Expulsión anticipada de mujeres con hijos

Comentario al fallo Bastidas Bravo, B. B. s/Recurso de Casación

Por Sabrina A. Avigliano [1]

I. Introducción [arriba] 

La expulsión es “un comportamiento consistente en una acción o una omisión atribuible a un Estado por el cual un extranjero es compelido a abandonar el territorio de ese Estado”[2]. En la Argentina, la norma que establece las causales de impedimento de ingreso y permanencia en el país y regula el proceso de expulsión de extranjeros es la Ley Nacional de Migraciones Nº 25.871, con su decreto reglamentario Nº 616 y modificada por el DNU Nº 70/2017. La autoridad de aplicación es la Dirección Nacional de Migraciones, quién es la encargada del dictado del acto administrativo que declara la irregularidad de la persona en el país, ordena su expulsión y prohíbe su reingreso del territorio nacional, en base a haber sido condenado o estar cumpliendo condena en la República Argentina[3], entre otros supuestos.

En el caso de aquellos extranjeros que se encuentren detenidos cumpliendo una pena privativa de la libertad y sean notificados de la orden de expulsión, pero tengan voluntad de allanarse a la misma a los fines de regresar a su país de origen, necesitan que el juez penal que los tiene a disposición autorice su extrañamiento, una vez verificado que se acrediten dos exigencias: por un lado, que no tengan ninguna causa en trámite en la que interese su detención, y, por el otro, que haya concluido con el requisito temporal exigido por el art. 17 de la Ley N° 24.660 (en general, la mitad de la condena).

Cada vez con mayor frecuencia se presentan situaciones de mujeres migrantes que se encuentran privadas de su libertad por el delito de transporte de estupefacientes, impulsadas por las carencias económicas extremas y la falta de recursos para satisfacer las necesidades básicas suyas y de su núcleo familiar, del cual, en su mayoría, se encuentran a su exclusivo cargo.

Por este motivo es que se requiere a las autoridades judiciales que se les permita retornar a sus países de forma anticipada, es decir, antes del cumplimiento del período establecido por la ley migratoria, lo que no siempre es concedido – aunque sí sucedió en esta ocasión.

II. El caso “Bastidas Bravo” [arriba] [4]

La detenida, de nacionalidad ecuatoriana, estaba condenada por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 2 de Salta a la pena de 4 años y 6 meses de prisión. Toda vez que todavía no había transcurrido la mitad de la condena, carecía de la totalidad de los requisitos exigidos por la norma para acceder a la expulsión del país.

Pese a ello, su defensa solicitó su expulsión anticipada en virtud de que sus dos hijas menores, de 6 y 4 años de edad, se encontraban a cargo de su padre, quién trabajaba entre doce y trece horas diarias para poder sustentarlas económicamente, por lo que las niñas quedaban al cuidado de una tía paterna, que, a su vez, tenía un empleo para mantener a su propia familia. Alega que las menores se encontraban en una situación de vulnerabilidad, ya que no contaban con una persona que asumiera su protección. Para acreditarlo, presentaron un informe elaborado por el Centro Ecuatoriano para la Promoción y Acción de la Mujer de Guayaquil, que indicaba que las niñas atravesaban complicaciones a nivel psíquico y dificultades a nivel escolar, atribuibles a la ausencia física de la madre.

Sin embargo, el mencionado Tribunal rechazó este pedido por no encontrarse previsto en el art. 64 de la Ley N° 25.871 y por no haberse cumplido con los requisitos del art. 17 de la Ley N° 24.660. A su vez, agregó que las niñas estaban a resguardo de su padre y de su tía, por lo que no se encontraban en una situación de desamparo ni requerían la presencia materna. Por último, sostuvo que “nadie mejor que la madre hubo de proteger ese interés superior de sus hijos, a quienes dejó en un país para ir a delinquir a otro”.

Contra esa decisión, el defensor público oficial interpuso recurso de casación, agraviándose de la falta de aplicación de un enfoque de género en la decisión tomada como de las obligaciones internacionales asumidas en relación a la protección del interés superior del niño.

De este modo, la Sala I de la Cámara Federal de Casación Penal, por mayoría, hizo lugar al recurso interpuesto, anuló la resolución recurrida y remitió las actuaciones al tribunal de origen a fin de que se dictase un nuevo pronunciamiento.

Respecto al fondo de la cuestión planteada, el juez Hornos fundó sus razones en los instrumentos internacionales y nacionales que conforman las bases de la protección especial de los niños y para el abordaje de las problemáticas de las mujeres en prisión, a la vez que condenó las expresiones utilizadas por el juez a quo para denegar la expulsión anticipada.

Especialmente hizo mención al estudio de “(…) la posibilidad de trasladar lo antes posible a las reclusas extranjeras no residentes a su país de origen, en particular si tienen hijos en él, y cuando ellas lo soliciten o consientan informadamente (sic) en ello (…)” (Reglas de Bangkok 53.1).Asimismo, el art. 9 de la Convención de Belem Do Pará expresa que “(…) los Estados partes tendrán especialmente en cuenta la situación de vulnerabilidad a la violencia que pueda sufrir la mujer en razón, entre otras, de su raza o de su condición étnica, de migrante, refugiada o desplazada (…) se considerará a la mujer que es objeto de violencia (…) por (…) privación de su libertad”.En consonancia, el punto 6 de las Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de Personas en Condición de Vulnerabilidad afirma que “el desplazamiento de una persona fuera del territorio del Estado de su nacionalidad puede constituir una causa de vulnerabilidad, especialmente en los supuestos de los trabajadores migratorios y sus familiares” (el destacado me pertenece), y que esa vulnerabilidad también puede proceder de sus propias características personales o bien de las circunstancias de la infracción penal.

También remitió a la Recomendación VI/2016 emitida por el Sistema de Seguimiento de Control Judicial de Unidades Carcelarias, que destaca que la mayoría de las mujeres encarceladas son extranjeras y están involucradas en el tráfico de estupefacientes, por lo que esas circunstancias deben ser analizadas al momento de valorar las medidas alternativas a la privación de la libertad.

Asimismo, sostuvo que debe considerarse la condición de vulnerabilidad en la que se encuentra una mujer privada de su libertad, especialmente las migrantes, atendiendo a los roles de género vinculados a las tareas reproductivas y de cuidado, a la violencia estructural y a las prácticas discriminatorias. En este sentido, argumentó que “la relación de dominación varón-mujer, requiere de una mirada y una visión con perspectiva igualitaria de género que permita analizar el impacto diferencial de las acciones del Estado sobre varones y mujeres para que éstas no profundicen esa relación de dominación y contribuyan a desandarla”.

III. Triple condición de vulnerabilidad [arriba] 

Como fundamento para la aplicación de la perspectiva igualitaria de género, el juez Hornos hace referencia a la “triple condición de vulnerabilidad” en la que se encuentra una mujer que está privada de su libertad por algún motivo y, además, es extranjera o migrante.

El “género” es utilizado para referirse a la cons­trucción cultural y social de los comportamientos, actitudes y sentimientos de varones y mujeres, lo que genera ideas de lo que se supone es "propio" de cada sexo, especialmente respecto al ideal del rol de madre. Así, estos conjuntos de patrones socioculturales determinan una asignación estereotipada de las funciones que cada uno debería realizar. Su influencia en la violencia de género fue específicamente incluida en la redacción de los distintos instrumentos internacionales que abordan la problemática de las mujeres, abogando por la eliminación y modificación de los mismos, sobre todo aquellos que promueven y sostienen la desigualdad de género y las relaciones de poder[5]. Así se establece que es obligación del Estado el “(…) fomentar la educación y capacitación del personal en la administración de justicia, policial y demás funcionarios encargados de la aplicación de la ley, así como del personal a cuyo cargo esté la aplicación de las políticas de prevención, sanción y eliminación de la violencia contra la mujer (…)[6]”.

Sin embargo, cabe resaltar la falta de enfoque de género en el ámbito penal, especialmente respecto de las “mulas”, que realizan un trabajo de mero transporte clandestino y transfronterizo de drogas. Debido a que generalmente las mujeres tienen un rol de participación disminuido en las redes de narcotráfico, o, en muchos casos, no son plenamente conscientes de que están infringiendo la ley, son consideradas descartables y rápidamente condenadas con penas severas, sin tener en cuenta la situación de vulnerabilidad en que se deben haber encontrado para cometer ese delito[7].

La ONU ha expresado que “las ideas patriarcales sobre la “moralidad” de la mujer y las expectativas en cuanto a su comportamiento público y privado tienen efectos perjudiciales para las mujeres en el sistema de justicia”, sobre todo, respecto del encarcelamiento desproporcionado por delitos relacionados con los estupefacientes, toda vez que “se ha determinado que el enfoque cada vez más punitivo empleado ante el problema de las drogas por muchos Estados, (…) tienen un efecto discriminatorio y desproporcionado en las mujeres”[8].

Particularmente, esta situación se ve agravada en el caso de las extranjeras, ya que suele asociarse a la inmigración como una amenaza a la seguridad laboral de la población nativa, una carga para los servicios sociales y, en los últimos años, como promotora sospechosa de deli­tos, narcotráfico y terrorismo[9]. A esta circunstancia se le puede sumar el desconocimiento del idioma y la carencia de familiares y/o conocidos en el país de encierro. Asimismo, una vez condenadas y encarceladas, se les dificulta mantener contacto con sus hijos por la distancia entre los penales y su hogar, lo que puede provocar la ruptura de los vínculos familiares por la falta de figuras que se ocupen del cuidado de los menores, conforme a los roles de género históricamente asignados. Cada vez que se hace alusión a una “crisis de cuidados”, se adjudica la responsabilidad de dicha crisis a aquellas que se distancian del tradicional protagonismo en las tareas inherentes a la domestici­dad y la reproducción, por lo se debe advertir la violencia simbólica que entraña el discurso culpabi­lizador de las mujeres[10].

Lo que debe entenderse por violencia de género abarca diferentes tipos y modalidades[11], que, como ya dijimos, incluyen consideraciones vinculadas con esos patrones socioculturales y prácticas discriminatorias. Así, se define a la violencia simbólica como “la que, a través de patrones estereotipados, mensajes, valores, íconos o signos transmita y reproduzca dominación, desigualdad y discriminación en las relaciones sociales, naturalizando la subordinación de la mujer en la sociedad”[12]. Respecto al ámbito, la violencia institucional hace referencia a las acciones que, ejercidas por medio de los funcionarios/as de cualquier órgano, tienen como consecuencia la vulneración y violación de derechos de las personas.

El argumento utilizado por el juez a quo para denegar la expulsión anticipada, que, a su vez, remite a una cita de un fallo de la Cámara Nacional de Casación Penal[13] es una clara muestra de la violencia simbólica ejercida a través de los funcionarios judiciales. Más allá de cualquier motivo jurídico que puede ser utilizado para denegar la solicitud, la expresión aquí utilizada directamente nos indica que no puede alegarse que los niños necesitan la presencia materna porque esta extranjera no cumplió con su rol de forma debida al cometer un delito en otro país, sin tener ningún tipo de conocimiento sobre el contexto socioeconómico del grupo familiar ni sobre cuál es su efectivo desempeño al cuidado de sus hijos. En otras palabras, está siendo juzgada por cada una de las cualidades que la convierten en vulnerable: como madre, migrante y delincuente.

En consonancia, el juez Hornos advierte que “en el ordenamiento jurídico actual no resultan viables las consideraciones sobre el modo en que las mujeres deben ejercer la maternidad cuando no se afecten los derechos de sus hijas/os”. Así, es que llama a que las autoridades judiciales descarten “(…) este tipo de afirmaciones, basadas en frases estigmatizantes y conceptos estereotipados que reproducen una cultura patriarcal (…) [y que] no tienen asidero alguno desde una mirada igualitaria y evolutiva de género en la actualidad”.

Asimismo, el Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares expresó su preocupación por la ausencia del enfoque de género en el Estado argentino y recomendó se “refuerce la capacitación que tenga en cuenta las cuestiones de género y tenga en cuenta las necesidades de los niños, para los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, los jueces, los fiscales (…)”[14].

IV. Expulsión anticipada como medida alternativa de ejecución de la pena [arriba] 

Teniendo en cuenta que la tarea del cuidado del hogar y, muchas veces, el mantenimiento económico de las mismas recae sobre las mujeres, la detención impacta directa y gravemente en la vida cotidiana de ellas y de sus familias, especialmente cuando hay menores de por medio. Escandar y Poma (2019) han dicho que:

A su vez, luego de cumplir con su condena, se complejiza su reinserción social, aunque, irónicamente, estas mujeres sean las que menos representan un riesgo para la población. Incluso autores como Gargarella (2008), han puesto en duda la legitimidad del derecho penal en estos casos[16]. Más allá de eso, es claro que las condenas de prisión de efectivo cumplimiento no promueven el fin resocializador de la pena, sino que poseen una finalidad meramente retributiva, por lo que se estimula la búsqueda de otros tipos de sanciones alternativas a la privación de la libertad[17], en consonancia con la regla 57 de Bangkok que ordena la elaboración de “(...) medidas opcionales y alternativas a la prisión preventiva y la condena, concebidas específicamente para las mujeres delincuentes, teniendo presente el historial de victimización de muchas de ellas y sus responsabilidades de cuidado de otras personas”[18].

En base a ello, debemos resaltar que, el Estado argentino, al permitir que la persona sea devuelta a su país de origen habiendo cumplido la mitad de la sanción penal, ya ha privilegiado los intereses migratorios por sobre los punitivos. Como ha explicado Alderete Lobo (2012), pese a que no puede decirse que se trata explícitamente de un derecho a la expulsión, en la práctica, la aplicación del instituto ha demostrado que este mecanismo se transformó en una salida que permite reducir los efectos del encarcelamiento y el retorno a su país de origen[19].

Tratándose de migrantes que no pueden acceder a ningún otro régimen de atenuación de pena por carecer de vínculos familiares en el país, el requisito temporal que debe cumplirse para acceder a la expulsión resulta sencillamente arbitrario, por lo que debe considerarse que en supuestos concretos donde hay una urgencia en que la persona regrese a su país, el plazo pueda ser eximido por el juez. Esto adquiere principal importancia en los casos como el de autos, donde el impacto de la pena privativa de la libertad debe tener en consideración el estado de vulnerabilidad de las mujeres migrantes como la necesidad de protección especial de los menores de edad a su cargo.

V. Conclusiones [arriba] 

En fecha 30 de octubre de 2018, el TOCF Nº 2 de Salta resolvió ordenar la expulsión anticipada de la Sra. Bastidas Bravo, que finalmente, se efectivizó el 22 de noviembre de ese mismo año. La decisión de los jueces en este caso, donde se permitió el no cumplimiento del requisito temporal establecido en el art. 64 de la ley 25.871 (que remite a los acápites I y II del art. 17 de la ley 24.660) ha sido novedosa, sobre todo por la inclusión de la perspectiva de género en el análisis de la normativa migratoria a la hora de aplicarla en el caso de una mujer migrante condenada por estupefacientes con dos hijas menores de edad en su país de origen que requerían del cuidado de su madre.

Esta triple condición de vulnerabilidad sirvió de fundamento para justificar la interpretación de la legislación vigente a través de la problemática de las mujeres detenidas migrantes consagradas en los instrumentos internacionales que conforman las bases para el abordaje de las problemáticas de género, toda vez que las políticas migratorias nacionales no tienen en cuenta especificidades propias de las extranjeras, sino que toman un ideal de sujeto migrante neutral. Es que,

Si se realiza una interpretación armónica del derecho, teniendo en consideración el interés superior del niño y la cuestión de género consagrada en el derecho interno como en los compromisos internacionales asumidos por el país, no puede tomarse una decisión tan rígida por el sólo hecho de no cumplir con un plazo. Es fundamental que la condición de mujer detenida y extranjera sea tenida en cuenta a la hora de interpretar la normativa migratoria, sobre todo al encontrarse en juego la libertad física de las personas y la protección de la familia.

Notas [arriba] 

[1] Abogada. Egresada de la Universidad de Buenos Aires.
[2] Asamblea General de la ONU, Informe de la Comisión de Derecho Internacional 66º período de sesiones (5 de mayo a 6 de junio y 7 de julio a 8 de agosto de 2014), Suplemento Nº 10 (A/69/10), Nueva York, 2012, p. 13. Disponible en: http://legal.un .org/ilc/rep orts/2014/sp anish/chp4 .pdf
[3] Art. 29 y 62 Ley 25.871, modificado por DNU 70/17. Se considera antecedente a todo auto de procesamiento firme, cierre de la investigación preparatoria o acto procesal equiparable (art. 29 in fine)
[4] CFCP, Sala I. “Bastidas Bravo, B. B. s/ recurso de casación”. Reg. Nº 940/2018. Causa Nª 1857/2017, sentencia del 17/9/2018
[5] Art. 5, 6, 8 y 10 CEDAW; Art. 6 y 8 Convención Belem Do Pará; Art. 2 e inc. e) del anexo I de la reglamentación Ley 26.485
[6] Art. 8 CEDAW
[7] “(...) es posible definir a la pobreza como un fenómeno social y económico, con componentes culturales y políticos, en el cual las personas y los hogares se encuentran privados de medios y oportunidades esenciales por diferentes causas y procesos (…). La pobreza es una cuestión compleja, íntimamente vinculada con la vulnerabilidad. La vulnerabilidad posee dos dimensiones: una externa y objetiva, que se refiere a los riesgos externos a los que puede estar expuesta una persona, una familia o un grupo; y otra dimensión interna y subjetiva, que se refiere a la falta de recursos de las personas para enfrentar esos riesgos, sin estar sometidas a ciertas pérdidas” en Anitua, G (2012). Género, drogas y sistema penal. Estrategias de defensa en casos de mujeres “mulas” en Violencia de género. Estrategias de litigio para la defensa de los derechos de las mujeres, Defensoría General de la Nación, pp. 241-242
[8] ONU (2019), Mujeres privadas de libertad, pp. 9
[9] OIM (2014), Las mujeres migrantes y la violencia de género, pp. 63-64.
[10] OIM (2014), Las mujeres migrantes y la violencia de género, pp. 80.
[11] Art. 6 Ley 26.485
[12] Art. 5 Ley 26.485
[13]CNCP, Sala III, “De Santana Coronel, Simone María s/ recurso de casación”, Causa Nº 14.462, Registro Nº 1623/11, sentencia del 31/10/2011
[14] Comité de Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares, Observaciones Finales sobre el segundo informe periódico de la Argentina, 13 de septiembre de 2019, par. 51 inc. b)
[15] Escandar, N. y Poma, G. (2019). Perspectiva de género, retribución y castigo. Impacto diferenciado y pena de prisión en Estudios sobre Jurisprudencia, Secretaría General de Capacitación y Jurisprudencia. Ministerio Público de la Defensa, p. 14
[16] Gargarella, R. (2008). De la injusticia penal a la justicia social, Siglo del Hombre editores
[17] Cfr. Regla Nº 58 de las Reglas de Tokyo y Reglas Nº 52.8 y 53.1 de las Reglas de Bangkok
[18]“Las Reglas Mínimas para el Tratamiento de Reclusos de las Naciones Unidas —si bien carecen de la misma jerarquía que los tratados incorporados al bloque de constitucionalidad federal— se han convertido, por vía del art. 18 de la Constitución Nacional, en el estándar internacional respecto de personas privadas de libertad” en CSJN, “Verbitsky, Horacio s/ hábeas corpus”, Fallos 328:1146, sentencia del 3 de mayo de 2005, considerando 39
[19] Alderete Lobo, R. (2012). La expulsión anticipada de las mujeres extranjeras presas con sus hijos en Violencia de género. Estrategias de litigio para la defensa de los derechos de las mujeres, Defensoría General de la Nación, pp. 262
[20] Escandar, N. y Poma, G. (2019). Op. cit,. p. 12