Los principios de oportunidad como política criminal y la influencia del derecho anglosajón en el Derecho Penal argentino

Luis M. Bonetto*
Julieta García Gómez**

I. Introducción [arriba] 

La potestad represiva del Estado se manifiesta bajo la forma de las acciones penales. Estas son las modalidades del derecho-deber del Estado de aplicarle la pena establecida por la ley al partícipe de un hecho penalmente típico, antijurídico y culpable.

Parece inimaginable una sociedad de la cual el derecho penal no forme una parte funcionalmente ordenadora de la misma. Siguiendo a Stratenwerth[1], afirmamos que la amenaza y la imposición de sanciones por parte del Estado resulta parte de una práctica milenaria. Toda organización estatal ha sido siempre acompañada de un derecho penal. El Estado tiene el derecho-deber de promover la acción penal y perseguir al miembro de la comunidad que cometa un hecho penalmente típico, antijurídico y culpable, para conseguir la aplicación de las consecuencias establecidas por la ley. Por medio de la promoción de la acción penal, el Estado, como titular del monopolio punitivo para perseguir el delito, reacciona y busca aplicar las consecuencias penales a su responsable. Una de las condiciones para que exista una sociedad, retomando al filósofo Hobbes, es suscribir a un pacto social en el cual dejamos en manos del soberano el castigo. En este sentido, si bien los individuos hemos depuesto las armas y entregado el poder punitivo al Estado y, esto es una de los principios de un Estado de Derecho, existen críticas posmodernas para ese monopolio instaurado en favor del aparato estatal por cuanto expropia un conflicto entre particulares[2]. En consonancia con esto, Maier explica que la víctima fue desalojada de la posición de privilegio en la que se encontraba antes de la intervención de la inquisición, que expropió todas sus facultades con la creación de la persecución penal pública, al transformar todo el sistema penal en un instrumento del control estatal directo sobre los súbditos y desplazando por completo la eficacia de la voluntad en el enjuiciamiento penal[3]. Al no tener en cuenta la voluntad de la víctima, la mirada del derecho penal no pasa por el daño realizado sino por la desobediencia ante el mandato del soberano. En la tesis hegeliana, la regla es lo que el Estado nos ordena y ante su contradicción representada por la comisión del delito, la síntesis es la aplicación de la pena. Se persigue la reafirmación de la autoridad por encima de la recomposición del daño ocasionado. Estamos en presencia de una concepción totalmente absolutista de los fines de la pena, ignorando por completo y en partes iguales a la víctima y al victimario.

En la actualidad, aparecen como más atractivas las vías de reparación en las cuales abandonamos el modelo meramente punitivo para evolucionar a uno que aspira a soluciones alternativas al castigo. De este modo, abogamos por un derecho penal mínimo en el cual se han propuesto posiciones de contención o reducción del propio sistema, reservando la función del derecho penal a ataques a bienes jurídicos que por su cantidad o calidad ameriten la respuesta de la pena, desalentando la hiperinflación legislativa[4]. Entender que las únicas consecuencias penales se traducen en el castigo es adoptar una posición retribucionista de la pena a la cual no adherimos y cuya concepción se encuentra en crisis desde la década del sesenta. Suscribimos a las llamadas “teorías de la unión” que procuran lograr una combinación entre los fines retributivos y los preventivos.

Esta concepción absolutista de la pena cobra vida con la existencia del “principio de legalidad procesal” en el cual todos los delitos deben ser perseguidos. El principio de legalidad es

“la automática e inevitable reacción del Estado a través de órganos predispuestos (generalmente el Ministerio Público Fiscal, y su subordinada, la policía) que frente a la hipótesis de la comisión de hecho delictivo (de acción pública) comienzan a investigarlo, o piden a los tribunales que lo hagan, y reclaman luego el juzgamiento, y posteriormente y si corresponde, el castigo del delito que se hubiera logrado comprobado”.[5]

La exigencia que postula el principio de legalidad procesal acunado en nuestro Código Penal en el art. 71: “...deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales”[6], reviste la evidente imposibilidad práctica de dar respuesta al espectro delictivo en su totalidad. Diversos autores grafican el funcionamiento del sistema penal

“a través de la figura de un embudo, en el que la parte ancha corresponde al total de los delitos en una sociedad determinada y la parte angosta al número final de casos que llegan a las instancias finales del proceso penal, con una inmensa cantidad de escalas intermedias en donde se van descartando casos por las más diversas razones”.

Los mismos sistemas desarrollan

“ya sea a través de instrumentos formalizados en la ley en algunos casos o en otros creados de manera informal por los propios operadores del sistema, diversos mecanismos tendentes a dar curso a esa selectividad necesaria para el funcionamiento del mismo”[7].

Existe una necesidad clara de racionalizar mediante algún mecanismo la persecución penal pública y aplicar la idea de última ratio que debe revestir el poder punitivo en el derecho procesal penal.

II. Principio de Oportunidad. Noción. Derecho Comparado [arriba] 

Ante los defectos prácticos del mantenimiento de un principio de legalidad procesal absoluto, surge como contracara la disponibilidad de la acción penal. El principio de oportunidad o de disponibilidad, siguiendo a Cafferata Nores, puede expresarse como

“la posibilidad que la ley acuerde a los órganos encargados de la persecución penal, por razones de política criminal o procesal, de no iniciar la persecución o de suspender provisionalmente la ya iniciada, o de limitarla en su extensión objetiva y subjetiva (sólo a algunos delitos o a algunos autores y no a todos), o de hacerla cesar definitivamente antes de la sentencia, aun cuando concurran las condiciones ordinarias para "perseguir y castigar"; o la autorización de aplicar penas inferiores a la escala penal fijada para el delito por la ley, o eximirlos de ella a quien lo cometió”.[8]

Históricamente, las normas de los sistemas penales han previsto formas abreviadas y efectivas en la solución de los conflictos legales. En el Código de Hammurabi, cuerpo normativo de 1600 a. C., se consagran diversas figuras jurídicas como la indemnización, la reparación del daño, la conciliación y otros métodos alternativos para la resolución de conflictos[9]. Bajo esta información, podríamos atrevernos a decir que incluso antes que el principio de legalidad procesal ha existido la oportunidad. Ello por cuanto la encontramos en el primer cuerpo de leyes de la historia y la legalidad es absolutamente posterior.

En cuanto al derecho comparado se trata, se puede afirmar que

“el principio de oportunidad, se ha introducido progresivamente en diferentes ordenamientos europeos como en Bélgica, Francia, Dinamarca, Irlanda, el Reino Unido, Luxemburgo y los Países Bajos. En Alemania, Austria, España, Finlandia, Suecia, Grecia, Italia y Portugal es el principio de legalidad y como excepción el de oportunidad es el que se aplica”[10].

Al analizar su instauración en el mundo, uno puede darse cuenta que el criterio es diferente y su naturaleza cambia de acuerdo a la consagración jurídica en cada uno de los países donde opera, según sea su modelo de estado, su estructura, su finalidad, la estructura del proceso penal y la política criminal.[11]

Existen dos reconocidos sistemas en cuanto a principio de oportunidad se trata: el reglado y el libre. La principal diferencia entre ambos es según exista la disponibilidad de la acción penal como regla o como excepción. En un sistema de oportunidad libre se permite decidir caso a caso sin sujeción a ningún precepto qué delitos perseguir y cuáles no. El ejemplo por antonomasia de ello es el derecho anglosajón en el cual

“el principio de oportunidad constituye la regla y se traduce en las figuras del plea guilty; confesión dirigida a evitar el juicio; y del plea bargaining; negociación entre el fiscal y el imputado que supone pactar la acusación en toda su extensión y, de este modo, reducir o mutar a conveniencia, si es el caso, el hecho penal en sí mismo considerado”[12].

Por su lado, en el sistema reglado cobra relevancia en su máximo esplendor el principio de legalidad por lo tanto la oportunidad es mera excepción y se halla de forma taxativa en el ordenamiento los casos en los cuales se aplica. Nuestro ordenamiento jurídico es un ejemplo de este tipo de esquema.

III. Soluciones alternativas al retribucionismo puro: criterios de oportunidad. Influencia anglosajona [arriba] 

En Argentina, ubicamos como un gran antecedente de la influencia del derecho americano en la búsqueda de soluciones alternativas a la pena de prisión, la suspensión del juicio a prueba o probación. Por la Ley N° 24.316, se introduce en el art. 76 bis del C.P. una fórmula que

“permite suspender el proceso a prueba, extremo que implica que una persona procesada por un delito de acción pública y que conlleve amenaza de pena privativa de libertad, ante el cumplimiento de ciertos recaudos, podrá lograr la suspensión del proceso bajo la condición de reparar en la medida de lo posible el daño causado y someterse al cumplimiento de ciertas reglas de conducta. La suspensión se mantiene latente por un término previamente determinado, tras el que -cuando el sujeto no comete nuevos delitos y se somete regularmente a las reglas indicadas- se extingue la acción penal”[13].

Este instituto de reconocida raigambre angloamericana[14] es una expresión de criterios de oportunidad, ya que

“en lugar de someter a todos los delitos por igual al principio de legalidad, se opta para los casos alcanzados por una alternativa no punitiva a través de condiciones que contemplan medios resocializadores, preventivos especiales o socialmente constructivos para el autor a través de las reglas de conducta y la reparación de la víctima”[15].

En el año 2015, se modifica el art. 59 del C.P.:

“La acción penal se extinguirá (…) 5. Por aplicación de un criterio de oportunidad, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes; 6. Por conciliación o reparación integral del perjuicio, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes; 7. Por cumplimiento de las condiciones establecidas para la suspensión del proceso a prueba, de conformidad con lo previsto en las leyes procesales correspondientes.”[16].

De esta manera, se le ha concedido al Ministerio Público Fiscal “la facultad dispositiva de la acción penal pública y, por ende, de solicitar sobreseimiento de la persona en cuyo favor se aplica, y sobre quien previamente, había recaído la atribución de un hecho presuntamente delictivo”.[17]

La incorporación de criterios de oportunidad por parte de nuestro ordenamiento nacional responde a la necesidad de flexibilizar el principio de legalidad que exige la praxis judicial. En efecto, la saturación del sistema judicial fue uno de los fundamentos de la reforma de nuestro Código Penal[18]. Por medio de estas vías alternativas se resuelven los conflictos penales menos graves reservando los recursos judiciales para aquellos casos que realmente ameriten poner en marcha todo el aparato punitivo estatal.

Entendemos que la regulación de los criterios de oportunidad -como todo lo atinente a la acción penal en su sentido sustantivo- es facultad del Congreso. Que sea competencia nacional es razonable por cuanto protege la igualdad ante la ley y resguarda la unidad de nuestro ordenamiento penal. Sin embargo, algunos autores interpretan que son reglas procesales cuya competencia se encuentra reservada a las provincias. Bajo esta disyuntiva, algunas provincias ya han introducido en sus respectivos ordenamientos procesales las reglas de oportunidad.

En la provincia de Córdoba, en el año 2017 se incorporan los criterios de oportunidad mediante el art. 13 BIS:

“No obstante el deber impuesto por los artículos 5º y 71 de este Código, el Fiscal de Instrucción podrá prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción penal pública o limitarla a alguna de las personas que intervinieron en el hecho o algunos de los hechos, en los siguientes casos: 1) Cuando se trate de un hecho insignificante; 2) Si la intervención del imputado se estimara de menor relevancia y pudiera corresponder, en el caso concreto, una pena de ejecución condicional; 3) Cuando el imputado haya sufrido a consecuencia del hecho un daño físico o moral grave que torne innecesaria y/o desproporcionada la aplicación de una pena; 4) Cuando la pena que pueda imponerse por el hecho de cuya persecución se prescinde carezca de importancia en consideración a la pena ya impuesta o a la que puede esperarse por los restantes hechos; 5) Cuando exista conciliación entre las partes. Si como consecuencia de la conciliación y ante la existencia de daño las mismas hubieran arribado a un acuerdo resarcitorio, el Fiscal de Instrucción sólo podrá prescindir de la acción cuando la víctima haya percibido la totalidad de lo convenido, y 6) Cuando el imputado se encuentre afectado, según dictamen pericial, por una enfermedad terminal. La imposibilidad de dar con el paradero de la víctima no obstará la aplicación de los criterios de oportunidad previstos en los incisos 1), 2), 3), 4) y 6) de este artículo. Si el Ministerio Público decide que no procede la aplicación de una regla de disponibilidad de la acción, la decisión no será susceptible de impugnación alguna.”[19].

En el art. 13 TER, regulan los casos excluidos de la aplicación de este instituto:

“...No corresponderá la aplicación de las reglas de disponibilidad de la acción: 1) En los casos en que el autor del delito fuera funcionario público y hubiese cometido el hecho con abuso de su cargo; 2) Cuando el hecho haya producido una afectación al interés público. Este sólo se considerará afectado cuando en el caso concreto se pueda estimar que: a) La pena que sufriría el imputado en caso concreto de ser condenado sería de ejecución efectiva; b) El delito atribuido aparezca como una expresión de criminalidad organizada de cualquier índole, o c) La existencia de una situación de desigualdad entre el imputado y la víctima, derivada de la situación de poder o de la capacidad económica de aquel, que favorezca un aprovechamiento de la vulnerabilidad de ésta o de sus deudos, en el supuesto del inciso 5) del artículo 13 bis de este Código. 3) Cuando el imputado tenga antecedentes penales computables o haya sido beneficiado anteriormente con la aplicación de un criterio de oportunidad o del beneficio de la suspensión de juicio a prueba y vuelva a cometer delito; 4) Cuando se tratare de hechos que resulten incompatibles con las previsiones establecidas en los tratados internacionales de derechos humanos suscriptos por la República Argentina; 5) Cuando se tratare de delitos reprimidos con pena de inhabilitación, en cualquiera de sus formas prescriptas en el Código Penal, salvo que se trate de delitos culposos con resultado de lesiones leves o graves; 6) Cuando se tratare de hechos cometidos dentro de un contexto de violencia doméstica, de género, motivados en razones discriminatorias, o de grave violencia física en las personas, y 7) Cuando se tratare de delitos cometidos en contra de menores de edad o el imputado se sirva de un menor para consumarlos. El Fiscal General, con el fin de fijar las políticas de persecución penal -artículo 171 de la Constitución de la Provincia de Córdoba-, podrá interpretar los alcances de las reglas de disponibilidad de la acción penal mediante el dictado de instrucciones generales.”[20]

IV. Del traspaso de la excepción a la regla [arriba] 

En el fondo de la adopción de un sistema reglado o libre nos encontramos ante la disyuntiva de dos pensamientos jurídicos: el plano y el estructurado. Siguiendo a George P. Fletcher[21], el discurso estructurado que sigue el pensamiento jurídico continental europeo -y nosotros- ocurre en dos niveles o momentos: primero, una norma absoluta es declarada; y luego, se añaden calificaciones para restringir el propósito de la norma supuestamente dispositiva. En cambio, el discurso plano característico del commow law, la cuestión debe resolverse en un primer y único momento o nivel: el razonable, en el cual se invocan todos los criterios relevantes para solucionar la disputa en torno a la aplicación de una norma legal. En el sistema de oportunidad libre es lo justo y lo razonable lo que guía la disponibilidad de la acción penal. En nuestro esquema, al intentar apegarnos lo máximo posible a la regla decimonónica de la legalidad absoluta, contamos únicamente con las herramientas brindadas por el legislador. A modo de ilustración, se demostrará como resuelve cada uno de los pensamientos el caso problemático de un padre que mata de forma culposa a su pequeño hijo, atropellando al mismo cuando intenta sacar el auto de la cochera. En el pensamiento jurídico plano, se prescinde en un mismo momento de la aplicación de una pena privativa de la libertad porque es razonable y latente que el padre ya ha sufrido un castigo natural. En el pensamiento jurídico estructurado, en un primer nivel nos encontramos con que el padre ha cometido un delito lesionando el bien jurídico protegido de la vida del niño. En un segundo nivel, podríamos encontrar el criterio de oportunidad que nos permita hacer lo que es razonable como también podríamos no hallarlo.

Nosotros creemos que existe una diferencia abismal entre un homicidio culposo perpetrado por quien sale ebrio de una fiesta y atropella a alguien, y quien sin intención ni conocimiento alguno produce la muerte de su hijo. La igualdad que se pretende lograr con el principio de legalidad absoluto en la práctica no existe en casos como el postulado. Al castigar con pena privativa de libertad a quienes, en esas circunstancias, cometen un homicidio culposo, se le asigna un doble mal. En este sentido, siguiendo a Jescheck[22], nos atrevemos a poner en duda el sentido de agrandar el trauma al ciudadano arrastrándolo a los confines de una prisión.

En total ilustración de esta postura, en los noventa la Asamblea General de la ONU adoptó las “Reglas mínimas de las Naciones Unidas sobre las medidas no privativas de la libertad”, conocidas como “Reglas de Tokio”. Este instrumento internacional en sus principios generales establece que:

“...1.5 Los Estados Miembros introducirán medidas no privativas de la libertad en sus respectivos ordenamientos jurídicos para proporcionar otras opciones, y de esa manera reducir la aplicación de las penas de prisión, y racionalizar las políticas de justicia penal, teniendo en cuenta el respeto de los derechos humanos, las exigencias de la justicia social y las necesidades de rehabilitación del delincuente.”

Luego, al analizar el alcance determina que:

“... 2.3 A fin de asegurar una mayor flexibilidad, compatible con el tipo y la gravedad del delito, la personalidad y los antecedentes del delincuente y la protección de la sociedad, y evitar la aplicación innecesaria de la pena de prisión, el sistema de justicia penal establecerá una amplia serie de medidas no privativas de la libertad, desde la fase anterior al juicio hasta la fase posterior a la sentencia. El número y el tipo de las medidas no privativas de la libertad disponibles deben estar determinados de manera tal que sea posible fijar de manera coherente las penas”.

En cuanto a principios de oportunidad se trata, es importante mencionar que existen estos criterios para la actuación del fiscal de la Corte Penal Internacional. En el art. 53 del Estatuto, se dispone que el fiscal iniciará la investigación a menos que no exista fundamento razonable para continuar con ella y se enuncian los criterios bajo los cuales el fiscal debe considerarlo así[23]. A modo de ejemplo, citamos el siguiente fundamento: c) si “existen razones sustanciales para creer que, aun teniendo en cuenta la gravedad del crimen y los intereses de las víctimas, una investigación no redundaría en interés de la justicia”. Ante esa causal, el fiscal puede disponer de la acción penal.

Es clara la tendencia internacional que intenta dejar atrás el modelo ilusorio y -al borde del colapso- de persecución y castigo absoluto. Se busca encontrar soluciones alternativas a la aplicación de penas privativas de libertad. La realidad actual nos pide hacer el traspaso de excepción a regla.

V. Conclusión [arriba] 

Resulta evidente la insostenibilidad de un sistema penal de corte puramente retribucionista que tiene como bandera el principio de legalidad absoluto. Actualmente, existe un cambio de paradigma que, a través de los mecanismos alternativos al mero castigo, intenta poner el foco en la víctima y en la persona a la cual se aplican estas medidas. Esto se traduce en un beneficio para todas las partes del proceso e incluso el mismo sistema judicial que a la fecha se encuentra al borde del colapso. Ello por cuanto las medidas alternativas facilitan una administración más eficiente de los recursos del aparato punitivo estatal y permiten que sean destinados para perseguir los delitos de mayor envergadura. En este sentido, debemos aceptar la influencia del derecho penal anglosajón con su reconocida tradición en la disponibilidad de la acción penal como “política criminal madre” y aspirar a incorporar -en la medida de lo posible- las virtudes de su sistema y su pensamiento plano que permite solucionar de forma justa y razonable el conflicto. A utilizar de forma justa y razonable nuestros recursos para enfrentar el crimen. El camino para garantizar la superación de las fallas de un sistema decimonónico como es el de la legalidad absoluta es tender a uno en el que la oportunidad sea la regla más que la excepción. Una oportunidad que responda a todos los principios del derecho como garantía de real igualdad a sus ciudadanos.

Notas [arriba] 

[1] Stratenwerth, Günther, Derecho Penal. Parte General. El hecho Punible, Hammurabi, 2008. Pág. 27.
[2] De La Rúa, Jorge y Tarditti, Aída, Derecho Penal. Parte general. 2, Hammurabi, 2014. pág.414
[3] Maier, Julio B., “La víctima y el sistema penal”, en De los Delitos y las Penas, pág. 186
[4] Bonetto, Luis María, “Derecho Penal: Miedo o Convicción”, en El Derecho Penal y sus Enemigos. Derecho penal y sociedad democrática, Ed. EDUCC, 2007, pág.24.
[5] Cafferata Nores José I., Manual de Derecho Procesal Penal, pág. 78
[6] La última modificación sustituye el texto del art. 71 por el siguiente: “Sin perjuicio de las reglas de disponibilidad de la acción penal previstas en la legislación procesal, deberán iniciarse de oficio todas las acciones penales...”. art. 2° de la Ley N° 27.147, B.O., 18/06/2015.
[7] Mendaña, Ricardo J., en “Ejercicio de la acción penal y principio de oportunidad”, en nota al pie nº 14 retomando a Duce, Mauricio, en “Las Salidas Alternativas y la Reforma Procesal Penal Chilena”, Cuadernos de Análisis Jurídico, N° 38, Univ. Diego Portales, pág. 186.
[8] Cafferata Nores, José I., Manual de Derecho Procesal Penal, pág. 84.
[9] Vásquez Rivera, Juan C., Mojica Araque, Carlos A., en Principio de oportunidad. Reflexiones Jurídico-Políticas, 2010, pág. 11.
[10] Bejarano, Farid A. y Castro Gómez, Johanna, El principio de oportunidad en el derecho comparado, Universidad de Medellín, 2011, pág. 21.
[11] Ídem.
[12] Ídem.
[13] Devoto, Eleonora A., Probation e Institutos análogos, DIN, 1995, pág. 76.
[14] Sobre la génesis del instituto, explica Devoto que “un juez de Boston la aplicó por primera vez y que su influencia se extendió a Massachussets, donde en 1876 se dictó la primera ley sobre probation¨ (Devoto Eleonora A., Probation e Institutos análogos, DIN, 1995, pág. 9).
[15]De La Rúa, Jorge y Tarditti Aída, Derecho Penal. Parte general. 2, Hammurabi, 2014. Pág. 474.
[16] Ley N° 27.147, B.O. 18/06/2015.
[17] García Ramírez de Sorbera, Patricia V., La cuestión criminal y su ritualismo procesal, Advocatus, 2018, pág. 179.
[18] De La Rúa, Jorge, Código Penal argentino. Parte General, 2ª ed., 1997, pág. 1.166.
[19] Ley N° 10.457, B.O 16/06/2017.
[20] Ídem.
[21] Fletcher, George P., Lo justo y lo razonable, pág. 25.
[22] Jescheck, Hans Heinrich, ”La Crisis de la Política Criminal”, en Doctrina Penal, pág. 66.
[23] Gómez Guillamón, Rogelio, ”El derecho internacional humanitario ante los retos de los conflictos armados actuales / coord. por José Luis Rodríguez-Villasante y Prieto”, 2006, El Fiscal en la Corte Penal Internacional, pág. 209.