En la Ciudad de Villa Gesell, la Sra. A. denuncia a B. con quien mantuvo una relación durante 18 años y de la cual tienen dos hijas en común. Ellos se encuentran separados, pero conviven en el mismo lugar. A. manifiesta que hubo varios episodios de violencia de distinta caracterización y que los mismos han sido en presencia de sus hijas, quienes tienen miedo de su padre. Pasados 5 días A. solicito el desistimiento de la denuncia dado que B. se ha retirado del hogar y que han llegado a un acuerdo. La Magistrada entendió que previo al desistimiento que expresa la actora es necesario determinar la situación de las niñas emocional y psicológica frente a los hechos traumáticos vividos. Por ello previo a resolver sobre el desistimiento da intervención al Área de la Mujer de Villa Gesell a fin de tomar conocimiento de la presente situación y disponga lo necesario para dar a la actora el acompañamiento que estime necesario y a la perito psicóloga del Juzgado a fin de entrevistar a las niñas.
II. Reseña de la Legislación en materia de Violencia Familiar [arriba]
La Constitución Nacional en su artículo 16 establece que “Todos sus habitantes son iguales ante la ley”, pero está fuera de debate que no hay una real igualdad, por este motivo el artículo 75 inc. 23 establece que el Estado debe “...legislar y promover medidas de acción positivas que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad…”, estas categorías, que son entendidas como sospechosas, se encuentran en situaciones de mayor vulnerabilidad y es por este motivo que requieren una protección específica y reforzada[2] por parte del Estado.
En el derecho internacional, encontramos distintos instrumentos de Derechos Humanos, los cuales reconocen derechos que el Estado no puede dejar de proteger y de donde surgen las pautas interpretativas en miras a las cuales debe el Juez resolver las cuestiones que se le planteen. Estos tienen jerarquía constitucional, por haberse reconocido la misma en el artículo 75 Inc. 22 y por estar comprendidos, conforme jurisprudencia de la CIDH, en el Corpus Iuris de protección[3] del Sistema Internacional de Derechos Humanos, estos son, la Convención Americana de Derechos Humanos, la Convención sobre los Derechos del Niño, la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer y la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia Contra la Mujer. De estos instrumentos surgen distintos derechos como: el derecho de toda mujer a vivir libre de violencia, el derecho a la igualdad y no discriminación, al disfrute universal de sus derechos humanos, que todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado, el derecho que tienen las niñas, niños y adolescentes de ser oídos y de participar en las cuestiones que los interpelen en función de su edad y madurez, el derecho a expresar libremente su opinión, el derecho a la seguridad personal, el derecho al interés superior del niño, entre otros. Asimismo, estos derechos han sido expresamente reconocidos en “Los Principios de Yogyakarta”[4], los cuales forman parte del Soft Law del Derecho Internacional de Derechos Humanos.
En el marco local, tenemos leyes que recepcionaron los principios internacionales de Derechos Humanos, las cuales buscan invertir la situación de discriminación y no igualdad en la que se encuentran las categorías mencionadas precedentemente, y en miras a los cuáles debemos realizar el análisis, las mismas son la Ley N° 26.485 “Ley de Protección Integral Para Prevenir, Sancionar, Erradicar la Violencia Contra las Mujeres en los Ámbitos en que se Desarrollen sus Relaciones Interpersonales” y la Ley N° 26.061 “Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes”.
III. Situación de la mujer frente a los hechos de violencia [arriba]
Podemos ver que confluyen distintas caracterizaciones de la violencia, como violencia simbólica, violencia ambiental y violencia psicológica, las cuales se ven transformadas como producto de una escalada de la violencia en episodios de violencia física[5]. La violencia manifiesta A. comenzó luego de que B. haya pasado por una situación concreta, una intervención quirúrgica que lo ha dejado inhabilitado laboralmente y que lo colocó en una nueva posición en la familia, la cuál es contraria a los patrones de dominación masculina que se ven en la sociedad, cuestión que atacó su “masculinidad” y motivó que debiera demostrar mediante distintos tipos de violencia “quien manda en el hogar”[6]. A. reproduciendo patrones de dominación masculina, desculpabiliza a B. por los hechos de violencia que cometió, relacionando dichos episodios con la intervención quirúrgica y la mala situación personal que este se encuentra pasando. Asimismo, es importante resaltar que estos episodios fueron producidos en presencia de las hijas de la pareja, utilizadas como “botín de guerra”, utilizando a la niña como herramienta para ejercer el control de la actora, resultando ello perjudicial para la psiquis de la niña, además de configurarse también, de esta manera un método reproductor de enseñanza generacional de violencia[7], con dichas conductas, generó una violencia indirecta en la madre, quien llega al límite de su tolerancia cuando se crea en ella la conciencia de que sus hijas podrían ser en cualquier momento víctimas directas de la violencia, sin saber que con su mera presencia, las niñas son expuestas a situaciones de violencia, las cuales generan secuelas en ellas de igual manera a que las que se producen cuando han sido directamente violentadas, cuestión que trataremos más adelante.
Del relato se desprenden características por parte del agresor de control, posesividad y dominación de la víctima, y en contraposición un escaso registro del riego y la minimización por parte de ésta, lo que a la hora de realizar una evaluación del riesgo este se ve incrementado.
IV. Los acuerdos en el marco de la violencia familiar [arriba]
La Sra. A manifiesta haber realizado un “acuerdo” con B. para que él se alejará y que este último evento es el que promueve su decisión de desistimiento de la denuncia realizada. Podemos ver claramente los patrones socioculturales que promueven y sostienen la desigualdad de género y de posiciones a la hora de negociar, el varón se encuentra en una situación de poder mayor que la mujer, lo que justifica que la ley 26.485 sea de orden público, permitiendo al juzgador dejar de lado la voluntad de la víctima, como lo fue en este caso manteniendo las medidas previamente adoptadas, cumpliendo con la debida diligencia[8] al realizar la investigación del caso con determinación y eficacia, teniendo en cuenta el deber de la sociedad de rechazar la violencia contra las mujeres y las obligaciones del Estado de erradicarla y de brindar confianza a las víctimas en las instituciones estatales para su protección.[9]
Tal como establece la Dra. Medina, la Ley N° 26.485 parte de asumir la tesis de que la agresión a una mujer es una violencia estructural que encuentra su fundamento en las relaciones desiguales y jerarquizadas entre los sexos, poniéndose en evidencia que el factor de riesgo para sufrir determinados tipos de violencia es el solo hecho de ser mujer, dado que la sociedad se encuentra polarizada en torno a patrones de dominación masculina que reproducen la discriminación, encontrándonos así frente a una situación de una asimetría de la posición de los sujetos y por este motivo es que las disposiciones de esta ley, como ya se manifestó en el párrafo anterior, son de orden público[10], dejando de lado la voluntad de la víctima, voluntad que de acuerdo a las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación se encuentra viciada.
El orden público comprende al conjunto de normas positivas absolutamente obligatorias, donde no cabe transigencia ni tolerancia, por afectar a los principios generales de una sociedad o a las garantías precisas y de su existencia, constituye el límite infranqueable por la voluntad individual.[11]
En cuanto al “acuerdo” que A. manifiesta haber realizado, encontramos que de conformidad a las disposiciones del Código Civil y Comercial de la Nación, este establece en el artículo 260 “El acto voluntario es el ejecutado con discernimiento, intención y libertad, que se manifiesta por un hecho exterior”. La Dra. Kemelmajer establece que la autonomía se identifica con la libertad y que conforme lo manifestado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos “El concepto de libertad y la posibilidad de todo ser humano de auto-determinarse y escoger libremente las opciones y circunstancias que le dan sentido a su existencia, conforme a sus propias opciones y convicciones, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana”[12].
Ahora bien, cómo podemos encontrar libertad para elegir y determinarse dentro de una relación asimétrica, donde la desigualdad histórica y cultural, genera una imposibilidad en las partes de negociar como si fuesen pares. A. producto del imaginario social, donde se privilegian determinados valores, opacando o postergando otros, que actúan en el imaginario personal, justifica las situaciones de manera no racional, tratando de demostrar la naturalidad de las mismas, desde su posición de subordinación y renuncia de su subjetivación[13]. Las mujeres como producto y éxito del patriarcado, son defensoras de los agresores y de los estereotipos de roles de la sociedad[14], como se ve en A. cuando justifica los episodios narrados. Por lo que hay que entender a la autonomía en este marco, limitando la misma aplicando los criterios de razonabilidad.
Demostrando así, que su voluntad a la hora de negociar se encuentra viciada y el acto jurídico nulo conforme la interpretación armoniosa de los artículos 261, 276 y concordante, los cuales establecen “Es involuntario por falta de discernimiento: a) el acto de quien, al momento de realizarlo, está privado de la razón…”, “...las amenazas que generan el temor de sufrir un mal grave e inminente que no se puedan contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas debe ser juzgada teniendo en cuenta la situación del amenazado y las demás circunstancias del caso.” En consecuencia, encontramos que la Ley N° 26.485 prohíbe la mediación y la conciliación en estos casos, por entender que en estos procesos la igualdad en las posiciones haría que se ignore y minimice la situación de violencia, destruyendo el contexto, pudiendo aumentar el desequilibrio de poder, abriendo la puerta a la manipulación y a la coerción del débil por el más fuerte, permitiéndole conseguir el consentimiento para lograr un acuerdo, el cual se ve como una solución. En el caso concreto que analizamos, vemos como la víctima se basa en un acuerdo hecho entre las partes para demostrar que la violencia ha desaparecido[15].
V. Maltrato Infantil. NNyA expuestos a situaciones de violencia familiar [arriba]
La protección de los NNyA en los instrumentos internacionales tiene como objetivo último el desarrollo armonioso de la personalidad de aquéllos y el disfrute de los derechos que les han sido reconocidos. Le corresponde al Estado precisar las medidas que adoptará para alentar ese desarrollo en su propio ámbito de competencia y apoyar a la familia en la función que ésta naturalmente tiene a su cargo para brindar protección a los niños que forman parte de ella.[16]
La Convención de los Derechos del Niño establece el derecho del niño a estar protegido de todas las formas de violencia y la responsabilidad de los Estados partes de garantizar este derecho para todos los niños sin discriminación de ningún tipo. Asimismo, el Comité de los Derechos del Niño manifiesta que es necesario tener cuidado de proteger a los niños de la exposición a situaciones en que probablemente resulten traumatizados o afectados.[17]
En dicho sentido, el Estado Argentino dictó la mencionada Ley N° 26.061, la cual establece en su articulado la protección integral de los derechos de las niñas, niños y adolescentes, garantizando su ejercicio y disfrute pleno, efectivo y permanente, los mismos se encuentran sustentados en el interés superior del niño, niña o adolescente, entendido como la máxima satisfacción, integral y simultánea de los derechos y garantías reconocidos en esta ley. Asimismo, establece el derecho que estos tienen a ser oídos y atendidos en todos los ámbitos y de la forma que ellos se manifiesten.
En el mismo sentido, el CCCN concreta los mandatos de la Convención sobre los Derechos del Niño, documento internacional que cambió el curso de la historia, al menos en su visión teórica sobre la niñez y la adolescencia. En consecuencia, conforme lo expresa la Dra. Kemelmajer, la normativa local actual respeta la visión del niño como sujeto de derechos humanos; recepta el principio del interés superior del niño, de autonomía progresiva, el derecho a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta. El artículo 707 dispone que los niños, niñas y adolescentes "con edad y grado de madurez suficiente" para formarse un juicio propio (...) tienen derecho a ser oídos y a que su opinión sea tenida en cuenta en todos los procesos que los afecten directamente.".[18]
En el presente caso, nos encontramos que del relato de A. surge la manifestación de la voluntad y el sentir de sus hijas, que a pesar de ella no desear continuar con las actuaciones, las niñas se expresan tanto de forma expresa, como mediante sus actos, en sentido contrario al de su madre, y la palabra de las niñas, es la fuente de visualización del maltrato infantil más importante, dado que de la misma surge el temor hacia su progenitor y el deseo de no tener contacto con él, producto del miedo que este les genera. Estas conductas son identificadas con indicadores inespecíficos de maltrato infanto juvenil, los indicadores nos muestran y demuestran el daño producido en la niña, niño y/o adolescente. Es en sus relatos y en sus conductas donde se registra el efecto traumático del maltrato.[19]
Ahora, entonces, retomaremos la justificación de por qué los niños expuestos a violencia, deben ser igualmente protegidos, que niños expuestos a violencia directa, dado que están sufriendo un maltrato infantil, este es definido como “todo acto que por acción u omisión provoque en la niña, niño o adolescente un daño real o potencial en su integridad y desarrollo físico, sexual, emocional, cognitivo o social; ejercido por personas, grupos de personas o instituciones que sostengan con la niña, niño o adolescente una relación asimétrica de autoridad, confianza o poder”[20]. Entre los mitos urbanos encontramos el mito que hace referencia a que los maltratos en la infancia y adolescencia no dejan secuelas y que con la adultez se olvida, pero está comprobado que la exposición a la violencia es una negligencia emocional.
La negligencia es definida como “aquellas situaciones donde las necesidades físicas y/o emocionales de la NNyA no son cubiertas de manera temporal o permanente por ningún adulto responsable que cuente con los recursos psicofísicos, materiales y sociales para dicha función, generando un daño real o potencial en la niña, niño y adolescente.” Este tipo de maltrato es el menos visible de los malos tratos, y puede causar alteraciones en la salud mental, emocional o física, de la niña, niño o adolescente, o el riesgo potencial de que sufra dichas alteraciones. Es un maltrato cuyos efectos suelen ser tanto más graves, cuanto más invisible se encuentra, porque su registro generalmente es tardío y los efectos traumáticos suelen ser muy difíciles de reparar. Si bien no se produce en un momento específico, o su detección puede llegar a no ser inmediata, generalmente implica una situación crónica y acumulativa, siendo las consecuencias semejantes a las producidas en otros tipos de maltrato y que sea la vía de entrada de otros tipos de violencias[21]. En otras palabras la Dra. Bringiotti manifiesta que este tipo de maltrato, la negligencia, en este caso emocional, es un maltrato “que sufren los niños, niñas y adolescentes y que dejan secuelas en el aparato psíquico a largo plazo, que afectan el desarrollo armónico, que dificultan el aprendizaje y general problemas de conducta, insatisfacción, y carencia de modelos adecuados para el futuro”.[22]
Los hijos testigos de la violencia de género están viviendo en forma continuada y prolongada situaciones de violencia y abuso de poder, experiencias que les marcarán en su desarrollo, personalidad, comportamiento y valores en la edad adulta. Aprenden a entender el mundo y las relaciones en forma inadecuada.[23] La Dra. Grossman se expresa en el mismo sentido: "El niño pequeño aprende que las conductas agresivas, representan un método eficaz para controlar a las demás personas y para realizar sus propios deseos. Aun cuando la persuasión y la negociación podrían producir iguales o mejores resultados, este no es el código que muchas familias legan a sus hijos. Así, la transmisión generacional se erige en germen de la violencia en el conjunto social".[24]
Por todo lo expuesto, se puede entender que la progenitora no se encontraría privilegiando adecuadamente las necesidades y sentimiento de su hija frente a sus necesidades personales, esto producto de la situación que se encuentra atravesando y los patrones socioculturales que la envuelven y la condicionan tanto consciente como inconscientemente, cuestión que entonces debe realizar el Juez de Familia[25], quien oyendo a la niña y buscando cumplir con el interés superior de está, ponderó la situación en miras de los Derechos Humanos y la legislación vigente decidiendo no hacer lugar al desistimiento solicitado por A.
En conclusión, podemos entender los distintos motivos que llevaron a la resolución dictada por el Juez de Villa Gesell no otorgando el desistimiento solicitado por la Sra. A. y ordenando medidas previas a realizar teniendo en cuenta las situaciones de violencia relatadas y que había niñas involucradas que podrían encontrar vulnerados sus derechos.
[1] Abogada. Egresada de la Universidad de Buenos Aires.
[2] Comité de Derechos del Niño, Observación General N°17. Los Derechos del Niño Artículo 24, 1989, Parr N°4. Comité de Derechos del Niño, Observación General N°17. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, 2002, Para N°53/55. Corte IDH. Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, miembros y activista del Pueblo Indígena Mapuche) Vs. Chile. Sentencia de 29 de mayo de 2014 (Fondo). Serie C N° 279, Parr. N° 20.
[3] Corte IDH. Caso de los Villagrán Morales y otros (“Niños de la Calle”) Vs. Nicaragua. Sentencia de 19 de noviembre 1999 (Fondo), Serie C Nº 63, Parr. N° 194. y Corte IDH. Identidad de Género, e Igualdad y No Discriminación a Parejas del Mismo Sexo, OC - 24/17, 24 de Noviembre del 2017, Parr. N° 70.
[4] Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de derechos humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género, Principios de Yogyakarta, 2007. Principio N°2.
[5] Medina Graciela. “Violencia de Género y Violencia Doméstica - Responsabilidad de Daños”. Rubinzal - Culzoni, Argentina, 2013. Pág. 98/108.
[6] Corte IDH. Caso González y otras (“Campo Algodonero”) Vs. México. Sentencia de 16 de noviembre de 2009 (Fondo), Serie C N° 205, Parra. N° 134.
[7] Juzgado de Familia N° 5 de Cipollett. “P. M. B. s/ incidente denuncia por violencia de género (ley 26.485)”. 07/05/2018. LA LEY 22/06/2018, 4, con nota de Hugo A. Vaninetti; LA LEY 2018-C, 409, con nota de Hugo A. Vaninetti; DFyP 2019 (marzo), 169, con notas de Claudia A. Machado y María Laura Ciolli.
[8] Juzgado de Familia N° 5 de Cipollett. “P. M. B. s/ incidente denuncia por violencia de género (ley 26.485)”. 07/05/2018. LA LEY 22/06/ 2018, 4, con nota de Hugo A. Vaninetti; LA LEY 2018-C, 409, con nota de Hugo A. Vaninetti; DFyP 2019 (marzo), 169, con notas de Claudia A. Machado y María Laura Ciolli.
[9] Corte IDH. Caso Fernández Ortega y otros Vs. México. Sentencia de 30 de agosto de 2010 (Fondo), Serie C N° 215, Parra. N° 193.
[10] Medina Graciela. “Violencia de Género y Violencia Doméstica - Responsabilidad de Daños”. Rubinzal - Culzoni, Argentina, 2013. Pág. 16/17.
[11] Lloveras Nora y Salomón Marcelo. “El Derecho de Familia desde la Constitución Nacional”. Universidad, Buenos Aires, 2009, Pág. 71/72.
[12] Kemelmajer de Carlucci Aída. “La autonomía de la voluntad en el derecho de familia argentino”. Pág. 4. Link: http://www.re daas.org.ar/arc hivos-r ecursos/ke melmajer.%2 0autonomia. .pdf
[13] Giberti Eva y Fernández Ana María. “La Mujer y la Violencia Invisible”. Sudamericana, Buenos Aires, 1989, Pág. 98/99.
[14] Liliana Hendel. “Violencias de Género - Las Mentiras del Patriarcado”. Paidós, CABA, 2017, Pág. 79/85.
[15] Medina Graciela. “Violencia de Género y Violencia Doméstica - Responsabilidad de Daños”. Rubinzal - Culzoni, Argentina, 2013. Pág. 258/261.
[16] Comité de Derechos del Niño, Observación General N°17. Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño, 2002, Parr N°53.
[17] Comité de Derechos del Niño, Observación General N°12. El derecho del Niño a ser escuchado, 2009, Parr N°118 y 125.
[18] Kemelmajer de Carlucci Aída. “La participación del niño y el adolescente en el proceso judicial”. Pág. 2, 6,. Link: http://colectivo derechofamil ia.com/wp-conten t/uploads/20 15/12/AKC-M MJ-La-partic ipaci%C3%B 3n-del-ni% C3%B1o-y-el-adol escente-e n-el-proceso-judi cial.pdf
[19] Unidad Técnica Especializada en Maltrato Infanto Juvenil. “Maltrato Infanto Juvenil - Marco Conceptual”. Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Pág. 40/41.
[20] Unidad Técnica Especializada en Maltrato Infanto Juvenil. “Maltrato Infanto Juvenil - Marco Conceptual”. Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Pág. 33.
[21] Unidad Técnica Especializada en Maltrato Infanto Juvenil. “Maltrato Infanto Juvenil - Marco Conceptual”. Consejo de Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes. Gobierno de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Pág. 48/49.
[22] Bringiotti María Inés. “Las familias en “situación de riesgo” en los casos de violencia familiar y maltrato infantil”. Número Especial en Situación de Riesgo, Volumen 14 -2005- Universidade Federal de Santa Catarina - Florianópolis - Brasil. Pág. 13.
[23] Tribunal de Familia de Formosa. “B., L. F. c. S., S. B. s/ medida cautelar”. 4/04/2016. DFyP 2017 (julio), 12/07/2017, 110.
[24] Grossman Cecilia y Mesterman Silvia. "Maltrato al menor", Ed. Universidad. Buenos Aires. 1998. Pág. 24/25.
[25] Tribunal de Familia de Formosa. “B., L. F. c. S., S. B. s/ medida cautelar”. 4/04/2016. DFyP 2017 (julio), 12/07/2017, 110.
