Regulación del boleto de compraventa en el Código Civil y Comercial
Martín Russo*
I. Presentación del tema [arriba]
La forma en el contrato de compraventa está determinada por la naturaleza de la cosa objeto del mismo, siendo en principio un contrato no formal.- Así, el artículo 1017 del Código Civil y Comercial de la Nación establece el otorgamiento por escritura pública cuando el mismo tenga por objeto la adquisición de derechos reales sobre inmuebles.
En este caso el contrato deviene en formal relativo, ello porque no existe sanción de nulidad para el supuesto de haber omitido el instrumento público de enajenación, generándose la obligación (para ambas partes) de otorgarlo, receptada en el artículo 1018 del nuevo ordenamiento legal.
Pero no en todas las hipótesis las condiciones para acceder a la escritura están dadas (generalmente porque la mayoría de los trámites previos no se encuentran cumplidos) y, por ello, las partes frecuentemente recurren a la confección de un instrumento privado perfectamente válido, que le confiere a la operación firmeza y seguridad, se trata del denominado boleto de compraventa.
Este instrumento privado constituye una creación cultural de larga data, empleado diariamente en el ámbito de los negocios (no solamente inmobiliarios) por el que las partes de un contrato de compraventa regulan y dotan de mayor seguridad a las obligaciones que recíprocamente asumen, dotándolas de certidumbre y seguridad, permitiéndoles avanzar en el marco de una negociación, que por su complejidad y circunstancias particulares puedan dar lugar a una dilación en el tiempo, erigiéndose en una herramienta legal de equilibrio entre los intereses de ambas partes contratantes de innegable trascendencia social.
Por medio del boleto de compraventa se concreta el contrato, fuente creadora de derechos y obligaciones en reciprocidad, habida cuenta su carácter bilateral. Así, la parte vendedora tendrá el derecho a percibir el precio y su obligación será la de entregar la cosa objeto del contrato, mientras que la parte compradora tendrá derecho a recibirla, quedando a su cargo la obligación de pagar el precio.
Cabe advertir que el boleto de compraventa inmobiliaria no transmite ningún derecho real sobre de la cosa, sólo es fuente creadora de derechos y obligaciones recíprocas entre las partes, y aún estamos en el ámbito de los derechos personales. El derecho real con todo el reconocimiento legal que conlleva y sus notas distintivas principales y que hacen a su exclusividad, perpetuidad y carácter absoluto tratése de dominio, condominio, o cuando se transfiere un inmueble bajo el régimen de propiedad horizontal o conjunto inmobiliario, nacerá con el otorgamiento de la escritura (título suficiente) y con la entrega de la posesión (modo suficiente).
II. El boleto de compraventa en el Código Civil derogado y en el Código Civil y Comercial de la Nación. Naturaleza jurídica. Conclusión [arriba]
a) El boleto de compraventa en el Código Civil derogado
El Código Civil derogado no contenía una normativa expresa acerca del boleto de compraventa, siendo el mismo un fenómeno emergente de la práctica negocial, que tuvo tratamiento doctrinario y jurisprudencial.
Recién en el año 1968 con la sanción de la ley 17.711, se incorporan al código una serie de modificaciones que dieron cierto grado de reconocimiento al boleto de compraventa, aunque alguna de ellas no se referían precisamente a este instrumento pero no podían dejar de tenerse en consideración dada su aplicabilidad. Así, se modifica el artículo 1184, eliminando la sanción de nulidad para los contratos que debiendo celebrarse bajo escritura pública no lo fueran, pasando de una forma solemne absoluta a una relativa. La escritura queda entonces como una obligación de hacer que las partes asumen dando lugar a la conversión del negocio, es decir, nace la obligación de otorgar la escritura pública como título suficiente para la adquisición de dominio (doctrina de los artículos 1185 y 1187 del Código Civil). Se introdujo el artículo 1185 bis al cuerpo legal, que establecía la oponibilidad del boleto de compraventa inmobiliaria, otorgado a favor de un adquirente de buena fe, al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado el 25% del precio (hoy receptado por el artículo 1171 del Código Civil y Comercial de la Nación). Por último, se agrega al artículo 2355 un último párrafo, que reputaba legítima la adquisición de la posesión de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa, dando lugar a criterios disímiles de interpretación en cuanto a la legitimidad o ilegitimidad de la posesión del adquirente por boleto.
En cuanto a leyes especiales, el boleto de compraventa inmobiliaria estaba regulado en dos regímenes distintos: a) mediante la ley 14.005 de Venta de Inmuebles en Lotes a Plazos (que aun sigue vigente) y b) en la ley 19.724 de Prehorizontalidad (derogada por la nueva regulación civil y comercial, siendo reemplazada por un sistema de seguros que regulan los artículos 2070 a 2072 del Código Civil y Comercial de la Nación).
b) El boleto de compraventa en el Código Civil y Comercial de la Nación
Ubicamos el boleto de compraventa en el Código Civil y Comercial de la Nación en el Libro III, (de los derechos personales) Título IV, (de los contratos en particular) Capítulo I, (compraventa, sección octava). El artículo 1170 fija los requisitos que otorgan prioridad al adquirente y el artículo 117 regula la oponibilidad del boleto al concurso o quiebra del vendedor.-
El Código Civil y Comercial no soluciona el debate histórico que tuvo lugar en el derecho argentino sobre la controvertida naturaleza jurídica del boleto de compraventa, manteniéndose las mismas discusiones sostenidas desde hace más de 50 años, con el agregado que ahora quienes ven en el boleto un contrato preliminar discuten además si le es aplicable el plazo de caducidad de los artículos 994 y 995 del Código Civil y Comercial. Este debate lejos de resolverse, se ha revitalizado y previo a revisar brevemente las distintas teorías sobre la naturaleza del boleto, dejaremos sentadas algunas consideraciones:
- Se mantiene la obligación de escriturar como obligación de hacer (artículo 1018 del Código Civil y Comercial de la Nación).-
- El boleto de compraventa no constituye título suficiente para transmitir derechos reales sobre inmuebles (artículo 1892 del Código Civil y Comercial de la Nación).-
- La publicidad suficiente se tiene cumplida con la publicidad posesoria o la publicidad registral cuyo efecto continúa siendo declarativo, estando ambas en pie de igualdad respecto a sus efectos y oponibilidad, dado que la que fuere de buena fe prevalece sobre la que fuere de mala fe.
c) Naturaleza jurídica.-
Acerca de la naturaleza jurídica del boleto de compraventa y si constituye o no un contrato concluido, las opiniones no fueron uniformes. Dejando de lado las corrientes intermedias, haremos un breve repaso por dos de las principales posturas doctrinarias bien definidas sobre la naturaleza jurídica de la figura en estudio:
i-Teoría del contrato definitivo: Un sector de la doctrina afirma que se trata de un contrato de compraventa perfecto en sí mismo, en el que concurren todos los elementos propios del contrato de compraventa y como tal es definitivo, pero no constituye un título al dominio, sino la obligación de hacer o compromiso de otorgar la escritura traslativa de dominio, cuando como en la especie, se trata de inmuebles.
Dentro de los principales autores que sostienen esta tesis encontramos a Morello, Borda, Salvat, Etchegaray. El punto de divergencia entre ellos está dado en cuanto a la naturaleza de la escritura, dado que Borda y Etchegaray (2) consideran que la escritura no es un requisito formal del contrato de compraventa, sino que constituye título suficiente para la transmisión de un derecho real; mientras que para Morello (3) en cambio, en el boleto se agota el íter de la declaración de voluntad y el otorgamiento de la escritura no hace sino más que ejecutar el contrato de compraventa.
ii-Teoría del contrato preliminar: Una segunda corriente de pensamiento, sostiene que el boleto de compraventa es sólo un contrato preliminar por el cual las partes se han obligado a celebrar el contrato de compraventa definitivo. Configura jurídicamente, no un contrato de compraventa, sino una simple promesa o precontrato, que sólo da nacimiento o genera una obligación de hacer, esto es, de otorgar la escritura pública traslativa de dominio. En consecuencia, la verdadera voluntad de las partes se expresa en la escritura pública. Esta posición considera que el contrato de compraventa inmobiliaria encuadra en la categoría de los "solemnes" ya que la forma exigida constituye un requisito de validez del acto, no pudiendo ser la escritura pública sustituida por otra forma. Esta formalidad debe cumplirse aún cuando el juez sustituye la voluntad de una de las partes ya que en este caso es él quien suscribe la escritura. Dentro de los principales autores sostenedores de esta postura encontramos a López de Zavalía, Leiva Fernández (4).-
d) La cuestión planteada en la jurisprudencia
Al igual que la doctrina, la jurisprudencia ha discrepado al respecto. Los fallos que consideran el boleto como un verdadero contrato de compraventa hicieron hincapié en el carácter consensual de este sinalagma y en la circunstancia de que para su perfeccionamiento como tal, no se exige ni la entrega de la cosa ni el pago del precio, dejando en claro que su celebración bajo forma privada no basta para la transferencia del dominio, dado que para ello es menester la tradición del bien, la escrituración y la inscripción como requisito de oponibilidad. Empero, el boleto reviste el carácter de instrumento suficiente para que quede consolidado como contrato, con todas las implicancias que se derivan de esta categoría de actos, entre las cuales figura la exigibilidad del cumplimiento de los recaudos para la transferencia del dominio(5). Por otro lado, los fallos que niegan al boleto de compraventa la naturaleza de contrato concluido, entienden que la escritura pública no es una mera cuestión de formalismo, sino que constituye una condición de validez del acto (6).
e) Conclusión.
Consideramos que el boleto de compraventa no es un contrato preliminar, sino que constituye el contrato definitivo.
En efecto, se entiende por contrato preliminar aquel por el cual las partes avanzan en algunas cuestiones relativas a la negociación, pero no están celebrando el contrato definitivo.
Si vemos el boleto de compraventa de esta manera, entenderemos que su vigencia no puede extenderse más allá del año (artículo 994 del Código Civil y Comercial de la Nación) topándonos frente al siguiente interrogante: ¿cómo se concibe un boleto de compraventa que quede extinguido al año cuando ya se hubiere pagado el precio y dado la posesión? La aplicación de esta restricción temporal (cuya naturaleza es la de un plazo legal de caducidad) conlleva el cercenamiento de efectos al boleto de compraventa.
Otro aspecto no menor y que permite descartar la tesis del contrato preliminar, lo encontramos en materia concursal, particularmente en la etapa del período de sospecha. En este sentido, si el codificador hubiera entendido que el boleto de compraventa es un contrato preliminar mal hubiere pensado que venciendo al año, todavía aún así tuviera dos años más para que no entre en período de sospecha, es decir, o entra en período de sospecha o no lo puedo ejercer por vencimiento al año.
No cabe duda que el boleto de compraventa, encuadra en la definición de contrato del artículo 1123 del Código Civil y Comercial de la Nación y las obligaciones en él contenidas tienen plena validez y vigencia, aunque las clausulas respectivas no se incorporen luego a la escritura, pues algunas no son estipulaciones que hacen al título de propiedad y por tal motivo no se consignan en el instrumento traslativo de dominio, pero interesan sí al contrato, ya que éste debe cumplirse con arreglo a lo pactado.
El artículo 1170 del Código Civil y Comercial nos coloca en posición de ratificar al boleto como el verdadero contrato, toda vez que hace referencia al inmueble vendido, y por ende una interpretación distinta resultaría contradictoria.
En el boleto hay consentimiento, objeto y causa, precio y cosa, es decir, reúne tanto los elementos esenciales para los contratos en general como aquellos presupuestos específicos para que la compraventa como contrato quede concluida. Es el contrato definitivo que otorga el derecho a ambas partes de exigir el cumplimiento de las obligaciones que surgen del mismo desde el momento en que éste se formaliza.
Por último es dable destacar que tanto en las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil (7), como en las 39º Jornadas Notariales Bonaerenses (8) se concluyó que el boleto de compraventa no es un contrato preliminar y, ello así, no le es aplicable el plazo de un año de los contratos preliminares (doctrina del artículo 994 de la nueva regulación).
Así las cosas, cabe concluir que el boleto es el contrato de compraventa, que obliga al vendedor a transmitir la propiedad de la cosa vendida, y para el caso de los inmuebles estos deben transferirse mediante la forma legal impuesta para transmitir el dominio, es decir, el instrumento publico de enajenación, que es la escritura pública y la entrega de la posesión, ya fuera por tradición o por traditio brevi manu o constituto possessorio
III. Oponibilidad del boleto de compraventa frente a terceros que hayan trabado medidas cautelares. El art. 1170 del Código Civil y Comercial de la Nación. Colisión de derechos [arriba]
1) Oponibilidad del boleto de compraventa frente a terceros que hayan trabado medidas cautelares.- El artículo 1170 del Código Civil y Comercial de la Nación.
El Código Civil y Comercial, en su artículo 1170 regula la situación en que se encuentra el adquirente con boleto de compraventa frente a terceros que hayan trabado medidas cautelares.
Hasta la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación no teníamos en nuestra legislación una norma similar. El artículo citado amplía el sistema de oponibilidad del boleto, y no sólo la otorga frente al concurso o quiebra del vendedor (doctrina del artículo 1171 de la nueva regulación) sino que la extiende frente a acreedores individuales.
Los requisitos que el art. 1170 prescribe para otorgar prioridad al adquirente del inmueble por boleto de compraventa frente a terceros que hayan trabado medidas cautelares sobre el bien raíz enajenado son los siguientes:
a) Buena Fe: El comprador de un inmueble debe tomar los recaudos que crea convenientes para cerciorarse de que la persona que le vende es la propietaria del inmueble objeto del boleto. En primer lugar debe asegurarse la legitimación del vendedor para disponer, estudiando los títulos y verificando la situación registral del inmueble. Por otro lado, el adquirente debe ignorar la existencia de acreedores con derecho a ejecutar la propiedad.
b) Que el comprador haya contratado con el titular registral, o pueda subrogarse en la posición jurídica de quien lo hizo mediante un perfecto eslabonamiento con los adquirentes sucesivos: Permite proteger al cesionario sucesivo de un mismo boleto de compraventa, siempre que haya una concatenación perfecta que vincule al adquirente con el titular registral originario del inmueble.
c) Pago como mínimo del veinticinco por ciento del precio con anterioridad a la traba de la cautelar: Se reitera el porcentaje que establecía el artículo 1185 bis del Código derogado. Se aclara que la totalidad de dicho porcentaje debe encontrarse abonado antes de decretarse la traba de la medida cautelar, es decir, al momento que el Registro inmobiliario tome razón de la orden del juez que la haya decretado.
d) Fecha cierta: Este es un aspecto que venía discutiéndose en la doctrina, solucionando una notoria laguna legal, para que la oponibilidad sea procedente. Al respecto dispone el artículo 317 del Código Civil y Comercial de la Nació: “La eficacia probatoria de los instrumentos privados reconocidos se extiende a los terceros desde su fecha cierta. Adquieren fecha cierta el día en que acontece un hecho del que resulta como consecuencia ineludible que el documento ya estaba firmado o no pudo ser firmado”.
e) Publicidad suficiente, sea registral, sea posesoria: No puede dejar de sostenerse la virtualidad publicitaria que tiene la posesión.Ya en el Código derogado la idea fue la de otorgarle tal función a la posesión, dado que la “tradición” tenía y tiene, una doble función: como “modo” constitutivo del derecho real y como publicidad del mismo. Luego de la reforma efectuada al artículo 2505 del Código Civil y la sanción de la ley 17.801, la doctrina no fue pacífica. Por un lado se enrolan quienes sostienen que dicha función que originariamente tenía la tradición, ahora la tiene el Registro y, por el otro, hay quienes sostienen que la posesión (adquirida por medio de la traditio) tiene esa función publicitaria, situación que podría generar un conflicto de publicidades: un enfrentamiento de un titular con posesión y otro con registración. La importancia de la publicidad posesoria radica en su exteriorización, ejercida durante el transcurso de un plazo considerable, la que deberá acreditarse debidamente. La publicidad registral de un boleto de compraventa solo constituye la denominada publicidad noticia. Haciendo una lectura integrante de los artículos 756 y 1170 del Código Civil y Comercial de la Nación advertimos como se revitalizó la función publicitaria de la posesión, cuestión que ya era sostenida por nutrida doctrina y jurisprudencia.
Inconveniente de la anotación de los boletos de compraventa
En algunas provincias, se permite la anotación en el Registro inmobiliario de los boletos de compraventa, cuyo procedimiento está regulado a través del dictado de disposiciones técnico registrales. Esta anotación que se lleva a cabo no lo es a los efectos de transmitir la propiedad, sino que tiene por finalidad hacer conocer a terceros respecto de la existencia de un boleto de compraventa con relación a un inmueble determinado, tomando la seguridad jurídica como sustento quienes así lo entienden, lo que cae frente a la posibilidad de generar mediante la registración de boletos, casos de fraude o simulación frente a los acreedores.
La pregunta que emerge es la siguiente ¿es necesaria la anotación de boletos de compraventa en los registros inmobiliarios?
En primer lugar, esta anotación resulta intrascendente en el campo de los derechos reales, dado que no tiene mas efectos que el de publicidad noticia de la existencia de tal instrumento (9). En segundo lugar, no nos asegura que ese documento sea autoría de las partes. Para asegurarnos ello deberíamos recurrir a otro medio que es la certificación notarial de firmas, ya que existiendo la misma, el firmante no podrá desconocer su autoría en el instrumento (advertimos que el boleto de compraventa anotado en el registro inmobiliario, con las firmas autenticadas, no constituye un instrumento público hábil para la transferencia de dominio). En cuarto lugar, tengamos en cuenta que la registración no prueba la posesión, como así tampoco lo hace la escritura pública, en razón de que lo que se registra es sólo el título formal.
Resultaron contundentes en este sentido, las conclusiones arribadas en el XVII Congreso Nacional de Derecho Registral (10), por la negativa a la registración de los boletos de compraventa y las 39º Jornadas Notariales Bonaerenses (11), donde fue sugerida directamente la supresión del inciso d) del artículo 1170 del Código Civil y Comercial.
Se ha señalado que en los casos en que las leyes locales disponen la anotación de documentos en los registros inmobiliarios (tal el caso de los boletos de compraventa), dichas inscripciones no producen efectos de oponibilidad a terceros, considerándolas inconstitucionales.
Finalmente, la registración de un boleto tampoco lo eleva a la categoría de un privilegio, dado que, de acuerdo a lo establecido por el artículo 2574 del Código Civil y Comercial de la Nación, los privilegios son creados por ley y tampoco está regulado en el artículo 2582 del citado cuerpo legal como un privilegio especial. Por ende, el boleto de compraventa registrado carece de dicha ventaja.
En conclusión, teniendo en cuenta que la registración de boletos genera una mera publicidad-noticia, no constituye un privilegio y es pasible de generar situaciones de fraude o simulación hacia acreedores; entendemos que de mantenerse, las situaciones de inseguridad jurídica se multiplicarían generando incertidumbre en el mercado inmobiliario.
Trascendencia de la oponibilidad de la publicidad posesoria.- Debates acerca de la naturaleza del poseedor por boleto de compraventa.-
La publicidad posesoria, constituye la exteriorización de una situación jurídica real, de innegable trascendencia publicitaria que no solo debe apreciarse desde el punto de vista de la tradición, sino ejercida y prolongada en el tiempo durante un período razonable. Esta afirmación fue receptada también por la jurisprudencia (12).
Toda adquisición, transmisión y extinción de derechos reales entre vivos, requiere la concurrencia de dos elementos, ellos son título y modo suficientes (artículo 1892 del Código Civil y Comercial de la Nación). El título suficiente en materia de inmuebles está constituido por la escritura pública, a tenor de lo prescripto por el artículo 1017 del Código Civil y Comercial de la Nación. Queda claro que el boleto de compraventa no constituye título suficiente para transmitir el dominio sobre un inmueble, el que continuará en cabeza del vendedor hasta tanto se haya otorgado la escritura pública.
Ello no significa que el adquirente no tenga derechos o que quede absolutamente desprotegido. El boleto de compraventa crea un derecho personal o creditorio, inhábil para transmitir el dominio, el cual continúa en cabeza del vendedor, constituyendo la escritura pública sólo un requisito para la transmisión del dominio y por tanto su otorgamiento, se encuentra dentro de la etapa de ejecución del contrato.
El modo suficiente está dado por la tradición, prevista en el artículo 750 del Código Civil y Comercial de la Nación con las excepciones de la traditio brevi manu y el constituto posesorio (13).-
La escritura no tiene por finalidad comprar y vender, sino que, junto con la tradición constituyen los requisitos formales y son los medios aptos para transmitir el dominio. La escritura comparte esa finalidad con la tradición; ni la sola tradición hace adquirir el dominio, ni la sola escritura lo transmite.
Por ende, para que el dominio anterior se pierda es menester la firma del instrumento público de enajenación seguido de la tradición.
En conclusión, el título será incuestionable si el propietario del inmueble lo transmitió en virtud de un contrato de compraventa, percibió el precio, otorgó la posesión y suscribió la escritura traslativa de dominio.-
Naturaleza de la posesión del adquirente por boleto
El Código Civil y Comercial de la Nación en su artículo 1916 no reproduce el agregado que introdujo la ley 17.711 en el artículo 2355.
Con anterioridad a la reforma del año 1968, se debatió mucho acerca de si el adquirente por boleto, a quien mediante la tradición se le hubiera entregado la posesión del inmueble, revestía el carácter de tenedor o de poseedor, y en este último caso, que clase de posesión ejercía.
La reforma del año 1968 resuelve parcialmente la cuestión, dado que da luz a la distinción de si es tenedor o poseedor, pero deja abierta la polémica sobre el carácter de esa posesión. Al ser el boleto de compraventa, un instrumento privado, no reviste los requisitos de forma para que el título sea suficiente, uno de los dos elementos (el otro es la tradición) para poder adquirir derechos reales sobre inmuebles. En su primera parte el artículo 2355 establecía que para que la posesión fuera legítima debía importar el ejercicio de un derecho real, entonces, como el poseedor por boleto no ostentaba derecho real, su posesión era reputada ilegítima. No obstante, en virtud de los alcances del derogado artículo 4006, se estimaba que esta posesión era de buena fe. No debemos dejar de lado que para el Código derogado la posesión legítima constituía la exteriorización de un derecho real, por ello el párrafo introducido por la ley 17.711, se aparta de este sistema cuando extiende la posesión como posible contenido de un derecho personal que tiene el futuro comprador a que se formalice el contrato de compraventa. Este agregado al Código Civil no hizo más que generar extensos debates acerca de la situación del comprador con boleto y posesión, dando lugar a distintas teorías: Una primer corriente doctrinaria sostiene que la posesión con boleto de compraventa y buena fe, es legítima dado que el vendedor se ha desprendido voluntariamente de la cosa y el adquirente la ha recibido de conformidad. Este último no tiene dominio, pero el boleto de compraventa a modo de causa o título es suficiente para legitimar la posesión del adquirente, teniendo este a su favor la posibilidad de la accesión de posesiones para la protección posesoria, la legitimación activa para valerse de las acciones posesorias y para la acción de desalojo, legitimación para ser indemnizado en caso de expropiación y en la parte proporcional del precio pagado y valor de las mejoras por él realizadas, hacer construcciones y mejoras en el predio, reputándoselo poseedor de buena fe. Se enrolan en esta corriente Laquis, Morello, Spota, Andorno, Peña Guzmán (14). Para una segunda tendencia se trata de un dominio imperfecto, afirmando que el poseedor por boleto tiene un derecho real que no requiere publicidad, es decir, que el artículo 2505 no rige en los supuestos del artículo 2355, 2° párrafo, o bien que, dada la presencia de un nuevo derecho real, el boleto de compraventa debe ser inscripto para su oponibilidad a terceros. Según este criterio la posesión legítima constituye un derecho y no un hecho con efectos jurídicos. Adhieren a esta postura Bustamante Alsina, Borda, Mariani de Vidal (15).
Una tercera corriente de pensamiento sostiene que la adquisición de la posesión es ilegítima, habida cuenta que en el sistema posesorio organizado por Vélez se expresa claramente que la posesión es legítima sólo cuando hay derecho de poseer, esto es cuando es la exteriorización de un derecho real. En consecuencia, como la ley 17.711 no ha modificado aquél concepto, no puede pretenderse que el comprador por boleto, que no tiene el título suficiente para adquirir el derecho real, sea considerado poseedor legítimo (16).
Como hemos señalado precedentemente, el artículo 1892 del Código Civil y Comercial, no se aparta del sistema dual de título y modo suficientes y el artículo 1916 del mismo cuerpo legal define la relación real ilegítima, es decir, aquella que no importe el ejercicio de un derecho real. Por ende, es dable inferir que la posesión legítima será la que exteriorice mediante su ejercicio la existencia de un derecho real subyacente. No se aclara la situación del adquirente con boleto de compraventa, siendo la tradición un acto de ejecución de ese contrato.
El boleto de compraventa pertenece al ámbito de los derechos personales, mientras no se otorgue la escritura traslativa de dominio no tendremos título suficiente. Entonces, cuando se produce el interrogante ¿cuándo la posesión es legítima?, estamos en posición de contestar que la posesión será legítima cuando se adquiera por un título suficiente para adquirir derechos reales, siendo ilegítima la posesión adquirida por un título insuficiente para adquirir derechos reales, aunque medie buena fe. Así, el artículo 1918 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que el poseedor de buena fe es aquel que no puede conocer que carece de derecho.
Expresamos anteriormente que el derecho real de dominio se adquiere con título y modo suficientes, por ende sostener que el boleto seguido de tradición produce la incorporación del inmueble al patrimonio del comprador significa confundir el negocio obligacional con la transmisión de dominio. Cuando el artículo 1916 del nuevo régimen se refiere a que las relaciones de poder son ilegitimas “…cuando no importan el ejercicio de un derecho personal” queda claro que hace mención a la tenencia, reputándose tenedores legítimos el locatario, el comodatario o el depositario, dado que estos ejercen la tenencia a título de un derecho personal (17).- Ello así, resultan ser poseedores legítimos, a modo de ejemplo, el titular de dominio, el usufructuario, el usuario, dado que se trata de derechos reales que se ejercen por la posesión. Esto nos permite concluir que el comprador de buena fe por boleto no puede ser calificado de poseedor legítimo.
2. Colisión de derechos
Resulta de utilidad marcar distintas situaciones conflictivas que generarían algunos supuestos de colisión de derechos, entre ellas tenemos la ya mencionada entre un acreedor embargante y el adquirente por boleto, la concurrencia de sucesivos adquirentes por boleto sobre el mismo inmueble, el conflicto entre el acreedor hipotecario con el adquirente por boleto y el caso de quien ha adquirido por boleto y quien adquirió por escritura, casos que analizamos a continuación:
2.1.- Adquirente por boleto de compraventa y terceros acreedores que obtuvieron emplazamiento registral de un embargo: Debemos distinguir dos situaciones: a) El embargo anterior al boleto: aquí la solución al conflicto es simple, dado que triunfa quien obtuvo emplazamiento registral de tal medida cautelar, no solo por el principio prior in tempore potior in iure (primero en el tiempo primero en el derecho) sino además porque el adquirente por boleto, en virtud del requisito de buena fe que exige el artículo 1170 debió conocer la situación del dominio del inmueble y por ende la existencia de la medida cautelar. Así lo determina además el artículo 1902 del Código Civil y Comercial de la Nación) y la jurisprudencia (18). Ahora bien, ¿que sucede en jurisdicciones en las que se anotan boletos en los registros inmobiliarios?. El conflicto entre tercero embargante y adquirente por boleto se dirime a favor del primero en lograr emplazamiento registral (19). b) El embargo posterior: En este supuesto el adquirente actuó con la buena fe y diligencia de los artículos 1170 y 1902 del Código Civil y Comercial de la Nación y al momento de suscribirse el boleto sobre el inmueble no pesan medidas cautelares, pero al tiempo del otorgamiento de la escritura traslativa de dominio un acreedor del vendedor logra el emplazamiento registral de un embargo. Debemos considerar dos supuestos de análisis: por un lado, ha de tenerse en cuenta si el boleto tuvo publicidad registral (por así permitirlo la legislación local o por tratarse de un supuesto contemplado por la ley 14.005) en cuyo caso el acreedor que trabó el embargo no puede tener mejor derecho que el adquirente por boleto. Pero puede suceder que el boleto no haya tenido (como sucede en la mayoría de los casos) acceso al Registro y es ahí donde colisiona el derecho del embargante con el del adquirente por boleto. El artículo 1185 bis del Código derogado otorgaba oponibilidad al concurso o quiebra del vendedor de los boletos de compraventa de inmuebles otorgados a favor de adquirentes de buena fe si se hubiere abonado el veinticinco por ciento del precio. Dicha norma establecía, además la posibilidad de que el juez suscribiera la escritura traslativa de dominio a favor del comprador. Al respecto, una tesis de interpretación restrictiva sostenía que el artículo en cuestión era aplicable solo al concurso o quiebra del vendedor y que el poseedor por boleto no tenía mejor derecho que el acreedor embargante. Por el contrario, un sector de la doctrina proporcionó una interpretación más amplia al alcance del artículo 1185 bis del régimen derogado y hacía extensible sus efectos a las ejecuciones individuales.
2.1.- Sucesivos adquirentes por boleto con relación al mismo inmueble: Esta situación se encuentra contemplada en el artículo 756 del Código Civil y Comercial de la Nación. La buena fe se presume y debe existir al tiempo de la celebración del contrato. Sobre este tema nos remitimos a lo sostenido sobre el rol publicitario de la posesión y su oponibilidad.
2.3.- Conflicto entre adquirente por boleto y comprador por escritura: Si el adquirente por boleto reúne los requisitos del artículo 1170 del Código Civil y Comercial prevalecerá sobre el comprador por escritura de fecha anterior, siempre que el primero sea de buena fe, dado que el adquirente por escritura no recibió la posesión de la cosa (al no haber recibido la tradición de la cosa, no se cumplió el modo suficiente), por ende no podrá alegar buena fe y la solución aparece a la vista.
2.4.- Colisión entre adquirente por boleto y acreedor hipotecario: El acreedor hipotecario es un tercero. Deben dilucidarse dos cuestiones: a) Boleto de compraventa de fecha anterior a la constitución de la hipoteca: resulta oponible al acreedor hipotecario cuando el adquirente ostenta la posesión del inmueble, ya que con una mínima diligencia el acreedor podría haber advertido que el inmueble estaba ocupado (20).- b) Hipoteca constituida con posterioridad al boleto, sin posesión por parte del adquirente: En este sentido ha dicho la jurisprudencia que prevalece el derecho del acreedor hipotecario que ignoraba la situación extrarregistral del inmueble y el adquirente no ha podido demostrar posesión pública e ininterrumpida (21).
IV. Oponibilidad del boleto frente al concurso o quiebra del vendedor [arriba]
El adquirente por boleto frente a la quiebra del vendedor queda encuadrado normativamente dentro de un marco diferenciado de cualquier otro acreedor. Esta situación está hoy prevista en el artículo 1171 del Código Civil y Comercial de la Nación que determina que los boletos de compraventa de inmuebles de fecha cierta otorgados a favor de adquirentes de buena fe son oponibles al concurso o quiebra del vendedor si se hubiera abonado el veinticinco por ciento (o más) del precio. El juez debe disponer que se otorgue la escritura pública. El comprador puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido. En caso de que la prestación a cargo del comprador sea a plazo, debe constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio.
El artículo comentado es producto de la conjunción del artículo 1185 bis del Código derogado y el artículo 146 de la ley de concursos y quiebras (24.522).
Debemos recordar que, con anterioridad a la reforma del año 1968, se había resuelto que el comprador de un inmueble que tenía pago el precio y la posesión otorgada, pero al que le faltaba la escritura pública, solo presentaba el carácter de un simple acreedor quirografario por el reintegro del precio abonado.
El artículo 1185 bis del código derogado expresaba que los boletos de compraventa, cuando se hubiera abonado el 25% o más del precio eran oponibles al concurso o quiebra del vendedor y el juez, si la parte compradora lo solicitaba, podía disponer que se le otorgue la escritura traslativa de dominio. Esta norma establecía un régimen de oponibilidad del boleto y mencionaba los requisitos para su aplicación. La doctrina lo extendía a las situaciones no concursales, es decir, a las ejecuciones individuales
Un punto a favor del artículo 1171 es que su redacción fue recepticia de las críticas que se habían formulado al derogado artículo 1185 bis, agregándose como requisito la exigencia de que el boleto debe tener fecha cierta.
El adquirente podrá invocar esta norma siempre que reúna los siguientes requisitos de aplicación:
a) Buena fe: Es decir, que desconocía el estado de cesación de pagos
b) Que el adquirente hubiera abonado el 25% del precio o más: La norma no aclara cuándo debió verificarse ese pago, pero la doctrina judicial aclara que el precio debió ser abonado antes de la falencia del vendedor.
Una omisión importante en la redacción del artículo 1171 del Código Civil y Comercial de la Nación es que no se requiere que se haya transmitido la posesión al comprador (22). Reunidos los requisitos que establece este precepto, el juez debe disponer el otorgamiento de la escritura pública a favor del comprador. De esta manera se conjuga la disposición del Código Civil y Comercial con lo normado en el artículo 146 de la ley 24.522, al establecer que el juez “debe” disponer que se otorgue la respectiva escritura pública, mejorando la expresión " podrá" que contenía el desaparecido art. 1185 bis, resolviendo la cuestión de si el otorgamiento de la escritura era facultativo para el juez. El artículo 146 de la ley de concursos y quiebras agrega que la decisión del juez se adoptará cualquiera fuera el destino del inmueble, a diferencia del régimen anterior (artículo 150 de la derogada ley 19.551, que limitaba la aplicación a inmuebles destinados a vivienda). Por último el artículo 1171 señala que el comprador puede cumplir sus obligaciones en el plazo convenido y en caso de que la prestación a cargo del comprador sea a plazo, debe constituirse hipoteca en primer grado sobre el bien, en garantía del saldo de precio.
V. Boleto de compraventa y escritura [arriba]
Ambas partes, vendedora y compradora, deben actuar independientemente en lo que se refiere al cumplimiento de las obligaciones emergentes de un boleto de compraventa, naciendo su derecho de los términos del instrumento en se fijaron sus deberes y obligaciones; pero la obligación de escriturar pesa indistinta y recíprocamente sobre comprador y vendedor, quienes deberán cumplirla en el futuro dentro del plazo determinado en el boleto, debiendo realizar todos los actos y diligencias necesarias para ejecutarla. Ello en virtud de que si bien el comprador que ha recibido la entrega de un inmueble a raíz de un boleto de compraventa, lo posee sobre la base de un incuestionable “animus domini”, requiere de la escritura en virtud de que la transmisión del dominio no puede realizarse sin aquélla.
El código Civil y Comercial en el artículo 1018 define la situación de la parte que demanda judicialmente la escritura, condenando a la contraria a otorgarla, siendo ésta remisa. En este caso el juez lo hará en su representación. La parte que demanda la escrituración debe haber cumplido las prestaciones a su cargo o asegurar su cumplimiento (es decir, que si la obligación es a plazos puede continuar pagando en los vencimientos estipulados en el boleto otorgando las garantías necesarias que garanticen su cumplimiento). Es el juez que interviene en el juicio de escrituración quien dirime sobre la aptitud de las garantías presentadas.
El fallo plenario “Cazes de Francino, Amalia c/ Rodríguez Conde, Manuel s/ escrituración” (23), y la reforma introducida en el año 1968 al artículo 512 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que otorgar al juez la facultad de suscribir la escritura de enajenación, sentaron los principios que hoy se regulan por el artículo 1018 del Código Civil y Comercial de la Nación.
El artículo 1018 del Código Civil y Comercial de la Nación, trae un supuesto de conversión del acto jurídico. Es así que el contrato concluido sin verificar la forma establecida vale como obligación de hacer, elevando el contrato a la forma requerida.
La conversión es posible en los casos en los que la ley no imponga para el contrato una forma determinada bajo sanción de nulidad. En efecto, esta conversión permitirá al adquirente obtener la forma impuesta por la ley, ya sea porque los sujetos del acto jurídico la cumplan voluntariamente o porque el juez otorgue la escritura en nombre de la parte que se resista a ello, lo que permite calificar a este contrato como solemne relativo, por oposición a los solemnes absolutos, en los que la conversión no opera.
VI. Cesión de boleto [arriba]
La cesión del boleto de compraventa puede definirse como el negocio jurídico por el cual una de las partes –comprador o vendedor- se obliga a transmitir a un tercero el conjunto de derechos y obligaciones que surgen del boleto de compraventa. La autonomía de la voluntad, principio que rige los contratos, permite que las partes puedan transmitir su posición jurídica bajo cualquier titulo. Ello se encuentra reflejado en los artículos 1636 a 1640 del Código Civil y Comercial que regulan la cesión de la posición contractual.
Para que proceda la cesión de la posición contractual deben darse tres requisitos: a) que exista un contrato con prestaciones pendientes, dado que en caso contrario la figura calificaría como cesión de un crédito; b) que al menos una de las partes en ese contrato quiera transmitir su calidad de tal a un tercero; y c) que las restantes partes consientan esa transmisión, antes, simultáneamente o después de celebrado el acto que da cuenta de ella.
La forma en debe celebrarse el contrato depende de la naturaleza del objeto del contrato que se cede. Es decir, si lo que se cede es un boleto de compraventa, nada impide que la cesión de efectúe por instrumento privado, el que quedará sujeto a lo regulado por el artículo 1018 del Código Civil y Comercial.
Es necesario que las demás partes consientan la cesión, la que puede conferirse antes, de forma simultánea o con posterioridad al acto. Si la conformidad fue dada antes por el contratante cedido, la cesión tendrá efectos una vez que éste último fue notificado por instrumento público o privado. Para el supuesto del contrato de compraventa, si bien el comprador tiene derecho a transferir el boleto, el interés del vendedor se centra en que aquél no se desobligue del cumplimiento sin su conformidad, la que una vez otorgada importa la exoneración del cedente, salvo que el contratante cedido pacte la reserva de sus derechos contra el cedente para el caso de incumplimiento del cesionario. Desde que el vendedor es notificado de la cesión, está obligado a escriturar a favor del cesionario, pero conserva su derecho creditorio por el precio tanto contra el cedente (porque éste no ha sido desobligado) como contra el cesionario (asume la deuda de otro).-
No basta sólo con el consentimiento del cedido para que el deudor pueda desobligarse, sino que además es necesaria la manifestación expresa de la voluntad del acreedor de exonerar el deudor originario, si ésta no se produce y aunque medie notificación al acreedor, el deudor primitivo continúa obligado.
Para el caso del boleto de compraventa con pago total del precio y entrega de posesión al adquirente, consideramos que la negativa del contratante cedido a otorgar el consentimiento lo haría incurrir en una verdadera situación abusiva dado que no se encontraría verdadero interés jurídico en la oposición.
La cesión de posición contractual lleva consigo la garantía implícita de la existencia, validez y vigencia del contrato, quedando aclarado que esta garantía puede ampliarse, disminuirse o eliminarse.
Es aplicable al cesionario de un boleto de compraventa la protección dada por los artículos 1170 y 1171 del Código Civil y Comercial en cuanto a oponibilidad.
VII. El boleto de compraventa y el asentimiento conyugal o convivencial [arriba]
Ha sido objeto de debate doctrinario la necesidad de contar con el asentimiento del cónyuge no titular al momento de formalizar la venta de un inmueble mediante boleto o para ceder los derechos que emergen del mismo.
No debe tenerse por obligatorio, ni por nulo el acto que adoleciera de tal asentimiento, por ser un contrato referido a la obligación de enajenar un bien registrable. Idéntico criterio deberá aplicarse a la cesión de un boleto de compraventa.
Es requisito que el asentimiento deba prestarse sobre el acto en sí y sus elementos constitutivos, según lo dispuesto en el artículo 457 del nuevo código, es decir cosa y precio para el caso de la compraventa, incluso el mismo puede darse de forma anticipada. Cuando el cónyuge no titular se negara a dar el asentimiento de manera injustificada, o frente a supuestos de ausencia, o incapacidad de éste, el mismo puede ser autorizado judicialmente.
VIII. Contenido del boleto de compraventa inmobiliaria [arriba]
Ahora bien, cabe preguntarse ¿cuáles son los principales aspectos a regular en un boleto de compraventa inmobiliaria? El boleto debe redactarse con el leguaje apropiado, vale decir cuidando de no emplear expresiones ambiguas o carentes de fundamento legal, que llevan a las partes a situaciones de conflicto a la hora de determinar las obligaciones asumidas y cuáles son los derechos que poseen. El documento en análisis deberá al menos contener: a) Precio: determinar la forma de pago del mismo y si es a plazo forma de garantizarlo.- b) Posesión: en qué momento y en qué estado se deberá efectuar la tradición de la cosa.- c) Configuración de incumplimiento a los fines de la resolución del contrato o posibilidad de exigir el cumplimiento del mismo por la vía judicial, además de los intereses punitorios que se determinen.-d) Regulación de clausulas que sujeten los efectos del contrato al cumplimiento de una condición: debe señalarse que a veces la eficacia de un negocio puede depender del cumplimiento de un hecho futuro y ello no puede escapar a su regulación en el boleto, dado que, de lo contrario, estaríamos dejando a una o ambas partes en una encrucijada que inevitablemente se resolverá en sede judicial. Es así que debe incluirse en el boleto una clausula mediante la cual el negocio quede condicionado al cumplimiento de ese hecho futuro (a modo de ejemplo podemos decir: otorgamiento de un crédito; aprobación judicial; resultado que arrojen los certificados registrales y el estudio de títulos de no contarse con ellos al momento del boleto; en casos de fideicomisos donde el fiduciario tiene las facultades de disposición acotadas contar con la aprobación del fiduciante o los fiduciantes; que la cosa objeto del contrato llegue a existir, etc). Una correcta regulación de estas cuestiones permitirá que las cosas vuelvan a su estado anterior, por lo que el vendedor deberá entregar el dinero que hubiere recibido a cuenta de precio y el comprador restituir la cosa si le hubiere sido entregada, sin perjuicio de las multas o penalidades que se pactaron.- e) Asentimiento: No obstante lo que afirmamos precedentemente en cuanto a su no obligatoriedad en el boleto de compraventa, en caso de contar con el mismo es importante establecer si corresponde o no la firma del cónyuge de la parte vendedora o del conviviente, y en caso de corresponder hacerlo comparecer al acto a los efectos de su otorgamiento (sin perjuicio de la posibilidad de contar judicialmente con el mismo ante negativa injustificada o ausencia).- f) Fijación de plazos: dado que es frecuente que alguna de las partes esté vinculada a un expediente judicial, ya sea por tratarse de herederos del titular dominial o existencia de intereses de menores o personas con discapacidad o con capacidad restringida.- g) Designación del escribano que intervendrá en la escrituración. En efecto, la función notarial tiene por finalidad dotar de certeza y perdurabilidad los actos entre particulares, a fin que éstos puedan ejercer los derechos que de ellos emanan. Todo ese reconocimiento y seguridad vienen de la mano de la intervención del notario, que tampoco es ajeno a las necesidades de las partes. La libre elección del escribano constituye para las partes uno de los aspectos que integran su libertad de contratar, expresamente garantizada por nuestro derecho constitucional. En este sentido, como en tantos otros, el adecuado asesoramiento es de vital importancia, garantizando a los particulares el derecho que les corresponde a la hora de elección del notario y a la seguridad jurídica que conlleva su actuación.
En cuanto a los gastos de escritura nos encontramos frente a una norma innovadora que trae la nueva regulación, toda vez que el artículo 1138 en su última parte señala que están a cargo del vendedor los gastos que se originen en virtud del estudio del título y sus antecedentes, y en su caso, los de mensura y los tributos que graven la venta. Con relación a la última frase del artículo (tributos que graven la venta) se han formado dos corrientes de opinión, a saber: la primera sostiene que la expresión empleada en la norma se refiere a los impuestos que gravan la transmisión inmobiliaria ya sean de índole nacional (Impuesto a las ganancias o Impuesto a la Transferencia de Inmuebles) o provincial (Impuesto de sellos). Otra postura, en cambio, considera que se refiere a los impuestos que gravan la cosa (impuestos provinciales, tasas y contribuciones.
Palabras finales [arriba]
Sin dudas, la regulación del instituto del boleto de compraventa, ha sido el resultado de una elaboración doctrinaria desarrollada a lo largo del tiempo sobre la base de las experiencias jurisprudenciales enmarcadas en el ámbito de una economía de mercado que, merced al tráfico inmobiliario y la necesidad de dotar de certeza y seguridad jurídica a las transacciones de esta naturaleza, ha deparado en la imperiosa creación de normas que abarquen todos los supuestos que puedan acarrear alguna dificultad a la hora de resolver acerca de la validez de los elementos del acto jurídico en análisis.
Descontamos que, andando el tiempo, seguirán produciéndose inquietudes en relación a la dinámica que presenta día a día el mercado inmobiliario. No obstante, contar con normas precisas que hayan delineado el instituto será de gran utilidad y contribuirá a completar el marco legal en la medida en que los progresos de la realidad fáctica así lo vayan reclamando.
* Escribano. Docente de la cátedra de Derecho Civil III -Contratos- USAL.
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