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El despido discriminatorio ha sido uno de los temas que más auge tiene en la doctrina actual, empero ello no se debe a un debate profundo sobre el flagelo de la discriminación en el empleo, sino más bien a las consecuencias que apareja la aplicación de la ley antidiscriminatoria 23.592 en el ámbito laboral. Como es lógico de suceder en temas que logran acuciantes debates, el mismo ha llegado a la Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Los problemas que suscita la discriminación no son privativos de la Argentina, en los EEUU la Equal Employment Opportunity Commission (EEOC), en enero de 2011, ha anunciado que en el sector privado de trabajo las denuncias por discriminación presentadas ante la agencia federal a nivel nacional, alcanzaron un nivel sin precedentes de 99.922 casos durante el año fiscal 2010[2].
Similar situación acontece en los Estados miembros de la Unión Europea (UE). Así, en el Reino Unido, por ejemplo, un informe reciente de la Comisión de Igualdad de Oportunidades establece que 30.000 mujeres pierden cada año sus trabajos por maternidad y que sólo un 3 por ciento de las afectadas reclamaron ante un tribunal laboral.
En la Federación Rusa, el racismo y la xenofobia son más patentes desde la desaparición de la URSS. En países como Albania, Bosnia y Herzegovina, Bulgaria, Croacia, la antigua República Yugoslava de Macedonia, Montenegro, Rumania y Serbia el desempleo entre los gitanos, y concretamente, entre las mujeres, oscila entre el 50 y el 90 por ciento[3].
En la UE, el asunto del “velo” o hijab ha puesto en evidencia las diferencias ideológicas entre los distintos países europeos sobre la secularización y la libertad religiosa y ha revelado asimismo algunas incongruencias entre las políticas adoptadas. Por ejemplo, en 2003, la Corte Federal Constitucional de Alemania dictaminó a favor de un profesor que deseaba llevar velo al colegio, y por otro lado, al menos cuatro Estados de Alemania han prohibido esta práctica a los profesores, y en un Estado la prohibición se extiende a todo la población civil[4].
Es que limitar los problemas de discriminación a los que ocurren en el mundo del trabajo, es en realidad una mirada parcial sobre un problema social. Como dice Martínez Veiga, la educación y los sistemas de entrenamiento y adquisición de habilidades están basados en procedimientos discriminatorios, a los que posteriormente el mercado de trabajo reflejará, y las amplificará[5]. No obstante lo expuesto, en el presente trabajo nos ceñiremos a la discriminación en el ámbito laboral, valga lo anterior como advertencia sobre la existencia de un problema general de la sociedad y los límites de este trabajo.
Es menester comenzar por definir que entendemos por discriminación, para luego analizar sus alcances y consecuencias. Abocados a la tarea descripta, podemos advertir la existencia de un uso “neutral” para el término “discriminación”, y cuenta de ello lo dan las varias definiciones que se esgrimieron a lo largo de la historia[6]. En este sentido podemos decir que la Real Academia Española en 1925 se refería a discriminar como “separar, distinguir, diferenciar una cosa con otra”[7], acepción que mantuvo como única hasta la edición de 1970, a partir de la cual se fueron incluyendo otros aspectos a la definición. Pues bien, aquí no se trata de conceptualizar sobre el uso “neutral” del término, sino más bien desentrañar los alcances del uso “comprometido” de la palabra discriminación.
Actualmente la Real Academia Española[8] entiende que discriminar deriva del latín discrimin?re y su verbo transitivo es seleccionar excluyendo. Pues entonces, a nuestros fines preferimos su segunda acepción “dar trato de inferioridad a una persona o colectividad por motivos raciales, religiosos, políticos, etc.”. Es que si eligiéramos la primera de las acepciones, seleccionar excluyendo, ella no nos permitiría poder entender por qué el ordenamiento jurídico sanciona tal acción, desde que toda selección implica una exclusión, que por otra parte no constituye ninguna acción prohibida por el ordenamiento jurídico (art. 19, Constitución Nacional).
Para obtener un concepto “comprometido” del término discriminación, nos falta añadir que la “exclusión o selección” realizada por el autor lo sea injustificada o arbitraria, pero a su vez es injustificada por que las razones en que se basa –el autor– para seleccionar o excluir son de tipo racial, religioso, político, sexual, condición social o cualquier otra categoría sospechosa que el ordenamiento jurídico no habilite como válida para pretender ejercer un derecho a distinguir.
La doctrina ha resumido en el concepto de categorías sospechosas a todas aquellas cualidades (raciales, étnicas, religiosas, sociales, económicas, ideológicas) inherentes al ser humano y que son susceptibles de valoraciones prejuiciosas[9].
La segunda de las acepciones (dar trato de inferioridad…) nos otorga un panorama más claro y específico de la acción de discriminar. En efecto existe en la discriminación un maltrato o menoscabo en los derechos de una persona basado en condiciones (voluntarias o involuntarias) existentes en ella, condiciones que son protegidas por el legislador dada la situación de vulnerabilidad en que pueden colocar a la persona, es un reconocimiento que se basa en razones histórico-sociales (negros, mujeres, inmigrantes, pobres) y que hallan su rechazo por contrariar supremos principios de igualdad jurídica y justicia. Por ello podemos afirmar que quien se relaciona con otra persona menoscabando sus derechos por causa de su sexo, raza, ideología, religión, situación social, ó cualquier otro motivo contrario al principio de igualdad jurídica entre las personas, está discriminando.
En un mismo sentido, manifiesta Ferreirós que “la discriminación en sí, no es mala, es más bien neutra, en su origen no calificado, y por el contrario, muchas veces es necesaria, como discriminación positiva, que es causa de nuestra disciplina misma, sin que ello deba hacernos perder de vista que es muy frecuente la presencia de la discriminación hostil, que establece distinciones sobre la base de grupos, categorías a las que las personas pertenecen o pretendiendo, para considerarla igual, que cambie lo que no puede cambiar como su color de piel, o lo que no tiene por qué cambiar, como su idea política o religiosa. Se genera así, un trato diferencial a los individuos por pertenecer a tal grupo, a tal estamento o clase y se los ‘somete’ a una situación ‘en menos’ y arbitraria”[10].
Samuel conceptualiza a la discriminación laboral como “es el trato patronal de violencia moral hacia el trabajador basado en prejuicios irracionales, hostiles y disfuncionales, no aceptados socialmente y prohibidos por la ley, que afectan de cualquier modo y entidad la dignidad del trabajador”[11].
Rabossi explica que en este uso “comprometido” del término, discriminar supone adoptar una actitud o llevar a cabo una acción prejuiciosa, parcial, injusta, o formular una distinción que, en definitiva, es contraria a algo o a alguien[12]; por nuestra parte agregamos que, como el reverso de la misma moneda (igualdad-desigualdad), esa acción prejuiciosa –parcial e injusta– menoscaba el derecho de la otra persona a la igualdad jurídica.
Para Rabossi el principio de no discriminación nos dice: a menos que exista una razón reconocida como relevante y suficiente, según algún criterio identificable y aceptado, ninguna persona debe ser preferida a otra[13]. Ahora, el principio de no discriminación tal como lo describe Rabossi nos plantea diversos interrogantes, que sin dudas el autor también se los plantea, entre ellos definir qué se entenderá como “razón relevante y suficiente”, y por “criterio identificable y aceptado”.
Ello nos hace pensar que la elaboración del principio de no discriminación debe darse en forma negativa, paso a explicar: enumerar o evaluar cuándo una razón sea relevante o suficiente, o cuándo el criterio sea identificable y aceptado, puede dar lugar a una casuística contradictoria, cabría la pregunta ¿al criterio de quién nos referimos, jueces o legisladores? ¿quiénes deben tenerlo como aceptado, la sociedad o el juez? Por ello creemos más saludable decir: siempre que el criterio de exclusión utilizado para distinguir a personas halle sus motivos en razones de sexo, raza, ideología, religión, condición social o cualquier otra categoría sospechosa, el acto implica una discriminación hacia el sujeto excluido.
Kiper, quien cita a Williams, ha definido la discriminación como “el trato diferencial de los individuos a quienes se considera como pertenecientes a un grupo social determinado”[14]. Concepto que a nuestro entender peca de limitado por no contemplar distintos supuestos que exceden –o no encuadran– dentro de la noción de “grupo social” (vgr. ideología política, participación o actividad sindical, creencias religiosas).
Entre las definiciones halladas se encuentra la aportada por Martínez Vivot, para quien “Existe discriminación cuando, arbitrariamente, se efectúe una distinción, exclusión o restricción que afecta el derecho igualitario que tiene toda persona a la protección de las leyes, así como cuando injustificadamente, se le afecta a una persona, o grupo de personas o una comunidad el ejercicio de alguna de las libertades fundamentales, expresadas por la Constitución Nacional, por razones de raza, religión, nacionalidad, opiniones políticas o de cualquier orden, sexo, posición económica o social, u otra de cualquier naturaleza posible”[15].
En cuanto a los reparos que se nos presentan respecto de la definición aportada por Martínez Vivot, creemos que el acto discriminatorio más que a libertades fundamentales, afecta derechos y garantías reconocidos por la Constitución Nacional, y decir esto último no configura un mero ejercicio retórico, sino ampliar el abanico protector de aquellas personas que puedan encontrarse inmersas en alguna categoría sospechosa.
Por otro lado y continuando con el análisis de la anterior definición glosada, la protección de las opiniones políticas o gremiales encuentra su fundamento en la propia historia política argentina, o si se quiere universal. Pero extender la protección a opiniones de cualquier orden (vgr. “revisionismo” pseudocientífico que niega genocidios o negacionismo) nos parece ampliar la protección en grado tal que podría llegar a desnaturalizarla, pudiéndose dar lugar a paradojas –como la ya apuntada– de que alguien se sienta “discriminado” por sus opiniones fascistas. La misma crítica puede hacerse extensiva a la expresión final de u otra de cualquier naturaleza posible.
Entre los diversos instrumentos internacionales ratificados por nuestro país, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial[16], establece en su art. 1.1, que la expresión “discriminación racial” denotará toda distinción, exclusión, restricción o preferencia basada en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico que tenga por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales en las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier otra esfera de la vida pública.
Si bien la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial se refiere a la “discriminación racial”, cuando analizamos su texto el mismo es comprensivo de otros tipos de discriminación (origen nacional o étnico) que no se encuentran ceñidos a la voz “racial”. El texto aludido nos otorga una enumeración de acciones discriminatorias, como ser: distinción, exclusión, restricción o preferencia; el objeto o resultado que por ellas se persigue: anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad de los derechos humanos y libertades fundamentales; siendo su ámbito de acción las esferas política, económica, social, cultural o en cualquier esfera de la vida pública.
Coincidimos con Kiper[17] en que para la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial son actos discriminatorios aquellos que llevan como intención (objeto), o que causan (resultado), distinciones, exclusiones, restricciones o preferencias basadas en motivos de raza, color, linaje u origen nacional o étnico.
Dejamos a salvo el caso de preferencias hacia un sujeto inmerso en una categoría sospechosa, pero que lleve por fin favorecerlo en una situación dada (acción positiva o discriminación inversa). Las mismas generalmente se encuentran previstas por el ordenamiento jurídico y tienen por fundamento corregir iniquidades o injusticias sociales que se han cristalizado a lo largo del tiempo y han dado lugar a relegamientos, exclusiones y menosprecio de sectores vulnerables sujetos a prejuicios.
Por otro lado, el Convenio 111[18] de la OIT, relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación, establece por su art. 1.1.a que el término discriminación comprende: “Cualquier distinción, exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política, ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación”.
En el Convenio 111 de la OIT las acciones perseguidas son: distinción, exclusión o preferencia; y sus resultados (efectos): anular o alterar la igualdad de oportunidades o de trato, en el empleo y la ocupación. En cuanto a la motivación del acto discriminatorio, llama la atención –y a nuestro entender desmerece el concepto– que entre las causales o móviles del discriminador no se encuentre contemplada la discriminación por razones ideológicas. Decimos esto porque nos parece dable destacar la disimilitud entre los términos o conceptos opinión política y razones ideológicas, conteniendo estas últimas un campo más amplio en el cual se comprende al conjunto de ideas fundamentales que caracteriza el pensamiento de una persona, colectividad o época, de un movimiento cultural, religioso o político, etc.[19]. Ejemplo de lo criticado sería que un trabajador sea discriminado por su afinidad a ideas sobre participación sindical, motivo por el cual el empleador decida despedirlo (acto discriminatorio), creemos que en tal sentido encuadrar la motivación de la “exclusión” del trabajador por opinión política es interpretar el concepto con tal amplitud que se correrían riesgos de desnaturalizarlo o en última instancia depender del ánimo interpretativo del juzgador.
A su vez, en nuestra legislación nacional encontramos la definición aportada por el art. 1 de la Ley Nº 23.592: “Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.
”A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos”.
Sin lugar a dudas la denominada ley antidiscriminatoria 23.592 viene a reglamentar la protección contra la discriminación contenida en los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos ratificados por nuestro país, hecho necesario y plausible. Por ello entendemos que en nuestro ordenamiento jurídico la pauta para saber si estamos frente a un acto discriminatorio se encuentra regida por los Tratados Internacionales que regulan el tema en conjunción con lo dispuesto por la Ley Nº 23.592.
Por la amplia enumeración que efectúa el texto del art. 1 de la Ley Nº 23.592 podemos concluir que en su radio de acción se encuentran abarcados la totalidad de móviles discriminatorios enumerados en los Tratados Internacionales ratificados.
La ley define al acto u omisión discriminatoria por su motivación (raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos) y por su efecto o resultado (que impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional).
La Ley Nº 23.592 contiene dos formas de combatir al acto discriminatorio, a saber: a) dejar sin efecto el acto discriminatorio; b) o cesar en su realización. Al respecto se ha dicho: “Las primeras dos posibilidades (separadas por la conjunción disyuntiva ‘o’) aparecen como excluyentes: es el cese del acto vigente (si la discriminación consiste en hechos u omisiones destinados a prolongarse en el tiempo), o bien por el contrario requiere que el ya acaecido y finiquitado sea dejado sin efecto (cuando la acción u omisión se produjo en un solo hecho, susceptible de un reparación in natura, es decir, volviendo las cosas a su estado anterior). La conjunción copulativa ‘y’ utilizada para separar las primeras dos posibilidades de la tercera, refleja con claridad la intención del legislador al permitir la reparación del daño (moral o patrimonial) sufrido por el discriminado, siempre. Ello aun en el caso de que se hubiere obtenido el cese de la conducta, tanto como su retracción[20].
Entendemos que lo referido a la reparación material y moral prevista por el legislador ha sido establecida con buen criterio, ello desde que el acto discriminatorio por constituir un ilícito extracontractual causa un daño injusto susceptible de reparación, conforme a la máxima constitucional alterum non laedere que “prohíbe a los ‘hombres’ perjudicar los derechos de un tercero” y que se encuentra “entrañablemente vinculado a la idea de reparación”[21].
Sin embargo, y como lo analizaremos más adelante, el avance que trajo aparejada la norma antidiscriminatoria se dio principalmente en la opción de “dejar sin efecto el acto discriminatorio”, rompiendo con el viejo paradigma del despido como acto jurídico inamovible y posibilitando de esta manera que trabajadores que fueran discriminados a través de despidos puedan dejar sin efecto el acto extintivo con la consiguiente reinstalación en su puesto de trabajo. Por supuesto que ello es dable de resaltar en cuanto esos trabajadores discriminados no poseían estabilidad garantizada en su puesto de trabajo.
Quizás, en un futuro, y en lo referido a otra opción que prevé la norma, la toma de conciencia sobre la segregación conlleve a que se pueda lograr actuar a nivel preventivo, logrando relevancia el “cese de efectos” de cualquier tipo de acción discriminatoria y evitándose llegar al despido discriminatorio como consecuencia última que habilite al trabajador a solicitar su nulidad y reparación.
3. La Ley Nº 23.592 de Protección Contra la Discriminación [arriba]
La Ley Nº 23.592, promulgada en agosto de 1988, nació con el fin de dotar a nuestro ordenamiento legal de una herramienta legal interna que receptara la protección contra la discriminación que en materia de Derechos Humanos venía siendo reconocida por los Tratados Internacionales. Pues, esta ley antidiscriminatoria, que a su vez reglamenta el art. 16 de la Constitución Nacional, pasó desapercibida por mucho tiempo. Sin embargo a partir de algunos fallos, que más adelante veremos, se produjo un punto de inflexión en el derecho del trabajo, trabajadores a los cuales se les había extinguido el vínculo laboral a través de un despido con contenido segregativo lograban dejar sin efecto el acto (despido) discriminatorio y que como consecuencia se los reinstale en su anterior puesto de trabajo. De esta manera la Ley Nº 23.592 lograba gran notoriedad, había roto con la –por largos años– “intangibilidad” del despido.
Por supuesto que no pasó mucho tiempo hasta que se alzaron voces contrarias a la aplicación de la Ley Nº 23.592 en el derecho del trabajo. Pero esto a su vez suscitó la reacción de los sectores que sí la creían aplicable al ámbito laboral, ello en una suerte de escalera dialéctica. Es entonces que, en el estado actual de la cuestión, la mayoría de la doctrina científica nacional (Ferreirós, Fernández Madrid, Capón Filas, Grisolia, Meik, Cornaglia, Pompa, Serrano Alou, Ackerman, Toselli, Grassis, Ferrer, Vázquez Vialard, Maza, Rubio, Elffman, Simon, Schick, Confalonieri -h.-, Martínez Vivot, entre otros) opina que la norma es de carácter general y por ello también aplicable en el derecho del trabajo. Una minoría (Rodríguez Mancini, Carcavallo, Etala), opina que la ley –o sus soluciones– no son aplicables en el derecho del trabajo.
La minoría autoral basa sus conclusiones en que la ley antidiscriminatoria no expresa su aplicación al derecho laboral, mientras que otra parte dentro del sector minoritario considera aplicable la ley pero no su remedio: la nulidad del acto discriminatorio, alegando que dicha solución legal debe ser compatibilizada con el sistema de “estabilidad impropia” que rige para los trabajadores del ámbito privado.
La actualidad y trascendencia del debate ha llegado a nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, a la cual le tocó resolver sobre dichas cuestiones en la causa “Álvarez”[22]. En dicha causa, la mayoría compuesta por los jueces Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni entendió que la Ley Nº 23.592, y sus remedios, son plenamente aplicables sin cortapisas, esta posición hizo hincapié en fundamentos relativos a la protección que otorga, contra la discriminación, nuestra Constitución Nacional y los Tratados Internacionales que forman parte de ella.
Por su parte, la disidencia de Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay resolvió que si bien la Ley Nº 23.592 es aplicable[23], la reparación que conlleva dejar sin efecto el acto discriminatorio debía ser compatibilizada con el sistema de “estabilidad impropia o relativa” que rige en las relaciones laborales privadas, fundados en lo que podríamos denominar razones de trasfondo económico, aludieron a la no distorsión del equilibro de derechos de cada sector. Entonces, para el voto en disidencia no cabe ante un despido discriminatorio la solución de “reinstalación forzosa del trabajador en la relación laboral” sino una indemnización agravada tarifada, en el caso la del art. 182 de la Ley Nº 20.744 (LCT).
Nuestra posición adscribe a la postura mayoritaria. Empero creemos necesario deshilvanar, a fin de lograr la mayor precisión científica que el tema requiere, dos problemas fundamentales en cuanto a la aplicación de la Ley Nº 23.592 en el ámbito del derecho del trabajo, a saber: 1) la naturaleza civil de la Ley Nº 23.592 y la posibilidad de ser invocada en el derecho laboral; 2) la nulidad del acto discriminatorio y su compatibilidad con el sistema de “estabilidad relativa impropia” de los trabajadores del ámbito privado.
Pues bien, ante el primero de los problemas planteados nos parece necesario traer a colación los antecedentes parlamentarios. De ellos claramente surge la “intención” del legislador en cuanto a la amplitud de la norma antidiscriminatoria. Es que allí se dijo “Sr. De la Rúa.- Sr. Presidente: continúo con la explicación del contenido de este proyecto de ley que tiene tres aspectos fundamentales. El primero, es una norma de carácter civil que permite a cualquier particular reclamar judicialmente la protección del ejercicio, sobre bases igualitarias, de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional”[24].
Es de destacar que si la voluntad del legislador fue la de dotar de protección efectiva a “cualquier particular” entonces claramente podemos afirmar que el alcance de la Ley Nº 23.592 incluye a todas las personas que habitan el país, independientemente de su nacionalidad, edad, cultura, sexo, estatus social, capacidad, ideología, religión, opiniones políticas o gremiales; sean trabajadores, empleadores, comerciantes, civiles. Es que de otro modo se conduciría al ilógico[25] o la inconsecuencia en el órgano[26], pensar que la ley quiso proteger a todas las personas, salvo a las que se encuentren en relación de dependencia.
No hay ni existe en la ley una distinción o restricción de su ámbito de aplicación –llanamente no lo dice– y ante ello la prudencia aconseja seguir el adagio jurídico de ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus (donde la ley no distingue nosotros no debamos distinguir)[27]. En su interpretación no hay que perder de vista el objetivo perseguido por el legislador y la raigambre constitucional de los derechos que se protegen[28]. En todo caso, ante la duda y la raigambre de los derechos en juego, se debe adoptar una postura pro discriminado, ello en analogía con la constante y contemporánea jurisprudencia que sobre el derecho a la igualdad posee la Corte Suprema de Justicia de la Nación[29].
La interpretación que damos al texto de la ley encuentra correlato en el habido debate parlamentario. Allí se dijo que “Podría decirse que la idea fuerza de la norma es asegurar a todos los habitantes de la Nación el efectivo goce de su igualdad ante la ley. Para comprender su alcance contamos con la constante jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que ha definido la igualdad en fallos 199:268; 246:350; 246:70[30] entre muchos otros”.
La interpretación que otorgamos es claramente verificable apenas se invierte la premisa. En efecto, el planteo doctrinal minoritario que estipula que la Ley Nº 23.592 es de aplicación a todos los civiles, salvo para los casos en los cuales los mismos civiles se encuentren en relación de dependencia, conduce a una distinción arbitraria, injustificada e irrazonable, conforme a los derechos reconocidos por nuestra Carta Magna a todos los habitantes de la Nación Argentina. Premisa esta última que además es contraria a la intención buscada y expuesta en los debates parlamentarios de otorgar protección a todos los habitantes. Entonces el silogismo se vuelve absurdo, el dictado de una ley antidiscriminatoria que discrimina entre a quienes protege.
La categoría “trabajador” no constituye una pauta razonable para la distinción en cuanto a la protección de derechos fundamentales de raigambre constitucional, al contrario formaría parte de una categoría sospechosa de discriminación[31], y ante ello es dable decir que no puede utilizarse la pauta “trabajador” para administrar en perjuicio la aplicación de leyes que tienen como fin la plena protección de derechos fundamentales (derecho a la igualdad, protección contra la discriminación).
Por otra parte, retomamos el análisis de la posición minoritaria, Rodríguez Mancini afirma que “Por lo tanto, pregonar que la mencionada disposición no es aplicable al despido del trabajador en la relación laboral privada que regula la LCT, no implica en modo alguno inclinarme por dejar impune aquellos actos que repugnan a la conciencia del debido respeto a los derechos fundamentales. Lo que sostengo y reitero es que para que se logre una sanción de la magnitud que significa la nulificación del despido discriminatorio, no basta con la interpretación judicial –errada como pretendo demostrarlo– sino que es preciso que el legislador manifieste expresamente semejante solución. Mientras esto no se produzca la figura del despido discriminatorio está absorbida por la del despido arbitrario, injustificado, sin justa causa, que es el eje sobre el cual gira el sistema de extinción del contrato de trabajo, de manera que cuando no se verifica la justa causa opera la sanción indemnizatoria”[32].
En primer lugar cabe resaltar la contradicción en la que cae el autor al afirmar que su postura no implica “dejar impune aquellos actos que repugnan a la conciencia del debido respeto a los derechos fundamentales”, ello desde que la sanción es prevención y si sancionamos (reparamos) los despidos discriminatorios con la misma formula tarifada para comunes despidos sin causa justificada, claramente se deja impune el “plus” a la extinción del vínculo que implica la comisión de un acto ilícito de discriminación con motivo de aquél. Pero otro argumento de peso jurídico podemos mencionar, y es que no es posible sancionar o reparar un acto ilícito extracontractual como lo es el acto (despido) discriminatorio con una formula de indemnización contractual, tarifada en el caso concreto.
Bien explican López Mesa y Trigo Represas que “La responsabilidad contractual requiere la previa efectiva existencia de un contrato y además debe provenir de la inejecución de obligaciones creadas por el mismo. Lo cual es así, en efecto, dado que resulta de por sí insuficiente para que la responsabilidad civil sea contractual, la sola circunstancia de haber mediado antes entre esas mismas partes una relación de este tipo, atento que a veces el daño puede provenir de sucesos en sí ajenos al contrato, aunque hubiesen podido producirse en ocasión o durante el despliegue de las consecuencias de tal vínculo negocial”[33]. Resulta claro entonces que pretender endilgar a un acto ilícito, como lo es un acto discriminatorio, las consecuencias del mero incumplimiento obligacional, constituye un disloque entre la fuente y la consecuencia jurídica.
Por otra parte, nuevamente reiteramos que en la discusión parlamentaria claramente pueden leerse varios párrafos en los que se hace mención a la discriminación en el derecho al empleo, a la protección de las opiniones gremiales (frase que justamente se incorporó a la ley y que no se encontraba prevista en el proyecto original), lo que nos demuestra la expresa voluntad del legislador de proteger al trabajador de las prácticas segregativas que se puedan dar en el trabajo.
También es dable considerar que el proyecto original de protección contra actos discriminatorios contemplaba su incorporación como un párrafo más del actual art. 1071 bis del Cód. Civ.. El debate en el Senado entendió la necesidad de dotar al proyecto de un cuerpo propio independiente del Cód. Civ., a fin de evitar confusión sobre el alcance de la norma. La propuesta fue finalmente acogida esencialmente por razones metodológicas, siendo el Senador Martiarena quien también propuso la inclusión de la frase “o gremiales” a continuación de opinión política, lo cual definitivamente demuestra que los actos discriminatorios en el ámbito laboral se encuentran contemplados y contenidos entre los parámetros de la ley antidiscriminatoria[34].
Dable recordar, en forma breve, que entre los métodos de interpretación de la ley, se encuentra la voluntad del legislador y que al respecto la Corte Suprema de la Nación dijo: “La interpretación de las leyes debe practicarse teniendo en cuenta el contexto general y los fines que las informan, y a ese objetivo la labor del intérprete debe ajustarse a un examen atento y profundo de sus términos que consulte la racionalidad del precepto y la voluntad del legislador, extremos que no deben ser obviados por las posibles imperfecciones técnicas de la instrumentación legal, precisamente para evitar la frustración de los objetivos de la norma”[35].
Por ello concluimos, respecto de la aplicación de la Ley Nº 23.592 a los trabajadores, que surge en forma nítida entonces que el objetivo principal de la ley fue la protección de todos los habitantes contra actos discriminatorios, sin distinciones. No es vana nuestra utilización del término habitante, el mismo posee un significado más extenso que el de ciudadano. No caben consideraciones de oficios, religiones, razas, opiniones, aspectos todos secundarios a la esencia del individuo, la ley buscó como objetivo proteger las particularidades susceptibles de prejuicios que poseen los seres humanos.
Pues bien, cabe retomar ahora el otro argumento utilizado por la minoría doctrinal, el cual parte de admitir la aplicación de la Ley Nº 23.592 pero no la nulidad del acto discriminatorio, por considerarla incompatible con el sistema de “estabilidad relativa impropia” de la LCT. Este argumento también fue sostenido en la causa “Álvarez”[36] por el voto en disidencia de los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco y Argibay.
Otro defensor del argumento arriba expuesto es Rodríguez Mancini, quien expresa “Ahora me referiré a cualquier DF [Derecho Fundamental] inespecífico que no haya sido laboralizado, o sea que se trata de un supuesto de los que no están reconocidos de manera específica, lo cual no impide su invocación por el trabajador quien no por su sometimiento a un contrato que lo coloca en posición de subordinado, abandona el bagaje de derechos fundamentales que lo acompaña en su calidad de persona. Pero lo que nos importa es cómo encontrará su cauce de protección y al respecto no existe óbice a que se recurra a las normas generales de los cuales emanan tales derechos, sólo alteradas por su proyección a la relación laboral por lo que deberá adecuarse su efecto respecto de la sanción que merece el infractor dentro del marco del sistema legal en el cual se manifiesta, especialmente si se trata de una consecuencia ligada a la disolución del contrato en cuyo caso no podrá pensarse en otro efecto diferente al único legislado para dicha relación jurídica, cual es la reparación [por] indemnización tarifada y eventualmente la que resulte de la aplicación de normas civiles bajo las condiciones que la jurisprudencia exige”[37] [el añadido nos pertenece].
En principio Rodríguez Mancini elabora una distinción írrita al sistema constitucional argentino[38], en nuestro régimen es artificial distinguir qué derechos fundamentales poseen los trabajadores a diferencia del resto de los habitantes –o viceversa– intentando algún tipo de disquisición. Nuestra Constitución Nacional no posee dicha categoría de derechos (específicos o inespecíficos), no distingue entre derechos, ni hace diferencia por clases u ocupaciones, al contrario las prohíbe (art.16, CN). Bien dice Gelli, con cita del fallo “Don Francisco Macia y Don Ventura Gassol s/Hábeas Corpus” (fallos 151:211), que “Los derechos enumerados, los que de ellos se derivan y los implícitos (art. 33 de la C.N.) se reconocen en la República Argentina, a todos los habitantes de la Nación. Según la doctrina de la Corte Suprema, se considera habitante tanto a los nacionales como a los extranjeros que residen en el territorio de la República, con intención de permanecer en el país; que lo habiten, aunque no tengan constituido domicilio con todos los efectos legales”[39].
Resulta claro que el legislador muchas de las veces distingue otorgando derechos a determinadas categorías de personas, pero también sabemos que las distinciones en categorías deben ser construidas con criterios de razonabilidad, y que en cuanto está en juego el principio de igualdad y una categoría de las denominadas sospechosas, se requiere más que razonabilidad, haciéndose exigible una pauta estricta o intensa de razonabilidad[40]. La potencialidad de ejercer un determinado derecho se encuentra en cabeza de todos los habitantes, y la utilización de la categoría “trabajador” para la administración –peyorativa– de derechos cabe considerarla sospechosa, lo cual implica una presunción de discriminación.
Retomando el análisis, veremos que en la causa “Álvarez”[41] ambos votos consideraron aplicable la Ley Nº 23.592 a las relaciones laborales, expresando que su texto no autoriza a pensar lo contrario[42]. Así, en el voto minoritario se lee “Que los inequívocos términos de la norma transcrita no permiten exceptuar el ámbito de las relaciones laborales de las previsiones de la ley citada. Una conclusión contraria implicaría desconocer la generalidad de su alcance y la finalidad perseguida por el legislador con su dictado” (Considerando 12, voto de la minoría).
Por su parte, el voto mayoritario afirmó “Que, en consecuencia, nada hay de objetable a la aplicación en esta causa de la Ley Nº 23.592, que reglamenta directamente un principio constitucional de la magnitud del art. 16 de la Constitución Nacional (Ganem, Fallos: 324:392), sobre todo cuando, por un lado, la hermenéutica del ordenamiento infraconstitucional debe ser llevada a cabo con ‘fecundo y auténtico sentido constitucional’ (Municipalidad de Laprida c. Universidad de Buenos Aires, Fallos: 308:647, 653) y, por el otro, el trabajador es un sujeto de ‘preferente tutela’ por parte de la Constitución Nacional (Vizzoti, cit., ps . 3689 y 3690; Aquino, cit., ps . 3770 y 3797; Arostegui, Pablo Martín c. Omega Aseguradora de Riesgos del Trabajo S.A., Fallos: 331:570, y Bernald, Darío c. Bertoncini Construcciones S.R.L., Fallos: 331:1488) […]” (Considerando 11, voto de la mayoría).
Cabe entonces poner en resalto que la razón de la división en los votos radicó sobre la aplicación en el derecho del trabajo del remedio contenido por el art. 1 de la Ley Nº 23.592, el cual permite –entre otras cosas– dejar “sin efecto” el acto discriminatorio, lo cual se traduce en retrotraer el despido así dispuesto. Esto, no es ni más ni menos que la nulidad del despido discriminatorio, que como consecuencia directa conllevaría –al volver las cosas atrás– la reinstalación del trabajador en su puesto de labor.
En el fallo “Álvarez”, el voto de la mayoría fundó sus bases sobre los principios constitucionales de igualdad y no discriminación, con fuerte cita a fuentes internacionales. Como también lo hizo en el valor dignidad, y su consideración especial en el trabajador, sujeto de preferente tutela (“Aquino”). Así podemos leer “[...] Si bien la Constitución Nacional es individualista en el sentido de reconocer a la persona ‘derechos anteriores al Estado, de que éste no puede privarlo (art. 14 y siguientes)’, no lo es ‘en el sentido de que la voluntad individual y la libre contratación no puedan ser sometidas a las exigencias de las leyes reglamentarias’, tal como rezan los arts. 14 y 17 de la Constitución, invocados por la demandada (Quinteros, cit., ps. 81 y 82). Esta conclusión resulta plenamente robustecida en este debate, ni bien se repare en que el vínculo laboral supone, regularmente, una desigualdad entre las partes, en disfavor del trabajador (Fallos: 181:209, 213/214; 239:80, 83 y 306:1059, 1064, entre muchos otros)” (Considerando 11, voto de la mayoría).
Es así que para la posición triunfante del fallo la reinstalación es perfectamente posible, por varias razones, entre ellas la de que no existe incompatibilidad alguna entre la reinstalación del trabajador víctima de un distracto discriminatorio y el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita, estos últimos previstos en el art. 14 de la Constitución Nacional[43]. Lo cual finca en la razón de que no se pretende cambiar (ni se modifica) el régimen de estabilidad del trabajador, sino que la reincorporación deriva del singular motivo de ruptura del contrato de trabajo: la discriminación[44]; y del régimen legal protectorio contra dichos actos discriminatorios. Como también se abonó respecto a que la reinstalación tiene andamiaje en materia de derechos humanos, con plenos efectos horizontales o Drittwirkung[45] entre particulares.
En ese sentido, puede leerse en el Considerando 7 de la mayoría que “El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, intérprete autorizado del PIDESC en el plano universal (Torrillo, Fallos: 332:709, 713), ratifica esa doctrina: todas las víctimas de violaciones del derecho al trabajo, ‘tienen derecho a una reparación adecuada, que puede adoptar la forma de una restitución [ ...]’ (Observación general N° 18, cit., párr. 48; en igual sentido, del mismo Comité: Observación general N° 16. La igualdad de derechos del hombre y la mujer al disfrute de los derechos económicos, sociales y culturales –artículo 3– del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2005, párr. 21)”.
Y en el Considerando 8 “Que la reinstalación, por lo demás, guarda singular coherencia con los principios que rigen a las instancias jurisdiccionales internacionales en materia de derechos humanos, tendientes a la plena reparación (restitutio in integrum) de los daños irrogados, vgr., por un despido (v. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Baena Ricardo y otros vs. Panamá, sentencia del 2-2-2001, Serie C N° 72, párrs. 202/203 –y su cita– y 214. 7, y ‘Madorrán’, cit., pág. 2005)”[46].
Sin embargo, por el lado del voto minoritario, los argumentos –como ya adelantáramos– se refirieron a que la ley antidiscriminatoria 23.592 es aplicable en el derecho del trabajo, pero su remedio (la nulidad del acto discriminatorio) no lo es, ya que el mismo debe ser compatibilizado con el derecho a contratar o no contratar que posee el empleador. En todo caso –expresaron los jueces– debe considerarse como reparación del acto discriminatorio una indemnización agravada tarifada análoga a las dispuestas para el despido de la mujer embarazada o por causa de matrimonio.
Ejemplifica lo arriba expuesto el considerando 8 de la minoría “[…] Al respecto, la garantía constitucional a la libertad de contratar incluye su aspecto negativo, es decir, la libertad de no contratar que es un aspecto de la autonomía personal a la que todo ciudadano tiene derecho (art. 19 de la Constitución Nacional) y un supuesto del derecho a ejercer una industria lícita (art. 14 de la Constitución Nacional)”.
Como también lo hace el considerando 9, al expresar “Que en esta línea, este Tribunal ha señalado que no se puede obligar a un empleador –contra su voluntad– a seguir manteniendo en su puesto a empleados que no gozan de la confianza que debe presidir toda relación de dependencia. También manifestó que una vez rota la relación laboral a raíz de un despido injusto se debe reconocer al trabajador el derecho a reclamar una indemnización razonablemente proporcionada al perjuicio sufrido (conf. doctrina de Fallos: 273:87, De Luca, 306:1208, Figueroa y 321:3081, Agnese)”.
Pues bien, solo basta decir aquí que –como ya mencionáramos– el legislador buscó expresamente que la ley protegiera contra los actos discriminatorios que se llevan a cabo en las relaciones laborales. Esta opinión es mayoritaria en la doctrina científica y es la adoptada por la Corte Suprema de la Nación en la posición triunfante de “Álvarez”. En cuanto a los efectos o remedios que contiene la ley antidiscriminatoria, no cabe argüir que el legislador no previó para el ámbito laboral el supuesto de la nulidad del acto discriminatorio, cuando permite a toda víctima optar por “dejar sin efecto” el acto en cuestión. Es doctrina judicial en materia de interpretación de las leyes la que nos impide darle un sentido que nos dirija a la inconsecuencia del órgano[47] u otorgarle a la ley una interpretación que menoscabe su texto claro y preciso sin declaración de inconstitucionalidad[48]. Esto último, sin embargo, resulta difícilmente posible desde que nos encontramos ante la reglamentación infraconstitucional de las garantías constitucionales más importantes de estos tiempos, la garantía a la igualdad y a la no discriminación.
Es razonable, en total acuerdo con la doctrina de la razonabilidad (art. 28 Constitución Nacional), que el legislador fije pautas de reparación de agravios a la dignidad humana que no consistan únicamente en valores monetarios, fundamentalmente porque lo que se encuentra en juego –la dignidad humana– excede a lo monetario. Es entonces inviable constitucionalmente el ensayo o tesis de la “incompatibilidad de la reinstalación con el derecho a no contratar del empleador”, llevado a cabo por la postura minoritaria, tanto en doctrina como en los votos de la causa “Álvarez”, prescindiendo del texto expreso y claro de la ley[49].
Por otra parte, no es menor la comisión de un acto discriminatorio, y la propia ley se encarga de valorar la protección contra estos actos lesivos a la igualdad. Así, se elevan las penas de los delitos cuando estos son cometidos por persecución, odio a una raza, religión o nacionalidad; como también pena con prisión de un mes a tres años los que participen en una organización o realicen propagandas basadas en ideas o teorías de superioridad de una raza o de un grupo de personas de determinada religión, origen étnico o color, y que tengan por objeto la justificación o promoción de la discriminación racial o religiosa en cualquier forma (arts. 2 y 3 Ley Nº 23.592). Estas personas pierden el bien más preciado por su acometimiento discriminatorio, su libertad. Pues entonces, nos preguntamos ¿es más importante el derecho –indirecto o derivado– a contratar o no contratar en contraposición con la protección a los actos discriminatorios? Si se piensa que la sanción específica contenida por una ley que reglamenta garantías constitucionales cede –desconociéndose su texto expreso– ante derechos inferidos o derivados de otras garantías (derecho a la propiedad, art. 17 CN; ejercer industria lícita art. 14, CN) cualquier penado por la ley antidiscriminatoria podría solicitar la inconstitucionalidad de las penas con fundamento (aun mayor) en la garantía constitucional a la libertad de expresión (art. 14 CN). La defensa de la propiedad de los medios de producción nunca puede avasallar los terrenos de la dignidad humana, son distintos los valores constitucionales en pugna, desde que uno es inmanente al ser humano y el otro meramente material.
4. El Despido Discriminatorio. Análisis y Jurisprudencia [arriba]
En uno de los primeros textos sobre discriminación, Krotoschin señalaba que “En cuanto discriminación es el acto de distinguir y de diferenciar, el término no tiene, por sí mismo, ningún sentido peyorativo sino que al contrario puede indicar una actitud lícita y necesaria. En cambio, se califica la discriminación como ilícita, cuando implica una desigualdad de trato no justificada. La expresión contraria a ‘discriminación’ sería entonces ‘igualdad de trato’ respecto de personas que por sus condiciones pueden pretenderla. Otra expresión equivalente sería ‘prohibición de trato diferente arbitrario’”[50].
Como podemos apreciar la definición es prácticamente aplicable a nuestra situación actual en la materia. Krotoschin, con cita a Paul Horion, distinguía entre la discriminación protectoria y la discriminación agresiva o arbitraria[51]. Pese a que la doctrina y jurisprudencia empezaban a reconocer a la discriminación como una patología social que afectaba al derecho del trabajo[52], no hubo un desarrollo jurídico importante en el campo del derecho laboral, sino hacia fines de la década del ‘90, principios del 2000[53].
Coincidimos con Rubio en que la discriminación de la que estamos hablando tiene un carácter insidioso; todos la conocen pero no es asumida como proceso digno de ser examinado y combatido[54], y hasta en ensayos jurídicos pueden leerse textos que muchas de las veces entrañan prejuicios discriminatorios[55]. Expresa Rubio “Dado que las formas de discriminación existentes nos son siempre abiertas ni explícitas y no se sustentan en ningún marco legal o formal y que, además, en nuestra época ser discriminador es socialmente descalificado y nadie quiere recibir ese mote, los modos de encubrimiento y disimulo son corrientes tanto entre quienes discriminan como entre quienes son víctimas de la discriminación. Los modos como funciona la discriminación en nuestro país no confieren identidad a los grupos perjudicados ni estimulan el agrupamiento ni el levantamiento de banderas, como fue el caso de los negros en Estados Unidos, en donde la discriminación y exclusión eran más evidentes y reconocidas. Quienes la sufren se resisten a admitirlo abierta y explícitamente. Parafraseando a Erwin Goffman, no tienden a transformar el estigma en emblema. Por eso se implementan estrategias –acaso inconscientes- de elusión y disimulo, para no asumir el doloroso peso de mensajes descalificadores que actúan en la vida cotidiana y en la circulación por la ciudad”[56].
Sin embargo, y en forma temprana a la maduración actual del debate, se incorporaron a nuestro ordenamiento jurídico –con acierto cronológico– valiosos Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos, acorde a ellos vino el dictado de la Ley Nº 23.592 (1988), luego la reforma constitucional del año 1994 con la incorporación a la Carta Magna de los Tratados Internacionales, ampliándose en forma exponencial el bloque protector de los Derechos Humanos. Lo que no quita que también hubo percances, la Ley Nº 25.013[57] (1998) reguló en su art. 11 el despido discriminatorio, al cual sancionó, a través de un mezquino, ilegítimo y jurídicamente equívoco[58] incremento indemnizatorio del 30% de la tarifa que por despido injustificado la misma ley establecía (art. 7, Ley Nº 25.013). Con justicia la regulación señalada fue derogada por el art. 41 de la Ley Nº 25.877.
En forma concomitante al desarrollo del marco jurídico y a las respuestas dadas desde el ámbito institucional, comenzaron a ser denunciadas, cada vez en forma más asidua, conductas discriminatorias en todos los ámbitos de las relaciones humanas, de forma tal que lograron poner el tema de la discriminación en el centro de atención del derecho, principalmente del derecho del trabajo.
Cuenta Capón Filas que “Sobre 1.800 casos de discriminación notificados en 1996, 369 (el 20,5 por ciento) correspondieron a quienes no pudieron acceder a un puesto de trabajo por razones ajenas a su capacidad: salud, aspecto físico, género o creencias religiosas, entre otros motivos. Le siguen en la lista los casos por obesidad (18,50%), por SIDA (16%), por dis/capacidad (15%) y por hábitos sexuales (12,50%). Entre las denuncias de discriminación laboral, 131 casos (el 34,80%) corresponden a razones de salud, 102 casos (el 28,40%) al aspecto físico, 93 casos (26,30%) a cuestiones vinculadas con el género, y 9 casos (2,40%) por razones religiosas. A su vez, dentro de los episodios de discriminación por cuestiones de salud, sobre 131 casos, 34 (24,90%) corresponden a individuos con SIDA, 26 (el 19,20%) personas obesas, 22 (16,10%) a discapacitados y 20 (15,60%) a diabéticos”[59].
No obstante la importancia de la estadística señalada por el autor, cabe sin embargo pensar en el universo de personas discriminadas que no denuncian los actos de los cuales fueron víctimas.
En un precedente importante, la Cámara Nacional Civil, sala C, 14-12-1999, en “M., M. Á. c. Bagley S.A. y otro”[60] resolvió sobre el caso de un trabajador con SIDA, a quien luego de realizado el examen preocupacional la empresa lo despide alegando “reestructuración”. En el fallo se estableció:
(…) Es cierto que el art. 11 Ley Nº 25013 exige la prueba de la causal invocada en la demanda y pone la carga de la prueba sobre quien la invoque.
Sin perjuicio de ello, no escapa a mi criterio que por la complejidad del tema, resulta embarazoso encontrar una prueba clara o categórica de los hechos.
Frente a esta dificultad de prueba concreta, dadas las particularidades del caso, adquiere importancia la norma contenida en el art. 163 C.P.C.C.N.., que autoriza al juez a sentenciar en base a “las presunciones no establecidas por ley constituirán prueba cuando se funden en hechos reales y probados y cuando por su número, precisión, gravedad y concordancia, produjeren convicción según la naturaleza del juicio, de conformidad con las reglas de la sana crítica”
El Código Procesal se refiere a las presunciones no establecidas por la ley, de modo que se excluyen las presunciones iure et de iure y las iuris tantum; se trata, en consecuencia, de las llamadas presunciones judiciales o presunciones hominis, pues las consecuencias jurídicas las deduce el juez partiendo de la existencia de hechos (indicios) reales y probados (conf. Fenochietto, “C.P.C.C. de la Nación comentado, anotado y concordado”, t. I, pág. 592).
(…) Es cierto que Bagley ha argumentado que prescindió de los servicios del actor debido a una reestructuración de la empresa, pero, también lo es que ninguna prueba ha arrimado al respecto.
Por otro lado, de ser cierta la versión de la empresa, no se advierte cuál ha sido la razón para efectuar los controles médicos que realizó si estaba ejecutando la reestructuración alegada.
(…) De ello puede inferirse que este proceder ha encubierto la real causa del despido, motivada en el estado de salud del actor.
(…) En síntesis, los hechos transcritos precedentemente y las pruebas reseñadas hasta aquí, me convencen de la procedencia de la demanda entablada fundada en el despido discriminatorio del actor.
(…) Así, adviértase que la misma ley laboral en el art. 17 prohíbe todo tipo de discriminación entre los trabajadores, por motivos de sexo, raza, nacionalidad, religiosos, políticos, gremiales o de edad (conf. art. 17 Ley Nº 20744).
La Ley Nº 23.592 también protege en su art. 1 los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, autorizando, a pedido del interesado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.
(…) Las leyes citadas regulan el principio contenido en el art. 43 de nuestra Carta Magna que habilita la acción de amparo “contra cualquier forma de discriminación”.
El fallo transcrito marcó pautas interesantes para el análisis: hasta ese entonces la mayoría de los casos por discriminación eran tratados por tribunales civiles; el tribunal invirtió la carga probatoria y la hizo pesar sobre la demandada, dada su mejor posición; utilizó presunciones judiciales u hominis; aplicó y fundamentó el resarcimiento en la Ley Nº 23.592 aún vigente la Ley Nº 25.013; y, por último, mencionó que la situación se enmarcaba en la acción de amparo del art. 43 de la Constitución Nacional.
Sin embargo, el acierto fundamental de la jurisprudencia nacional se produjo en el año 2001, en el fallo caratulado “Stafforini Marcelo Raúl c. Ministerio de Trabajo y de la Seguridad Social, Administración Nacional de la Seguridad Social”, en el cual la CNAT, sala 10, 29-6-2001[61], resolvió:
(…) Y si la prohibición contenida en la Ley Nº 23.592 debe ser respetada por todos los habitantes de la Nación, con mayor razón debe ser cumplida por el propio Estado, según las pautas del art. 902 Cód. Civil.
(…) Y sobre este punto coincido con lo dictaminado por el señor Fiscal General a fs. 164 en el sentido de que dicha ley permite dejar sin efecto el acto discriminatorio, aún cuando, como en el “sub lite”, se trate de un despido dispuesto en un régimen de estabilidad impropia. Es que el acto discriminatorio está prohibido por la Constitución (art. 16) y por la ley (art. 1 Ley Nº 23.592) y por lo tanto, tiene un objeto prohibido (art. 953 Cód. Civil) y entonces es nulo (art. 1044 diem), es obvio que el perjuicio debe ser reparado, reponiendo las cosas al estado anterior al del acto lesivo (art. 1 23.592 cit., art. 1083 Cód. Civil).
Por estas breves consideraciones, y en atención a las particulares condiciones que exhibe la causa (que, como se indicara, presenta ribetes no habituales) entiendo que, revisando lo decidido en la instancia de grado, debe declararse la nulidad de la Res. 003 de la ANSES y, consecuentemente, proceder a su reincorporación dentro de los treinta días de quedar firme este pronunciamiento.
Hemos referido este fallo como “acierto fundamental” desde que a partir de entonces se comenzó a reconocer la plena eficacia de la Ley Nº 23.592 en el ámbito del derecho laboral, la cual hasta ese momento sólo había servido para fundamentar el daño moral por actos discriminatorios[62], constituyendo en el primer precedente que mandaba a “reinstalar” en su puesto de trabajo al trabajador despedido a través de un despido discriminatorio. Es de remarcar que en el precedente claramente se menciona que la Ley Nº 23.592 debe ser respetada “por todos” los habitantes de la Nación, considerando la pauta del art. 902 Cód. Civ. Asimismo refiere a que el despido discriminatorio tiene un objeto prohibido en los términos del art. 953 del Cód. Civil, ello conforme al art. 16 de la Constitución Nacional y al art. 1 Ley Nº 23.592, lo cual conlleva a la nulidad de dicho acto por el art. 1044 del Cód. Civil. Es entonces que el perjuicio debe ser reparado reponiendo las cosas a su estado anterior (art. 1 Ley Nº 23.592 y art. 1083 Cód. Civil). Lo señero del fallo sin dudas que ha estado en la aplicación de la Ley Nº 23.592, pero también lo estuvo en la remisión supletoria a varios artículos del Cód. Civ. que conducen a la misma conclusión: la discriminación es un acto prohibido, el despido discriminatorio configura un acto jurídico de objeto prohibido, una de las formas más apropiadas de reparación es la reinstalación del trabajador.
En el año 2002, se produce otro fallo primordial en el reconocimiento pleno de la aplicación de la Ley Nº 23.592 y del régimen jurídico sobre antidiscriminación en el ámbito del derecho del trabajo. La CNCiv., sala H, 16-12-2002, “Fundación Mujeres en Igualdad c. Freddo SA.”[63], estableció como medida de discriminación positiva, que el empleador sólo contrate personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida. Se trató de un caso que estableció lo que se denomina discriminación positiva o inversa, o medidas de acción afirmativas[64], por las cuales se intenta remediar la desigual situación de grupos (en el caso mujeres) que históricamente se encontraron en desventaja o relegamientos. Aquí, el tribunal parece seguir la conceptualización de la igualdad entendida como la de no sometimiento o principio de grupo desaventajado en términos de Owen Fiss[65]. La igualdad entendida desde el principio de no sometimiento refiere a la protección de grupos desaventajados o históricamente excluidos o sometidos, y su objetivo primordial es evitar la exclusión, sometimiento, sojuzgamiento[66] de estos grupos. Configuraría lo que se ha dado a entender como una visión sociológica o contextualizada de una realidad social más amplia que contempla la pertenencia del individuo a un grupo que se encuentra sometido a ciertos tratos o practicas sociales como consecuencia de ser ese grupo[67]. El fallo, en apretado resumen, determinó:
(…) En el caso sometido a consideración de esta sala, la discriminación no se encuentra en las normas sino en los hechos, esto es, en la conducta desplegada durante años por la demandada, prefiriendo la contratación de empleados de sexo masculino, en una proporción tan considerable que torna irrazonable el margen de discrecionalidad que cabe concederle al empleador en la selección de su personal. Más aún si se tiene presente la presunción de discriminación referida precedentemente, que se produce cuando quienes se encuentran en la situación desigual pertenecen a grupos que históricamente se encontraron en desventaja.
Debe asegurarse a las mujeres no ser discriminadas en el acceso a los puestos de trabajo por su condición, así como el acceso a los puestos de mayor jerarquía, hechos que suelen ocurrir en la práctica. A la vez, también debe garantizarse que no sean despedidas por tal razón, que las condiciones de trabajo sean semejantes y, por último, que perciban la misma remuneración que un hombre que realiza una tarea similar (Kiper, C., “Derechos de las minorías ante la discriminación”, pág. 309).
(…) Por ende, al haberse acreditado la discriminación, y al no haber justificado con argumentos razonables la demandada su conducta, el tribunal resuelve: revocar la sentencia apelada y hacer lugar al amparo; con costas a la vencida. Corresponde, entonces, condenar a “Freddo S.A.” a que, en el futuro, sólo contrate personal femenino hasta compensar en forma equitativa y razonable la desigualdad producida.
En el 2004 nuevamente la jurisprudencia vuelve a expedirse sobre un despido discriminatorio, en este caso se trato de la CNAT, sala 6, 10-3-2004, “Balaguer Catalina T. c. Pepsico de Argentina SRL.”[68], el fallo sentó un precedente de suma relevancia hacia la protección de los trabajadores que realizan actividades sindicales y que no gozaban de la tutela sindical prevista por la Ley Nº 23.551, los llamados trabajadores “activistas” o “de a pie”[69]. Con similar linea argumental que el fallo “Staforrini” la sala 6 de la CNAT entendió que el derecho a la no discriminación tiene raigambre constitucional, con cita de diversos Tratados Internacionales referidos a la no discriminación. Que los despidos discriminatorios, de acuerdo con la Ley Nº 23.592 y los Tratados Internacionales, deben “cesar” y que la única forma de lograrlo es reponiendo al trabajador en su puesto de trabajo. Ello desde que el despido así dispuesto es nulo (art. 1044 Cód. Civ.), produce los efectos de un acto ilícito (art. 1056 Cód. Civ.), y por lo tanto el perjuicio debe ser reparado reponiendo al trabajador en su puesto de labor (art. 1083 Cód. Civ.). Transcribimos algunos de sus párrafos:
(…) En primer término, observo que el derecho a la no discriminación, cuyo posible avasallamiento se discute en autos, tiene su fundamento en la dignidad de la persona y en la igualdad de derechos entre todos los seres humanos, extremos que han recibido expreso reconocimiento en la Constitución Nacional y en diversos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional (arts. 14 bis, 16, 37 y 75 inc. 22 C.N. y art. 2 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, arts. 1, 2, 7 y 23 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 1 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, arts. 2, 3 y 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, arts. 2, 3, 24 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arts. 1 y 5 de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, arts. 1, 2, 3, 4, 11 y 15 de la Convención sobre la Eliminación de todas las formas de Discriminación contra la Mujer y arts. 1 y 2 de la Convención sobre los Derechos del Niño).
(…) A esta altura, observo que la normativa que protege frente a las conductas discriminatorias –que se cita precedentemente sumado a lo dispuesto por la Ley Nº 23.592- tiene por objeto sancionar el trato desigual (en cualquier ámbito del que se trate, incluso el laboral) fundado en el hecho de pertenecer a ciertos grupos o presentar determinados caracteres o tener ciertas ideas, vale decir el trato desigual y peyorativo que se basa en circunstancias de tipo “subjetivas” (nacionalidad, raza, sexo, religión, caracteres físicos, ideas políticas, religiosas o sindicales, entre otras).
(…) Aclarado todo ello, cabe señalar que el despido discriminatorio, en el régimen de la Ley Nº 23.592 y en los Tratados Internacionales con jerarquía constitucional (conf. art. 75 inc. 22 C.N.), tiene como rango distintivo que la discriminación debe “cesar” y –en mi opinión– la única forma de lograrlo es la de reponer al trabajador en su puesto de trabajo, ya que los despidos discriminatorios son nulos y carecen de eficacia.
En este sentido, el acto discriminatorio está prohibido por la Constitución Nacional (art. 14 bis y 16), por diversas cláusulas de tratados internacionales con jerarquía constitucional y por la Ley Nº 23.592, razón por la cual, además de ser nulo (art. 1044 C.C.) produce los efectos de un acto ilícito (art. 1056 C.C.), motivo por el cual es obvio que el perjuicio debe ser reparado, reponiendo las cosas al estado anterior al del acto lesivo (art. 1083 C.C.).
Esta conclusión surge de la nulidad del acto y de lo ordenado por la Ley Nº 23.592, en el sentido de que el damnificado tiene derecho ante todo a que se deje sin efecto el acto discriminatorio y a que se reparen los daños materiales y morales ocasionados.
Y, en el punto, entiendo que el régimen general que rige en materia de despido y que posibilita el despido sin causa con pago de una indemnización, cede frente a las normas de rango superior o igual (tal es el caso de la Ley Nº 23.592) que tutelan la dignidad del hombre y que, por ende, sancionan las conductas discriminatorias y que, ante todo, tienden a privar de efectos al acto violatorio de dichas normas fundamentales.
En el 2005 la jurisprudencia laboral nuevamente se expide contra el despido discriminatorio, así la CNAT, sala 9, 31-5-2005, en “Greppi Laura K. c. Telefónica de Argentina SA”[70]. Lo relevante de “Greppi”, como de “Balaguer”, ha sido la protección que por vía antidiscriminatoria merecieron trabajadores que no contaban con tutela sindical en los términos de los arts. 48, 50, 52 de la Ley Nº 23.551. A nuestro entender con “Greppi” comienza una relectura de la protección a la libertad sindical, muchas veces intentada –minoritariamente– a través de interpretar en forma amplia el art. 47 de la Ley Nº 23.551. Sin lugar a dudas, y más allá de que en el caso puntual la trabajadora no desplegara una “actividad sindical” referida a sus compañeros de trabajo, con “Greppi” se abrió una nueva interpretación contenedora de protección para muchas situaciones en las cuales el trabajador que desempeña una actividad sindical de hecho logre la tutela que la LAS y las magras interpretaciones que se dieron de ella, no se la otorgaban. Luego vendrán fallos como el de la CNAT, sala 10, 30-12-2005, “Salvi José F. c. Spicer Ejes Pesados SA” por los cuales se intenta retacear la tutela a los “activistas sindicales” o “delegados de hecho” evaluando su conducta desde la nueva teoría de la “actividad sindical relevante”, olvidando que la Ley Nº 23.592 protege la actividad sindical desde la concepción a la libertad ideológica (opinión) y no desde la probanza real del despliegue de una determinada actividad; para la posición contraria puede leerse el fallo de la CNAT, sala 4, 19-3-2010, “Olguín Pedro M. c. Rutas del Sur SA”.
(…) Desde esa perspectiva, teniendo en cuenta que según la propia versión expuesta ante ésta por la recurrente, el desencadenante del despido directo fue la misiva que por vía de e?mail remitiera la accionante a sus compañeros de trabajo, instándolos a adoptar acciones colectivas pacíficas en solidaridad con los trabajadores de Aerolíneas Argentinas, se verifica un presupuesto eficaz para activar el dispositivo previsto en la Ley Nº 23.592 dirigida a penalizar el avasallamiento de las garantías individuales y derechos humanos […].
En efecto, resulta comprendido el despido de la reclamante en dicha categoría por constituir una restricción impuesta por la empleadora al pleno ejercicio del derecho de cuño constitucional a propagar sus ideas (art. 14).
Asimilado por influjo del citado art. 1 Ley Nº 23.592, el acto discriminatorio al acto nulo, la solución que prevé la norma en análisis cuando se encuentra comprometida la ruptura del vínculo laboral, excede el marco del sistema de estabilidad relativa o impropia en el que se respalda la argumentación recursiva, ya que se impone el restablecimiento de las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto anulado (art. 1050 Cód. Civ..) y, en consecuencia, el restablecimiento de la vigencia de la relación, sin que se sustente en norma alguna que la condición de trabajador del afectado lo excluya de la proyección de dicho esquema.
Ferreirós, en comentario positivo al fallo “Greppi”, expresó “Así, entonces, no quedan dudas acerca de que la discriminación arbitraria u hostil es violatoria de un derecho personalísimo y humano, tal como es el derecho a la igualdad”[71].
El precedente de la CNAT, sala 5, 14-6-2006, “Parra Vera Máxima c. San Timoteo S.A.”[72], ratificó la tendencia jurisprudencial, por otra parte dio de lleno en el aspecto probatorio, por la trascendencia que obtuvo repercutió fuertemente en el derecho del trabajo, consolidando la construcción laboralista de fondo y forma en materia antidiscriminatoria. La estructura principal del fallo se encuentra en el voto del juez Oscar Zas, con gran cita de instrumentos internacionales. Sin dudas es de destacar la construcción sobre la inversión del onus probandi a partir de la exigencia de aportación por parte del trabajador de indicios razonables referidos al acto discriminatorio padecido, lo que deberá acreditar el trabajador con elementos que induzcan a la creencia racional de la posibilidad de discriminación, para luego trasladar al empleador la prueba de que el despido obedeció a otras causas. También el fallo precisa que en el despido discriminatorio existen dos ilicitudes con sanciones jurídicas disímiles, y por ello mismo es que invocar la ley de contrato de trabajo para reparar el despido discriminatorio no sólo es insostenible en nuestro ordenamiento jurídico sino que podría generar la responsabilidad internacional del Estado.
(…) La Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al referirse al convenio 111 sobre la Discriminación (Empleo y Ocupación), de 1958, ratificado por la República Argentina, señala en lo pertinente: “Uno de los problemas de procedimiento más importantes que se plantean cuando una persona alega una discriminación en el empleo o la ocupación se refiere a que con frecuencia le corresponde la carga de la prueba del motivo discriminatorio subyacente al acto incriminado, lo que puede constituir un obstáculo insuperable a la reparación del perjuicio sufrido. Si bien a veces los elementos de prueba se pueden reunir sin demasiadas dificultades..., lo más frecuente es que la discriminación sea una acción o una actividad más presunta que patente, y difícil de demostrar, sobre todo en los casos de discriminación indirecta o sistemática, y tanto más cuanto que la información y los archivos que podrían servir de elemento de prueba están la mayor parte de las veces en manos de la persona a la que se dirige el reproche de discriminación... La exigencia de que sea el autor de la discriminación el que aporte la prueba de que el motivo de la medida adoptada no guarda relación con la demanda constituye una protección suplementaria para la persona discriminada, pudiendo al mismo tiempo tener un efecto disuasivo...”.
“La Comisión considera que la cuestión de la carga de la prueba tiene una importancia fundamental en toda discriminación alegada... En un estudio general precedente la Comisión ya tuvo ocasión de subrayar que, en lo que respecta a la discriminación por motivo antisindical, la obligación que tenía el empleador de aportar la prueba del carácter no sindical del motivo subyacente a la intención de despedir a un trabajador o que estaba en el origen del despido constituía un medio complementario para asegurar una verdadera protección del derecho sindical... De todas estas consideraciones se desprende que existen circunstancias en las cuales la carga de la prueba del motivo discriminatorio no debe corresponder a la víctima que alega una discriminación, y en todo caso la duda debe beneficiar a ésta” (Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT., “Estudio general de 1988 sobre igualdad en el empleo y la ocupación”).
(…) Sobre la base de las pautas precitadas, considero razonable que en materia de despidos discriminatorios y lesivos de derechos fundamentales el onus probandi quede articulado de la siguiente manera. El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél. Para ello no basta con una mera alegación, sino que ha de acreditar la existencia de algún elemento que, sin servir para formar de una manera plena la convicción del tribunal sobre la existencia de actos u omisiones atentatorios contra el derecho fundamental, le induzca a una creencia racional sobre su posibilidad.
Desde esta perspectiva, son admisibles diversos resultados de intensidad en el ofrecimiento de la prueba por el trabajador y que, aun pudiendo aportarse datos que no revelen una sospecha patente de vulneración del derecho fundamental, en todo caso habrán de superar un umbral mínimo, pues, de otro modo, si se funda el reclamo en alegaciones meramente retóricas o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo verosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado. Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales, como así también que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales, que debe llevar a la convicción del tribunal de que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión patronal, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito violatorio de derechos fundamentales. En definitiva, el empleador debe probar que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador.
(…) Es decir, la accionada no sólo ha vulnerado los derechos de la actora a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo al constituir el despido un acto incausado y, por tanto, ilícito, sino también ha transgredido el derecho fundamental de la trabajadora a no ser discriminada por motivos antisindicales consagrado en normas constitucionales e internacionales de jerarquía constitucional y supralegal e integrante del ius cogens, configurándose de ese modo otra ilicitud escindible de aquélla cuya sanción no puede ser subsumida en las normas de la Ley de Contrato de Trabajo que reglamentan el derecho a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo.
Esta clara distinción de ilicitudes y de imputación de sanciones jurídicas resulta especialmente corroborada por la circunstancia de que el derecho a no ser discriminado arbitrariamente ha ingresado en el dominio del ius cogens, por lo que su vulneración concretada través del despido de un trabajador habilita a este último a reclamar la nulidad del acto rescisorio y la readmisión en el empleo con fundamento en la Ley Nº 23.592.
Desde esta perspectiva, y por las razones jurídicas que expondré a continuación, la sola invocación de las normas de la Ley de Contrato de Trabajo que reglamentan el derecho a la protección contra el despido arbitrario y al trabajo para desestimar la pretensión de la actora, no sólo sería insostenible en el orden jurídico nacional, sino que comprometería gravemente la responsabilidad internacional del Estado argentino.
(…) En síntesis:
1) El principio fundamental de igualdad y no discriminación forma parte del ius cogens.
2) En el marco de una relación laboral privada, por la teoría del Drittwirkung, ese principio debe ser respetado cabalmente por el empleador en relación con el trabajador, y su vulneración no sólo transgrede normas del orden jurídico nacional de jerarquía constitucional y supralegal, sino también normas imperativas de orden público internacional.
3) En caso de despido discriminatorio por motivos antisindicales el trabajador puede demandar la nulidad del despido y la readmisión al empleo, pues ese es el modo más idóneo y eficaz para garantizar in natura el contenido esencial del principio fundamental vulnerado.
(…) En la medida en que todos los habitantes tienen el derecho fundamental a no ser discriminados arbitrariamente, es irrefutable que también los trabajadores asalariados, categoría singular de personas integrantes del ámbito subjetivo general abierto por el pronombre “todos”, son titulares del referido derecho en cualesquiera circunstancias, y también por ello, en el ejercicio de su actividad profesional debida en virtud del contrato de trabajo que les une a su empleador.
(…) La exclusión del trabajador de la tutela consagrada en forma general por la Ley Nº 23592 implicaría una violación del plexo normativo y principista descripto precedentemente, llegando a la paradoja de que una norma pensada para prevenir y sancionar actos discriminatorios sería aplicable con un sentido arbitrariamente discriminador contra un grupo numeroso de personas –los trabajadores asalariados– que gozan de una tutela jurídica más intensa.
(…) El despido discriminatorio padecido por la actora es un acto nulo de objeto prohibido y, además, ilícito, por lo que propicio revocar la sentencia de grado, y hacer lugar a la acción de amparo, declarando la nulidad del despido, y condenando a la demandada a readmitir a la trabajadora en el empleo, y a resarcir los daños y perjuicios pertinentes (conf. arts. 18, 953, 1044, 1066, 1083 y concs. Cód. Civ.. y 1 Ley Nº 23592).
Por otra parte, los efectos de la sentencia de nulidad se retrotraen a la fecha del despido, lo que importa la ininterrumpida continuación del vínculo contractual (art. 1050 Cód. Civ..); de allí que –como postulo en el párrafo anterior– los salarios deben abonarse desde ese momento como consecuencia de la vigencia del contrato, en tanto el derecho a la remuneración se adquiere por la mera circunstancia de que la actora puso su fuerza de trabajo a disposición de la demandada (conf. art. 103 LCT. -t.o.-), tratándose de una acción de cumplimiento fundada en el art. 505 inc. 1 Cód. Civ.., máxime que en el caso la comunicación del despido se produjo el 5/1/2005 y la acción judicial fue interpuesta el 1/2/2005 (ver cargo mecánico de fs. 76 vta.), es decir, en forma casi inmediata.
Se destaca en relevancia otro fallo, Trib. Trab. La Matanza, Nº 2, 7-2-2006, en “Villalba, Franco R. c. The Value Brands Company de Argentina S.C.A.”[73], por el cual se discutió la nulidad del despido discriminatorio por razones gremiales, y que luego fuera confirmado por la Suprema Corte bonaerense[74]. En el fallo de primera instancia es dable destacar los fundamentos referentes a la inversión de la carga de la prueba a partir de que el trabajador demuestre la discriminación con elementos de hecho, o con una suma de indicios de carácter objetivo, con sustento en la teoría de la carga dinámica de la prueba. De igual manera, hace menester, los fundamentos referidos al despido discriminatorio como un acto ilícito que sobrepasa la discusión referida a la estabilidad en la ley de contrato de trabajo.
(…) Esto es así a tal punto que en el fuero civil en donde el principio protectorio del Derecho del Trabajo y las normas adjetivas de éste que hacen a la facilitación de la prueba en el proceso no rigen, se ha sostenido que “...si se tiene en cuenta que la no discriminación es un principio que cuenta con sustento constitucional, cuando el trabajador se siente discriminado por alguna de las causas, el onus probandi pesa sobre el empleador” (C. Nac. Civ., sala H, sent. del 9/4/2000, in re ‘Sendoya Josefina O. v. Travel Club S.A.’). Esta misma sala también ha sostenido “la carga de la prueba pesa sobre el empleador ya que es más difícil para el trabajador probar la discriminación que para el principal acreditar la justa causa de despido...” (C. Nac. Civ., sala H, LL 2001?B ?196, 101663).
(…) Lo expuesto no debe ser considerado como una simple inversión del onus probandi, pues de ser así se atentaría contra principios fundamentales del debido proceso ya que el “sentirse discriminado” no sería suficiente para tener configurado un ilícito civil como es el que se analiza, sino que por el contrario quien se considere afectado en razón de alguna de las causales previstas en el art. 1, Ley Nº 23592, considero que debe demostrar los elementos de hecho, o de lo contrario una suma de indicios de carácter objetivo en los que funda la ilicitud del acto, quedando a cargo del accionado acreditar que el despido tuvo por causa una distinta a la del acto discriminatorio alegado, todo lo cual encuentra sustento en la teoría de las cargas dinámicas de la prueba, que sin desmerecer las reglas tradicionales de la carga probatoria, sostiene que quien se encuentra en mejores condiciones es quien debe acreditar en forma objetiva la motivación del acto atacado.
(…) Por lo tanto, ante la posible activación del dispositivo normativo previsto en la Ley Nº 23592 el cual penaliza el avasallamiento de las garantías individuales y derechos humanos por la alegación de un acto discriminatorio, lo que excede el marco de la estabilidad relativa o impropia de la Ley de Contrato de Trabajo, lo que he sostenido en párrafos precedentes con relación al onus probandi y a fin de no violar la defensa en juicio de la accionada que es quien debía probar que el despido obedeció a una causa distinta a la del acto discriminatorio se le ha permitido a ésta desplegar todo su arsenal probatorio a fin de acreditar las motivaciones rupturistas introducidas por ella en el responde, sin embargo no logró demostrar ninguna causa que me permita tener como excluido la causa discriminatoria sostenida por el accionante.
(…) Por lo tanto considero que la desvinculación del accionante decidida por la demandada es un despido discriminatorio por razones gremiales, que hoy en nuestro país encuentra sustento normativo en fuentes tanto carácter nacional como internacional.
Este grave incumplimiento de un derecho fundamental que vulnera el derecho a no ser discriminado habilita conforme lo establece el art. 1, Ley Nº 23592 a dejar sin efecto el acto discriminatorio (despido del actor), por no haber sido acreditada por la accionada una causa real y seria que lo respalde, sino porque el hecho tuvo un propósito lesivo del principio de igualdad en su expresión de trato no discriminatorio.
(…) En consecuencia, propongo se declare la nulidad del despido decidido por la accionada y se ordene la inmediata reincorporación del actor a su puesto de trabajo, con el pago de los salarios desde la fecha del mismo hasta la del día anterior a la fecha en que se hizo efectiva la medida cautelar dictada en autos (26/9/2005) (art. 1050, Cód. Civ..)
En concepto de daño material el actor deber hacerse acreedor a los salarios caídos que ascienden a la suma de $1236,50.
(…) Propongo que también se haga lugar a la reparación por daño moral solicitada por la parte actora y tomando en cuenta las particularidades del caso, la entidad objetiva del perjuicio espiritual, las condiciones personales del accionante, la proyección temporal de los efectos provocados por el acto discriminatorio, la divulgación de los hechos y el derecho conculcado estimo prudente fijar dicha indemnización en la suma de $5000 (arts. 1, Ley Nº 23592; 1078, Cód. Civ..).
Como mencionáramos, la Suprema Corte de Buenos Aires el 22 de diciembre del 2010 falló en la causa “Villalba, Franco R. c. The Value Brands Company de Argentina S.C.A.” (L. 97.804) confirmando lo resuelto en primera instancia por el Tribunal de Trabajo de La Matanza N°2. Por nuestra parte, destacamos del fallo de la Suprema Corte bonaerense los fundamentos referidos a que la postura negatoria de la aplicación de una ley antidiscriminatoria, implica en sí una postura discriminatoria respecto de los trabajadores. Como así lo referido a que hacer cesar los efectos del acto discriminatorio es nulificarlo, y no cabe oponer a ello una solución sustentada en el contenido mínimo de normas particulares. Recordando que el derecho a la igualdad y a no ser discriminado arbitrariamente ostenta rango superior en la escala axiológica de los bienes e intereses jurídicos a proteger. Confirmando lo resuelto en materia probatoria: el trabajador que invoque que su despido resultó discriminatorio deberá aportar indicios suficientes sobre el comportamiento del empleador, y será éste quien deba demostrar que la extinción del contrato se produjo por un hecho objetivo alejado de dicha imputación. A su vez se introduce en un tema aún no explorado, las consecuencias futuras de la estabilidad del trabajador reincorporado por un despido discriminatorio. Así, la Suprema Corte descarta la posición del empleador referida a las consecuencias de la reinstalación por despido discriminatorio y la consagración de una suerte de estabilidad absoluta a favor de ese trabajador, significando que la decisión rupturista que en un futuro pueda adoptar el empleador deberá ser evaluada en el caso en concreto y no en abstracto.
(...) Y en efecto, si la exclusión de los mínimos garantistas de la ley común (p. ej., las normas del Derecho Civil) resulta discriminatoria cuando no está amparada por las nociones de tratamiento diferencial válido, con mucha mayor razón han de considerarse en ese nivel de inviolabilidad in peius los garantismos específicos contra la discriminación.
Conforme lo resaltan los diferentes autores, lo realmente privilegiado por la Ley Nº 23.592 es la prevención y la nulificación del acto discriminatorio: impedirlo, si aparece inminente su concepción lesiva; hacer cesar sus efectos (nulificarlo), y luego, hacer reparar las consecuencias dañosas del ilícito discriminatorio, y en ese contexto, la locución nulificar refiere a la acción jurídica de privación -total- de efectos del acto írrito. Y no puede oponerse a ello una solución sustentada en el contenido mínimo -necesidad relativa- de las normas particulares dictadas en protección del trabajador, si ha sido éste -en el contexto de una relación que lo exhibe debilitado y vulnerable- víctima de una conducta lesiva de su dignidad.
(…) Ante la eventual persistencia de alguna duda respecto de la aplicación de la norma a los trabajadores, válido y aconsejable sería recordar la decisiva doctrina que asentó la Corte nacional en el caso “Berçaitz” donde declaró que “tiene categoría constitucional el siguiente principio de hermenéutica jurídica: in dubio pro justitia socialis. Las leyes, pues, deben ser interpretadas a favor de quienes al serles aplicadas con este sentido consiguen o tienden a alcanzar el ‘bienestar’, esto es, las condiciones de vida mediante las cuales es posible a la persona humana desarrollarse conforme a su excelsa dignidad” (Fallos 289:430, 436; asimismo, Fallos 293:26, 27, considerando 3°).
(…) En verdad, todo desarrollo destinado a justificar –en estos supuestos– la flexibilización de las pautas brindadas por la norma adjetiva común reposa en la evidencia, pues lo cierto es que lo que se conoce como discriminación [indirecta] se vincula con la “teoría del impacto o efecto adverso”, es decir, casos en los que se quiere ocultar la verdadera intención para convalidar la medida, y de esa manera restarle ilegitimidad al acto. Ante ello, sin llegar a una elaboración destinada al propiciamiento de una directa inversión de la carga de la prueba, se ha impuesto –en hermenéutica destinada a optimizar la fuerza normativa de la Constitución– la teoría de las cargas probatorias dinámicas –también sobrevinientes– (v., Kiper, Claudio M. “Derecho de las minorías ante la discriminación”, pág. 129 y sgtes., Hammurabi, Bs. As., 1999), de modo tal que el trabajador que invoque que su despido resultó discriminatorio deberá aportar, a mi juicio, indicios suficientes sobre el comportamiento del empleador, y frente a ello, será éste quien deba demostrar que la extinción del contrato se produjo por un hecho objetivo alejado, en la realidad, de dicha imputación.
(…) Tampoco acierta el recurrente cuando argumenta respecto de las consecuencias futuras del decisorio, que, en su opinión, llevaría a garantizarle al trabajador una estabilidad absoluta, pues toda medida rescisoria que se pretenda adoptar se exhibiría siempre teñida de sospecha de discriminación.
Cabe destacar, ante todo, que en tanto el agravio -no materializado- es sólo eventual, y toda vez que no corresponde a este Tribunal emitir pronunciamientos abstractos, el mismo no puede ser atendido. El acogimiento de la demanda en la instancia de grado –y la confirmación en esta sede de dicho pronunciamiento– obedece a las circunstancias aquí y ahora evidenciadas: el actor fue víctima de un acto discriminatorio por su actividad sindical, razón por la cual se ordenó dejar sin efecto el distracto y restituir al trabajador en su lugar de labor. Ello no significa limitar a futuro el ejercicio de la facultad rescisoria que la Ley de Contrato de Trabajo confiere en cada caso a las partes, según las distintas hipótesis que contempla (arts. 241, 242, 244, 246 y ccs., ley cit.).
Cabe mencionar que la Corte Suprema de Justicia de la Nación, el 3-5-2007, en “Palmer, Alfredo Mateo c. Kraft Suchard Argentina S.A.”[75], descalificó la sentencia recurrida con arreglo a su conocida doctrina en materia de arbitrariedad, por dejar sin consideración elementos tales como la denuncia del trabajador ante el INADI y las constancias del trámite ante el SECLO, en el cual el trabajador había reclamado el cese de la actitud discriminatoria. La sentencia había sido dictada por la CNAT, sala 5ª, en integración distinta a la que resolvió los fallos “Parra Vera”; “Quispe Quispe, Néctar c. Compañía Argentina de la Indumentaria S.A.”[76], 20-12-2007 y “Belén Rodrigo Hernán c. Jumbo Retail Argentina SA”[77], 20-8-2008. En lo fundamental, la CSJN dijo:
(…) En efecto, surge con toda claridad que, tanto los agravios de la demandada cuanto el fallo que los acogió, al reprochar al reclamante la actitud pasiva anteriormente señalada, dejaron de lado, sin más, la consideración de elementos de prueba que, prima facie, resultaban relevantes para la debida solución del litigio. Dichos elementos, que fueron expresamente invocados por el actor al contestar los aludidos agravios (fs. 298 vta./299), tendían a demostrar que, durante la vigencia de la relación laboral, aquél: a) denunció la conducta patronal de la que decía ser víctima ante el INADI, y, con motivo de ello, el instituto efectuó una investigación en la cual la empresa contestó un requerimiento de explicaciones (confr. informe de fs. 197/244), y b) además, promovió el trámite administrativo de conciliación laboral de la Ley Nº 24.635 reclamándole a la empleadora el cese de su “actitud discriminatoria”, trámite en el que la demandada también intervino (confr. acta de fs. 2).
Con fecha del 7 de diciembre de 2010 la Corte Suprema de Justicia de la Nación dicta dos fallos referidos al despido discriminatorio, aunque en rigor uno no lo fue. Una de las causas, al fin y al cabo la que más espera suscitó[78], resultó no ser lo que se esperaba; la otra[79], totalmente sorpresiva, terminó confirmando la doctrina que se venía sucediendo en torno al despido discriminatorio, esto es la plena aplicación de la Ley Nº 23.592 y la reinstalación del trabajador discriminado. En cuanto al orden cronológico de las causas, “Álvarez”[80] fue anterior ya que en “Pellejero”[81] hay una cita que remite a lo resuelto en aquella.
Ya en forma anterior nos habíamos referido a la causa “Álvarez” cuando analizamos la aplicación de la Ley Nº 23.592 en el derecho del trabajo, así que aquí trataremos de destacar otros aspectos del fallo en cita.
Pues, en “Álvarez” el voto de la mayoría entendió que la Ley Nº 23.592 es plenamente aplicables sin limitaciones en cuanto a sus efectos. Así, entendieron que no existe incompatibilidad entre la reinstalación del trabajador víctima de un distracto discriminatorio y el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita del empleador. Ello, entre otras razones, porque la reinstalación no implica establecer un régimen general de “estabilidad propia o absoluta” como protección contra todo despido arbitrario, sino que la reincorporación del trabajador a su empleo derivada de la particular causa motivo de la ruptura del contrato de trabajo, un acto de discriminación.
Por otro lado, el voto de la minoría si bien entendió que la Ley Nº 23.592 es aplicable, no así la reparación que conlleva dejar sin efecto el acto discriminatorio, desde que a su entender debe ser compatibilizada con el sistema de “estabilidad impropia o relativa” que rige en las relaciones laborales privadas, fundando la solución en una visión económica del derecho como lo sería la “no distorsión del equilibro de derechos de cada sector”. Como lo cual, para el voto en disidencia no cabe la “reinstalación forzosa del trabajador en la relación laboral” sino una indemnización agravada tarifada, en el caso usaron para cuantificar la fórmula del art. 182 LCT.
Que en respuesta al supuesto de colisión que acaba de ser indicado, cabe juzgar que tampoco puede verse incompatibilidad alguna entre la reinstalación del trabajador víctima de un distracto discriminatorio y el derecho a contratar y ejercer toda industria lícita del art. 14 de la Constitución Nacional, que invoca el apelante con arreglo al caso De Luca, de 1969 (Fallos: 273:87). Esto es así, por muy variados motivos. En primer lugar, la ratio decidendi del precedente se circunscribe, sin dudas, a una cuestión distinta de la antedicha, como lo fue la relativa al art. 17 de la Constitución Nacional y el derecho de propiedad en su nexo con los “salarios” o “remuneraciones” materia de examen en esa oportunidad. En segundo término, el sub examine, contrariamente a De Luca, no pone en la liza un régimen general de estabilidad propia o absoluta como protección contra todo despido arbitrario, sino la reincorporación, para el litigo y en el litigio, derivada del singular motivo de ruptura del contrato de trabajo: la discriminación. (Considerando 7, voto de la mayoría).
(...) Que con arreglo a todo ello, sólo un entendimiento superficial del art. 14 bis llevaría a que la “protección contra el despido arbitrario” implicara una suerte de prohibición absoluta y permanente a toda medida de reinstalación. A lo antes afirmado sobre la interpretación evolutiva y el principio pro homine, conviene agregar que las “leyes no pueden ser interpretadas sólo históricamente, sin consideración a las nuevas condiciones y necesidades de la comunidad, porque toda ley, por naturaleza, tiene una visión de futuro, está predestinada a recoger y regir hechos posteriores a su sanción”, y esta conclusión se impone, “con mayor fundamento”, respecto de la Constitución Nacional que “tiene la virtualidad necesaria de poder gobernar las relaciones jurídicas nacidas en circunstancias sociales diferentes a las que existían en tiempos de su sanción. Este avance de los principios constitucionales, que es de natural desarrollo y no de contradicción, es la obra genuina de los intérpretes, en particular de los jueces, quienes deben consagrar la inteligencia que mejor asegure los grandes objetivos para que fue dictada la Constitución”. Esta enseñanza, expresada por el Tribunal en el señero caso Kot (1958) (LA Ley, 92-632), es de oportuna cita, puesto que el precedente, así como entrañó una de las primeras aplicaciones de una norma internacional que, a la sazón, ni siquiera había alcanzado el grado de vinculación que hoy universalmente le es reconocido: la Declaración Universal de Derechos Humanos, también tuvo como objeto la “protección constitucional de los derechos humanos” (Fallos: 241:291, 300 y 302). De ahí que, además, el art. 14 bis, tanto en su extensión como en su comprensión, ha de ser entendido al modo de lo que ocurre con los preceptos que enuncian derechos humanos (vgr. PIDESC, art. 5.2), vale decir, como una norma de contenidos mínimos (v. Rodríguez, Luis Guillermo s/recurso de queja, Fallos: 329:1794, y García Méndez, Fallos: 331:2691, 2700/2701), no excluyente de “otros derechos y garantías que son inherentes al ser humano” (Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 29.c), sobre todo ante la amplitud de miras que le confiere el mencionado principio protectorio que lo encabeza, y la referencia, en general, a las “condiciones de trabajo”.
Esta exégesis, por lo pronto, impone una ingente labor legislativa en aras de dar plenitud a las mandas constitucionales y, así, garantizar “el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por [la] Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos (Constitución Nacional, art. 75 inc. 23)” (Vizotti, cit., pág. 3688). (Considerando 9, voto de la mayoría)
Por último, la Corte Suprema en “Pellejero” resolvió la causa dejando sin efecto la sentencia dictada por el Superior Tribunal de Justicia de Río Negro, en el entendimiento de que la misma en realidad no trataba de un despido discriminatorio, ya que no se probó mediante qué hechos o circunstancias concretas se habría llevado a cabo el despido discriminatorio por parte de la empleadora. Hechos estos, expresó la Corte Suprema, que hacen inaplicable la doctrina establecida en “Álvarez”.
Que es preciso puntualizar que el desarrollo argumental del pronunciamiento recurrido partió de la premisa de que el despido dispuesto por la institución bancaria importó un “acto discriminatorio”, en perjuicio de la actora, que encuadraba en el marco normativo de la Ley Nº 23.592. Se aprecia, sin embargo –a diferencia de lo que resulta del pronunciamiento dictado por el superior tribunal de la causa en el expediente A.1023.XLIII “Álvarez, Maximiliano y otros c/Cenconsud S.A. s/acción de amparo” (sentencia de la fecha)– que, como lo advierte la apelante, la formulación de tal premisa exhibe una alta cuota de dogmatismo. En efecto, en ningún tramo del fallo se explica de qué modo o mediante qué hechos o circunstancias concretas habría quedado patentizada la alegada conducta discriminatoria de la empleadora. Tampoco se individualizan los elementos de juicio incorporados al expediente cuya ponderación podría conducir a tener por probado ese extremo. (Considerando 4)
Es entonces que, luego del repaso de la doctrina y jurisprudencia saliente en materia del despido discriminatorio, podemos hacer una síntesis de los aspectos jurídicos más relevantes a considerar:
a.La acción de amparo (art. 43 CN) resulta una vía procesal idónea en materia de discriminación.
b.El derecho a la no discriminación tiene su fundamento en la dignidad de la persona y en la igualdad de derechos entre todos los seres humanos. Derechos que han recibido expreso reconocimiento en la Constitución Nacional y en diversos instrumentos internacionales con jerarquía constitucional.
c.Que la Ley Nº 23.592 es aplicable plenamente en el derecho del trabajo, en materia de discriminación.
d.De no admitirse la invocación de la Ley Nº 23.592 por parte de un trabajador afectado por un despido discriminatorio, se estaría consagrando una discriminación jurídica inadmisible.
e.Que el despido discriminatorio conforma un acto jurídico de objeto prohibido (art. 953 Cód. Civil) y por consiguiente es nulo (art. 1044 Cód. Civil).
f.Que el trabajador damnificado tiene derecho a que se deje sin efecto el acto discriminatorio y a que se reparen los daños materiales y morales ocasionados.
g.Los efectos de la sentencia de nulidad se retrotraen a la fecha del despido, lo que importa la ininterrumpida continuación del vínculo contractual (art. 1050 Cód. Civ..).
h.El derecho a la remuneración se adquiere por la mera circunstancia de que el trabajador puso su fuerza de trabajo a disposición del empleador (conf. art. 103 LCT).
i.Considerando que el derecho a la no discriminación arbitraria está tutelado por normas de jerarquía constitucional y supralegal, cuando el trabajador se considera injustamente discriminado debe producirse un desplazamiento de las reglas tradicionales de distribución de la carga de la prueba.
j.El trabajador tiene la carga de aportar un indicio razonable de que el acto realizado por el empleador lesiona su derecho fundamental a la no discriminación. Una vez configurado el cuadro indiciario precitado, recae sobre el empleador la carga de acreditar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la invocada vulneración de derechos fundamentales.
En nuestra opinión –como hemos analizado– podemos concluir que el principio de no discriminación encuentra tutela constitucional, conforme a ello la discriminación se encuentra prohibida por nuestra Constitución Nacional (arts. 16 y concs.) y por los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman parte de nuestra Carta Magna. En consonancia con la protección constitucional, la Ley Nº 23.592 prohíbe los actos u omisiones discriminatorios, que arbitrariamente impidan, obstruyan, restrinjan o de algún modo menoscaben el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional.
La Ley Nº 23.592 es de protección para todos los habitantes del suelo argentino, no admitiendo distinciones por materia, con lo cual rige plenamente en el derecho del trabajo. La Ley Nº 23.592 considera particularmente actos u omisiones discriminatorios a los determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos. Conforme a dicha tutela constitucional y legal, el trabajador puede solicitar (a opción suya) que se deje sin efecto el acto discriminatorio, o bien se cese en su realización, y en cualquier caso a que se le repare el daño moral y material ocasionado.
Ya hemos mencionado que la Ley Nº 23.592 establece expresamente la facultad del damnificado a solicitar que se deje sin efecto el acto u omisión discriminatorio, no obstante, a igual resultado arribamos siendo que el acto discriminatorio –por ser un acto prohibido por las leyes (entiéndase también a la CN y Tratados Internacionales)– no puede ser objeto de un acto jurídico (art. 953 Cód. Civil), con lo cual el acto jurídico que tuviera por objeto un despido discriminatorio es nulo como si no tuviese objeto (art. 1044 Cód. Civil).
Al dejarse sin efecto el despido discriminatorio –mediante cualquiera de los medios antes expuestos– procede la reinstalación del trabajador en su puesto de trabajo. Tanto los efectos de la sentencia de nulidad así como los efectos de la aplicación de la Ley Nº 23.592, retrotraen las cosas a la fecha previa al despido, lo que importa la ininterrumpida continuación del vínculo contractual (art. 1050 Cód. Civ.), por lo cual los salarios son debidos desde que el actor manifestó poner a disposición del empleador su fuerza de trabajo (art. 103 LCT).
5. La Reinstalación en el Despido Discriminatorio [arriba]
El acto discriminatorio constituye un acto ilícito, un ilícito de tipo extracontractual desde que no obedece a un incumplimiento obligacional, aunque entre las partes exista –o haya existido– un contrato que las vincule. Ello es así desde que aun importando el acto discriminatorio un incumplimiento obligacional, porque se previó una clausula de no discriminación, el acto en tal sentido trasciende el vínculo contractual por configurar una violación al ordenamiento jurídico. Esto que parecería lógico y razonable es el principal error en el cual recaen los autores que propugnan la reparación tarifada del acto discriminatorio. La naturaleza del acto discriminatorio como acto ilícito extracontractual es el principal óbice a su reparación tarifada.
Zanjado lo anterior, ante la comisión de un despido discriminatorio le asiste al trabajador dos opciones: solicitar la nulidad del acto (dejar sin efecto) con la consiguiente reinstalación en su puesto de trabajo, o bien la reparación del perjuicio material y moral que se le ha ocasionado.
En cuanto a dejar sin efecto el despido discriminatorio, solución contenida en el art. 1 de la Ley Nº 23.592, a la misma en rigor también se accede por aplicación de la legislación civil. Nos explicamos, el despido discriminatorio como dijimos constituye un acto ilícito que como tal no puede ser objeto de un jurídico (arts. 18, 953, 1044 Cód. Civ.).
Pues bien, sea por aplicación de la Ley Nº 23.592 o a través del régimen del Cód. Civ. le asiste al trabajador la posibilidad de solicitar la nulidad del despido discriminatorio dispuesto. La nulidad así dispuesta es de tipo relativa, desde que ha sido establecida en único beneficio del trabajador (art. 1048, Cód Civil)[82] y de tal forma es pasible de ser confirmada por la inacción del trabajador, dejando operar la prescripción de la acción[83]. Mientras no sea declarada la nulidad del despido, cesan para las partes las obligaciones de prestaciones y contraprestaciones provenientes del vínculo contractual laboral, el cual se encuentra por ahora extinto (art. 1046, Cód. Civil). Ante el pedido del trabajador, la nulidad que así sea pronunciada volverá las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del acto –despido– anulado (art. 1050 Cód. Civil). A partir de la declaración que invalida y retrotrae el despido segregativo, vuelven a continuar para ambas partes –trabajador y empleador– las obligaciones propias del contrato de trabajo, como si nunca hubiera existido un momento de interrupción.
En cabeza del empleador vuelven las obligaciones de pago de la remuneración y la de otorgar efectiva ocupación al trabajador.
Con respecto a la obligación de pago de la remuneración, las remuneraciones se deben desde el momento en que el trabajador manifiesta encontrarse a disposición del empleador (art. 103, LCT), momento a partir del cual la constitución en mora opera automáticamente sobre el empleador (art. 137, LCT), constitución en mora que puede efectivamente activar el trabajador una vez operada la nulidad del despido.
A su vez, con respecto a las deudas por remuneraciones debidas, el trabajador tiene la facultad de ejecutarlas coactivamente ante la renuencia del empleador a sufragarlas.
Mayor complejidad presenta el deber del empleador de otorgar ocupación efectiva al trabajador (art. 78, LCT) que, despedido en forma discriminatoria logra la nulidad del despido así dispuesto.
La mayoría de la doctrina considera a la reinstalación como una obligación de hacer que no admite el cumplimiento forzado conforme al principio nemo ad faciendum cogi potest (art. 629, Cód. Civil).
En este punto cabe diferenciar, si se trata de un trabajador sujeto al empleo público que goza de la llamada “estabilidad absoluta”, o en nuestros términos estabilidad pública; y la “estabilidad impropia o relativa”, o por nosotros llamada estabilidad privada[84]. Siendo la estabilidad pública, como en nuestra concepción su nombre lo indica, la vigente para los empleados estatales, el Estado nunca podrá oponerse a cumplir una sentencia que deja sin efecto el despido discriminatorio, ordenado reinstalar al trabajador. Ello por aplicación del principio de legalidad de los actos de la administración pública.
A su vez, en los casos de despido discriminatorio de un trabajador que goce de estabilidadprivada, la mayoría de la doctrina –desde el inicial estudio de Deveali[85]– ha opuesto el principio de nemo ad faciendum cogi potest[86] a la ejecución coactiva, que constituiría la reincorporación a la fuerza del empleado a su puesto en contra de la voluntad del empleador[87].
Empero, cabe decir que los argumentos expuestos por Deveali son entecos y caen apenas se repasa autorizadas opiniones en materia obligacional. Ello quizás se deba a que Deveali al imaginarse el supuesto pensaba en un empleador como una persona individual y no en personas jurídicas, como lo son hoy la mayoría de ellos. Y este dato no es menor en cuanto a la reinstalación como una obligación de hacer (art. 629 Cód. Civ.)
Cabe considerar lo que, al respecto de las obligaciones de hacer, enseña Llambías “Con este principio, el codificador ha venido a fusionar dos tendencias opuestas que se manifestaron en la historia del derecho: la francesa y la española. El antiguo derecho francés se atenía al adagio nemo praecise cogi potest ad factum (nadie puede ser constreñido a prestar su hecho). De ahí que los jurisconsultos medioevales opusieran tajantemente las obligaciones de hacer frente a las obligaciones de dar; sólo estas últimas se consideraban susceptibles de ejecución manu militari, no así aquéllas, pues estaba en juego la libertad del deudor. Esos antecedentes explican el art. 1142 del Código Napoleón, según el cual ‘toda obligación de hacer o de no hacer se resuelve en daños y perjuicios, en caso de inejecución por parte del deudor’”.
”La antigua legislación española, menos preocupada por los fueros de la persona del deudor, admitía que se pudiera apremiar a éste para lograr la realización del hecho debido: ‘el juez débelo apremiar que lo faga ansí como fue puesto e lo prometió’, decían las Partidas sin restringir los medios de compulsión.
”Con esos antecedentes, Vélez Sarsfield, inspirado en algunos autores franceses, como Marcadé, que habían propiciado una interpretación de los textos de su Código, no ceñida a la letra del art. 1142, optó por una vía media, que se puede sintetizar en el siguiente esquema: En principio, el acreedor puede exigir la ejecución forzada del hecho debido. Empero el principio no es absoluto, quedando excluidos los medios de compulsión consistentes en el empleo de la violencia contra la persona del deudor”[88].
Pues, la obligación del empleador de otorgar ocupación efectiva al trabajador, conlleva una serie de acciones, como ser la de permitir el ingreso al establecimiento, suministrarle las herramientas y medios para que preste su labor, y dirigir –en fin– las acciones del trabajador. El deber de ocupación, en algunas de sus partes contendrá una obligación de dar (entrega de materiales o herramientas de trabajo) y en otras partes contendrá una obligación de hacer (permitir el ingreso al establecimiento, dirigir las labores). Ésta especial variante que contiene el derecho del trabajo, no significa pensar en una categoría especial de obligaciones mixtas o complejas, desde que, como bien se dijo no hay obligaciones complejas o mixtas sino que las que aparentan serlo se desintegran en obligaciones combinadas de dar, o de hacer, de las cuales unas quedan subordinadas a las otras, sin perder enteramente su individualidad[89].
La principal obligación del empleador en el deber de ocupación consiste en permitir el ingreso del trabajador al establecimiento y dirigir sus labores, sin embargo ello no significa descuidar todas las otras obligaciones secundarias anexas, como ser, la de entregar los materiales y herramientas adecuadas para las labores a desarrollar. Todo se congloba en una sola obligación: en términos laborales de dar ocupación efectiva, en terminología de obligaciones civiles: obligación de hacer.
Como hemos visto el deber de ocupación constituye una obligación de hacer (art. 625 a 631, Cód. Civil), de las de tipo infungible, desde que el interés del acreedor (trabajador) sólo puede ser satisfecho por la actividad comprometida del deudor (empleador).
Como antes dijimos, desde Deveali e influenciados por su posición, la doctrina en su mayoría ha interpretado que obligar coactivamente al empleador a cumplir con el deber de ocupación, configura ejercer violencia contra la voluntad del deudor, límite establecido por el art. 629 del Cód. Civil. No obstante, en nuestra postura, importa –a los efectos de determinar la posibilidad de permitir la vía compulsiva– distinguir entre dos supuestos: cuando la persona del empleador es una persona física (voluntad personal); y cuando la persona del empleador es una persona jurídica. En ambos casos las particularidades de cada cual nos dirán cuándo cabe la ejecución coactiva de la obligación de hacer y cuándo no.
Bien anota Llambías que “cuando el objeto de la obligación puede ser escindido de la persona del deudor, el uso de la fuerza pública es legítimo; si, en cambio, la persona del deudor está comprometida en la realización del hecho debido, ya no es posible obtener el cumplimiento forzado de la obligación, porque para ello sería menester emplear la violencia personal, que es lo prohibido por el art. 629 del Cód. Civ.”[90].
Un ejemplo típico –comúnmente utilizado por la doctrina civilista– surge del contrato de obra cuando se encarga un cuadro a un pintor, ante la negativa del pintor a realizar el cuadro, no cabe el uso de la violencia sobre su persona, desde que constituiría una forma de avasallamiento sobre su libertad individual.
Tomando como punto de partida las discusiones y ejemplos antes expuestos, podemos concluir que cuando exista la orden judicial de reinstalar a un trabajador debemos considerar si quien debe cumplir la orden es una persona física o si se trata de una persona jurídica. En el supuesto de tratarse de una persona jurídica (empleador), y que la misma se negare a permitir el ingreso del trabajador al establecimiento, no encontramos óbice alguno en una ejecución coactiva sobre dicho empleador, desde que no existen –en la persona jurídica– voluntades que pudieran sentirse violentadas[91]. La ejecución coactiva debe también considerarse en un empleador constituido por una personafísica en el cual, por el número de trabajadores con que cuenta la empresa, exista una impersonalidad que haga posible la ejecución de la obligación de otorgar tareas al trabajador, sin considerarse a la misma, como una violencia sobre la libertad de obrar del empleador.
Pues a efectos de ejemplificar la postura asumida cabe citar nuevamente al maestro civilista, de esta manera damos cuenta que aún en el derecho común la doctrina no duda en la intervención de una fábrica para cumplir con una obligación de hacer, supuesto que difícilmente sea aceptado por sectores de la doctrina laboralista –aun a expensas de que estamos ante un derecho de contenido social cuyo sujeto goza de tutela preferencial–. Escribe Llambías “Pero si el dueño de una fábrica se compromete a hacer ciertas máquinas, y no cumple, el acreedor puede urgir esa fabricación y aun recabar la intervención judicial de la fábrica para obtener ese resultado: aquí el hecho de la fabricación es separable de la persona del empresario, y consiguientemente la fuerza pública podrá respaldar las medidas adecuadas a fin de que el deudor procure al acreedor aquello ‘a que se ha obligado’”[92].
Ha menester describir que el trabajador contará, entre las medidas directas e indirectas, para compeler al empleador con las siguientes: a) la aplicación de astreintes (art. 666 bis, Cód. Civil) o multas judiciales de crecimiento indefinido (conf. art. 37 Cód. Proc. Civil y Comercial de la Nación, o su similar en los códigos procesales provinciales); b) la resolución del contrato por incumplimiento –despido indirecto– en base a la falta de dación de tareas luego de que el juez ordene la reinstalación (art. 242, LCT); c) la ejecución coactiva de la obligación de otorgar tareas (art. 629, Cód. Civil).
Hemos repasado a lo largo de este trabajo las principales opiniones en doctrina y jurisprudencia que se han dado respecto del despido discriminatorio. Así también ahondamos en el análisis de la reinstalación como obligación de hacer y la posibilidad de coaccionar al empleador a fin de lograr reubicar al trabajador en su puesto de trabajo. Nos toca aquí meritar la investigación desarrollada.
La ley antidiscriminatoria 23.592 rige para todos los habitantes del suelo argentino, ya no importa si se encuentran en relación de dependencia o no, los fallos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación “Álvarez” y “Pellejero” lo ratifican. Como también dan cuenta estos fallos que el despido segregativo es un acto ilícito que excede el escueto marco que en el tema prevé la ley de contrato de trabajo 20.744.
Consecuencia directa de la aplicación de la Ley Nº 23.592 en el derecho del trabajo es que una de sus soluciones, nos referimos a “dejar sin efecto” el acto discriminatorio, aplicada al despido dispuesto como acto que discrimina implica su nulidad, posibilitando de esta manera que el trabajador segregado pueda reinstalarse a su anterior puesto de trabajo.
La solución provista por el régimen antidiscriminatorio, reglamentario de nuestra Constitución Nacional y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que a ella se incorporan, es análoga a lo que en derecho comparado sucede. Así en EEUU, centro neurálgico de la “libre empresa”, la nulidad y reinstalación del trabajador en su puesto de trabajo es aceptada existiendo además la posibilidad de condenar al empleador por daños punitivos más indemnizaciones[93]. Su gran tradición en cuanto a la doctrina de la igualdad o equal protection clause nos llega a través del influjo de las nuevas corrientes de constitucionalistas. No olvidemos que la Constitución norteamericana sirvió de fuente a la nuestra. Y asimismo, la solución de reinstalar al trabajador discriminado también es aceptada por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas como una medida apropiada para restablecer la igualdad quebrantada[94].
Nos queda entonces decir que solo la condena a reinstalar al trabajador al puesto de trabajo del cual fue despedido en forma discriminatoria, lo cual no obsta a que algunos trabajadores prefieran accionar por los daños y no por la reinstalación, contiene una sanción moralizadora para ese empleador y la sociedad, el capital privado de una empresa no constituye un bill of indemnity.
[1]Magíster en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales (UNTREF). Doctorando en el doctorado en ciencias jurídicas y sociales de la Universidad de Mendoza. Docente de grado e investigador de la Universidad del Aconcagua (Mendoza). Docente en la Maestría en Derecho del Trabajo y Relaciones Laborales Internacionales UNTREF que se dicta en la Universidad del Aconcagua.
[2]U.S. Equal Employment Opportunity Commission, Comunicado de prensa 1-11-11, http://www.eeoc.gov/eeoc/newsroom/release/1-11-11.cfm
[3] Oficina Internacional del Trabajo, Discriminación en el trabajo en Europa, Programa sobre la promoción de la Declaración, 2007, http://www.ilo.org/declaration/info/factsheets/lang--es/docName--WCMS_DECL_FS_111_ES/index.htm
[4] Ibídem.
[5] Martínez Veiga, Ubaldo, El Ejido. Discriminación, exclusión social y racismo. Los libros de la Catarata, Madrid, 2001, p. 100.
[6] Para un análisis histórico y exhaustivo del término ver Martínez Vivot, La Discriminación Laboral. Despido Discriminatorio, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2000, ps. 24 y sgtes.
[7] Nuevo Tesoro Lexicográfico de la Lengua Española, http://buscon.rae.es/ntlle/SrvltGUILoginNtlle
[8] Real Academia Española. Diccionario de la Lengua Española,22º edic., Espasa Calpe, Madrid, 2001.
[9] Remitimos al análisis de Gullco, Hernán V. “El uso de las categorías sospechosas en el derecho argentino” en El Derecho a la Igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario,Gargarella y Alegre (coordinadores), Lexis Nexis Argentina, Buenos Aires, 2007, pp. 253-268.
[10] Ferreirós, Estela Milagros, “La discriminación como elemento destructor de la sociedad” en Temas esenciales del Derecho Laboral, Homenaje al Dr. Santiago Rubinstein, Grisolia Julio A. (coordinador), IJ Editores, Ciudad de Buenos Aires, 2009, p. 7.
[11] Samuel, O. M., Temas claves de Derecho del Trabajo, Samuel, O. M. (director), López Moreno editores, Córdoba, 2007, p. 67.
[12] Rabossi, E., “Derechos Humanos: El principio de igualdad y la discriminación”, en El Derecho a la Igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario,Gargarella y Alegre (coordinadores), p. 50.
[13]Rabossi, E., “Derechos Humanos: El principio de igualdad y la discriminación”, en El Derecho a la Igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario,Gargarella y Alegre (coordinadores), p. 50.
[14]Kiper, M., Derechos de las minorías ante la discriminación, Hammurabi, Buenos Aires, 1998, p. 33.
[15] Martínez Vivot, J., La Discriminación Laboral. Despido Discriminatorio, p. 27.
[16] Adoptada y abierta a la firma y ratificación por la Asamblea General en su resolución 2106 A (XX), de 21 de diciembre de 1965. Ratificada por la República Argentina. En vigor desde el 04-01-1969.
[17] Kiper, M., Derechos de las minorías ante la discriminación, p. 37.
[18] Adoptado el 25 de junio de 1958 por la Conferencia General de la Organización
Internacional del Trabajo. Ratificado por la República Argentina. En vigor desde el 15-06-1960.
[19] Definición brindada por la Real Academia Española, Diccionario de la Lengua Española,22º edición.
[20]Toselli, C. A., Grassis, P. M., Ferrer J. I., Violencia en las relaciones laborales (Discriminación – mobbing – acoso sexual), Alveroni Ediciones, Córdoba, 2007, ps. 82 y 83.
[21] CSJN, “Aquino, Isacio c. Cargo Servicios Industriales SA” A. 2652. XXXVIII.
[22] CSJN, 7-12-2010, “Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud SA s/acción de amparo”, A. 1023. XLIII.
[23] “Que los inequívocos términos de la norma transcrita no permiten exceptuar el ámbito de las relaciones laborales de las previsiones de la ley citada. Una conclusión contraria implicaría desconocer la generalidad de su alcance y la finalidad perseguida por el legislador con su dictado” (Considerando 12, voto de la disidencia).
[24] El miembro informante ante el Senado fue Fernando De la Rúa. Para lectura de la discusión parlamentaria ver Amadeo, M., Ley contra la discriminación: anotada con jurisprudencia, Lexis Nexis Argentina, Buenos Aires, 2006, p. 210.
[25] Al respecto dijo la CSJN, “La inconsecuencia o la falta de previsión jamás se supone en el legislador y por esto se reconoce como principio inconcuso que la interpretación de las leyes debe hacerse siempre evitando darle un sentido que ponga en pugna sus disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje todas con valor y efecto” (Fallos 297:142; 300:1080; 301:460; 310:195; 310:1715; 312:1614), citado en Etala, C. A., Interpretación y aplicación de las normas laborales, Astrea, Buenos Aires, 2004, p. 66.
[26] Al respecto expresó la CSJN, “No cabe asignar a las normas una inteligencia que implique la tacha de la inconsecuencia en el órgano de la cual emanan” (Fallos 310:1689) citado en Etala, C. A., Interpretación y aplicación de las normas laborales, p. 78.
[27] “Esta regla de interpretación, continuamente empleada por los Tribunales de Justicia es fundamental en la explicación y sentido de las leyes, y debe observarse rigurosamente, pues constituye, como dice Salvador Viada y Vilaseca (1843-1904), una verdadera arbitrariedad el establecer excepciones cuando la ley habla en términos generales” (Vocabulario jurídico latino, http://www.ucsm.edu.pe/rabarcaf/vojula08.htm).
[28] Dijo la CSJN, “En la interpretación de los preceptos legales debe preferirse la que mejor concuerde con los derechos y garantías constitucionales” (Fallos 285:60; 312:185) citado en Etala, C. A., Interpretación y aplicación de las normas laborales, p. 70.
[29] Desafortunadamente el voto minoritario en “Álvarez”, al solo citar el precedente “Partido Nuevo Triunfo” (P. 1469. XLI), involuciona sobre la jurisprudencia que la propia Corte Suprema posee en cuanto al principio de igualdad. En cuanto a la postura que respecto al principio de igualdad viene manteniendo desde hace tiempo la Corte Suprema puede leerse el fallo del 12-8-2008, “Mantecón Valdés, Julio c. Estado Nacional”, M. 1650, L. XLI; Lexis Nº 70047126.
[30] El fallo que se cita en los fundamentos expuestos por el miembro informante es “Máspero, Juan José, y otro v. Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, por el cual la Corte Suprema de la Nación expresó: “La garantía constitucional de la igualdad sólo impone que no se hagan distinciones arbitrarias o que respondan a un propósito de hostilidad a personas o grupos determinados de ellas, o importen indebido favor o privilegio personal o de clase”.
[31] Protección constitucional que viene establecida por el PIDESC en su art. 6.1, y el Protocolo de “San Salvador” por su art. 6.1. Ver el concepto de categorías sospechosas en “La igualdad en la jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación”.
[32] Rodríguez Mancini, J., La discriminación y el contrato de trabajo, LL 2006-E, 134; DT 2007 (enero), 1.
[33] López Mesa Marcelo J., Trigo Represas Félix A., Tratado de la responsabilidad civil. Cuantificación del daño. La Ley, Buenos Aires, 2006, p. 438.
[34] Actualmente, fruto de ciertas sutilezas, un sector de la doctrina propone la exigencia de la existencia de una “actividad sindical relevante” para otorgar la protección de la ley 23.592 al trabajador que alega discriminación por actividad sindical. Pues ante ello vislumbramos un error en tal concepción, y es que la ley 23.592 protege desde la existencia de “opiniones gremiales”, lo cual abarca mucho más que la existencia de una “actividad sindical relevante”, término que por otra parte no se encuentra en el texto legal.
[35] Fallos 310:572; 310:799; 310:1390; 311:2751; 312:1036 citados en Etala, C. A., Interpretación y aplicación de las normas laborales, p. 65.
[36] CSJN, 7-12-2010, “Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud SA s/acción de amparo”, A. 1023. XLIII.
[37] Rodríguez Mancini, J., Ley de Contrato de Trabajo. Comentada, anotada y concordada, Rodríguez Mancini (dir), La Ley, Buenos Aires, 2007, p. 82.
[38] La distinción parte de la doctrina española, Palomeque López y Álvarez de la Rosa, quienes distinguen entre los derechos fundamentales inespecíficos (los de todas las personas), de los derechos fundamentales específicos (los de los trabajadores), y se corresponde con los derechos a los cuales se les asigna una vía procesal especial, o los que deben ser desarrollados por ley orgánica. Aún así la tesis encuentra fuertes reparos en la doctrina constitucional española, ver Confalonieri, J. A. (h) en Ley de Contrato de Trabajo. Comentada, anotada y concordada, Rodríguez Mancini (dir), p. 521.
[39] Gelli, M. A., Constitución de la Nación Argentina: Comentada y Concordada, La Ley, Buenos Aires, 2005, p. 75.
[40] CSJN, 12-8-2008, “Mantecón Valdés, Julio c. Estado Nacional”, M. 1650, L. XLI; Lexis Nº 70047126.
[41] CSJN, 7-12-2010, “Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud SA s/acción de amparo”, A. 1023. XLIII.
[42] Expresamente se dijo “Primeramente, nada hay en el texto de ley ni en la finalidad que persigue que indique lo contrario” (Considerando 6, voto de la mayoría).
[43] Ver Considerando 7.
[44] Ibídem.
[45] Enseña Aída Kemelmajer de Carlucci que los alemanes llaman “drittwirkung” al efecto horizontal o entre particulares de las garantías constitucionales. Por ejemplo, la patronal ubica visores en la fábrica para controlar los denominados “robo hormiga” de sus dependientes. El empleado podrá decir: “ubique los visores donde quiera, pero no viole mi intimidad; por ejemplo, no admito que se coloquen en el baño”. ¿A quien invoca su derecho fundamental? Al empleador, que es otro particular. (Kemelmajer de Carlucci, Aída, Clase de doctorado en la Universidad de Mendoza, Argentina, 2010).
[46] CSJN, 7-12-2010, “Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud SA s/acción de amparo”, A. 1023. XLIII.
[47] Bien expresó la CSJN, “No cabe asignar a las normas una inteligencia que implique la tacha de la inconsecuencia en el órgano de la cual emanan” (Fallos 310:1689) citado en Etala, Interpretación y aplicación de las normas laborales, p. 78.
[48] “Es inadmisible una interpretación que equivalga a la prescindencia de la norma que rige la cuestión de cuyo juzgamiento se trata, en tanto no medie concreta declaración de inconstitucionalidad, la cual sólo será pertinente mediando un explícito debate sobre el particular” (CSJN, Fallos, 285:358) citado en Etala, C. A., Interpretación y aplicación de las normas laborales, p. 79.
[49] En palabras de la propia Corte Suprema, “No es admisible una interpretación que equivalga a prescindir del texto legal, si no media debate y declaración de inconstitucionalidad, pues la exégesis de la norma, aun con el fin de adecuación a principios y garantías constitucionales, debe practicarse sin violación de su letra o de su espíritu” (Fallos 300:687; 301:958) citado en Etala, C. A., Interpretación y aplicación de las normas laborales, p. 79.
[50] Krotoschin, E., Discriminación e igualdad de trato en el derecho del trabajo, LT. XIX, p. 305.
[51] Krotoschin, E., Discriminación e igualdad de trato en el derecho del trabajo, LT. XIX, p. 306.
[52] En aquella época se resolvió que “Despedido el personal de una empresa invocándose como única razón su renuencia a reanudar las tareas después de declarada la ilegalidad de una huelga, no obstante la intimación previa para que lo hiciera, la reincorporación parcial levantando el paro importa discriminación arbitraria que lo autoriza a reclamar las indemnizaciones legales” CNAT, en pleno, 10-7-1960, “Bujan Celso M. c. Solano, Tobías y Cía.”, Lexis Nº 60000837.
[53] Sin embargo dos importantes trabajos se dieron en dicha década, Pompa (Nulidad del despido por causa de discriminación, DLE, T. XI), y el de Vázquez Vialard (Extinción del contrato de Trabajo. El despido discriminatorio, TySS 1997-1046). En ambos los autores anticipaban la facultad del trabajador de solicitar la nulidad del despido discriminatorio. Puede verse la evolución jurisprudencial en Ferdman, B. E., Evolución del despido discriminatorio en nuestro país -Parte I-, TySS 2004-641.
[54] Rubio, V., Discriminación en el trabajo. Despido discriminatorio, RDL 2000-1, p. 219.
[55] González Pondal, T. I., “Acerca de la discriminación (Derecho a réplica. Contestación a Hugo Fernando Conterno)” en Revista Derecho Laboral, Actualidad2010-1, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, ps. 147 y sgtes.
[56] Rubio, V., “Discriminación en el trabajo. Despido discriminatorio” en Revista Derecho Laboral, 2000-1, p. 220.
[57] Lexis Nº 60000837.
[58] Decimos ilegítimo desde que convalidaba el acto de despido discriminatorio, sin reparar que la discriminación es un acto prohibido por las leyes, de manera de que no puede constituir objeto legítimo de un acto jurídico (conf. art. 953, Cód. Civ.). Debió establecer la nulidad del acto discriminatorio, o a opción del trabajador el reclamo indemnizatorio integral, nos remitimos a lo dicho en el punto anterior sobre los actos ilícitos discriminatorios y la imposibilidad de reparar en forma “tarifada”.
[59] Capón Filas, R., Derecho del Trabajo, Librería Editora Platense, La Plata, 1998, ps. 183 y 184.
[60] JA 2000-IV-150; Lexis Nº 20004308.
[61] elDial - AA36B9.
[62] Entre otros ver: Trib. Trab. Nº 1 de Necochea, 12-7-1995, “V., M. M. c. F. S. C.”LLBA 1996, 950, con nota de Goldenberg; CNAT, sala 10ª, 31-12-1997, “Monsalvo Jorge O. c. Cafés Chocolates Águila y Productos Saint Hnos. S. A.” DT online, voz: discriminación; CNCiv., sala H, 4-9-2000, “Sendoya, Josefina O. c. Travel Club S.A.” LL 2001-B, 196 - DT 2001-A, 783, con nota de Pose.
[63] JA 2003-II-415; Lexis Nº 20031854.
[64] Explica Saba que “Las acciones afirmativas se corresponden con un 'trato (estatal) diferente' fundado en la identificación de ciertos grupos a cuyos miembros, exclusivamente por su calidad de tales, se les reconocen prerrogativas o tratos especiales que no les son reconocidos a miembros de otros grupos”, ver Saba, R., “(des)igualdad estructural” en El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario. Alegre Marcelo y Gargarella Roberto (coordinadores), p. 179.
[65] Fiss, Owen [et. al.], Una comunidad de iguales. La protección constitucional de los nuevos ciudadanos. Colección Nuevo Foro Democrático. Ciepp-Miño y Dávila, Madrid, 2002, ps. 23-39.
[66] Saba, R., “(des)igualdad estructural” en El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario. Alegre Marcelo y Gargarella Roberto (coordinadores), p.187.
[67] Saba R., “(des)igualdad estructural” en El derecho a la igualdad. Aportes para un constitucionalismo igualitario. Alegre Marcelo y Gargarella Roberto (coordinadores), p.185.
[69] Al respecto puede leerse a Bogliolo, D. F., “La noción de 'actividad sindical relevante' y la protección de los trabajadores contra actos discriminatorios” en Revista Derecho Laboral, Actualidad2010-2, Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2010, ps. 223 y sgtes.
[70] RDLSS 2005-24-1989; Lexis Nº 35002584.
[71] Ferreirós, La discriminación con su sanción nulificante y la aplicación hecha, en tal sentido, en el caso “Greppi”, Lexis Nº 0003/400982.
[72] RDLSS 2006-15-1365, Lexis Nº 35003584.
[73] Lexis Nº 70045229.
[74] SCJBA, 22-12-2010, “Villalba, Franco R. c. The Value Brands Company de Argentina S.C.A.”, L. 97.804; publicado en la Revista del Equipo Federal del Trabajo, 4-3-2011, edición 70, con comentarios de Rodolfo Capón Filas.
[75] LL 31/05/2007, 7;DJ 08/08/2007, 1053.
[76] Lexis Nº 35020693.
[77] DT online.
[78] Proveniente de Sup. Trib. Justicia de Río Negro, 2-6-2005, “Pellejero María M. s/Amparo”, LLPatagonia 2005 (octubre), 1261.
[79] Proveniente de CNAT, sala 2ª, 25-6-2007, “Álvarez, Maximiliano y Otros c. Cencosud S.A.”, LL 23/08/2007, 6.
[80] CSJN, 7-12-2010, “Álvarez, Maximiliano y otros c. Cencosud SA s/acción de amparo”, A. 1023. XLIII.
[81] CSJN, 7-12-2010, “Pellejero, María Mabel s/Amparo”, P. 1697. XLI.
[82] Así se dijo que cuando la prohibición se establece para proteger los intereses de determinadas personas, la nulidad es relativa (CNCiv, sala 2ª, 14/8/1943, JA 1943-III-846).
[83] No pensamos que la percepción de los rubros de pago obligatorio o indemnizatorio sea una confirmación tácita del despido, atento a la necesidad alimentaria que puede padecer el trabajador, y en base a lo que disponen los arts. 58 y 12 LCT.
[84] Preferimos usar el término de estabilidad privada desde que para nuestra concepción es meramente ilusoria la diferencia entre “estabilidad propia” e “impropia o relativa”. En primer término desde que no existe texto legal que ampare dicha división conceptual y las diferencias anotadas por su principal impulsor (De la Fuente) parten más bien de una interpretación errónea del art. 629 del Cód. Civil. En segundo lugar, bien se dijo que “En materia de despido, el régimen laboral, ingenuamente denominado por todos como de estabilidad im/propia, permite al empleador despedir sin causa aunque, valorando tal conducta como anti/jurídica, sanciona una indemnización tarifada. Describiendo una lisa y llana in/estabilidad, vulnera la garantía constitucional protectora contra el despido arbitrario (C.N. art. 14 bis), garantía que sólo se cumple con la nulidad del despido in/causado” (Capón Filas, Rodolfo, Derecho del Trabajo, p. 821). Nos preguntamos: ¿no es incorrecto describir la propiedad de un concepto llamándolo impropio? ¿Como puede afirmarse la existencia de una estabilidad para luego llamarla relativa?, a nuestro entender dicha conceptualización incurre en un oxímoron que no termina por describir acertadamente las características de la estabilidad en cada caso, y más bien en la del trabajador privado la diluye.
[85] Deveali, M., El derecho a la estabilidad en el empleo, DT, 1944.
[86] Bien se ha dicho que el argumento es más relativo de lo que aparenta. Capón Filas, Derecho Laboral, p. 395.
[87] En igual sentido Monzón, “Régimen de los empleados de bancos y seguros” en Tratado de Derecho del Trabajo, Deveali (dir), TIII, La Ley, Buenos Aires, 1965, p. 308.
[88] Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, (Lexis Nº 7007/002644).
[89] Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, (Lexis Nº 7007/002644).
[90] Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, (Lexis Nº 7007/002644).
[91] Dice Capón Filas que para doblegar la voluntad del empleador renuente a tal re/instalación, son válidos los astreintes e incluso el uso de la fuerza pública. Capón Filas, R., Derecho del Trabajo, p. 786.
[92] Llambías, J. J., Tratado de Derecho Civil, Obligaciones, (Lexis Nº 7007/002644).
[93] U.S. Equal Employment Opportunity Commission, http://www.eeoc.gov/
[94] Asunto C-271/91, M.H. Marshall c. Southampton and South-West Hampshire Area Health Authority, sentencia del 2-8-1993, Recopilación de la Jurisprudencia del Tribunal de Justicia y del Tribunal de Primera Instancia. Parte I. Tribunal de Justicia, 1993-8, ps. 4407/4408, párrs. 24/25.
