Puntualizaciones sobre el derecho a la salud y las políticas públicas en Argentina

Víctor Bazán*

I. Condensación de la propuesta central del trabajo [arriba] 

Aunque solamente a modo de brevísimo excursus observamos que la tremenda pandemia que azota al planeta, provocada por la COVID-19 (tal como la denomina la Organización Mundial de la Salud), y que hasta el momento ha generado una enorme cantidad de víctimas prometiendo aún muchos más decesos, interpela intensamente a la humanidad. Ya nada será como antes. Asistimos a una situación de emergencia global. Se vislumbra la imprescindible edificación de un nuevo (y muy distinto) orden internacional. No se trata ya solo de una cuestión vinculada a la salud, que no es un asunto meramente individual sino de una problemática colectiva. El horizonte brega por mostrar una prospectiva en la que se entrelaza una miscelánea de cuestiones que envuelven a la política, la economía, el Estado de Derecho, la democracia, los derechos humanos, las relaciones sociales y un largo etcétera.

El derecho a la salud goza de innegable fundamentalidad, y su protección y realización imponen exigentes desafíos a las autoridades públicas competentes y demás operadores del sistema jurídico en el marco del Estado Constitucional y Convencional.

Más allá de las respuestas particularizadas que provienen del Poder Judicial, con la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) al frente, es imprescindible generar una matriz sistematizada y coherente de políticas públicas para el desarrollo con justicia e inclusión sociales de aquel derecho, estrechamente vinculado a la dignidad humana.

II. La importancia de una robusta y coherente plataforma de políticas públicas de textura social [arriba] 

Con ser muy importante el desarrollo de estándares jurisprudenciales relativos a la protección de derechos esenciales como el de la salud, esa vía no resulta per se suficiente para afrontar las exigencias que, en áreas estructurales, impone el Estado Constitucional y Convencional.

El expresidente (y actual ministro) de la CSJN, Ricardo Lorenzetti, ha puntualizado acertadamente que ninguna sentencia judicial aislada (ni siquiera de la Corte Suprema), ninguna ley por sí sola va a solucionar los problemas de la eficacia de los derechos. Añade que “se necesitan políticas públicas coordinadas. Lo que hacen las sentencias de la Corte es decir cuáles son los derechos que tienen estas personas, y estos derechos han sido incorporados en estas sentencias judiciales. Por lo tanto, son efectivos, tienen que implementarse, son obligatorios, son normas jurídicas cuyo incumplimiento genera responsabilidad. Pero de nada sirve si no tenemos políticas de salud, políticas sociales que implementen los demás poderes del Estado. Esto lleva a la excesiva judicialización de los problemas de derechos humanos, el cual no es el mejor escenario. Los poderes judiciales de todo el mundo han tenido un protagonismo extraordinario en los últimos años en el campo de los derechos humanos. En este sentido nosotros hemos sido vanguardia en nuestro país en muchos aspectos. El Poder Judicial de la Argentina ha desempeñado un rol importantísimo en el campo de los derechos humanos”[1].

En definitiva, y entre otros elementos y factores, el circuito de protección y realización de tales derechos se completa con un proceso articulado de políticas públicas sólidas e inclusivas.

Resulta tarea dificultosa discernir qué es una política pública. No es esta la ocasión oportuna para embarcarse en semejante tarea de elucidación. Por tanto, y al solo efecto ejemplificativo, citamos aquí a Lahera Parada, quien sostiene que “una política pública corresponde a cursos de acción y flujos de información relacionados con un objetivo público definido en forma democrática; los que son desarrollados por el sector público y, frecuentemente, con la participación de la comunidad y el sector privado. Una política pública de calidad incluirá orientaciones o contenidos, instrumentos o mecanismos, definiciones o modificaciones institucionales, y la previsión de sus resultados. El mínimo de una política pública es que sea un flujo de información, en relación a un objetivo público, desarrollado por el sector público y consistente en orientaciones”[2].

Por supuesto, las políticas públicas en el área social no deben ser respuestas espasmódicas ni un conjunto amorfo de acciones improvisadas, sino el resultado de un proceso serio, completo y detallado de diagnóstico de la situación y de diseño, formulación de objetivos, implementación y seguimiento o monitoreo de su desarrollo.

Tampoco pueden representar meros artilugios discursivos para endulzar oídos con mensajes vacíos y acrecentar el clientelismo político; ni simples “fachadas” sin ningún sustento que generen el espejismo de un cambio radical para que finalmente todo continúe igual, o incluso peor. El gatopardismo aplicado a personas y grupos tradicionalmente postergados y excluidos, además de “aportar” perversión y crueldad, recrea frustraciones y suma desconfianza en el sistema democrático.

Resulta imprescindible también que el Estado adecue sus políticas públicas a los compromisos adquiridos por vía de los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Al respecto, es preciso tener en cuenta que las obligaciones asumidas extramuros en la esfera de los derechos económicos, sociales, culturales y ambientales (DESCA) no son derogables e incluso su cumplimiento deviene más relevante precisamente en períodos críticos, para atemperar el rigor del nocivo impacto que estos pueden provocar en las comunidades más retrasadas e hiposuficientes[3].

En esa línea, otro factor tuitivo sustancial es la justicia social, que apunta centralmente a la exigencia de generar condiciones de vida mediante las cuales a la persona humana le sea posible desarrollarse de manera digna, para mitigar la postergación y la desigualdad.

La justicia social se encumbra como uno de los pilares cardinales del derecho internacional de los derechos humanos, conforme lo mostrara en 1919 la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), varias veces modificada; y ya en la era del derecho internacional contemporáneo (post 1945) lo reafirman la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH), el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA), la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH),el Protocolo de San Salvador en materia de DESC, e inter alia, documentos de softlaw como la Declaración Sociolaboral del Mercosur o la Declaración de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) sobre la justicia social para una globalización equitativa[4], que precisamente apunta a fortalecer la dimensión social en la globalización para obtener mejores resultados y que estos se repartan de manera más equitativa entre todos.

Pero la varias veces aludida justicia social es también la base jurídica y axiológica de principios, valores y derechos fundamentales, como subyace en el texto de la Constitución argentina cuando en el artículo 75, inc. 19, exhorta al Congreso a proveer lo conducente al desarrollo humano y al progreso económico con justicia social.

Específicamente desde el cuadrante del derecho a la salud, si bien la razón más importante para ocuparse de los grandes riesgos que azotan a dicho derecho es de índole humanitaria, resulta innegable que también existe un fuerte nexo entre salud, pobreza y desarrollo económico. Al respecto, la Organización Mundial de la Salud (OMS) ha defendido que “cada vez está más claro que invertir en la salud es también una manera de estimular el crecimiento económico y reducir la pobreza. Las metas del desarrollo que deben perseguir los gobiernos no pueden alcanzarse cuando la mala salud es un problema generalizado, particularmente entre los pobres. Aliviar el hambre y la malnutrición es un prerrequisito fundamental para reducir la pobreza y sostener el desarrollo”[5].

Convergentemente, y entre otros motivos de peso que esgrime la OMS para fortalecer el rol de los poderes públicos en el tratamiento de los grandes riesgos para la salud, se cuenta el hecho de que la reducción de tales riesgos puede promover el desarrollo sostenible y disminuir las desigualdades sociales[6].

Todos los factores y requerimientos enunciados en este subapartado son relevantes e insoslayables si es que existe genuina voluntad política de forjar un sistema estructurado y consistente de políticas públicas en materia social, lo que aún hoy es una deuda pendiente.

III. En torno a la progresividad y la proscripción de regresividad incausada de los derechos sociales [arriba] 

Existe una clara obligación estatal de garantizar la progresividad de los derechos sociales, deber que es preciso articular sincrónicamente con la prohibición de retrogradación injustificada.

Dichas premisas deben ser debidamente respetadas a la hora de diagramar políticas públicas, ya que la democracia es (o debería ser) un modelo de inclusiones y no de exclusiones, además de que indudablemente los DESCA hacen parte primordial del cuerpo básico internacional de los derechos humanos, debiendo superarse la idea (aún reinante en algunos sitios, aunque no siempre verbalizada) en cuanto a que tal progresividad es solo simbólica, para dar paso a una progresividad efectiva y real.

La búsqueda debe orientarse hacia un concepto sustentable de progresividad que no disuelva esta gradualidad en una latencia sine die, sino que irradie de manera positiva su componente de equidad social.

Y, como se anticipaba, esta pauta debe conjugarse con la obligación de no regresividad incausada, la que desde el punto de vista conceptual –como se ha precisado– constituye una limitación que los instrumentos de derechos humanos y la Constitución imponen sobre los poderes legislativo y ejecutivo a las posibilidades de reglamentación de los DESCA, vedándoles la alternativa de adoptar regulaciones que deroguen o reduzcan el nivel de tales derechos que goza la población[7].

Rememoramos que en la Observación General N° 3[8] el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU –Comité de DESC–, ha especificado de modo claro que las medidas de carácter deliberadamente retroactivo requerirán la consideración más cuidadosa y deberán justificarse plenamente por referencia a la totalidad de los derechos previstos en el PIDESC y en el contexto del aprovechamiento pleno del máximo de los recursos de que el Estado disponga (parte in fine del ap. 9).

Es que tanto el deber de progresividad como la proscripción de retroceso están basados en idéntica matriz normativa: el artículo 2.1 del PIDESC y el artículo 26 de la CADH. De todas maneras, Courtis sostiene atinadamente que además de referirse a los DESC(A), la prohibición de regresividad también constituye, en principio, una obligación general de la CADH y es aplicable a todos los derechos consagrados en esta, sustentando su aserto en los artículos 2 y 29, ibid.[9].

La primera de tales normas determina que los Estados que no hayan garantizado legislativamente o a través de medidas de otro carácter el ejercicio de los derechos establecidos en la CADH tiene el deber de hacerlo, lo que implica a su vez la prohibición de medidas que deroguen o eliminen la legislación u otras disposiciones necesarias para el ejercicio de los derechos reconocidos en dicho Pacto. Para el autor que citamos, ello significa la consagración de la prohibición de regresividad normativa, al menos en la medida en que esa regresión afecte las normas y disposiciones necesarias para el ejercicio de los derechos de la CADH. Asimismo, con relación a las cláusulas interpretativas del artículo 29, ibid., que recogen en gran medida el principio pro persona, asevera que de ellas puede decirse genéricamente que prohíben un empleo regresivo de la Convención; puntualizando también –entre otras consideraciones– que esta no puede ser excusa para empeorar las condiciones de goce de los derechos establecidos por el ordenamiento jurídico interno o por otros tratados internacionales de los que el país en cuestión sea parte[10].

No es precisamente un dato menor que ya en la importante sentencia recaída en el “Caso Acevedo Buendía y otros (‘Cesantes y Jubilados de la Contraloría’) vs. Perú”, la Corte IDH haya concluido que la regresividad resulta justiciable[11]cuando de derechos económicos, sociales y culturales se trate.

Acerca de este tópico y tanto si no se cumpliera la mentada progresividad sustentable como si se incurriera en el dictado de regulaciones involutivas, pesaría sobre el Estado la carga de la prueba para demostrar, respectivamente, la idoneidad dinamizadora y evolutiva de sus políticas públicas o la razonable justificación de las medidas de corte retrocesivo que hubiese adoptado.

Es importante destacar que, en época reciente, la mayoría de la Corte IDH ha abierto la puerta para la justiciabilidad directa de los DESCA mediante el artículo 26 de la CADH, tema sobre el que volveremos.

IV. La Corte Suprema de Justicia argentina y ciertos estándares en el ámbito del derecho a la salud [arriba] [12]

Por supuesto, sin ánimo alguno de agotar la cuestión, presentaremos primeramente algunos criterios de la CSJN en torno a aspectos sensibles del derecho a la salud y su protección. Ya en el segundo y último tramo, marcaremos determinados pronunciamientos del Alto Tribunal que, con mayor intensidad desde época reciente, se muestran un tanto involutivos en términos de protección jurídica.

1) Algunos criterios en ámbitos de relevancia e interés

A) El amparo como una de las vías por excelencia para la viabilización de la protección del derecho a la salud

El proceso constitucional de amparo, tanto en su modelo individual o clásico como en su vertiente colectiva, respectivamente, artículo 43, párrafos 1° y 2°, de la Constitución Nacional (CN) constituye la vía más importante y explorada para la protección del derecho a la salud, entre otros derechos, por ejemplo, el de la seguridad social.

Destacamos la expresión “proceso constitucional” porque consideramos que refleja la esencia del amparo. Al respecto, vale traer a colación lo manifestado en el caso “Rivero, Gladys Elizabeth s/ Amparo - Apelación”[13], de 9 de junio de 2009, concretamente en el ap. VI, párrafo 9°, del dictamen de la Procuradora Fiscal, que la mayoría de la Corte hizo suyo: “la aproximación al complejo proceso constitucional que es el amparo −instrumento y, a la vez, garantía−, tiene que llevarse a cabo en una línea de equilibrado balance que no desvirtúe su especificidad, pero que tampoco coarte con rigorismos antifuncionales el acceso a una pronta intervención jurisdiccional”.

Advertido lo anterior, y solo por mencionar algunas muestras de aquella primera variante amparística (individual o clásica), en los casos “Tartaroglu de Neto, Leonor c/ I.O.S.”[14] e “Imbrogno, Ricardo c/ I.O.S.”[15], ambos de25 de septiembre de 2001[16], se puso de relieve la trascendencia del amparo como instrumento tuitivo del derecho a la salud, la relevancia axiológica y jurídica de este como derecho social, y la improcedencia de desnaturalizar una garantía consagrada en la CN a partir de una interpretación excesivamente rígida y formal (ap. III, párrafos 1° y 4°, del dictamen del Procurador Fiscal, al que las respectivas mayorías en esas causas remitieron).

En “Lifschitz, Graciela Beatriz y otro c/ Estado Nacional”, de 15 de junio de 2004, unánimemente[17] y frente a la necesidad de cobijar el interés superior de un menor discapacitado, sostuvo (reenviando a la opinión del Procurador General de la Nación −ap. III, párrafo 8°−) que, ante la particular urgencia invocada en la causa, parecía irrazonable imponer a los actores que acudieran a la vía ordinaria, cuando por la vía del amparo ya llevaban dos años litigando. Agregó que “atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia que conlleva este tipo de pretensiones, para lo cual deben encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con tutela de orden constitucional, lo cual se produciría si los actores tuviesen que aguardar al inicio de un nuevo proceso, y en ese lapso quedaran desprotegidos los intereses cuya satisfacción se requiere”.

Esto último, ya había sido mencionado por la Corte unos días antes en “Martín, Sergio Gustavo y otros c/ Fuerza Aérea Argentina - Dirección General de Bienestar para Personal de la Fuerza Aérea s/ Amparo”, resuelto por mayoría[18] en fecha 8 de junio de 2004 (ap. VIII, párrafo 7°, del dictamen del Procurador General, al que la mayoría remite).

En “María, Flavia Judith c/ Instituto de Obra Social de la Provincia de Entre Ríos y Estado Provincial”, de 30 de octubre de 2007 y por mayoría[19], la Corte afirma claramente que “la acción de amparo es particularmente pertinente en materias como (…) la preservación de la salud y la integridad física. Y frente a un grave problema como el planteado en autos, no cabe extremar la aplicación del principio según el cual el amparo no procede cuando el afectado tiene a su alcance una vía administrativa a la cual acudir, pues los propios valores en juego y la normalmente presente urgencia del caso, se contraponen al ejercicio de soluciones de esa índole” (consid. 4°, párrafo 1°, de la mayoría).

Por su parte, de no menor importancia es la viabilidad del amparo también respecto de la tutela de derechos de incidencia colectiva y la legitimación de los entes peticionantes, lo que se comprueba a poco de repasar las sentencias pronunciadas in re “Asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Estado Nacional s/ Amparo Ley N° 16.986”[20], de 1 de junio de 2000 (ap. VIII de la opinión del Procurador General de la Nación, a la que la moción mayoritaria triunfante remite) y “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta c/ Ministerio de Salud - Estado Nacional s/ Acción de amparo - Medida cautelar”[21], de 18 de diciembre de 2003 (ap. V, párrafo 3°, del dictamen del Procurador General de la Nación al que la mayoría del Tribunal reenvía).

En este último fallo es significativo que se haya enfatizado (ibid., ap. VII, párrafo 1°) que el amparo es el procedimiento judicial más simple y breve para tutelar real y verdaderamente los derechos consagrados por la Ley Fundamental y que aquel tiene por objeto una efectiva protección de derechos[22].

Por su parte, en “Unión de Usuarios y Consumidores c/ Compañía Euromédica de Salud S.A.”, de 8 de abril de 2008, la Corte[23] (basándose en la opinión de la Procuradora Fiscal subrogante) indicó que el amparo es un proceso utilizable en las delicadas y extremas situaciones en las que, por carecer de otras vías idóneas o aptas, existe un peligro actual o potencial de la protección de derechos fundamentales (cfr. ap. IV, párrafo 1°, del dictamen de aquella, al que la posición mayoritaria remite).

B) Interés superior del niño. Rol de los jueces en el particular

Son muy copiosas las alusiones que hacen numerosos fallos de la Corte a la premisa básica de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) en relación con el interés superior del niño –también a otros instrumentos internacionales–, por lo que solo traeremos aquí unas pocas muestras simplemente ilustrativas.

En “Campodónico de Beviacqua, Ana Carina c/ Ministerio de Salud y Acción Social - Secretaría de Programas de Salud y Banco de Drogas Neoplásicas”, en fecha 24 de octubre de 2000 y por mayoría[24], específicamente en el consid. 21 de tal posición triunfante, puso de resalto que el Estado Nacional ha asumido compromisos internacionales explícitos encaminados a promover y facilitar las prestaciones de salud que requiera la minoridad y no puede desligarse válidamente de esos deberes so pretexto de la inactividad de otras entidades públicas o privadas, máxime cuando ellas participan de un mismo sistema sanitario y lo que se halla en juego es el interés superior del niño, que debe ser tutelado por sobre otras consideraciones por todos los departamentos gubernamentales.

En “Neira, Luis M. y otra c/ Swiss Medical Group S.A.”, el 21 de agosto de 2003 y por mayoría[25] el Tribunal sostuvo que los menores, máxime en circunstancias en que se encuentra comprometida su salud y normal desarrollo, a más de la especial atención que necesitan de quienes están directamente obligados a su cuidado, requieren también la de los jueces y de la sociedad toda; siendo que la consideración primordial del interés del niño que la CDN impone a toda autoridad nacional en los asuntos concernientes a ellos viene tanto a orientar como a condicionar la decisión de los jueces llamados al juzgamiento en estos casos (ap. III, párrafo 5°, del dictamen del Procurador Fiscal, al que adhiere la mayoría).

Por su parte, en el ap. VIII, párrafo 2°, del parecer del Procurador General de la Nación, al que se une la postura vencedora en el caso “Martín”, puede leerse que la protección y la asistencia integral a la discapacidad constituye una política pública de nuestro país; y que la tutela del interés superior del menor es elevada a “rango de principio” por la CDN[26].

En “Lifschitz” (ap. III, párrafo 8°, del dictamen del Procurador General de la Nación al que la Corte acude) y “Maldonado, Sergio Adrián s/ Materia: Previsional s/ Recurso de amparo”, de 23 de noviembre de 2004, resuelto por unanimidad[27] (consid. 9°), entre otros, se advirtió –como señaláramos– que cuando se trata de resguardar el interés superior del niño, atañe a los jueces buscar soluciones que se avengan con la urgencia y la naturaleza de las pretensiones, encauzar los trámites por vías expeditivas y evitar que el rigor de las formas pueda conducir a la frustración de derechos que cuentan con particular tutela constitucional.

C) Derecho a la vida, derecho a la salud y principio de autonomía personal

Abordándolos de maneras separada o conjunta, existen diversos pronunciamientos de la Corte al respecto, por ejemplo, los que pasamos a reseñar sucintamente.

En la aludida causa “Asociación Benghalensis”, dijo que la vida de los individuos y su protección −en especial el derecho a la salud− constituyen un bien fundamental en sí mismo, que, a su vez, resulta imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal (artículo 19 de la CN). Añadió que el derecho a la vida, más que un derecho no enumerado en los términos del artículo 33 de la CN, es un derecho implícito, ya que el ejercicio de los derechos reconocidos expresamente requiere necesariamente de él. Asimismo, indicó que el derecho a la salud, máxime cuando se trata de enfermedades graves, está íntimamente relacionado con el derecho a la vida y con el principio de la autonomía personal (artículo 19 de la CN), toda vez que un individuo gravemente enfermo no está en condiciones de optar libremente por su propio plan de vida[28] −principio de autonomía− (ap. X, párrafo 1°, del dictamen del Procurador General, al que remite el voto mayoritario).

Coincidentemente, sostuvo en el citado fallo “Campodónico de Beviacqua” que el derecho a la vida es el primer derecho de la persona humana que resulta reconocido y garantizado por la CN[29], y que el hombre es eje y centro de todo el sistema jurídico y en tanto fin en sí mismo −más allá de su naturaleza trascendente− su persona es inviolable y constituye valor fundamental con respecto al cual los restantes valores tienen siempre carácter instrumental[30] (consid. 15 de la mayoría).

En “Asociación de Esclerosis Múltiple de Salta” se reitera la aludida doctrina de “Asociación Benghalensis” (ap. VII, párrafo 2°, del dictamen del Procurador General de la Nación al que se pliega la mayoría). Igualmente, en “María, Flavia Judith” (consid. 4°, párrafo 2°, de la mayoría).

También en “Reynoso, Nilda Noemí c/ I.N.S.S.J.P. s/ Amparo”, decidido por mayoría[31] el 16 de mayo de 2006, respectivamente en el ap. III, párrafos 1° y 8°, de la opinión del Procurador General de la Nación a la que adhiere la mayoría, se reitera lo manifestado en “Campodónico de Beviacqua” (consid. 15 de la moción triunfante) y en “Asociación Benghalensis” (ap. X, párrafo 1°, del dictamen del Procurador General, que imanta al voto que se impuso).

Por último, y entre otros varios pronunciamientos, en el caso “Barria, Mercedes Clelia y otro c/ Chubut, Provincia del y otro (Estado Nacional) s/ Amparo”, de 11 de abril de 2006, por mayoría[32] la Corte expresó que la vida constituye el primer derecho de la persona humana, preexistente a toda legislación positiva, y que resulta garantizado por la CN y por diversos tratados de derechos humanos debido, entre otras consideraciones, a que la vida de los individuos y su protección −en especial el derecho a la salud− constituyen un bien fundamental en sí mismo (consid. 4° de la mayoría). Afirmó además que la salud merece la máxima tutela no solo por su prioridad indiscutible, sino también por resultar imprescindible para el ejercicio de la autonomía personal en tanto condiciona la libertad de toda opción acerca del proyecto vital (ibid., consid. 6°).

D) Acciones positivas

Se trata de una cuestión de suma importancia y constituye un útil instrumento para propiciar la igualdad material o sustancial cuya impronta ha sido inoculada a varias cláusulas de la CN en su última reforma operada en1994. Precisamente, las referencias a las “acciones positivas” son copiosas y se patentizan en diversos pronunciamientos del Alto Tribunal.

En “Asociación Benghalensis”, aparece en el dictamen del Procurador General (ap. X, párrafo 3°) al que la mayoría de la Corte se pliega, donde puede leerse que el Estado no solo debe abstenerse de interferir en el ejercicio de los derechos individuales, sino que tiene, además, el deber de realizar prestaciones positivas, de manera tal que el ejercicio de aquellos no se torne ilusorio.

En “Campodónico de Beviacqua”, el consid. 16 de la mayoría enfatiza que a partir de lo dispuesto en los tratados internacionales con jerarquía constitucional el Tribunal ha destacado la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar el derecho a la preservación de la salud −comprendido dentro del derecho a la vida− con acciones positivas[33], sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga.

La causa “Hospital Británico de Buenos Aires c/ Estado Nacional (Ministerio de Salud y Acción Social)”, fue resuelta por mayoría[34] el 13 de marzo de 2001. La sentencia muestra que, en su dictamen (ap. VI, párrafo 2°), el Procurador General puntualizó que el artículo 75, inc. 22, de la Carta Magna vino a introducir de manera explícita −vía, por ejemplo, el artículo 12, punto 2, ítem ‘c’, del PIDESC− la obligación estatal de adoptar las medidas necesarias para la “prevención y el tratamiento de las enfermedades epidémicas, endémicas, profesionales y de otra índole, y la lucha contra ellas...” (ap. VI, párrafo 3°). Tales consideraciones −argumenta− resultan oportunas puesto que posibilitan situar, además, esta cuestión en el marco de la normativa constitucional que enfoca el problema de la “discriminación inversa” (affirmative action en el lenguaje constitucional norteamericano), según la cual, atañe al Congreso de la Nación “...Legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta Constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos...”, respecto de grupos tradicionalmente perjudicados como −por ejemplo− los discapacitados (artículo 75, inc. 23, de la Carta Magna). En este entendimiento, no resulta inverosímil que hayan pretendido los legisladores alcanzar con sus “...medidas de acción positiva...” la situación de aquellos que, afectados por patologías como el SIDA o la droga, se encuentran inmersos o en peligro de discapacidad –itálicas agregadas– (ap. VI, párrafo 7°).

En “Monteserin, Marcelino c/ Estado Nacional (Ministerio de Salud y Acción Social –Comisión Nacional Asesora para la Integración de Personas Discapacitadas– Servicio Nacional de Rehabilitación y Promoción de la Persona con Discapacidad)”, dirimido unánimemente[35] el 16 de octubre de 2001, se advirtió que la alusión a las acciones positivas para garantizar el derecho a la preservación de la salud −comprendido dentro del derecho a la vida− aparecen explícitamente en el dictamen del Procurador General (ap. VII, párrafo 3°) y en el consid. 11 del pronunciamiento de la Corte.

En “Barria”, particularmente en el consid. 8°, párrafo 1°, de la mayoría (también en el consid. 8°, párrafo 1°, de la concurrencia del juez Maqueda) puede leerse: “la conducta en que incurrieron ambas dependencias estatales al omitir las acciones positivas a su cargo para satisfacer los derechos cuya tutela los demandantes procuraron y solo obtuvieron en esta sede judicial a raíz de la pretensión que promovieron, justifican que se les impongan concurrentemente las costas del proceso”.

En “Martín”, específicamente en el ap. VIII, párrafo 4°, del dictamen del Procurador General, al que la mayoría remite, se ha resaltado “la impostergable obligación de la autoridad pública de emprender, en este campo, acciones positivas, especialmente en todo lo que atañe a promover y facilitar el acceso efectivo a los servicios médicos y de rehabilitación que requieran los infantes, con particular énfasis en aquellos que presenten impedimentos físicos o mentales (…), cuyo interés superior debe ser tutelado, por sobre otras consideraciones, por todos los departamentos gubernamentales”.

En “Cambiaso Péres de Nealón, Celia María Ana y otros c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Médicas”, de 28 de agosto de 2007 y por mayoría[36], la Corte alude a las acciones positivas, lo que se hace presente en el ap. III, párrafo 7°, in fine, del dictamen de la Procuradora Fiscal subrogante. En el marco de esta sentencia, es útil colacionar parte del consid. 4° de la disidencia de Lorenzetti, quien afirmó que “los derechos vinculados al acceso a prestaciones de salud integrales no pueden ser meramente declarativos, porque su goce efectivo es lo que permite a una persona desplegar plenamente su valor eminente como agente moral autónomo, base de la dignidad humana que esta Corte debe proteger” (párrafo 1°). A continuación, señaló que “la protección de los ciudadanos es un asunto fundamental para el funcionamiento del Estado de Derecho, y ella está estrechamente relacionada con el goce de bienes primarios con un contenido mínimo. Llamar ciudadano a quien no tiene trabajo, vivienda o prestaciones básicas de salud constituye una afrenta, ya que quien se ve privado de ellos queda excluido, condenado al ostracismo social” (párrafo 2°). Añade a continuación que “esta garantía incumbe al Estado, quien debe ocuparse de la efectividad de ese derecho con acciones positivas, ‘sin perjuicio de las obligaciones que deban asumir en su cumplimiento las jurisdicciones locales, las obras sociales o las entidades de la llamada medicina prepaga’” (párrafo 3°).

Para cerrar este segmento, en “Recurso de hecho deducido por el defensor oficial de Gustavo Alberto Fares, Marcelo Ezequiel Acedo, Mario Alberto Villarreal, Gabriel Alejandro Medina y Leandro Andrés Cortejarena en la causa ‘Arriola, Sebastián y otros s/ Causa N° 9.080’”, de 25 de agosto de 2009, la mayoría[37] puntualiza en el consid. 16–mutatis mutandis–que una de las pautas básicas sobre las que se construyó todo el andamiaje institucional que impulsó a la Convención Constituyente de 1994 fue la de incorporar a los tratados internacionales sobre derechos humanos como un orden equiparado a la CN misma, de donde la reforma constitucional de ese año reconoció la importancia del sistema internacional de protección de los derechos humanos y no se atuvo al principio de soberanía ilimitada de las naciones (párrafo 2°). Añadió que “este último acontecimiento histórico ha modificado profundamente el panorama constitucional en muchos aspectos, entre ellos, los vinculados a la política criminal del Estado, que le impide sobrepasar determinados límites y además lo obliga a acciones positivas para adecuarse a ese estándar internacional” (párrafo 3°).

E) Gasto público en salud como inversión social prioritaria

El caso “Policlínica Privada de Medicina y Cirugía S.A. c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires”, fue resuelto el 11 de junio de 1998, por mayoría[38]. En dicha causa se había condenado a la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) a suministrar a una menor el servicio de internación en terapia intensiva −por un período superior al contemplado en el contrato de adhesión suscripto con el servicio de medicina prepaga− en un nosocomio público, juzgando aplicable el artículo 20 de la Constitución de dicha Ciudad que garantiza el derecho a la salud integral y establece que el gasto público en salud es una inversión social prioritaria (ver consid.7° de la mayoría y concurrencia del juez Vázquez).

Asimismo, una alusión al criterio citado en el segmento que antecede, puede ubicarse en el consid. 11, párrafo 1°, del voto concurrente de los ministros Moliné O’Connor y Boggiano vertido en “Asociación Benghalensis”. A partir de tal pauta, los citados jueces entendieron que, “en tales condiciones, se infiere que la protección del derecho a la salud, según esta Corte, es una obligación impostergable del Estado Nacional de inversión prioritaria” (consid. 11, párrafo 2°).

En “Barria”, respecto de lo que aquí interesa particularmente, en el consid. 6°, in fine, de la mayoría (y la concurrencia del juez Maqueda) se afirmó que la protección de la salud no solo es un deber estatal impostergable, sino que exige una inversión prioritaria.

En “Ledesma, Luis c/ Santiago del Estero, Provincia de s/ Daños y perjuicios”, dirimido por unanimidad[39] el 11 de julio de 2006 y basándose en lo que mantuviera in re “Orlando, Susana Beatriz c/ Buenos Aires, Provincia de y otros s/ Amparo”[40], de 24 de mayo de 2005 (especialmente en los consids. 6° de la mayoría y de la concurrencia conjunta de los ministros Boggiano y Zaffaroni), sostuvo que corresponde a la responsabilidad del Estado provincial, y no solo del Nacional, asegurar la efectiva protección integral de la salud de sus habitantes (consid. 7°, párrafo 1°). Añadió que “en concordancia con los principios enunciados −de alcance general para todas las jurisdicciones provinciales− y en ejercicio de las competencias constitucionales que le son propias, la provincia demandada estableció en su ley fundamental la obligación del Estado de asegurar la salud como derecho fundamental de las personas, de dar prioridad a su atención primaria, de promover una eficaz prestación del servicio de acuerdo a las necesidades de la provincia y de orientar el gasto y la inversión pública en forma prioritaria a la salud pública y asistencia social (artículos 16, inc. 2°; 21; 22; 25; 96; 136, inc. 29, y concordantes de la Constitución de la Provincia de Santiago del Estero)” –resaltado agregado− (ibid., párrafo 2°).

2. Ciertos fallos que marcan una cierta tendencia involutiva en algunos aspectos

No obstante que los decisorios aludidos en las específicas zonas temáticas abordadas en el subapartado anterior denotan en la Corte Suprema una tendencia aperturista y consustanciada con una protección amplia del derecho a la salud y cuestiones conexas, en épocas más recientes se observan pronunciamientos que prefiguran una toma de posición un tanto más conservadora en algunas franjas.

Tal actitud se visualiza –con mayor o menor nitidez– en ciertos casos de indemnizaciones laborales en los cuales las obligadas son obras sociales, o bien en asuntos referidos a la concesión de prestaciones por parte de empresas de medicina prepaga y hasta de algún organismo del Estado Nacional. Aunque de modo sutil, esa senda jurisprudencial pareciera buscar que se limiten las consecuencias económicas de las sentencias del Tribunal. A continuación, se evocan algunas muestras ejemplificativas.

A) El caso “Recurso de hecho deducido por la Obra Social de la Actividad de Seguros, Reaseguros, Capitalización y Ahorro y Préstamo para la Vivienda en la causa Gómez, Claudia Patricia c/ Saden S.A. y otro s/ Despido”, de 30 de diciembre de 2014, fue resuelto por mayoría[41].

La postura triunfante estableció que correspondía dejar sin efecto la sentencia que resolvió que en virtud de lo previsto por el artículo 30 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20.744[42], la obra social era solidariamente responsable del pago de los créditos laborales adeudados a la actora por su ex empleadora –empresa que la obra social había contratado para que prestara servicios de atención odontológica a sus afiliados–. Ello porque el a quo había incurrido en un inaceptable dogmatismo al afirmar que la prestación de tales servicios era una actividad propia de la obra social recurrente que fue delegada en la codemandada, y que, por tal motivo, se verificaban en el caso los presupuestos fácticos que –según la interpretación que el tribunal de segunda instancia hizo de la norma en cuestión– daban lugar a la imputación de responsabilidad solidaria.

Señaló asimismo que la prioritaria aplicación de los recursos económicos de las obras sociales a garantizar la prestación de servicios de asistencia médica es una condición indispensable para que estas puedan cumplir adecuadamente con su función de agentes naturales de un sistema de seguro cuyo objetivo fundamental es proveer el otorgamiento de prestaciones tendientes a la promoción, protección, recuperación y rehabilitación de la salud, que respondan al mejor nivel de calidad posible (cfr. artículo 2 de la Ley N° 23.661[43]), y el logro de tal objetivo puede ser puesto en jaque si aquellos recursos resultan afectados por decisiones judiciales que incurren en una arbitraria atribución de responsabilidad solidaria por obligaciones laborales ajenas.

B) En “Recurso de hecho deducido por la demandada en la causa Cairone, Mirta Griselda y otros c/ Sociedad Italiana de Beneficencia en Buenos Aires - Hospital Italiano”, de 19 de febrero de 2015, el voto mayoritario[44] adhiere al dictamen de la Procuración General, el que sostiene que cabe dejar sin efecto por arbitraria la sentencia que admitió la demanda entablada por los herederos de un médico anestesiólogo, contra la accionada en tanto entendió que había existido un contrato de trabajo entre ambos, elevando el monto de condena, al considerar que la prestación personal de servicios por parte de aquel tornaba operativa la presunción prevista en el artículo 23 de la Ley de Contrato de Trabajo, pues el a quo no había dado adecuado tratamiento a la controversia de acuerdo con las constancias del caso y la normativa aplicable, exigencia que debió imponerse con mayor estrictez en atención a la trascendencia del resultado económico del fallo.

A su tiempo, el voto concurrente transita en el particular una similar línea de sentido al postular idéntico resultado (dejar sin efecto la sentencia que admitió la demanda entablada por los herederos de un médico anestesiólogo, contra la accionada en tanto entendió que existía un contrato de trabajo entre ambos), considerando que el a quo incurre en una equivocada valoración de la prueba, aplica la legislación laboral a supuestos de hecho para los que no ha sido prevista y omite analizarlo a la luz de la normativa relativa a la locación de servicios regulada por el Código Civil [en la versión anterior al actual Código Civil y Comercial que entrara en vigor el 1 de agosto de 2015[45]], causando consecuencias jurídicas, económicas y sociales que exceden el caso, y que los magistrados no pueden ignorar, ya que repercuten sobre todo el sistema de contrataciones.

C) El caso “P., A. c/ Comisión Nacional Asesora para la Integración de las Personas Discapacitadas y otros/ Amparo”, fue decidido unánimemente el 16 de junio de 2015[46]. Además de esta causa, serán sumariamente reseñados otros fallos que parecieran mostrar una textura análoga a la inoculada al asunto “P., A.”.

En este, el actor dedujo amparo para reclamar la cobertura total de las prestaciones que requería con motivo de su discapacidad. En primera instancia el planteo fue desestimado, pero luego la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil y Comercial Federal condenó al Servicio Nacional de Rehabilitación y a la Comisión Nacional Asesora para la Integración de las Personas Discapacitadas a proporcionar la cobertura solicitada. Contra tal resolución, la representante del Servicio Nacional de Rehabilitación planteó recurso extraordinario, que la Corte Suprema admitió dejando sin efecto lo decidido por el órgano jurisdiccional de segunda instancia.

El Máximo Tribunal argentino entendió, en síntesis, que la interpretación de la Cámara en cuanto obligaba al Estado Nacional a brindar a la actora la cobertura de las prestaciones previstas en la Ley N° 24.901[47], soslayó que, en el caso, no se hallaban cumplidos los requisitos exigidos por el ordenamiento en que se sustentó el reclamo, es decir, la falta de afiliación por parte del actor a una obra social y la imposibilidad de la peticionaria para afrontar por sí las prestaciones que solicita. De ese modo, consideró que el a quo prescindió del texto legal extendiendo la cobertura integral de las prestaciones allí previstas a cargo del Estado, a un supuesto específicamente excluido por el legislador, mediante consideraciones indebidas que excedían las circunstancias expresamente contempladas por la norma que, al no exigir esfuerzo de interpretación, debía ser directamente aplicada.

La línea hermenéutica sobre la que alertamos se hace también perceptible en otros pronunciamientos que exhiben, mutatis mutandis, una impronta similar. Por ejemplo, los casos “L., E. S. c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno (CEMIC) s/ Amparo”[48], de 20 de mayo de 2014; y “S. D. c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno s/ Sumarísimo”[49], de 15 de marzo de 2016.

En “L., E. S.” la Corte consideró que el a quo había confirmado la condena impuesta por el juez de primera instancia sin brindar razones mínimamente consistentes, omitiendo satisfacer la exigencia constitucional de la debida fundamentación de las decisiones judiciales, apartándose de manera inequívoca del régimen entonces aplicable para empresas como la demandada, además de que omitió exponer fundamentos razonados que sostuvieran jurídicamente la obligación de cobertura del medicamento pretendido por la afiliada y puesta en cabeza de la contratante. La medicina en cuestión era ‘Mabthera 500’, prescripta por la médica tratante para las enfermedades que padece la peticionaria: lupus eritematoso sistémico y síndrome antifosfolipídico. El Alto Tribunal declaró procedente el recurso extraordinario y dejó sin efecto la sentencia apelada.

Ya en “S. D.”, y contrariamente a lo dictaminado por la Procuración General y lo decidido en las dos instancias de mérito, la CSJN hizo lugar a la queja deducida por una obra social contra la sentencia que la obligaba a brindar cobertura de tratamiento médico y prestaciones a un menor con Trastorno Generalizado del Desarrollo (TGD), de espectro autista, además de sufrir epilepsia. Revocó así la resolución recurrida. Básicamente, el núcleo decisional de la Corte se centra en la arbitrariedad del fallo que examinaba, al que acusó de dogmático y apoyado sustancialmente en un conjunto de normas superiores de fuente local e internacional que aparecían desvinculadas de la concreta situación fáctica suscitada en la causa y de las disposiciones normativas y contractuales que directa e inmediatamente regulaban el punto.

En sentido convergente se ha expedido el Alto Tribunal en otros casos recientes: “P., E. G. y otra c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno s/ Amparo”[50], de 12 de abril de 2016; y “T., M. C. y otro c/ Centro de Educación Médica e Investigaciones Clínicas Norberto Quirno s/ Sumarísimo”[51], de 5 de abril de 2016. En definitiva, la Corte consideró arbitrarios los respectivos pronunciamientos (que fueron dejados sin efecto) sustentándose en que, cuando se trata de los asuntos relacionados a la tutela del derecho a la salud no hay razones que justifiquen eximir ni mitigar el deber de fundar las sentencias que pesa sobre los tribunales judiciales de la República.

D) Repasados los fallos anteriores, y más allá del esfuerzo argumental que realiza, la CSJN pareciera priorizar cuestiones formales o, prima facie, axiológicamente menos relevantes vis-à-vis la necesidad (y obligación) de dar cobertura tuitiva sólida a casos en los que están comprometidos derechos fundamentales, como por ejemplo el de la salud de personas con discapacidad. La situación se complejiza a poco de reparar en la existencia de un imperativo constitucional consistente en brindar a tales sujetos una protección de más denso calibre en los términos del nombrado artículo 75, inc. 23, constitucional.

Otro insumo analítico importante, que no debería desdeñarse cuando están en juego semejantes derechos, está centrado en los principios y pautas fijados por la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (CDPD), que posee jerarquía constitucional por imperio de la Ley N° 27.044, además de lo estipulado en la citada Ley N° 24.901, que instituye un sistema de prestaciones básicas de atención integral a favor de las personas con discapacidad, contemplando acciones de prevención, asistencia, promoción y protección, con el objeto de brindarles una cobertura integral a sus necesidades y requerimientos.

Examinar de manera rigurosamente formalista los contratos firmados, por ejemplo, con empresas de medicina privada, priorizándolos frente a derechos fundamentales de personas discapacitadas, no pareciera ser la mejor respuesta a la luz de los requerimientos del Estado Constitucional y Convencional.

V. Una buena nueva: la justiciabilidad directa de los DESCA por medio del artículo 26 de la CADH [arriba] 

Un importante avance de la Corte IDH en materia de DESCA es la justiciabilidad directa de estos por vía del artículo 26 de la CADH, tema respecto del cual venimos bregando desde hace muchos años, ya que normalmente en sus sentencias en materia de derechos sociales el Tribunal Interamericano optaba por aplicar el argumento por conexidad y condenar al Estado en cuestión, v. gr., por violación al artículo 5 de la CADH y no directamente por medio del artículo 26, ibid., que –en puridad– es el que corresponde activar y aplicar.

Fundamentalmente a partir del “Caso Lagos del Campo vs. Perú” se abre una brecha que ya estaba contenida en votos razonados minoritarios de algunos magistrados que disentían de esa conexidad aplicativa y sostenían que lo correcto era activar derechamente el artículo 26 de la CADH. Lo que en un momento fue minoritario en el seno de la Corte IDH hoy ha pasado a ser mayoritario, al menos de momento.

El caso en cuestión es singularmente importante al liberar el paso hacia la justiciabilidad directa y plena de los DESCA, en distintos aspectos: i)con referencia a la violación del derecho a la libertad de expresión desde el ámbito de las relaciones entre particulares en ámbitos laborales; ii) declarándose por vez primera la vulneración del artículo 26 de la CADH en relación con el artículo 1.1, ibid., por la vulneración de la estabilidad laboral del actor; y iii) al aplicar la protección del artículo 16 en relación con el artículo 26, ibid., por la transgresión del derecho de asociación en contextos laborales.

Al “Caso Lagos del Campo vs. Perú”, en materia laboral, le siguieron otros, como:

- el “Caso Trabajadores Cesados de Petroperú y otros vs. Perú”, sobre la misma temática;

- el “Caso San Miguel Sosa y otras vs. Venezuela”, que también supone una contribución muy relevante para la construcción de la jurisprudencia interamericana en torno a los DESCA, particularmente respecto de la protección de las personas en ámbitos laborales;

- el “Caso Poblete Vilches y otros vs. Chile”, de gran magnitud puesto que por primera vez se aborda el derecho a la salud como derecho autónomo y justiciable por medio del artículo 26 de la CADH;

- el “Caso Cuscul Pivaral y otros vs. Guatemala”, que refrenda la puntualización de la Corte IDH en cuanto a la consideración del derecho a la salud como un derecho autónomo y justiciable; y, más recientemente,

- el “Caso Muelle Flores vs. Perú”, de gran significación porque, por un lado, ratifica la competencia de la Corte IDH para examinar violaciones del artículo 26 de la CADH y, paralelamente, afronta de modo directo el derecho a la seguridad social, como autónomo y justiciable precisamente por medio de aquel multicitado artículo de la Convención, declarando su violación y estableciendo estándares relevantes dado que la víctima es un individuo en situación de especial protección por ser una persona mayor con discapacidad. Por lo demás, la naturaleza y alcance de las obligaciones que derivan de la protección de la seguridad social, incluyen aspectos que tienen una exigibilidad inmediata, y otros que ostentan un carácter progresivo. Respecto de las primeras (obligaciones de exigibilidad inmediata), los Estados deberán adoptar medidas eficaces a fin de garantizar el acceso sin discriminación a las prestaciones reconocidas para el derecho a la seguridad social y asegurar la igualdad de derechos entre hombres y mujeres, entre otros. En torno a las segundas (obligaciones de carácter progresivo), la realización gradual significa que los Estados Parte tienen la obligación concreta y constante de avanzar lo más expedita y eficazmente posible hacia la plena efectividad de dicho derecho, en la medida de sus recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados. Del mismo modo, se impone la obligación de no regresividad frente a la realización de los derechos comprendidos. En suma, las obligaciones convencionales de respeto y garantía, así como de adopción de medidas de derecho interno (artículos 1.1 y 2 de la CADH), resultan fundamentales para alcanzar su efectividad.

Para sintetizar el tema, puede decirse que la Corte IDH suma una aportación muy importante a la protección de derechos fundamentales por conducto del artículo 26 de la CADH, lo que supone un relevante avance jurisprudencial, un reconocimiento de la justiciabilidad y efectividad de los DESCA y una contribución tuitiva a derechos que antes quedaban mediatizados y hoy son directamente exigibles por vía jurisdiccional en el sistema interamericano, lo que no es sino un justo logro pues tales derechos son fundamentales, varios de ellos son precondiciones para el goce de derechos civiles y políticos y, en definitiva, enaltecen la dignidad de la persona, sobre todo de los individuos y grupos hiposuficientes y marginados[52].

Otra cuestión importante radica en que el 6 de febrero de 2020, la Corte IDH dictó sentencia de fondo, reparaciones y costas en el “Caso Comunidades Indígenas Miembros de la Asociación Lhaka Honhat (Nuestra Tierra) vs. Argentina” (serie C, n° 400). Allí, por unanimidad declaró la responsabilidad del Estado argentino por violación del derecho a la propiedad (art. 21, CADH) en relación con los derechos a las garantías judiciales y a la protección judicial, establecidos en los arts. 8.1 y 25.1, ibid.; también por unanimidad, determinó la responsabilidad estatal por vulneración del derecho a la propiedad y a los derechos políticos, establecidos en los arts. 21 y 23.1, ibid., en relación con el art. 1.1, CADH; asimismo, por tres votos a favor (incluido el de la Presidenta de la Corte) y tres en contra, responsabilizó al Estado por transgredir los derechos a participar en la vida cultural, en lo atinente a la identidad cultural, al medio ambiente sano, a la alimentación adecuada y al agua, establecidos en el art. 26, CADH, en relación con el art. 1.1, ibid., lo que resulta de gran trascendencia para el fortalecimiento de los DESCA; y finalmente, le imputó responsabilidad al Estado por contravenir el derecho a las garantías judiciales, establecido en el art. 8.1, ibid., en relación con el art. 1.1, ibid.

Para dejar paso a las apreciaciones finales de este trabajo, debemos antes señalar que obviamente nuestros jueces y demás autoridades públicas deben seguir de cerca, y sobre todo aplicar, control de convencionalidad mediante, los adelantos protectorios que en el área de los DESCA vienen gestándose pretorianamente en el seno de la Corte IDH, así como también –ya en materia ambiental– las consideraciones contenidas en la aludida OC-23/17, complementándolas con los postulados que en la materia existen en el derecho interno, asegurando siempre la mejor solución desde el plano del principio pro persona[53].

VI. Apreciaciones finales [arriba] 

1. Desde la óptica de la judicialización del derecho a la salud, el sistema jurisdiccional argentino ofrece un grado de protección sustentable. La oportuna actuación judicial ha permitido precautelar aspectos básicos de tal derecho. Ello no impide advertir que la CSJN, en los últimos tiempos, presenta ciertos signos de retracción, sobre todo en algunos espacios vinculados al derecho a la salud, en supuestos de indemnizaciones laborales donde están comprometidas las obras sociales o en asuntos referidos a la entrega de prestaciones por parte de empresas de medicina prepaga y hasta de algún organismo del Estado Nacional, en los cuales –aparentemente– el Máximo Tribunal procura atemperar las consecuencias económicas de sus sentencias.

2. Pese a lo que señalamos en el párrafo anterior, la performance protectoria de la Corte ­­–con sus soles y bemoles– arroja un saldo positivo. Obviamente, no puede ocultarse que el déficit más profundo se localiza en las esferas de la planificación y la apropiada ejecución de políticas sociales. Este es el flanco más débil y complejo del problema: la ausencia de un sistema consistente, coordinado y estructurado de políticas públicas en el campo de la salud articulado por los Poderes Ejecutivo y Legislativo y cabalmente monitoreado.

3. En el Estado Constitucional y Convencional la creciente interrelación de derechos y políticas sociales deviene indisputable. En ese punto, con ser muy apreciable la labor de defensa de los derechos humanos, en la hora actual ella por sí sola se revela exigua (y en consecuencia ineficaz) si no se la acompaña con una tarea proactiva de fiscalización de las políticas públicas para enfocar los inconvenientes estructurales que subyacen a las violaciones concretas de aquellos derechos (en la franja de la salud), para procurar incidir en la formación o la corrección de tales políticas, sustentadas en valores como la equidad social y la solidaridad.

4. Acerca del trinomio salud, pobreza y desarrollo económico, y tal como desde hace largo tiempo lo sostiene la Organización Mundial de la Salud (OMS), “cada vez está más claro que invertir en la salud es también una manera de estimular el crecimiento económico y reducir la pobreza. Las metas del desarrollo que deben perseguir los gobiernos no pueden alcanzarse cuando la mala salud es un problema generalizado, particularmente entre los pobres. Aliviar el hambre y la malnutrición es un prerrequisito fundamental para reducir la pobreza y sostener el desarrollo” –resaltado agregado–.

5. El derecho a la salud genera, para el Estado, obligaciones de corte positivo y no simples deberes de abstención. Las medidas de acción positiva que la CN le encomienda en el contexto del nuevo paradigma del principio de igualdad, son una buena muestra de la textura jurídica y axiológicamente preceptiva que recae sobre el Estado (entre otros actores) en este sensible plano. Lo anterior, inter alia, para abastecer el postulado preambular de promover el bienestar general y también las demandantes consignas que obran en el artículo 75, inc. 19, ibid., en punto a proveer lo conducente al desarrollo humano y al progreso económico con justicia social.

6. Con propósito afín, debe atenderse el encargo que el artículo 75, inc. 23, ibid., dirige al Congreso de la Nación en orden a legislar y promover medidas de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por la Constitución y los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular respecto de niños, mujeres, ancianos y personas con discapacidad; al tiempo de prescribir el cumplimiento de la obligación de dictar un régimen de seguridad social especial e integral en protección del niño en situación de desamparo, desde el embarazo hasta la finalización del período de enseñanza elemental, y de la madre durante el embarazo y el tiempo de lactancia.

7. El respeto y la realización de los DESCA en general, y del derecho a la salud en particular, exigen operativizar los requerimientos de una progresividad sustentable y desactivar cualquier intento de regresividad injustificada, quedando en todo caso habilitados los controles jurisdiccionales de constitucionalidad y de convencionalidad de cualquier medida que pudiera resultar involutiva, incluso –y sobre todo– en tiempos de emergencias y/o crisis económicas y financieras.

8. Resulta auspiciosa la incipiente línea jurisprudencial generada por la mayoría de la Corte IDH en torno a los DESCA, en materias de trabajo, salud y seguridad social, que habilita la justiciabilidad directa de tales derechos mediante el artículo 26 de la CADH y sin necesidad de buscar ineludiblemente la conexidad con otras normas de la Convención, por ejemplo, el artículo 5 sobre el derecho a la integridad personal.

9. Tanto para las autoridades públicas estatales en el plano interno, cuanto, para los órganos competentes en el espacio transnacional, resulta imperativo cumplir sus funciones y mandatos teniendo en consideración la directriz jurídica y axiológicamente relevante en punto a que los derechos humanos son reflejo directo de la dignidad humana, sean ellos civiles y políticos o económicos, sociales, culturales y ambientales.

Notas [arriba] 

*Doctor en Ciencias Jurídicas y Sociales. Profesor Titular de Derecho Constitucional y Derechos Humanos, y de Derecho Internacional Público, Universidad Católica de Cuyo (San Juan, Argentina). Profesor Invitado de Posgrado en la Universidad de Buenos Aires (UBA) y en diversas universidades extranjeras, como la Universidad de Pisa (Italia), la Universidad de Sevilla (España) y la Universidad Panamericana (México). Autor, coordinador y coautor –según corresponda– de numerosos libros y artículos jurídicos publicados en Argentina y el extranjero.

[1]Lorenzetti, Ricardo, “Salud mental, legislación y derechos humanos en Argentina”, en Cohen, Hugo (comp.), Salud mental y derechos humanos: vigencia de los estándares internacionales, Publ. N° 65, Organización Panamericana de la Salud, Buenos Aires, 2009, pág. 22.
[2]Lahera Parada, Eugenio, Introducción a las políticas públicas, ‘Breviarios’, 1ª ed., 1ª reimpres., Fondo de Cultura Económica, Santiago de Chile, 2004, págs. 15-16.
[3] Ver para ampliar Bazán, Víctor, “Los derechos sociales en épocas de emergencias y crisis económicas”, Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano, Año XXII, Edición 2016, Fundación Konrad Adenauer, Bogotá, págs. 571-600.
[4]Adoptada por la Conferencia Internacional del Trabajo en su 97ª reunión, Ginebra, 10 de junio de 2008.
[5]Cfr. The World Health Report 2002: ‘Reducing Risks, Promoting Healthy Life’, World Health Organization, pág. 165.
En inglés, el Informe dice: “The most important rationale for dealing with major risks is, of course, a humanitarian one. However, it is increasingly clear that investment in health is also a means of stimulating economic growth and reducing poverty. The development goals that challenge governments cannot be reached in the face of widespread ill-health, particularly among poor people. Alleviation of hunger and malnutrition is a fundamental prerequisite for poverty reduction and sustainable development” (disponible en: http://www.who.int/whr/2002/en/whr02_en.pdf?ua=1).
[6]Ídem. Lo que exponemos en el texto, es una adaptación que formuláramos en relación con lo que el Informe plantea en los siguientes términos: “There are several other compelling reasons for governments to play a greater role in tackling major risks to health: Reducing major risks to health will promote sustainable development; reducing major risks can reduce inequities in society…”.
[7]Courtis, Christian, “La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios”, en la obra compilada por el mismo autor, Ni un paso atrás. La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, CEDAL y CELS, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, pág. 17.
[8]Comité de DESC, Observación General N° 3, “La índole de las obligaciones de los Estados Partes [párrafo 1, artículo 2, Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –PIDESC–]”, 14 de diciembre de 1990.
[9]Courtis, Christian, “La prohibición de regresividad en materia de derechos sociales: apuntes introductorios”, ob. cit., págs. 13-14.
[10]Ibid., pág. 15.
[11] Corte IDH, “Caso Acevedo Buendía y otros (‘Cesantes y Jubilados de la Contraloría’) vs. Perú”, Sentencia de excepción preliminar, fondo, reparaciones y costas, 1 de julio de 2009, Serie C, N° 198, párrafo 103.
[12] Sobre este y otros puntos, ver el libro de Bazán, Víctor, Derecho a la salud y justicia constitucional, Astrea, Buenos Aires, 2013.
[13]Fallos, 332:1394. El caso fue resuelto por mayoría. Tal posición triunfante fue sostenida por los ministros Lorenzetti, Fayt, Maqueda y Zaffaroni; por su voto se pronunció la jueza Highton de Nolasco, y en disidencia conjunta se expidieron los ministros Petracchi y Argibay.
[14]Fallos, 324:3074.
[15]Fallos, 324:3076.
[16] Ambas decisiones fueron adoptadas con idénticos posicionamientos. La mayoría estuvo integrada por los ministros Nazareno, Belluscio, Petracchi, Boggiano y López, quienes remitieron a sendos dictámenes del Procurador Fiscal. Por su parte, en votos concurrentes conjuntos se pronunciaron los jueces Moliné O’Connor, Fayt y Vázquez.
[17]Fallos, 327:2413. Votaron los ministros Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Vázquez y Zaffaroni.
[18]Fallos, 327:2127. La mayoría estuvo compuesta por los jueces Fayt, Vázquez, Maqueda, Zaffaroni, Cossío de Mercau y Morales. A su tiempo, en disidencia conjunta se pronunciaron los ministros Petracchi, Belluscio y Boggiano, quienes consideraron que el amparo era improcedente (ante la inexistencia de arbitrariedad o ilegalidad manifiesta en el actuar de la demandada) y postularon la confirmación de la sentencia impugnada.
[19]Fallos, 330:4647. Por la mayoría estuvieron los ministros Lorenzetti, Fayt y Maqueda; en votos concurrentes individuales se pronunciaron los jueces Highton de Nolasco y Zaffaroni; mientras que por medio de sendas disidencias se expidieron los ministros Petracchi y Argibay.
[20]Fallos, 323:1339. Fue resuelto por mayoría. El detalle de la votación respectiva fue el siguiente: i) los ministros Belluscio, López y Bossert –de quienes puede decirse que constituyeron la mayoría– propiciaron la solución mencionada, limitándose a un reenvío al tratamiento que, acerca de las cuestiones debatidas, concretó en su dictamen el Procurador General de la Nación; ii) por su parte, los jueces Moliné O’Connor y Boggiano lo hicieron compartiendo un voto común (también por la confirmatoria triunfante); iii) el ministro Vázquez emitió un voto individual (llegando a igual decisión que sus colegas mencionados anteriormente); y iv) por último, los jueces Nazareno, Fayt y Petracchi votaron en disidencia, sosteniendo que el recurso extraordinario parcialmente concedido resultaba inadmisible de acuerdo con lo establecido en el artículo 280 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación –C.P.C.C.N.–.
[21] Fallos, 326:4931. Se dirimió por mayoría. La moción triunfante fue rubricada por los ministros Belluscio, Petracchi, Boggiano y Vázquez; al tiempo que el juez Fayt se pronunció en disidencia y el ministro Zaffaroni en disidencia parcial.
[22] Remite a Fallos, 321:2823.
[23]Fallos, 331:563. Votaron los ministros Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni; además de la concurrencia de la jueza Argibay.
[24]Fallos, 323:3229. Por la mayoría estuvieron los ministros Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Petracchi, Boggiano, López y Vázquez. En disidencia se expidió el juez Belluscio, quien entendió que el recurso extraordinario cuya denegación originó la queja, era inadmisible (artículo 280 del C.P.C.C.N.).
[25]Fallos, 326:2906. La mayoría estuvo compuesta por los jueces Fayt, Petracchi, Moliné O’Connor y López; por su voto se pronunció el ministro Maqueda, mientras que en disidencia lo hizo el juez Boggiano.
[26] Consideraciones similares surgen, por ejemplo, de Fallos, 318:1269; 319:3370; 320:1292; 322:328; 322:2701; 323:854, 2021; 2388; 324:122, 908, 1672.
[27]Fallos, 327:5210. Votaron los ministros Petracchi, Belluscio, Fayt, Boggiano, Maqueda, Zaffaroni y Highton de Nolasco.
[28] Tanto aquí como en otros pronunciamientos se avista en la percepción de la Corte Suprema una confluencia semántica entre “plan de vida” y “principio de autonomía”.
[29] Sobre este tópico, ver Fallos, 302:1284; 310:112.
[30]Vid.Fallos, 316:479.
[31]Fallos, 329:1638. Por la mayoría estuvieron los jueces Petracchi, Highton de Nolasco, Fayt, Maqueda, Zaffaroni y Lorenzetti. Por su parte, en disidencia parcial, se pronunció la ministra Argibay.
[32]Fallos, 329:1226. La moción mayoritaria fue suscripta por los ministros Petracchi, Highton de Nolasco y Fayt. En voto concordante conjunto se pronunciaron los jueces Zaffaroni, Lorenzetti y Argibay. Por último, el ministro Maqueda también concurrió con la mayoría coincidiendo con los consids. 1° a 7° de esta.
[33] Tal apreciación se reitera en numerosos decisorios de la Corte Suprema, por ejemplo, en “Sánchez, Norma Rosa c/ Estado Nacional y otro s/ Acción de amparo”, de 20 de diciembre de 2005 (consid. 4° de la mayoría), pronunciamiento correspondiente a la competencia originaria del Alto Tribunal (Fallos: 328:4640). Por la moción triunfante se expidieron los jueces Petracchi, Fayt y Maqueda; por su parte, en sendos votos concurrentes se pronunciaron los ministros Zaffaroni, Lorenzetti y Argibay; y en disidencia parcial se manifestó la jueza Highton de Nolasco.
[34]Fallos,324:754. La posición triunfante quedó constituida con los ministros Nazareno, Moliné O’Connor, Boggiano y López. En voto concurrente conjunto se expresaron los jueces Fayt y Belluscio (quienes compartieron los fundamentos y conclusiones del dictamen del Procurador General) y en sendas concurrencias lo hicieron los ministros Petracchi y Vázquez (este último sostuvo, en el consid. 10 de su voto concurrente, que “ateniéndose al marco descripto, este Tribunal reafirmó en recientes pronunciamientos el derecho a la preservación de la salud −comprendido dentro del derecho a la vida− y destacó la obligación impostergable que tiene la autoridad pública de garantizar ese derecho con acciones positivas”).
[35]Fallos, 324:3569. Votaron los ministros Nazareno, Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, López y Vázquez.
[36]Fallos, 330:3725. La posición que se impuso fue rubricada por los ministros Fayt y Maqueda; concurrente y conjuntamente votaron los jueces Petracchi y Zaffaroni; y en disidencia conjunta lo hicieron las ministras Highton de Nolasco y Argibay, mientras que en moción disidente individual se pronunció el juez Lorenzetti.
[37]Fallos, 332:1963. La postura que encabeza el fallo fue suscripta por los jueces Highton de Nolasco y Maqueda; al tiempo que en votos concurrentes individuales se pronunciaron los ministros Lorenzetti, Fayt, Petracchi, Zaffaroni y Argibay.
Las referencias contenidas en el texto corresponden a lo que podríamos llamar la moción mayoritaria (stricto sensu), constituida por los ministros Highton de Nolasco y Maqueda.
[38]Fallos, 321:1684. La moción que encabeza el fallo se integró con los ministros Moliné O’Connor, Fayt, Belluscio, Petracchi, Boggiano, López y Bossert. Por su parte, los jueces Nazareno y Vázquez se pronunciaron en sendas concurrencias. Aquel postuló la inadmisibilidad del recurso extraordinario (artículo 280 del C.P.C.C.N.), mientras que este coincidió con el voto de la mayoría, con exclusión del consid. 6°.
[39]Fallos,329:2737. Votaron los ministros Petracchi, Highton de Nolasco, Maqueda, Zaffaroni, Lorenzetti y Argibay.
[40]Fallos, 328:1708. Sufragaron por la mayoría los ministros Petracchi, Belluscio, Fayt, Maqueda, Highton de Nolasco, Lorenzetti y Argibay; y en voto concurrente, los jueces Boggiano y Zaffaroni postularon hacer lugar a la acción intentada en los mismos términos que la mayoría, con exclusión del consid. 1°.
[41]Fallos, 337:1548. La moción que condujo el acuerdo fue rubricada por los ministros Highton de Nolasco y Maqueda. Por su parte, el juez Lorenzetti se pronunció en voto concurrente y el ministro Fayt lo hizo en disidencia.
[42] Tal cláusula de la Ley de Contrato de Trabajo, publicada el 27 de septiembre de 1974(con el agregado efectuado por el artículo 17 de la Ley N° 25.013 –B.O. de 24 de septiembre de 1998–), y bajo el título de “Subcontratación y delegación. Solidaridad”, establece entre otras cosas la responsabilidad solidaria del principal por las obligaciones de los cesionarios, contratistas o subcontratistas respecto del personal que ocuparen en la prestación de trabajos o servicios y que fueren emergentes de la relación laboral incluyendo su extinción y de las obligaciones de la seguridad social.
[43] B.O. de 20 de enero de 1989. Se trata de la normativa que establece el Sistema Nacional de Seguro de Salud.
[44]Fallos, 338:53. La posición mayoritaria corresponde a los ministros Highton de Nolasco y Maqueda, mientras que el juez Lorenzetti se pronunció en voto concurrente.
[45] Por medio de la Ley N°26.994, B.O. de 8 de octubre de 2014, se aprobó el Código Civil y Comercial de la Nación, que originariamente entraría en vigencia el 1 de enero de 2016. Sin embargo, por medio de la Ley N° 27.077, B.O. de 19 de diciembre de 2014, finalmente se estipuló que cobraría vigor a partir del 1 de agosto de 2015, lo que así aconteció.
[46]Fallos, 338:488. Votaron los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt y Maqueda.
[47] B.O. de diciembre de 1997. Se trata de la ley que establece el Sistema de prestaciones básicas en habilitación y rehabilitación integral a favor de las personas con discapacidad.
[48]Fallos, 337:580. Votaron concordantemente los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco, Fayt, Petracchi y Maqueda.
[49] Causa ‘S.851.XLIX.RHE’. El fallo fue firmado unánimemente por los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco y Maqueda.
[50] Causa ‘P.320.L.RHE’. Concordaron los jueces Lorenzetti, Highton de Nolasco y Maqueda.
[51] Causa ‘T.7.XLIX.RHE’. Se pronunciaron coincidentemente los ministros Lorenzetti, Highton de Nolasco y Maqueda.
[52] Ver el libro de Bazán, Víctor y Jimena Quesada, Luis, Derechos económicos, sociales y culturales, Astrea, Buenos Aires, 2014.
[53] Las últimas cuatro opiniones consultivas, que versan sobre temas tan complejos como importantes, son las siguientes cuatro: 1) Opinión Consultiva OC-22/16 de 26 de febrero de 2016, “Titularidad de derechos de las personas jurídicas en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos (Interpretación y alcance del artículo 1.2, en relación con los artículos 1.1, 8, 11.2, 13, 16, 21, 24, 25, 29, 30, 44, 46, y 62.3 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, así como del artículo 8.1 A y B del Protocolo de San Salvador)”, Serie A, N° 22; 2) Opinión Consultiva OC-23/17 de 15 de noviembre de 2017 (ya citada en el texto principal), “Medio ambiente y derechos humanos (obligaciones estatales en relación con el medio ambiente en el marco de la protección y garantía de los derechos a la vida y a la integridad personal - interpretación y alcance de los artículos 4.1 y 5.1, en relación con los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)”, Serie A, N° 23; 3) Opinión Consultiva OC-24/17 de 24 de noviembre de 2017, “Identidad de género, e igualdad y no discriminación a parejas del mismo sexo. Obligaciones estatales en relación con el cambio de nombre, la identidad de género, y los derechos derivados de un vínculo entre parejas del mismo sexo (interpretación y alcance de los artículos 1.1, 3, 7, 11.2, 13, 17, 18 y 24, en relación con el artículo 1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)”, Serie A, N° 24; y 4) Opinión Consultiva OC-25/18 de 30 de mayo de 2018, “La institución del asilo y su reconocimiento como derecho humano en el Sistema Interamericano de Protección (interpretación y alcance de los artículos 5, 22.7 y 22.8, en relación con el artículo 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos)”, Serie A, N° 25.