Como ya lo hemos reiterado en otras oportunidades, somos partícipes en el presente de la llamada etapa de la postmodernidad, donde tiene lugar una formidable y extraña transformación en la conformación de los vínculos de convivencia, de las identidades, de las condiciones procreativas, la anticoncepción generalizada, la procreación artificial, formas de parentesco y filiación, modificación de los sistemas patronímicos, transformaciones en lo que hace a la misma identidad sexual, entre otras cuestiones.
Se tratan de evoluciones colectivas entabladas con mayor o menor amplitud y formidablemente mediatizadas por algunos, estas vicisitudes impactan profundamente en la niñez y en definitiva alcanzan las propias estructuras de los sistemas simbólicos que rigen la identificación de los sujetos[2]. Estos fenómenos nos llevan a reelaborar el pensamiento y formular pautas dentro de un análisis que priorice el respeto al prójimo fundamentalmente a los más vulnerables, previniendo y limitando la diagramación de normas que solo se sustente en una autonomía a ultranza donde todo vale y un individualismo exacerbado y egoísta.
Los avances de la biología, la medicina, la tecnología, hacen replantear los supuestos jurídicos, aun a sabiendas que se tornan dificultosas las formulaciones de conceptos apodícticos y pluricomprensibles de los intereses individuales, donde se obtenga un equilibrio entre la ciencia y la ética. No podemos menos que recapacitar, como consecuencia del cambio que ha sufrido el derecho y en particular el derecho de familia, en estas épocas donde impera un relativismo, donde no existen verdades con eficacia plena, sino solo una validez subjetiva y sustentada por determinados intereses concebidos dentro de diferentes marcos de referencia, que van transformando aceleradamente las relaciones intrafamiliares, por ende las normas que la regulan deben adaptarse día a día.
Sin duda el sistema familiar se ha complejizado, sufriendo variaciones en las tres dimensiones que conforman sus funciones organizativas clásicas: la convivencia, la sexualidad y la procreación, estas transformaciones, indudablemente no van a lograr una respuesta dentro del dogmatismo de una única disciplina[3], imponiéndose entonces la convergencia interdisciplinaria renunciando a un modelo hegemónico y único del conocimiento.
II. Criterios asumidos por la Ley N° 26.862 y Decreto Reglamentario N° 956/2013 [arriba]
Más allá de todas las normas implementadas en la actualidad que involucran al interés de los niños, en particular y dentro de ese marco, analizaremos algunos aspectos que entendemos podrán provocar un alto impacto sobre la niñez futura, a partir de la sanción reciente de la Ley de Fertilización Asistida, la que ha sido pronunciada sobre la base de pretender regular las técnicas de procreación medicamente asistida, Ley N° 26.862[4] y su Decreto reglamentario N° 956/2013.
La sanción de las normas mencionadas, sin duda supone un gran avance en la encrucijada de encontrar el mejor camino posible entre los avances de la ciencia y el bien común de la sociedad, ya que pone al alcance de todos —sin necesidad de que los requirentes de las técnicas de reproducción humana asistida sean estériles o infértiles— la posibilidad de someterse a estas técnicas de fecundación asistida, sin necesidad de recurrir a la Justicia a fin de obtener una resolución que habilite su cobertura por parte de las Obras Sociales, Empresas de Medicina Prepaga o el propio Estado Nacional.[5]
Razonamos que la norma sancionada, adolece de escaso contenido, solo resguarda válidamente y casi con exclusividad la cobertura de manera obligatoria por parte determinados sujetos de prestaciones médicas, a fin de que puedan acceder al tratamiento todos los sujetos cualquiera sea su condición económica, sin que las mismas en función a su elevado costo puedan ser accesibles no solo a los de mayor capacidad económica, es decir que la variable económica no se exprese como una causa de discriminación con relación a los mas pobres.
Tal circunstancia queda instaurada en el artículo primero al expresar que se debe «garantizar el acceso integral a los procedimientos y técnicas médico-asistenciales de reproducción médicamente asistida». Siendo los sujetos pasivos obligados; el sector público de salud, las obras sociales enmarcadas en las Leyes N° 23.660 y N° 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nación, la Dirección de Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nación, las entidades de medicina prepaga, las entidades que brinden atención al personal de las universidades. En definitiva todos aquellos agentes que brinden servicios médico-asistenciales a sus afiliados independientemente de la figura jurídica que posean.
Sin hesitación, compartimos en que el Estado y las obras sociales, deban brindar cobertura solventando los gastos que irroguen las mismas en cuanto puede ser suministrada a todos los individuos, desde qué define que el objetivo fundamental de la ley es garantizar el acceso integral a los procedimientos.
También entendemos que la norma es insuficiente, en muchos aspectos sustanciales, en cuanto a los dilemas éticas que provoca la procreación asistida, promoviendo una situación de des-regulación, sustrayéndose a considerar el impacto que produce en cuanto a situaciones de protección o desprotección del sujeto inexistente al momento de requerir las técnicas, al no considerarse el interés del niño futuro.
Está claro con solo leer las normas, tanto la ley como el decreto reglamentario, se percibe que no alcanzan a resolver los profundos conflictos bioéticos que plantean las técnicas, en muchos de los aspectos a ser considerados, como ser crio conservación de embriones, su naturaleza, destino, el consentimiento, el anonimato, la idoneidad de lo requirentes, y por sobre todo la debida mirada al respeto de los derechos del niño futuro.
La norma vigente solo tiene como objetivo, loable en definitiva, el de asegurar el derecho de acceso igualitario de todos los beneficiarios a las prácticas, como lo expresa el art. 6 a), pero, quizá con reparos al otorgar ese derecho de manera indiscriminada a toda persona mayor a 18 años.-
III. La austeridad de la normativa vigente en el campo de la Fecundación Asistida. Algunos supuestos a considerar [arriba]
Creemos que la austeridad en los contenidos de la norma, provoca una ausencia en el debido resguardo que debe existir entre el interés superior del niño, enfrentado a la absoluta autonomía del adulto para integrarse dentro del llamado mercado reproductivo.
Más allá de los múltiples dilemas expresados precedentemente, puntualmente resaltaré de la regla solo algunos aspectos que despiertan interés en función a que impactan en las decisiones sobre la niñez.
Podemos observar que la norma ha impuesto un modelo individualista y profundamente autónomo, asegurando el derecho al acceso igualitario de todos los beneficiarios personas mayores de 18 años, sin establecer límites de ninguna especie, como por ejemplo límites de edad para requerir la asistencia médica procreativa sin observar si existe la necesidad de implementar políticas que pongan a resguardo la convivencia del futuro niño. Es decir no se ha incluido ni se ha debatido sobre alguna forma de regulación en cuestiones de protección al interés del niño futuro, al momento en que se materializa la contratación del sistema médico asistencial, las que se otorgan con el mero consentimiento informado.
Ello deja en claro que lo que se ha pretendido favorecer es que con el acceso igualitario a los sistemas imponiendo una estructura normativa de regulación estatal, sustentada en la idea de que la noción de privacidad familiar se aplica de manera plena a la procreación asumiendo la ley una orientación de absoluta privacidad de los actos individuales en materia procreacional.
Establece como principio un criterio de que la procreación medicamente asistida es una alternativa procreacional no el auxilio para aquellos que sufren alguna dificultad física o psíquica para la procreación natural. Concebimos a la procreación como representación simbólica organizada socialmente, que se expresa con traer un niño al mundo, no debe ser un hecho exclusivamente que se mantiene al arbitrio de un interés exclusivamente privado.
Es un hecho fundamentalmente de inherencia relacional, establece un compromiso, una responsabilidad, instituye obligaciones de carácter vincular entre sus progenitores y el niño, pero también es un hecho de inherencia social-comunitaria, que está sustentada en la inclusión de un nuevo miembro a la sociedad, con necesidades propias, con capacidades diferenciadas con el derecho a una protección integral, no solo de sus padres sino de la sociedad toda en resguardo de su interés, es innegable que todos esos factores impactan profundamente en la sociedad toda. Por ende en definitiva, la procreación no es sólo un hecho individual y autónomo, es un hecho biológico de afectación comunitaria y no de una inherencia exclusivamente autónoma del sujeto.
Sabemos que muchos pensadores ven en la ciencia un camino sin fronteras, y que podríamos ingresar en la llamada pendiente resbaladiza, donde determinadas acciones provocan una cadena de acontecimientos que culminarían en algunos eventos disvaliosos o indeseables, al no haber analizado o cuantificado a priori contingentes relevantes de afectación prefiriendo un modelo donde impere el principio de autonomía como horizonte de máxima para las decisiones éticas, sustentando una autonomía de los deseos y a una permisividad ilimitada en los proyectos de vida.
Se mantienen entonces un sin número de conflictos éticos en las normas sancionadas, como expresáramos, edad máxima para someterse a las técnicas, anonimato, la crio conservación de los embriones el consentimiento en algunos aspectos relevantes, eventuales afectaciones identitarias del sujeto, responsabilidades, aptitud física y psíquica de los futuros progenitores, entre un sin número de conflictos que deben ser regulados.
Comprendemos que el interés del niño no se puede expresar de manera concreta en el momento en que se encuentra instalado como un proyecto futuro, al pretender visualizarse en la instancia en que aun no se encuentra materializado como ser concebido, la procreación es una operación simbólica socialmente organizada en todas la culturas, pero nada se sabe en realidad aun sobre los efectos de la ingeniería procreativa.
Estas particularidades en las que nos vemos inmersos en la procreación medicamente asistida, suponen una deidad puesto que se transforman los sujetos en diseñadores del comienzo de la existencia de un nuevo ser, el que en el imaginario de ese momento se encuentra desposeído de toda humanidad, estando forjado solo en la necesidad o el deseo de los que manifiesta esa voluntad, entendiendo que nunca puede estar por encima del interés superior del niño, en este caso de niño futuro.
Es casi natural que esta perspectiva del poder absoluto frente al cigoto y la perspectiva de la inexistencia del niño al momento de regular las técnicas lleven a considerar los poderes dominantes de los pretensos padres a la hora de comisionar un niño, que en el marco desregulado, de la norma analizada, es el objeto de la prestación, aun cuando la obligación sea calificada como de medios, no existe al momento de requerir las prácticas que pueda oponerse a la mencionada voluntad procreacional de los sujetos contratantes ni de los laboratorios o clínicas, como en cambio sucedería con la adopción, de un niño ya nacido y por ende visible. Las técnicas son presentadas en alguna medida en el formato de un contrato económico regido por las leyes del mercado o aún subvencionado por el estado y por lo tanto al alcance de cualquiera sin siquiera encontrar el límite no ya moral, sino siquiera económico[6].
Existen otras legislaciones donde en mayor o menor medida buscan limitar las potestades irrestricta de los futuros progenitores; donde se resguarda de alguna manera el interés del futuro hijo concebido mediante las técnicas. Así podemos mencionar algunas. En Suiza se exige que los requirentes de las técnicas puedan educar al niño en función de su edad y sus condiciones personales hasta su mayoridad. Se debe tratar de personas casadas y tengan alguna esterilidad o enfermedades transmisibles hereditarias que los muevan a recurrir a las técnicas.
La norma en Suecia exige la mayoría de edad, que se trate de mujeres casadas o cohabitando, que alguno de los dos haya aportado sus gametos. Si se trata de fecundación heteróloga, la trata en forma semejante a los requisitos de una adopción: exige que el médico examine si considerando las circunstancias médicas, psicológicas y sociales de los esposos o cohabitantes, es apropiado que la fertilización se lleve a cabo. La fertilización sólo puede prosperar si puede presumirse que el niño crecerá en buenas condiciones. Además exige la evaluación previa de la aptitud psicológica y social de la pareja y una prognosis de cómo resultará la crianza del niño en el contexto de dicha pareja. Austria tiene como condición subjetiva que los requirentes sean una comunidad de vida no marital o matrimonio de diverso sexo, siempre y cuando según el estado del arte todo otro tratamiento haya fracasado.
En Italia rige un principio de gradualidad en el recurso a las técnicas, por la que sólo se admiten en el caso de haber agotado los caminos de la filiación natural, admitiéndose solamente en las parejas de mayores de edad de sexo diverso en edad fértil si ambos están vivos. En la legislación de Gran Bretaña, pese a un criterio de alto contenido liberal y desregulador en materia de procedimientos de reproducción asistida, sin embargo la autoridad de aplicación de la ley establece reglas precisas en torno al bienestar del menor. Se debe tener en cuenta para la recepción de las técnicas elementos como: cualquier circunstancias física o psíquica que puedan poner al niño en peligro: condenas previas por dañar a niños, medidas de protección respecto a niños bajo el cuidado de alguno de los requirentes, denuncias previas de violencia o discordias en el contexto familiar de recepción del niño que será creado. Se debe tener en consideración circunstancias que puedan hacer presumir el requirente el o los requirentes no podrán hacerse cargo del niño. Se observa circunstancias como las condiciones físicas o mentales del requirente, abuso de alcohol o drogas, la historia clínica que indique que el niño nazca pueda sufrir una patología mental o circunstancias en las que el centro considere que probablemente puedan causar un daño a un niño. En tanto, también se considera la necesidad de evaluar si los requirentes estarán en condiciones de aportar una paternidad contenedora. Los centros que duden si los posibles padres tengan un compromiso respecto de su paternidad pueden recurrir a consultas con la familia ampliada y redes sociales de contención en el que el niño será criado para informarse mejor. Las clínicas o el laboratorios de fertilidad puede rechazar el tratamiento si establecen que hay riesgo respecto del niño que va a nacer o si no puede obtener información suficiente para excluir ese riesgo. Debe guardarse el registro de la denegatoria al tratamiento, que podría ser considerado en el futuro por otras instituciones.
En Francia, la procreación asistida admite sólo a parejas, si acreditan infertilidad con diagnóstico médico o bien el riesgo de transmisión de una enfermedad genética grave y al menos un miembro de la pareja tiene que ser el donante del gameto.
Creemos en definitiva, que en futuras legislaciones de nuestro país, más amplias y que abarquen los conflictos enunciados, se pueda debatir como necesaria una eventual evaluación de la idoneidad, como paso previo al requerimiento de las técnicas, esto en sustento a que se vería asegurada, al menos presuntivamente, el bienestar en la crianza del niño. Siendo un paso previo que aseguraría una manera responsable para la constitución del vínculo filial.-
Todo ello sería viable en los supuestos de adopción, como sucede en nuestra normativa en cuanto a la evaluación de idoneidad y el de procreación medicamente asistida. En ambos supuestos donde no está presente la concepción natural, hay un tiempo en el cual hay un interés futuro de un niño que carece de protección alguna, es por ello que el Estado, como custodio de un orden social, debe ocuparse de tomar las medidas necesarias para que se asegure la aptitud de quién pretende ocuparse del cuidado de un niño.
Desde esa mirada vemos como razonable que el Estado certifique que quienes críen al niño sean idóneos para cumplir con dicha función, parecería indispensable evaluar si los requirentes tienen condiciones psicológicas de relación que les permitan criar a un niño, fundamentalmente sería tarea la de apartar la presencia de patologías mentales graves, entre otras circunstancias disvaliosas, esta motivación también tiene sustento en la realidad que nos circunda al observar frecuentemente a niños desamparados y desprotegidos, librados a su suerte sin la presencia de una madre o un padre que pueda brindarles la contención, protección y cuidado que hacen a ese interés superior tantas veces pregonado por todos.-
Se podrían implementar los recaudos que se exigen para el otorgamiento de un niño en adopción, por ejemplo, descartar antecedentes penales, en especial atención a lo que se vinculan con niños, asegurar un medio ambiente de crianza que satisfaga los intereses de los niños y al menos como elemento indicativo que ese entorno sea estable o sostenible en el tiempo, todo ello lleva a establecer la idoneidad personal, que se uniría con la optimización del contexto en que el niño será criado.
El Estado, en la medida en que ofrece solventar las técnicas, estaría en el lugar y el deber de acentuar el derecho del niño, en la medida de los posible de optimizar el medio familiar y social en que se desarrolle su vida, es por ello es que pregonamos y entendemos como lo más conveniente que tenga lazos paternos y maternos estables.
Aspecto que creemos como conveniente, es el de acreditar la imposibilidad genética de procrear, apartando un el criterio de la necesidad de un biologismo artificial, en determinados casos, ello con el objeto de revalorizar la filiación natural y fundamentalmente la adoptiva, como expresión de amor, ello nos lleva a señalar, como otros lo han observado, que en el presente se ha puesto en competencia la adopción y la procreación a través de técnicas biomédicas de manera irrestricta, puesto que cuanto más requerimiento de las técnicas de reproducción asistida, se reduce de manera inversamente proporcional la respuesta a los niños que se encuentran en estado de adoptabilidad.
La adopción es un instituto mucho más feliz que la fecundación in vitro, mientras que en la procreación asistida medicamente se instala la lógica del contrato y de la creación de un niño a la carta, en la adopción el deseo de los padres da al mismo tiempo una respuesta de amor a un niño abandonado que ya existe.
Otro tema preocupante y no considerado en las normas es el conflicto provocado en cuanto al derecho a la identidad del niño. Esta circunstancia se ve en la llamada fecundación heteróloga absoluta que creemos podrían provocar afectaciones identitarias en el futuro individuo y por supuesto contrario al interés del niño.
Como ya lo expusiéramos oportunamente, sabemos que la identidad es el conjunto de datos biológicos, de atributos y características que en un plano de igualdad, posibilita distinguir indudablemente una persona de todas las demás. Está compuesto por esos atributos integrativos que son los componentes de su historia, al conocimiento de sus orígenes, quienes lo precedieron generacionalmente, sus ancestros, tanto en lo biológico como en lo social, todo lo que lo lleva a una construcción propia y adecuada de su personalidad integrada con todos esos elementos imprescindibles.
El conocimiento de la verdad biológica ha sido uno de los estándares de mayor protección, que se impuso a partir de la sanción de la Ley 23.264, estableciéndose por sobre todo la búsqueda de esa realidad con la incorporación explícita de la prueba biológica en todas las acciones de filiación.
Frente a la crisis identitaria que provoca el sistema que se pretende sancionar, podemos recordar palabras de Bidart Campos, expresando que constitucionalmente cabria una dualidad de respuestas: a. jerarquizar el derecho del hijo de acceder a su historia de origen; b. enfocar la cuestión como un conflicto de derechos entre la persona del tercero dador y los derechos del hijo, frente a esta controversia de intereses se debe priorizar aquel derecho que en la escala axiológica reviste mayor jerarquía, a esta dualidad de respuestas y colisión de derechos fundamentales que al tener la misma categoría, son de alcance relativo.
La naturaleza humana nos lleva a poseer ese derecho inconculcable, que es conocer nuestra verdadera identidad, propiciándose en todas la convenciones que el estado sea garante de ese derecho, entendemos que el proyecto contraria la siguientes normas fundamentales, el art. 75 inciso 22 y 23 de la Constitución Nacional; el art. 7 y 8 de la Convención de los Derechos Del Niño (Adla, XL-C, 2573); el art. 6 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; los artículos 19 y 30 del Pacto de San José de Costa Rica (Adla, LIII-D, 4125); artículos 16 y 24 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos; los artículos 1 y 4 de la ley 23.511 (Adla, XLVII-B, 1529); artículos 2, 3, 5, 11 y cctes., de la ley 26.06, entre otras normas.
En definitiva la voluntad procreacional como valor superior, como expresión de la autonomía privada, impuesta en los supuestos de procreación asistida que se pretende incorporar en nuestro derecho, en los supuestos de fecundación heteróloga, materializa una situación artificial y adulterada para la construcción de esa identidad, estableciendo un ámbito de realidad simulada o ficticia que en la mayoría de la veces provoca una sensación de no pertenencia a la familia impuesta más allá y sin desmerecer al valor que pueda otorgarse al vínculo socio afectivo.[7]
Más allá de las argumentaciones precedentes, es observado el comportamiento en el derecho comparado la identidad como derecho personalísimo es protegido, circunstancia ignorada en la ley de procreación asistida. En Italia hasta hace muy poco tiempo impedía la fecundación heteróloga en todos los casos, existiendo hoy grandes debates sobre el tema. Austria prohíbe la fecundación heteróloga, salvo en el caso de que el esposo o compañero no tenga posibilidad de engendrar. Se prohíbe la donación de ovocitos. Suiza prohíbe la donación de ovocitos y e embriones.
No obstante en los países que admiten la fecundación heteróloga, con frecuencia se establecen dispositivos de acceso a la identidad del donante o se implementar medidas para proteger la identidad del niño, estableciéndose restricciones o prohibiciones al anonimato absoluto del donante, o mecanismos judiciales excepcionales para conocer la realidad biológica. Podemos enunciar como ejemplos de legislaciones al respecto a Alemania, donde se prohíbe el anonimato. No puede establecerse la paternidad del donante durante la minoría de edad. Pero alcanzada la mayoría podría impugnarse la paternidad del progenitor biológico. Suiza establece que el consentimiento expresado por el donante de esperma debe contar con una cláusula en la que se le informe el derecho del niño a acceder a las actas de donación de esperma. Además, el niño puede acceder a la información de su apariencia física del donante de esperma. Antes de eso puede indagar cualquier información en tanto tenga interés. También puede pedir información sobre el aspecto físico del donante antes de los 18 años, pero esta información sólo procede en caso de que el donante se niegue, el niño no podrá acceder a esa información hasta los 18 años, edad en que ya no puede serle negada.
En Suecia, un niño concebido por fecundación heteróloga con madurez suficiente puede obtener la información del hospital. Si no hubiera registros, la persona que tenga datos, debe revelarlos ante la una corte administrativa. Austria también prohíbe el anonimato y el acceso a la información está permitido desde los 14 años
Francia, España y Gran Bretaña son países más liberales a este respecto.
Francia tiene una estructura de anonimato que finalmente resulta armónica con los bebés los llamados pupilos del estado, denominados niños equis, en estado de adoptabilidad, causa tratada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos llamado “caso Odièvre”. Sin embargo abre la puerta, al igual que Gran Bretaña, al acceso a los datos del donante.
España garantiza la confidencialidad del donante. Los hijos sólo tienen derecho a acceder a información general sobre sus donantes.
En definitiva en nuestra legislación civil proyectada y manteniendo el mismo criterio en la normativa en análisis, el elemento genético ha sido desplazado por la voluntad procreacional cuando se trata de la filiación medicamente asistida, constituyéndose en el elemento central y fundante para la determinación de la filiación, prescindiéndose de que el material genético pertenece o no a la persona que efectivamente tiene la voluntad de ser padre o madre, o si el material genético pertenece a un tercero.-
El consentimiento prestado por una persona para someterse a las técnicas, este o no casada con la gestante, conviva de hecho o no con ella, haya sido el dador del elemento fecundante o no, va a quedar emplazado en el estado de padre o de madre bis, con total independencia del vínculo biológico.-
En función a este escenario se infiere que el criterio adoptado es absolutamente tendiente a satisfacer la necesidad o el deseo del adulto, sin considerar los intereses del niño futuro por nacer, las críticas que eventualmente se podrían formular: - Un niño sin genitor identificado, solo se propicia un estado filial impuesto por voluntad del adulto, - Situación de estado filial ficticio provoca una discordancia, que puede afectar al niño en su desarrollo, - En la realidad biológica y voluntaria de gestación, un niño podría verse inmerso en una múltiple parentalidad. - La idea de que la reproducción opera como una ley de la especie en forma de una suerte de imperativo categórico de “reproducirse”, con una visión única del adulto que necesita materializar ese deseo.
En ese escenario el hijo entraría en la vida transformándose, ya no como sujeto sino como un objeto de aquel deseo o mandato perdido. El acceso irrestricto a las técnicas, inclusive con donación de gametos, podría constituir entonces una fictio iuris sin sustento biológico que caracteriza la naturaleza reproductiva humana.
En definitiva es indispensable entonces organizar una manera apta para vincular jurídicamente la posibilidad científica con las expectaciones familiares a la procreación biológica, con el interés del niño, sin contradecir elementos sustanciales para la conformación psíquica de un individuo en una relación concordante con su historia, es decir con su verdadera identidad originaria.-
Para terminar, solo nos resta por reflexionar, que los avances bio-científicos y tecnológicos, que impactan en los comportamientos y expectativas, provocando singulares y extrañas transformación de las relaciones familiares referida tanto a las condiciones procreativas, procreación artificial, formas de filiación de parentescos artificiales, evolución al sistema de atribución del apellido, entre otras cuestiones, que se ponen de manifiesto en la legislación comentada.
Cambios profundos que impactan en las propias estructuras de los sistemas simbólicos que generando modificaciones identitarios que ponen en crisis al sujeto concibiendo al hijo en cuanto niño o niña, frente a la necesidad de un modelo de función paterna y uno de función materna, advirtiendo sobre la posible ausencia de esas funciones, significando esto que no cualquiera ni de cualquier forma puede ejercerlas, ello para un desarrollo en plenitud de sus capacidades psicosociales del niño.
Reiteramos que es fundamental la distinción entre deseo, demanda y necesidad, que parece guiar a nuestras normas vigentes y proyectadas, estableciéndose para expresar que el control biológico de la pretendida “reproducción” o voluntad procreacional, reduce de por sí el deseo a la necesidad, el conflicto se presenta entonces cuando en la expresión inconsciente ya no existiría esa falta, entonces el hijo alcanzado entraría en la vida como objeto y no como sujeto.
Creemos como necesario señalar los riesgos que produce el absoluto individualismo, adulto centrista a ultranza en las decisiones en materia filial, que pueden afectar el interés superior del niño, pretendiéndose negar el carácter social de la procreación a cualquier precio hecha en nombre de la libertad y del deseo autónomo del individuo, desoyendo los límites de la naturaleza, del consciente y del inconsciente, como así también de los elementos culturales, privilegiando la omnipotencia de los deseos.
Los niños y niñas que puedan nacer por obra y gracia del empecinamiento adulto-individualista, quizás podrían encontrarse un día en que la verdad acerca de su filiación, llegue al límite absurdo de juicios salomónicos, con la triste realidad de una procreación anónima que los lleve a la conclusión de que en realidad son hijos de nadie.
Esta y otras reflexiones en materia de familia y específicamente en el vínculo filial, las que venimos pregonando desde hace tiempo, se sustentan en interés superior del niño, a fin de que no se transforme en un concepto vacio, como parece advertirse en ciertas normas y comportamientos, sabiendo que existen un sin número de situaciones fácticas y jurídicas que deben ser revisadas y debatidas de manera constante en un marco democrática, pluralista y dentro de un escenario de tolerancia, que subsuma el interés y la voluntad de todos, especialmente de los sectores más vulnerables, en esta caso de los niños, a fin de materializar de manera definitiva, sin motivaciones electoralistas, un plexo normativo que exprese la idiosincrasia y la cultura de todo el pueblo argentino.
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[1] Bibliografía utilizada, entre otros autores: Libros: Tort Michel “El Deseo Frio – Procreación Artificial y Crisis de las Referencias Simbólicas”; Ediciones nueva visión, buenos aires. 1994.- Tort, Michel:”Fin del Dogma Paterno”. Ed. Paidós. Bs. As. 2008. Doltó, Françoise: “La causa de los niños”. Ed. Paidós. Bs. As. 1994.- Artículos: Basset, Ursula, Procreación Asistida y Niñez ¿Regulación o desregulación?- Diario de La Ley del 12 de julio de 2013.-
[2] Berbere Delgado, Jorge C. El derecho filial en el proyecto de Código Civil y Comercial. Nuevos Paradigmas – Revista DFyP 2012 (Julio) 01/07/2012. Pág. 141.-
[3] Berbere Delgado Jorge, El conflicto familiar. Herramientas para la autocomposición de los conflictos familiares. La Ley - Sup. Act. 07/10/2008, 1
[4] Sancionada el 5 de junio de 2013 y promulgada de hecho el 25 de junio 2015.-
[5] Medina Graciela – González Magaña, Ignacio. La Ley Nacional sobre Fertilización Asistida. Análisis doctrinario y jurisprudencial entre su texto y el antecedente de la ley 14.208 de la Provincia de Buenos Aires. La Ley 17/06/2013 , 1 • La Ley 2013-C , 1192 • Dfyp 2013 (Julio) , 139
[6] Basset, Ursula, Procreación Asistida y Niñez ¿Regulación o desregulación?- Diario de La Ley del 12 de julio de 2013.-
[7] Berbere Delgado, Jorge C. El derecho filial en el proyecto de Código Civil y Comercial. Nuevos Paradigmas – Revista DFyP 2012 (Julio) 01/07/2012. Pág. 141.-
