”2 disminuyó la cantidad de delitos contra las personas3.
La aplicación de fórmulas de laboratorio, como son los engendros normativos causados por la realización de modificaciones parciales del Código Penal y de los Códigos Procesales Penales de las distintas provincias, sin una pensada y debatida idea de política criminal que estudie los alcances de las modificaciones propuestas y el impacto que generan en la legislación vigente; por un lado, resultan estériles a la hora de combatir el problema de la delincuencia y, por otro, generan un desconcierto normativo del cual surgen barbaridades tales como que una figura de peligro como la del art. 189 bis inc. 2 Párr. 8, tenga prevista una pena mayor que la de un hecho consumado como la figura del art. 164.
Resumiendo, las autoridades públicas han traducido los reclamos de mayor seguridad de la opinión pública en modificaciones a los conjuntos normativos formales y sustanciales, sin demasiado éxito, cuando al alcance de su mano poseen una herramienta invalorable para, por un lado, lograr la pacificación social, a través de la solución menos violenta, que implica, para la víctima, proveer a la reparación del daño sufrido y, para el victimario, hacerlo responsable, dándole la posibilidad de reparar el daño producido y tomar conciencia del sufrimiento ocasionado. A su vez, dicha herramienta permitiría lograr la descompresión de la justicia penal, liberándola de las causas de menor cuantía (en cuanto a pena en expectativa se refiere) y, por último, evitar el aprisionamiento por hechos menores, logrando, por decantación, el descongestionamiento de las prisiones que se encuentran superpobladas. Esa herramienta es la mediación penal.
El sistema penal actual se encuentra integrado por un conjunto normativo sustancial y formal, conformado por el Código Penal y los códigos de procedimientos locales, con más las normas constitucionales y tratados internacionales aplicables a la materia, un sector institucional al que adscriben: el Poder Judicial, como autoridad de aplicación de estas últimas; el Servicio Penitenciario, como el ejecutor de las decisiones del anterior; el Poder Ejecutivo, en su función de delineamiento de políticas criminales y el Poder Legislativo, como órgano del cual emanan las modificaciones legislativas al respecto.
La normativa constitucional y los tratados internacionales establecen, en líneas generales, la inviolabilidad de la defensa en juicio, el derecho a un trato digno y humanitario, el derecho a una sentencia rápida, la condición de que las prisiones deben ser sanas y limpias, para seguridad y no para castigo de los reos, estándares jurídicos estos que, a simple vista, podemos observar que no se hallan debidamente cumplimentados.
A su vez, el Poder Judicial es quien debe velar por que cada individuo al que se le endilga un hecho tipificado como delito por la ley penal, tenga acceso a un proceso justo, con posibilidad de ejercer su defensa, con todas las garantías constitucionales4, mientras que, en la realidad, nos muestra juzgados y fiscalías abarrotados de expedientes, recursos que tardan meses en sustanciarse, detenidos que permanecen años alojados en penitenciarías, sin siquiera tener una sentencia que determine el hecho que se les recrimina, su responsabilidad y la pena que le corresponde.
Por su parte, el Servicio Penitenciario, que ocupa el período de ejecución de la pena, pero, en su mayor parte, aloja a detenidos con prisión preventiva (es decir, no condenados), carece de las condiciones mínimas de respeto a la dignidad humana. Las cárceles se encuentran superpobladas, los internos se encuentran sin la debida asistencia y tratamiento, en un sinnúmero de casos se dispone de ellos como mercaderías, transitando, durante su período de detención, cuatro, cinco o más unidades penitenciarias en el vasto territorio provincial. Ello choca con la manda constitucional del art. 18, pero, además, es violatorio de la condición humana que, no es baladí decir, no pierden por la circunstancia de haber sido encontrado culpables de un delito (y en muchos casos, estar siendo investigados por la presunta comisión de un delito). Todos estos hechos señalados impiden que las cárceles sean un centro de tratamiento y rehabilitación, y se conviertan en un depósito de marginales realizando un postgrado de la delincuencia; las cárceles no rehabilitan a nadie5. En este sentido señalan Highton, Alvarez y Gregorio que ha resultado evidente que no puede llevarse a cabo ningún proceso de resocialización en sujetos segregados o presos dentro de colectividades que prescinden de la más elemental referencia a los valores sociales que favorece esa comunidad. La permanencia en un establecimiento de detención altera la funcionalidad psicológica de la persona, sea modificando su estructura de base, agravando un estado anterior al confinamiento u originando síndromes psicopatológicos. Para colmo de males, la cárcel es reproductora de criminalidad, en cuanto es un dato que el penado, concluida su detención, sale igual o peor, debido a un proceso asistemático de aprendizaje delincuencial y de haber hecho alianzas con otros criminales6.
Sin embargo, existe una tendencia generalizada a requerir al Sistema Penal la solución mágica de las asimetrías sociales y disfuncionalismos del “sistema” y creer que recrudecer las penas y, en general, un mayor rigorismo punitivo, son la panacea de todos los males de la sociedad. Y así como se aumenta el ejercicio del poder punitivo del Estado y la aplicación de medidas de carácter eminentemente “retributivo”, sus pretendidos efectos no se ven corroborados en la realidad a través de los datos estadísticos.
Como puede observarse de los cuadros que se reseñan a continuación7, la implementación de reformas legislativas a nivel penal y procesal penal no se ha visto traducida en una menor ocurrencia de hechos delictivos.
Dicha información surge de la página web del Ministerio de Justicia en su sección Política Criminal, de donde se extraen datos estadísticos cuantitativos y cualitativos de la perpetración de hechos delictivos y su evolución en el tiempo, discriminados por tipos de delitos y su evolución en un corte temporal.
Como se adelantara en la página 2 del presente trabajo, en fecha 5/05/04 se sanciona la Ley 25.886, que modifica el art. 189 bis del Cód. Penal, produciendo un agravamiento de los delitos de portación y tenencia de armas de uso civil y de guerra. Asimismo, y en el ámbito de la provincia de Buenos Aires, en fecha 11/03/04 se sanciona la Ley 13.177 que modifica el art. 171 del Código Procesal Penal, limitando las posibilidades de excarcelación durante el proceso; y, en fecha 17/03/06, se vuelve a modificar el Capítulo referente a la excarcelación mediante ley 13.449, luego modificado por Ley 13.480, limitando, asimismo, la discrecionalidad del juez en torno a la apreciación de las circunstancias que hacen presumible el peligro de fuga, las cuales se encuentran tasadas, al modificar el texto de los arts. 148, 171 y cc. del mismo cuerpo normativo.
Ahora bien, realizando una evaluación desde la fecha de la sanción de dichas leyes hasta el año 2007, la tasa de criminalidad no ha bajado considerablemente. Llama la atención, especialmente, que, en relación a los delitos contra las personas, se ha incrementado, en lugar de haber retrocedido, el número de hechos delictivos a partir de la sanción de las normas reseñadas “ut supra”. Dichas normas, en principio, parecerían destinadas a recrudecer las penas y, por ende, aumentar la amenaza de punición, en clara dirección al principio de “prevención general”; y, por otra parte, a disminuir las posibilidades de excarcelación durante el proceso fundado en presunciones tasadas, aumentando el ejercicio del mayor poder que ejerce el Estado sobre el ciudadano, la potestad de encarcelar, conforme lo expusiera brillantemente Norval Morris8.
Por su parte, nuestro más Alto Tribunal -en una demanda contra la Provincia de Buenos Aires articulada en función de su competencia origi- naria, promovida a raíz de la muerte de 35 detenidos alojados en la cárcel de Olmos— ya había advertido que “si el Estado no puede garantizar la vida de los internos ni evitar las irregularidades que surgen de la causa de nada sirven las políticas preventivas del delito ni menos aún las que persiguen la reinserción social de los detenidos. Es más, indican una degradación funcional de sus obligaciones primarias que se constituye en el camino más seguro para su desintegración y para la malversación de los valores institucionales que dan soporte a una sociedad justa” (Fallos: 318:2002)9.
Teniendo en cuenta los límites de este trabajo seleccioné arbitrariamente dos países, España y Bélgica, para realizar un muestreo de derecho comparado. Sin perjuicio de lo expuesto, destaco el primero por cuanto resulta pionero en materia de mediación penal; y el segundo, por la posibilidad de acceder a una fuente con estadísticas de gran utilidad para la temática del presente10.
3.1. El caso español
En el año 1995 España modifica su Código Penal, que, en mayor parte, procedía de los Códigos de 1848 y 1870, conteniendo no sólo la pena privativa de libertad como pena por excelencia, estableciendo un intrincado sistema en el cual dividía la misma en arresto, reclusión y prisión, y un complicado proceso de individualización (grado superior e inferior, grado mínimo, medio y máximo). A raíz de ello, el nuevo sistema de penas que establece el nuevo código, fundado en la idea de que la pena se basa en su necesidad y utilidad, proporcionada respecto del delito al cual se le impone y respecto de la culpabilidad del autor, pero sobre todo orientada en su faz ejecutiva hacia la reinserción y resocialización del reo. Así, no sólo simplifica el complicado sistema de clasificación anterior sino que, además, deroga penas anacrónicas como el extrañamiento, el confinamiento, el destierro, la caución, la pérdida de nacionalidad española o la reprensión pública, e innova con la introducción del arresto por fin de semana, trabajo en beneficio de la comunidad, y la reforma de las penas de comiso (pasa a ser un accesorio de determinados delitos) y de multa. Por último, y quizá como mayor innovación, suprime las penas privativas de libertad cortas (la pena de este tipo de menor duración es de seis meses), y utiliza, en cambio, penas alternativas que pueden dar lugar a su suspensión a través de la condena condicional.
Por ser la más novedosa, ya que las penas de prisión corta, media o larga, y multa existen en el nuestro y en muchos códigos, me detendré brevemente en la pena de arresto de fin de semana, que junto a la de multa y trabajo en beneficio de la comunidad tendían a cubrir el espectro dejado por las penas privativas de libertad de menos de seis meses. Sin perjuicio de las bondades del instituto debe tenerse en cuenta que para su aplicación debe contarse con los medios económicos, materiales y humanos necesarios como para darle una correcta y adecuada ejecución. Sus principales caracte- rísticas son: es una pena primaria, pero puede operar como sustitutiva de la prisión o de la responsabilidad personal subsidiaria (por no pagar pena de multa); su duración es de treinta y seis horas (por el tiempo de la condena) comenzando el viernes y finalizando el domingo; se realiza en el Centro de Detención más próximo, buscando que el régimen no perjudique las rela- ciones laborales, sociales y familiares del reo; al condenado se le adjudica una celda individual y ropa de cama; no estará en contacto con otros reos ni recibirá visita durante la estadía y el régimen es de aislamiento; el reo no podrá abandonar la celda salvo para fines formativos o educativos y para disfrutar de los períodos de paseo en el cual podrá acceder a biblioteca, sala de TV y efectuar una única llamada telefónica.
3.1.1. La mediación penal en España
En Cataluña, a través de la Dirección General de Justicia Juvenil de Cataluña se comenzaron a aplicar programas de mediación y reparación a partir de mayo de 1990. Como no tenía normativa específica, partió de las normas internacionales (Reglas Mínimas de las Naciones Unidas para la Administración de Justicia de Menores y Recomendaciones del Consejo de Europa sobre las Relaciones Sociales ante la Delincuencia Juvenil), contando con la colaboración de los jueces de menores y con la Ley de Tribunales Tutelares de menores de 1948. Se basa en la responsabilización, intervención penal mínima, y la diversificación de las intervenciones ante el menor infractor. Con la Ley Orgánica 4/92 se le dio un marco normativo que regula competencia y procedimiento. Del ámbito de aplicación resultan los hechos considerados delito o falta en el Código Penal por mayores de 12 y menores de 16 años , y toma la reparación a la víctima en dos momentos:
1) Como alternativa al proceso judicial,
2) Como suspensión de la medida judicial impuesta.
Esta última es la menos utilizada, ya que tanto en la esfera judicial como en la de los profesionales consideran conveniente iniciarlo cuanto antes (esto, además, evitaría la estigmatización y revictimización producto del proceso judicial). En cuanto al Derecho Penal de adultos, el Código Penal de 1996 ya contenía la previsión de que la reparación a la víctima podría ser tenida como un atenuante de la pena o como requisito para sustituir la pena impuesta11. El 87 % de las víctimas ha aceptado este procedimiento mientras que el 13% lo ha rechazado de plano. En un 12% de los casos las partes ya habían solucionado el conflicto por iniciativa propia con antelación al primer contacto con el mediador. En general se trata de víctimas e infractores que se conocen, tienen una cierta relación entre sí o comparten un mismo entorno social. En el 20% de casos, la mediación y los acuerdos se han realizado con un mediador, sin encuentro directo entre las partes. En el 27%, las partes participan en encuentros directos en el marco de los cuales se concretan los acuerdos12. De todos modos, de la ex- periencia española, y los datos mencionados, se puede ver que la mayoría de las veces las víctimas desean tomar intervención en el proceso y que en gran parte de ellos se ha llegado a un acuerdo (el cual tiene la dual función de sustitutir la pena y reparar el daño ocasionado a la víctima), lo cual nos hace reflexionar sobre la necesidad de la víctima de ser oído en un conflicto de estas características.
3.2. Mediación Penal en Bélgica
La Mediación Penal nace en Bélgica con el fin de sustituir la prisión como exclusiva respuesta penal. Se inscribe en el marco de la justicia res- titutiva considerada como tercera vía situada entre el modelo de la justicia retributiva y el de la justicia rehabilitadora.
El Fiscal General de Bélgica lanzó, desde el 1 de Octubre de 1991, como “experiencia piloto”, la mediación penal, con el triple objetivo de: agilizar y simplificar la reacción a la criminalista, contemplar los intereses de las víctimas y restablecer la confianza pública en el sistema de justicia penal. Las cifras arrojadas en los primeros 17 meses de su entrada en vigor fueron las siguientes: se trataron 1.497 causas, de las cuales 1.065 (el 71%) tuvieron operación exitosa, fracasó en 274 (el 18%) mientras que las 158 causas restantes (un 11%) se encontraba en examen al momento de la evaluación. La mediación en lo penal ha sido definida como una primera amonestación por parte del fiscal, sin intervención del juez, otorgando prio- ridad a los intereses de las víctimas. Las medidas tomadas eran, en su gran mayoría, patrimoniales (reparación del daño causado), pero también incluyó disculpas o excusas por parte del victimario. Estaba dirigida a crímenes de menor gravedad.
3.2.1. La Ley de 10 de Febrero de 1994
Luego del período de prueba, en el año 1994, el parlamento belga sanciona la ley de mediación penal, introduciendo el art. 216 ter al C. Penal, permitiendo al fiscal desestimar determinadas causas bajo ciertas condiciones, con el doble objetivo mencionado, más atrás, de mayor celeridad y simplificación de respuesta de la justicia y de contemplación de la víctima en el conflicto. La misma era aplicable a delitos en los cuales el Fiscal entendiese que no solicitaría una pena mayor a los dos años, ofreciendo al imputado una o alguna de las siguientes condiciones como exención de pena: a) Reparación o restitución de los daños causados a la víctima, b) Orientación a un programa de tratamiento médico o terapia convenida, c) Orientación hacia un programa de formación, d) Aceptación de llevar a cabo servicios comunitarios. Para esta Ley se organizó la siguiente infraestructura: Un Fiscal adjunto como magistrado de enlace de la mediación penal, a cuyo cargo estaría la selección de los expedientes, vigilancia del trabajo de mediación y encargado de la sesión final; uno o varios trabajadores sociales, asistentes de mediación cuya función es llevar a cabo las cuatro formas de mediación penal posible (comunicar a las partes, preparar condiciones, proceder a la mediación cuando existe víctima, informar al magistrado, dar curso a los acuerdos). Éstos cumplen el rol de verdaderos mediadores: Consejeros de Mediación (dos criminólogos por cada Corte de Apelación con función de coordinar el trabajo de los “asistentes de mediación”. El proceso termina con la sesión ante el magistrado competente.
Entre los años 1994 y 1996 entraron al proceso de mediación 10.105 causas. De ellas, el 37% era por delitos contra la propiedad, el 33,5% delitos de violencia, el 14,5% delitos en materia de drogas, el 3% delitos sexuales y 13 % otros. En el 43,5% de los casos había un conocimiento previo entre víctima y victimario. En el 74,6 % se estableció una sola condición, siendo la reparación económica la mayormente utilizada con un 33,7%. De las causas ingresadas el cumplimiento del 93% de las condiciones impuestas determinó la extinción de la acción penal pública.
Ahora bien, el real avance resulta que, fundado en las críticas formuladas a la mediación, que, como venimos sosteniendo, se limitan a delitos menores y, justamente este tipo de delitos son los excarcelables, por lo cual no resulta como una solución recambio del encarcelamiento13, en Leuven, a partir del año 1993, se ha iniciado el proyecto de “mediación reparadora”, destinado exclusi- vamente a delitos de cierta gravedad y para imputados adultos. El mismo opera sólo en casos en que el Ministerio Público ya haya instado la acción penal y es financiado por el Ministerio Federal de Justicia desde 1996 (había empezado como una iniciativa privada). Si bien esta mediación funciona independiente del sistema judicial, funciona en estrecha relación con el servicio del fiscal del rey. El proceso comienza con la selección, por parte del fiscal del rey, en acuerdo con los mediadores de los expedientes a examinar, tomando como criterios, por ejemplo: la existencia de víctimas con padecimientos personales, la admisión de los hechos por el victimario, etc. Seleccionados los autos, el fiscal envía una carta invitando a ambas partes, el mediador se pone en contacto con ambos y prepara las reuniones. Cuando las partes tienen la sensación de ser escuchadas por el mediador, cambian su postura inicial y se encuentran más permeables a un acuerdo. El 50% de los expedientes seleccionados durante el período 1993-1997 concluyó con un acuerdo. Más allá de que se llegue a un acuerdo o no, la comunicación entre las partes, brinda tanto a la víctima como al victimario y a la red social la posibilidad de reflexionar sobre lo que es socialmente aceptable o no, tomando el conflicto como punto de partida. En el 67% de los casos, había una relación preexistente entre víctima y agresor. La mediación se llevó a cabo en una media de tres meses desde la fecha del hecho, disminuyendo luego a 1,2 meses la media. Se concluyó con un acuerdo escrito en el 50% de los casos.
4. La Mediación Penal en el ámbito de la Provincia de Buenos Aires [arriba]
Con la sanción de la Ley Nº 13.433 del Régimen de Resolución Alternativa de Conflictos Penales se ha iniciado un nuevo camino en la provincia. Dicho procedimiento se enmarca en el ámbito del Ministerio Público, y como reza el art. 2, sus fines son: “… pacificar el conflicto, procurar la reconciliación entre las partes, posibilitar la reparación voluntaria del daño causado, evitar la revictimización, promover la autocomposición en un marco jurisdiccional y con pleno respeto de las garantías constitucio- nales, neutralizando, a su vez, los perjuicios derivados del proceso penal”. El procedimiento es voluntario y las declaraciones y pruebas vertidas en el mismo se encuentran abrazadas por la confidencialidad propia del proceso y no pueden utilizarse en la Investigación Penal Preparatoria en caso de fracasar esta instancia. Las causas “mediables” son: Causas vinculadas con hechos suscitados por motivos de familia, convivencia o vecindad y causas cuyo conflicto es de contenido patrimonial. En caso de causas en las que concurran delitos, podrán tramitarse por el presente procedimiento, siempre que la pena máxima no excediese de seis años.
Quedan excluidas de este ámbito las causas en las cuales: a) La o las víctimas fueran personas menores de edad, con excepción de las seguidas en orden a las Leyes 13.944 y 24.270; b) Los imputados sean funcionarios públicos, siempre que los hechos denunciados hayan sido cometidos en ejercicio o en ocasión de la función pública; c) Causas dolosas relativas a delitos previstos en el Libro Segundo del Código Penal, Título 1 (Capítulo 1 – Delitos contra la vida); Título 3 (Delitos contra la integridad sexual); Título 6 (Capítulo 2 – Robo); d) Título 10: Delitos contra los Poderes Públicos y el orden constitucional.
El procedimiento se inicia por iniciativa del Fiscal o a requerimiento de parte, lo cual es evaluado por el Fiscal y, de considerarlo procedente, remite las actuaciones a la Oficina de Resolución Alternativa de Conflictos departamental. Las partes deben concurrir personalmente, con asistencia letrada, y se realizan reuniones conjuntas o privadas, labrándose acuerdo en caso de llegar a ello, o en caso de incomparecencia o falta de acuerdo, se remitirán las actuaciones para que continúe su curso la investigación penal preparatoria. No podrá acceder al trámite de mediación quien, en el término de cinco años ya haya accedido a un acuerdo de resolución alternativa de conflictos penal en otra investigación o haya incumplido aquel al que hubiera arribado. En caso de que las partes arriben a un acuerdo del cual se hayan satisfecho enteramente las pretensiones incoadas, el Fiscal, por decreto simple, archivará las actuaciones.
Llegado a este punto puedo concluir que la mediación aparece como una alternativa posible y al alcance de la mano para modificar ciertos males que padece el sistema penal actual. Sin llegar al abolicionismo ni a la famosa “cifra negra del delito” de Hulsman, podemos verificar que ni la pena soluciona el conflicto social que genera el delito, ni la punición satisface a la víctima, ni la prisión rehabilita al delincuente14. Tampoco parece satisfactoria la idea de considerar a la mediación como un mero mecanismo para derivar las causas de menor cuantía a un organismo externo, mientras las Fiscalías se encargan de los delitos serios. Ello puede ser un efecto positivo, pero creo que no es ésa la idea principal.
En efecto, se trata de rediscutir la actualidad del sistema penal, en el cual, si bien casi todos los códigos, convenciones y constituciones declaran que la detención durante el proceso será la excepción y sólo en la medida que sea indispensable, lo cierto es que la regla es la privación de la libertad y no la excepción. El régimen carcelario ha colapsado y es hora de dar vuelta de página de los conceptos de fines de siglo XVIII, en los cuales se asen- taron los ideales de rehabilitación y readaptación social del delincuente, y darle paso a la nueva justicia restaurativa. El lugar otorgado a la víctima en nuestro sistema penal es ínfimo y en algunas legislaciones, como la procesal bonaerense, se reduce su participación a un simple solicitante de medidas del Fiscal. Si bien el dictado de la ley de mediación es un avance, su limitación respecto de delitos como el robo (pensemos en figuras sin lesiones en las personas, como con escalamiento, efracción, o mediante la intimidación solamente, que son excluidas) reduce mucho su campo de acción, por lo cual su capacidad de actuar en el campo de la conflictividad social es bastante restringido. La idea es ampliar ese espectro a determinadas figuras sin elrígido límite temporal de los seis años15.
En la antigüedad, los clanes arreglaban sus conflictos de esta índole mediante la autocomposición, en principio, respecto del clan al que pertenecía, luego respecto del individuo en particular. Más tarde se pasó de la composición del daño causado a la punición retributiva por parte de quien ejerce el poder, recayendo primero en los señores feudales y luego en el estado único. Cabe preguntarse aquí por qué la justicia, que en principio era compensadora, pasó a tener un cariz eminentemente punitivo. El paso de la justicia reparadora en manos de la comunidad a la justicia retributiva en poder del Estado causó el olvido de los intereses de la víctima. Con el pensamiento socialmente difundido de que el delito es cosa del Estado y no de la comunidad, lo que empezó siendo una fuente de recursos (los barones, eclesiásticos y el rey cobraban tributos sobre las sumas pagadas por los ofensores) pasó a ser una actividad estatal que demanda muchísimos recursos. En razón de ello es necesario cambiar el paradigma penal actual y darle paso a la justicia restaurativa. La pena es un modo violento de reaccionar ante la violencia, y el encarcelamiento no repara a la víctima, no rehabilita al delincuente y resulta un trato totalmente deshumanizante de la conflictiva penal. Es hora de devolverles el conflicto a los protagonistas, el cual ha sido monopolizado por el Estado sin avances notables ni señales de superación o efectividad del modelo penal actual, un sistema que contemple a la víctima, en el cual se encuentre la sociedad involucrada y que permita rehabilitar al delincuente. Señalaba Lombroso que toda la organización actual de las prisiones está formada para destruir al individuo, aniquilar su pensamiento y alambicar su voluntad. La uniformidad del reglamento, que pretende medir a todos los sujetos con la misma vara; el rigorismo calculado y la regularidad de una vida monacal, en la que todo se halla previsto; la interdicción de mantener el alejamiento de otras relaciones que no sea la breve y ordinaria letra mensual; todo, absolutamente todo, hasta esos paseos morbosos y bestiales, en fila siempre igual, creo yo, que están destinados a mecanizar al preso, haciendo de él una especie de autómata inconsciente16.
No resulta asequible para nuestra Argentina, quizá, el modelo español de la prisión de fin de semana por motivos económicos, edilicios y de recursos humanos, ni tampoco parece tan cerca el modelo belga reseñado en este trabajo, pero aún tenemos una ley de mediación con poco camino recorrido y que puede ser la alternativa posible.
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1 Digo Sistema Penal, terminología que tomo de HULSMAN, Louk y no Derecho Penal, porque dentro de aquel término, que intentaré sea más abarcativo que este último, integraré: Derecho Penal, como conjunto de normas que establecen conductas disvaliosas denominadas delitos y que determinan sus correspondientes sanciones; Derecho Procesal Penal, como conjunto de normas que establecen las reglas de juego dentro de las cuales se juzgará a una persona por haber cometido un hecho com- prendido en el derecho penal; Derecho Penitenciario, como conjunto de normas que rigen la actividad estatal y derechos y deberes del sometido a prisión; y, por último, Política Criminal, como conjunto de actividades estatales tendientes al tratamiento de las conductas criminosas, sus responsables, su limitación y restablecimiento del orden social.
2 Ley 25.886 del 5/05/04, que modifica el art. 189 bis del C. Penal.
3 Ver cuadro en página 205.
4 Vamos a suponer que usted se propone defender el sistema. Diría, probablemente: «Existe un código penal que describe y limita los comportamientos punibles; hay un código de procedimiento penal que garantiza que ningún ciudadano pueda ser arrestado y detenido arbitrariamente; los jueces son independientes del poder ejecutivo, los procesos son públicos ... y el Tribunal de Casación vela por la regularidad de todo el proceso». Ya se sabe que ésto es lo que se explica en la universidad, y este tipo de razonamiento, recogido por el discurso oficial de otras instituciones, se ha extendido en la misma forma en la sociedad a través de los medios de comunicación. Pero, todas estas reglas formales, todos estos principios que pretenden ordenar el edificio con vistas a establecer una justicia serena e imparcial, ¿protegen verdaderamente a las personas de toda opresión arbitraria? Y son válidos para la sociedad de hoy? HULSMAN Louk, Sistema penal y seguridad ciudadana: hacia una alternativa, Pág. 45
5 La comunidad carcelaria tiene, en las sociedades capitalistas contemporáneas, características constantes, prevalecientes respecto a las diferencias nacionales, y que han permitido la elaboración de un modelo verdadero y propio. Las características de este modelo, desde el punto de vista que más nos interesa, pueden resumirse en el hecho de que los centros de detención ejercen efectos contrarios a la reeducación y a la reinserción del condenado, y favorables a su estable integración en la población criminal. La cárcel es contraria a todo moderno ideal educativo, porque éste estimula la individualidad, el autorrespeto del individuo, alimentado por el respeto que le profesa el educador. Las ceremonias de degradación al comienzo de la detención, con las cuales se despoja al encarcelado hasta de los símbolos exteriores de la propia autonomía (la vestimenta y los objetos personales), constituyen lo opuesto a todo eso. La educación alienta el sentimiento de libertad y de espontanei- dad del individuo; la vida en la cárcel, como universo disciplinario, tiene un carácter represivo y uniformante. (BARATTA Alessandro, Criminología crítica y del Derecho Penal, introducción a. la sociología jurídico-penal, pág.1930)
6 HIGHTON, Elena I.; ALVAREZ, Gladis S.; GREGORIO, Carlos G.; Resolución alternativa de disputas y sistema penal. La mediación y los programas víctima-victimario. Primera edición, Buenos Aires, Editorial Ad-Hoc, Abril de 1998. pág. 22.-
7 Material extraído de la Web de la Dirección Nacional de Política Criminal - Ministerio de Justicia, Seguridad y DD.HH., www.mjus.gov.ar.-
8 “La cárcel es, al fin de cuentas, el mayor poder que el Estado ejerce en la práctica, de modo regular, sobre sus ciudadano” MORRIS,Norval, El futuro de las prisiones: Estudio sobre crimen y justicia, Colección Criminología y Derecho. Primera Edición. México. Siglo XXI Ediciones, 1978, pág. 17-
9 Considerando 18 del Recurso de hecho deducido por el Centro de Estudios Legales y Sociales en la causa “Verbitsky, Horacio s/ habeas corpus”.Corte Suprema de Justicia de la Nación, 3 de mayo de 2005.
10 CELIZ, Fabián; Mediación en lo penal en Bélgica; Cuaderno de Doctrina del Colegio de Abogados de Capital Federal, Temas de Mediación Nº 20, Noviembre de 2001, Pág. 33-38.
11 En nuestro país este instituto se ve acogido en el art. 76 bis del C. Penal que establece la sus- pensión del juicio a prueba o probation.
12 Datos extraídos del artículo publicado en la dirección web http://www.alternativa-abierta.org/asoc/ manuales/DAPENA-2.pdf, titulado La Mediación Penal Juvenil en España, con especial referencia a la experiencia desarrollada en Cataluña, por Martín Jaime y Dapena José
13 Veremos en la conclusión cómo esta crítica es ligera y no supera un análisis profundo del instituto de la mediación, ya que los efectos como alternativas al aprisionamiento y descongestión tribunalicia no son sino adyacencias del mismo, ya que el espíritu de la mediación es cambiar el paradigma procesal y proponer un modo alternativo de resolución del conflicto penal fundado en la justicia restaurativa, y no ya en el mero retribucionismo o en el ideal rehabilitador muy lejos de la realidad penitenciaria.
14 “Son muy pocos los delitos que son sancionados por el sistema penal, y la sanción nunca repara el daño producido. Habría que buscar otras alternativas a la de la cárcel”, HULSMAN. Louk (en artículo publicado en diario Página 12, del Lunes 13 de Noviembre de 2006. http://www.pagina12. com.ar/diario/sociedad/3-76115-2006-11-13.html)
15 Conforme Sistema Belga reseñado “ut supra”
16 LOMBROSO. Cesare, Los Criminales, Pág 98. Centro editorial Pres, Barcelona. S/F
