De los derechos personalísimos

El daño al proyecto de vida y su ponderación

Por Dra. María Rosana Toranzo

I. Introducción [arriba] 

En el marco de los temas de Responsabilidad Civil, de entre las modificaciones introducidas al CCCN, resulta por demás sugestivo el modo en que se incluye la protección de la “persona”, la que aparece ya no solo reconocida e identificada como sujeto de derecho en sí, sino en cuanto unidad bio-psico-social[1], lo que a lo largo y a lo ancho de la Ley N° 26.994, marca un avance –y por qué no– la gran diferencia con aquellas normas decimonónicas focalizadas en los derechos patrimoniales y en los bienes.

Del mismo modo la presencia de la Constitución expresamente incorporada en art. 1* CCCN, emerge como base y fundamento del derecho privado actual, advirtiéndose su máxima solidez en la incorporación del principio “alterum non laedere” que por medio del art. 1716 CCCN, pone el énfasis en el “damnificado”.

Sujeto de derecho a quien, por medio de la normativa actualizada, no solo se pretende reparar en toda su extensión, sino de “proteger” y “prevenir” (1710 CCCN) de todo daño cierto y futuro que –tanto individual como colectivamente– pudiera afectarlo (art. 1737 CCC).

Por su parte el capítulo 3 del Título I del Libro Primero destinado a los derechos personalísimos, destaca la jerarquía que se le concede a la “inviolabilidad de las personas”, a su “dignidad”, su “cuerpo e integridad”, hecho que excede la mera declaración y pone de manifiesto, la decisión del legislador de convertir el declarado antropocentrismo del Siglo XX, en parte de la realidad de la legislación en este Siglo, operativizándose las cláusulas que otrora se perfilaban como meramente programáticas

A lo que Pizarro-Vallespino[2] comentan, la tutela de la dignidad de la persona debe constituir una obsesión para quienes profesan una concepción humanista del derecho y de la vida, concepción que exige que el derecho, la economía y el Estado se encuentren al servicio de los valores superiores del hombre y no a la inversa, es menester asumir el desafío que representa la tutela de los derechos humanos frente a las nuevas formas de agresión.

Derechos que –tanto textual como contextualmente– son plenamente indemnizables a la luz del art. 1738[3] CCCN y que en algunos casos exceden la órbita privada, atento que la figura del “dañador” se corresponde con el propio Estado, tal y como resulta respecto de las condenas indemnizatorias ordenadas por los delitos de lesa humanidad, por violación a “la integridad” y/o en cuestiones relacionadas con la salud, vivienda, educación, seguridad social o consumo.

Al respecto, si bien el CCCN establece en el art. 1765, que la Responsabilidad del Estado se rige por normas y principios de Derecho Administrativo, el hecho que se encuentre vigente la Ley N° 26.944 y que en su articulado no exista otra alusión a DAÑO más que sea; cierto, actual y mensurable en dinero (art. 3), remite directa e indirectamente al concepto del art. 1737 CCC que ordena su régimen e interpretación.

Lo que permite deducir que, para el hipotético caso que de manera alguna se lesione un derecho de estas características, tanto individual como colectivamente, devenido de las acciones de una persona privada o del Estado, el concepto de daños, su determinación, extensión y tipificación, habrá de regirse por la Sección 4* Capitulo 1* del Título V del Libro III.

He aquí el problema que se pretende dilucidar a través del presente trabajo a los fines de argumentar la incidencia que las innovaciones legislativas podrían implicar en reclamos por violación a los derechos personalísimos.

Los que si bien –en su mayoría– ya han sido reconocidos en la órbita del Derecho Internacional como; “Derechos Económicos Sociales y Culturales (DESC)” y hoy se encuentran receptados expresamente por el Derecho Privado, en ocasiones se diluye toda posibilidad de indemnizarlos, sobre todo por la dificultad que presentan a la hora de valorarlos y cuantificarlos.

Cuestión que en pos de arbitrar los medios para alcanzar una justa indemnización y en virtud de su contenido, párrafos infra se realizará un breve análisis con el fin de ir acotando extremos para definirlos e identificarlos.

II. Definiendo los DESC y su relación con la nueva normativa del CCC [arriba] 

De conformidad a la definición otorgada por la CEPAL (2009) los derechos económicos, sociales y culturales[4] refieren a derechos que aseguran condiciones de satisfacción de sus necesidades básicas y que le permiten a las personas ejercer sus libertades, ya sea de carácter individual o colectivamente, describiéndolos:

– Derechos económicos: el derecho a la alimentación, a la vivienda, al trabajo y al ingreso.

– Derechos sociales: el derecho a la seguridad social, a la salud física y mental.

– Derechos culturales: el derecho a la educación y a los derechos de los grupos minoritarios (Shultz, 2002).

Derechos todos, que aluden a la “dignidad de la persona”[5] y que la nueva normativa los recepta en los arts. 51 y 52 del CCC[6] en cuanto obligación positiva cuando refiere: …respeto por la dignidad de la Persona Humana, y como obligación negativa al establecer expresamente la prohibición de su menoscabo.

Inclusión innovadora en el marco del derecho privado, pero de virtual relevancia internacional, ya que con ella el Estado Argentino cumple el compromiso adquirido en el año 2003 al ratificar el Protocolo adicional de San Salvador –1988– y hace realidad la obligación del Art. 2 de los PIDESC-1976 [7] en cuanto a la necesidad de adoptar disposiciones de Derecho Interno… y medidas legislativas que tiendan a hacer efectivos tales derechos.

Advirtiéndose mayúsculo el esfuerzo de la Nación, al concretar a través de la citada normativa, las consideraciones y bases incorporadas al preámbulo del PIDESC que declara: …la justicia y la paz en el mundo tienen por base el reconocimiento de la “dignidad” inherente a todos los miembros de la familia humana y de sus derechos iguales e inalienables.

Ahora bien, atendiendo al texto seguido en los arts. 3 y 4 de la Ley de Responsabilidad del Estado, la afección de cualquiera de los derechos que comprenden los (DESC) por acción u omisión de un particular o del Estado, y ya sea en el marco del derecho privado u administrativo, origina el deber de indemnizar y por ende habrá que mensurar el daño causado, lo que deriva el análisis a las normas que componen el plexo del CCCN en el Título V, Capitulo 1, Sección 1* de Responsabilidad Civil.

He aquí el mayor valor que asumen los conceptos anejados al art. 1738 CCC –a la hora de “cuantificar” los daños ocasionados a las personas– ya que con las alusiones a; trasgresión de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, salud psicofísica, afecciones espirituales y las que resulten de la interferencia en su proyecto de vida… más que delimitar la patrimonialidad y/o extra-patrimonialidad de los perjuicios (como otrora), los complementa, integra y extiende nada menos ni nada más que al “proyecto de vida” del sujeto dañado.

Texto que contextualiza a la persona como parte del cosmos y en su totalidad, reconociéndola efectivamente en cuanto “Unidad bio-psico-social” o “Unitax Multiplex”[8], inescindible, indisociable y que sin duda, cuando ve afectada alguna de sus partes que compone ese TODO (integridad, salud, espíritu, dignidad etc.) sufre una real y profunda interferencia en su proyecto de vida.

Algo que con mayor razón procede cuando el derecho vulnerado comprende; alimentación, vivienda, trabajo e ingresos (derechos económicos), seguridad social, salud física o mental (sociales) y/o educación, discriminación etc. (culturales) según supra se definiera a los DESC.

Hasta aquí, nada parece permitir que por la existencia de la ley de Responsabilidad del Estado, cualquier persona pública o privada que haya lesionado un derecho subjetivo, pueda apartarse de la previsión del citado art. 1738 CCCN, emergiendo más bien como problema, lo relacionado a la mensurabilidad del daño a los DESC, resultando de interés para el análisis, determinar cuál sería el modo más apropiado para cuantificarlo y valorarlo con la mayor justeza posible.

III. La cuantificación y la valuación de daños los DESC y el daño al proyecto de vida [arriba] 

Tomando en consideración las definiciones terminológicas ofrecidas por la doctrina; si cuantificar es traducir a una suma de dinero el menoscabo que una persona ha sufrido a consecuencia de un hecho (se busca el resarcimiento del perjuicio a través de una suma compensatoria considerada equivalente) e indemnizar (1739 CCC)[9] es compensar o pagar en dinero el daño ocasionado y reparar in natura es volver las cosas a su estado anterior (Garrido Cordobera 2007)[10].

Con la irrupción del principio de “reparación plena” incorporado en el art. 1740 del CCCN se complejiza sobremanera la cuantificación los daños que se deriven de la violación a los derechos personalísimos de la víctima, (integridad personal, salud psicofísica, afecciones espirituales legítimas) sobre todo si se tiene en miras la pretensión de lograr una indemnización justa.

Y más se complica aún, en lo concerniente a las consecuencias que resultan de la interferencia en el proyecto de vida[11], ya que si bien en el Código hace expresa referencia a ello, en el marco doctrinario y jurisprudencial aún no se ha logrado perfilar su concepto.

Afirmación que se compadece con los antecedentes jurisprudenciales que hasta el momento lo han admitido en Argentina[12] y que si bien –en la mayoría de los casos ocupa la órbita extrapatrimonial– al incorporarse expresamente al CCCN, la interpretación ha comenzado a desplegar en variados aspectos, cuestión que exige profundizar su análisis con el objetivo de encontrar parámetros que permitan valorarlo y cuantificarlo con mayor certeza y justicia.

Al respecto en la página del Poder Judicial de la Nación[13], en la Jurisprudencia de Cámara de Apelaciones en lo Civil y en otros buscadores de la web, ante la voz “Proyecto de Vida”, se advierten varios casos en los que se lo ha reconocido por montos, valores y en condiciones muy diversas y que se podrían resumir de la siguiente manera:

· En un caso como parte del daño patrimonial por pérdida del proyecto.

· En tres casos como parte del Daño Moral.

· En dos casos como secuelas dentro de la Incapacidad Sobreviviente.

· En un caso por (Responsabilidad Médica, por dificultades en el parto y daño psico-físico al menor), se valoró la alteración al proyecto de vida de la madre en $ 300.000.

· En un caso muerte por Accidente de Trabajo (2015): Reparación material a favor de la mujer del trabajador fallecido, quien se encontraba dedicada exclusivamente a su hogar, no teniendo posibilidades de trabajar con hijos pequeños[14].

· En un caso de Accidentes de Trabajo- Acción Civil (2016) por daño a la persona del trabajador que influye negativamente en cualquier opción laboral, se proyecta sobre su vida en sociedad[15].

· En un caso por Responsabilidad Médica por falla en la ligadura de trompas, se rechaza como daño al “proyecto de vida económico” y se reconoce como Daño Moral, por información deficiente[16].

· En un caso como Perdida de Chance, en cuanto frustración del proyecto de vida y lesión a la libertad, evaluándose en $ 80.000.

Fallos que develan la amplitud de este daño, que en el marco de la Jurisprudencia Argentina, en ocasiones emerge como parte del daño patrimonial, extra-patrimonial y/o Daño Moral y en otras… conformando la incapacidad sobreviniente, la “pérdida de chance” o como en el fallo “Lizondo, Miguel Ángel c/Maycar SA y otros s/accidente – acción civil” donde se lo reconoce por su incidencia negativa en cualquier opción laboral.

Por lo que, más allá de la importancia del rol que ha adquirido el Juzgador en el Siglo XXI, no pareciera razonable seguir dejando librado a su mero arbitrio judicial, la identidad de una figura tan trascendente para las personas y ante su virtual reconocimiento en el CCCN, situación de hecho y de derecho que podría poner en crisis los nuevos principios protectivos.

De modo que para hacer realidad el art. 1740 CCC de la “reparación plena” y lograr la restitución de la situación al estado anterior del hecho dañoso, en casos de tanta diversidad y magnanimidad como los aludidos, resultaría sumamente beneficioso ir ajustando extremos, que permitan develar cuales son los contornos que tanto –doctrinaria como jurisprudencialmente– han ido perfilando la noción “proyecto de vida”.

Todo ello con el interés de remover algunas incertidumbres conceptuales, y tratando de develar cuál es el “bien jurídico” que se protege.

Un tema para nada menor, que podría ser útil para introducir indicadores objetivos que a la vez que acoten los extremos jurídicos de la figura en cuestión, aporten elementos que resulten “considerables”, a la hora de ponderar la magnitud y medularidad de la lesión que se propina.

IV. Algunas precisiones sobre el daño al proyecto de vida y el bien jurídico protegido [arriba] 

En esa dirección no se puede soslayar que la incorporación expresa al art. 1738 CCCN refiere e indica que lo que en el marco nacional se encuentra reconocido como daño, es toda interferencia al proyecto de vida, lo que en definitiva y del detalle del apartado 2* de este trabajo, quedaría tipificado ante la vulneración o afectación de alguno de los derechos personalísimos hoy enumerados en los arts. 51 y 52 CCCN.

De allí que resulte de interés para el juzgador a la hora de valuar dicha interferencia, dilucidar –en el caso concreto– cuál de los derechos personalísimos es el que ha sido vulnerado, a saber;

· Reconocimiento y respeto de su dignidad (art. 51).

· Lesión en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen, identidad, libertad, etc. (art. 52).

Sin perder de vista cuál de los bienes jurídicamente protegidos sería el que ha sufrido la lesión, ello con el objetivo de ir acotando dirección y extensión en referencia al daño propinado.

En este sentido se trae a colación la interpretación nacional y el significado que otorga la doctrina a este nuevo daño que incorpora el 1738 CCCN. Se designa “proyecto de vida” al rumbo o destino que la persona otorga a su vida, es decir en el sentido existencial derivado de la previa valoración, lo que la persona decide hacer con su don de vida[17].

Concepto admitido por los tribunales de diversas latitudes, que han reconocido a la alteración de las condiciones de existencia de la víctima, como un tipo de daño que merece ser reparado, evaluando esas condiciones en sentido dinámico, ya que involucran las perspectivas y proyectos del damnificado[18].

De allí que se consuma una lesión al proyecto de vida, cuando se “interfiere” en el destino del sujeto, frustrando, menoscabando o postergando su realización personal”. Es una mutilación del plan existencial, de aquél que conforma su libre, personalísimo, íntimo y auténtico “ser y hacer” y en la medida que ese plan supere el mero deseo, aspiración o expectativa y que se arraigue en la probabilidad cierta de que el objetivo vital sería razonablemente alcanzado de no mediar el hecho nocivo.

Por ello la alteración es profunda, por que compromete las potencialidades, condiciones y predisposiciones ciertas.

Por otro lado y a modo de sumar consideraciones de interés al análisis, resulta valioso lo postulado por Matilde Zavala de Gonzalez (Burgos O 2008), cuando indica que para la determinación de la entidad del daño al proyecto de vida y consecuentemente para una adecuada justipreciación de su resarcimiento, habría que considerar los efectos a futuro[19], por ejemplo:

1) La viabilidad de rehacer el “proyecto” original.

2) La viabilidad de creación de un “proyecto” alternativo al afectado.

3) El grado de desarrollo que el individuo dañado había alcanzado en “su” proyecto hasta el momento de ocurrencia de la acción u omisión dañante.

En este sentido también Nisnevich refiere a la obra de Zavala de González M e indica: “el daño al proyecto de vida es tanto más serio cuanto menores sean las posibilidades de sustitución; o resignificación.

Sobre la importancia de la reformulación del proyecto de vida, fue conteste con esta reflexión la CSJN en el caso Milone[20], cuando justificó el apartamiento del sistema de la Renta periódica del art. 14.2 inc b) de la Ley N° 24.557 y en el Considerando 7 indica: … Que la “frustración del desarrollo pleno de la vida” del trabajador resultaba de la grave incapacidad psicofísica que repercutía no sólo en la esfera económica sino en todos los ámbitos (doméstico, cultural y social) de la víctima.

En esa dirección y desde otra ciencia social, la psiquiatra Piera Alaugnier (1991)[21] le otorga mayor dimensión a la cuestión cuando explica que las personas comienzan a proyectarse y a conformar su identidad desde el momento mismo de su nacimiento en que empieza un incesante trabajo psíquico de composición y recomposición identificatoria que se irá llevando adelante a lo largo de toda la existencia.

Emergiendo “la identidad” como un proceso personal complejo, inacabado e inacabable del trabajo de historización del Yo, indisociable del discurso cultural y de la propia memoria del Yo pasado al que el Yo presente hace un llamado para poder reconocerse como existente.

Benhaim[22] explica que con el Yo, irrumpe en la psique la “temporalidad”, que no solo se limita a reconstruir el pasado sino que abre un tiempo futuro, sobre un saber del Yo futuro y sobre el futuro del Yo, proceso que le da al sujeto un sentimiento de continuidad a pesar de los cambios, de sus deseos, de sus elecciones, procurando que lo que se modifique en él no lo vuelva extraño a sí mismo, ni a lo que fue.

El “proyecto” entonces se presenta como lo que, en la escena del consciente, se manifiesta como efecto de estos mecanismos inconscientes (propios de la identificación) que en cada etapa se van representando “en acto”. Algo que jurídicamente fuera descripto por Fernandez Sesarrego[23] como aquello que se comienza a desplegar desde el origen mismo de la vida en el seno materno, formalizándose en proyecto.

En idéntico sentido D’Angelo[24] afirma que el proyecto de vida es un modelo ideal sobre lo que el individuo espera o quiere ser y hacer, que toma forma concreta en la disposición real y sus posibilidades internas y externas de lograrlo, definiendo su relación hacia el mundo y hacia sí mismo, su razón de ser como individuo en un contexto y tipo de sociedad determinada.

De allí que, más allá de que a este tipo de daño generalmente se encasille en la órbita extrapatrimonial, su resarcimiento deba encontrarse compuesto además por lo patrimonial del daño, ya que, si los proyectos de vida forman parte del proceso de identificación de los sujetos, psicológicamente se constituyen a lo largo de la vida y en tres aspectos fundamentales a saber;

· “Lo cultural”; las identidades personales están enraizadas en contextos colectivos culturalmente determinados, advirtiéndose durante la modernidad, el predominio en la formación de identidades personales a través de las identidades de clase y las identidades nacionales.

· “El otro”: el respeto de sí mismo de una persona, depende de que otros respeten su dignidad humana. La autoestima puede existir sólo en la medida que los otros reconozcan el aporte de una persona como valioso (lo que se refleja en el amor o preocupación por la persona, respeto a sus derechos y estima por su contribución).

· “Lo material”: los seres humanos proyectan su “si mismo”, al producir, adquirir o modelar cosas materiales, el cuerpo y otras posesiones son vitales para el auto-reconocimiento de los sujetos.

En este orden el significado de lo material en cuanto posesión y propiedad de los objetos, indica Larraín, son una extensión de la personalidad y por ende hacen a la identidad. Mi propiedad es lo que obedece a mi voluntad, es decir, aquello en lo cual mi sí mismo se expresa y se realiza externamente. Y esto ocurre antes y más completamente que con ninguna otra cosa con nuestro propio cuerpo, el cual, por esta razón, constituye nuestra primera e indiscutible propiedad.

Las posesiones materiales ocupan un rol esencial en la constitución de la identidad e incluyen el cuerpo, la tierra y otras pertenencias significativas que en definitiva marcarán la identidad de un individuo[25].

Las cosas materiales; son las que hacen “pertenecer” o dan el sentido de pertenencia, ya que contribuyen a modelar las identidades personales al simbolizar una identidad “colectiva o cultural” a la cual se quiere acceder.

De allí que si dañar el proyecto de vida, significa dañar la identidad personal de los sujetos y si los objetos y las cosas materiales obtenidas configuran el “sí mismo” de las personas, circunscribir el resarcimiento del daño al proyecto de vida solo a lo extra-patrimonial, es un modo de mutilar la indemnización, su integralidad y reparación plena, desmembrando la identidad de los sujetos en cuanto unidad biopsicosocial.

Ello es así ya que, de los párrafos transcriptos y analizados supra, queda claro que la ruptura del proyecto de vida, no solo provoca un detrimento en el interior, por la angustia, desazón e impotencia ante el proyecto perdido, sino que afecta el proceso de identificación y consecuentemente otro más de los “atributos de la persona”; el patrimonio.

Sin embargo el análisis no se agota en la identidad personal, social o material de las personas, ya que como largamente lo ha referido el maestro Carlos Fernandez Sessarego en torno a la figura del “proyecto de vida”, enfocándose en sus cimientos filosóficos, al que considera en relación directa con “la libertad”.[26]

Expresa el autor que vivir es desplegar la libertad en el tiempo para crear proyectando, de acuerdo a instancias valorativas. Vivir supone la existencia de un ser libre y creador, capaz de vivenciar valores, con mayor o menor intensidad. La realización de cada hombre, no obstante ser igual a los demás, lo hace sólo idéntico a sí mismo. Ello no podría ocurrir si el ser humano no fuera capaz de vivir la vida de la libertad. La libertad, que es pura decisión, permite que la vida de cada uno, su propia biografía, sea única, singular, intransferible.

Una vez que, por ser libres y tener la capacidad de valorar, decidimos o elegimos un proyecto de vida, tratamos por todos los medios o instrumentos a nuestro alcance de cumplirlo, de concretarlo, de ejecutarlo durante el curso de nuestra vida.

A modo de síntesis queda claro que para determinar la indemnización del daño al proyecto de vida habrá que tener en cuenta que su interferencia (art. 1738 CCCN) implica haber lesionado la libertad y/o la identidad, en cuanto bienes personalísimos, jurídicamente protegidos y de raigambre Constitucional en el marco de los daños a la persona.

Interferencia que por su importancia y ubicuidad en el CCCN genera en la victima daños patrimoniales y extrapatrimoniales, individuales y/o colectivos, que integran el yo del damnificado y que llevan al juzgador a la tarea de sopesar la magnitud de la lesión, conforme y en mérito de las posibilidades de resignificación futura del proyecto perdido.

Cambia aquí la mirada del juzgador y asume importancia la complejidad[27] también introducida como paradigma entre los fundamentos del CCCN y que lejos de la bipolaridad del otrora derecho privatista, permite incorporar al análisis; valores heterogéneos, mutables, difusos e interpretar equilibradamente normas, texto, contexto, intereses, bienes y derechos.

En particular estos, que por su ubicuidad en el CCCN emergen como fundamentales, de donde para fijar su indemnización, justipreciación y cuantificación del daño, resulte por demás importante ponderar y sopesar los derechos fundamentales que se enfrentan y de indiscutida tutela Constitucional.

Aspecto en el que la Corte reiteradamente ha dicho: La Constitución es una estructura coherente, por lo que su interpretación no debe efectuarse de tal modo que queden frente a frente los derechos y deberes por ella enumerados, para que se destruyan recíprocamente.

Cuestión que si bien –acarrea un problema al derecho positivo argentino– al exigir la re-significación y actualización de conceptos, fructificará en nuevas construcciones cuyas proyecciones acarrearán muchos más beneficios que las complicaciones que citan en su obra Pizarro y Vallespinos (in sic. T I, pág. 145).

Situación que nos lleva –al menos prima facie– a considerar la ponderación como mecanismo de valoración de interés a la hora de determinar y cuantificar la indemnización por daños, en los que el interés legítimo protegido comprometa alguno de los derechos personalísimos integrados al plexo del CCCN y de entre ellos al proyecto de vida.

V. La ponderación [arriba] 

La ponderación [28] puede definirse como “la forma de decidir de un órgano público” prestando atención simultánea a dos o más principios, bienes, intereses, derechos o valores contrapuestos.

Robert Alexy[29] considera que la ponderación o el balanceo cumple un rol preponderante en el actual debate sobre la interpretación de los derechos fundamentales, es la metodología más apropiada para hacer efectivos este tipo de Derechos que son “abstractos”, es una suerte de optimización relativa a principios contrapuestos.

Se trata de una técnica de interpretación cuyo objetivo es tutelar los derechos fundamentales de la mejor manera posible, expandiendo su ámbito de protección, pero haciendo que todos los derechos sean compatibles entre ellos.

Hoy en día tanto los jueces constitucionales como los demás operadores jurídicos han tenido que aprender a realizar su función bajo parámetros interpretativos nuevos, a partir de los cuales, el razonamiento judicial se hace más complejo al tener que valorar la situación en la que pueden quedar subsumidos principios fundamentales, ante la aplicación de otro principio de igual importancia.

Está claro que allí entran en juego técnicas interpretativas propias de los principios constitucionales, “la ponderación”, “la proporcionalidad”, “la razonabilidad” con el fin de lograr la maximización de los efectos normativos de los derechos fundamentales, tal y como lo explica Miguel Carbonell[30] en la obra “El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional”. Los operadores constitucionales se las tienen que ver con la dificultad de trabajar con “valores” que están constitucionalizados y que requieren de una tarea hermenéutica que sea capaz de aplicarlos a los casos concretos de forma justificada y razonable, dotándolos de esa manera de contenidos normativos concretos recurriendo a aplicar el “límite de los límites” a los derechos fundamentales y en esa medida supone una barrera frente a intromisiones indebidas en el ámbito de los propios derechos.

Para resolver esto, Robert Alexy refiere que las reglas son normas y que, si una regla tiene validez y es aplicable, es un mandato definitivo, por el contrario, los principios son normas que ordenan que algo sea realizado de la mayor manera posible de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas.

Por su parte indica que la ley de la ponderación puede ser fragmentada en tres etapas; la primera establece verificar los grados de insatisfacción o detrimento de un primer principio, en la segunda etapa se establece la importancia de satisfacer del principio opuesto y en la tercera etapa se establece si la importancia de satisfacer el segundo principio justifica el detrimento o la insatisfacción del primer principio.

Más allá de la agudeza de las fórmulas matemáticas propuestas por el autor, su utilidad en la valoración de la interferencia o intromisión a derechos fundamentales como la libertad o la identidad, pareciera encaminarse a otorgar racionalidad a las decisiones en un doble aspecto; la racionalidad teórica que exige que las teorías y los conceptos tengan una estructura precisa, sean claras y estén libres de toda contradicción y la racionalidad práctica que determina las condiciones que un acto humano debe reunir para ser racional.

Ello es así ya que propone que en esas tres etapas del proceso de fragmentación se puedan realizar juicios racionales acerca de; a) la intensidad de la interferencia b) los grados de importancia c) la relación entre los elementos, que permite desarrollar una escala con niveles, leve, moderado y grave.[31]

Afirmación de racionalidad práctica que expresa un verdadero sentido evaluativo, y que en Argentina permitió a la CSJN declarar Inconstitucional del art. 14 inc. 2 b) de la Ley N° 24.557 en “Milone, Juan Antonio c/ Asociart S.A. Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/ accidente - Ley N° 9.688” dando preferencia al principio protectorio, situación particular en la que la Corte advirtió: “un trance de tamaña gravedad, por ende, llevará seguramente al trabajador –y, en su caso, a la familia de éste– a una profunda reformulación de su proyecto de vida, para lo cual la indemnización a que tenga derecho se presentará como un dato de importancia inocultable por mayúsculo”, acción de indudable ponderación en el que se hizo realidad el postulado de Robert Alexy en cuanto a que los principios son normas que ordenan que algo sea realizado de la mayor manera posible de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas.

Oportunidad en la que la CSJN introduce y le otorga enorme relevancia no solo la figura del daño al proyecto de vida en sí, con identidad y perfiles propios, sino que refiere de manera particular a su reformulación, ponderando los efectos a futuro, en cuanto a la inviabilidad de rehacer el “proyecto” original y a las pocas posibilidades que tenía el actor de crear un “proyecto” alternativo al afectado, atento a la incapacidad producida, todo ello tal como lo enunciara Matilde Zavalla de Gonzalez.

Razonamiento y fundamentación que también se advierte al declararse la Inconstitucionalidad del art. 39 de la misma LRT en el caso “Aquino Isacio C/ Cargo Servicios Industriales SA” al considerar que aplicar las restricciones impuestas a los derechos fundamentales por el legislador a través de la ley de riesgos del trabajo acarrearían consecuencias graves a los trabajadores, aun cuando no refiera tan directamente al daño al proyecto de vida, hace hincapié en el reconocimiento de los principios alterum non laedere y de reparación plena como principios constitucionales, exigiendo que cualquier ley o norma que los vulnere tenga que sortear inevitablemente un examen de constitucionalidad, tal y como considera Robert Alexy debe acontecer cuando se trata de derechos fundamentales.

En definitiva el tema pareciera más sencillo y de mayor utilidad cuando de lo que se trata es de evaluar la restricción a los derechos fundamentales en la órbita institucional o política, en donde lo importante a evaluar son las consecuencias en orden personal o colectivo pero en relación a las facultades del poder y los derechos de las personas, ello en mérito que a las instituciones se las caracteriza como un instrumento cuya legitimidad descansa en la protección de los individuos, sus derechos e intereses, los que deben encontrarse plenamente protegidos y nunca minimizados.

En este sentido los derechos explican por qué y el para qué del Estado de manera que la actuación de este, solo será aceptable en la medida que satisfaga o al menos no viole los derechos que dotan de contenido a la noción de justicia, considerando que precisamente este sería el núcleo del constitucionalismo[32], la limitación del poder, de todo poder desde los derechos fundamentales y hoy también desde los derechos Sociales.

Al respecto y dejando delineados algunos aspectos de importancia respecto del daño al proyecto de vida, y su reconocimiento en nuestro territorio son extensos los fundamentos que llevan a presuponer la Inconstitucionalidad de innumerables leyes que afectan a los adultos mayores, que en particular al provocar el alongamiento de los plazos en juicios relacionados con temas de Seguridad Social [33] terminan ocasionando daños de extraordinaria magnitud en la persona y en la salud de las personas mayores, trabajadores incapacitados y enfermos, quienes en su mayoría no cuentan con tiempo suficiente para reformular proyecto alguno.

Normas que se debieran meritar de manera proporcionada con el añorado bien común que propone el Estado Argentino a partir de su preámbulo en la CN, y que a lo largo de la historia NO se ha analizado a pesar de que el Sistema Previsional ha sido reiteradamente utilizado como válvula de escape para equilibrar las desventuras económicas de diversas políticas de Estado.

En esa dirección no yerra el autor Español Velasco[34] cuando expresa: “ponderar” es una forma de ejercicio de poder decisorio, poder que ha sido creado por una norma jurídica, y que puede expresarse en forma normativa o resolutiva, las decisiones ponderativas se presentan allí donde el ordenamiento jurídico no ha fijado un verdadero criterio de decisión sino más bien una pluralidad de parámetros normativos negativos, no uno único y positivo.

De modo que es aquí donde el Estado Argentino en cuanto persona jurídica pública (art. 141, 146 inc. a CCCN) cuyos derechos y obligaciones solo se adquieren para cumplir con el objeto y los fines de su creación (el bien común) deberá ir encontrando el modo –a través de sus instituciones– de poner límites a la política y/o a la acción de los ciudadanos que de cualquier modo interfieran en el ámbito de los derechos fundamentales, de manera tal que ello implique un sacrificio en el ejercicio estos.

Cuestión que de ser así deberá estar justificada y ser proporcional a la necesidad de preservar un bien de análoga importancia conectado a la propia constelación de los valores en los que reposa ese derecho.

En esta dirección queda clara la relación entre los derechos personalísimos cuyos aspectos dinámicos como estáticos[35] aparecen como los bienes jurídicamente protegidos en el marco del especial amparo, que tanto individual como colectivamente pasan a integrar el derecho positivo argentino.

Por lo que en virtud de la puesta en pista del “paradigma protectorio”, plasmado en el pto. IX - Introducción al CCCN que alude y concentra lo Social, se operativizan los mandatos Internacionales Constitucionalmente reconocidos tendientes a tomar medidas de acción positivas y a lograr la protección los derechos económicos sociales y culturales (DESC).

De donde la especial consideración del daño al proyecto de vida como consecuencia directa de la lesión a alguno de los derechos personalísimos y la dinámica en la vida de la persona dañada, permitirían realizar una valuación más acertada a través de la metodología de “la ponderación” y en pos de lograr la reparación plena del art. 1740 CCCN.

VI. Conclusión [arriba] 

a- El alistamiento de los derechos personalísimos en el CCC trasluce el interés del legislador en considerar a las personas como un todo inescindible e indisociable (unidad bio-psico-social).

b- La enunciación de los arts. 51 y 52 CCC otorga identidad a derechos Internacionalmente reconocidos como Derechos Económicos, Sociales y Culturales (DESC), en la órbita del derecho interno.

c- La incorporación del “proyecto de vida”, la prohibición de su menoscabo y el principio de Indemnización plena, remiten a mensurar los daños conforme las previsiones incorporadas con las modificaciones al CCCN y bajo el paradigma de la complejidad.

d- La Ponderación se constituye en una herramienta de suma utilidad en tanto y en cuanto permite valorar con suficiencia y justicia el “daño al proyecto de vida”; pudiendo mensurarlo conforme sea “la identidad” o “la libertad” el bien jurídico lesionado y especialmente protegido y en cuanto Derecho Fundamental lesionado.

Notas [arriba] 

[1] ALFERILLO E. Pascual, (2016) en Revista Jurídica Región Cuyo – Argentina Tomo 1 ed. IJ, Buenos Aires 2016. La integridad Psicofisica y social de una persona puede ser vulnerada de distintas maneras que son previstas en la segunda parte del art. 1738 (pág. 143).
[2] PIZARRO–VALLESPINOS, Tratado de la Responsabilidad Civil Tomo II –Parte especial y Acciones de Responsabilidad Civil Ed. Rubinzal Culzoni, Buenos Aíres 2018, pág.145.
[3] ART. 1738 Indemnización. La indemnización comprende la pérdida o disminución del patrimonio de la víctima, el lucro cesante en el beneficio económico esperado de acuerdo a la probabilidad objetiva de su obtención y la pérdida de chances. Incluye especialmente las consecuencias de la violación de los derechos personalísimos de la víctima, de su integridad personal, su salud psicofísica, sus afecciones espirituales legítimas y las que resultan de la interferencia en su proyecto de vida.
[4] LOS DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y LOS DERECHOS ECONOMICOS, SOCIALES Y CULTURALES: CULTURALES: Instrumentos y Obligaciones de los Estados en Relación a las personas de edad .disponible en la red http://www.cepal.o rg/celade/not icias/pagi nas/0/37 630/DJas pers.pdf (20/04/2015: 15:20 pm).
[5] PELÉ Antonio (2011) “Una aproximación al concepto de Dignidad Humana” La nueva concepción de dignidad humana se plasma en el ámbito jurídico con la aparición de los Derechos Humanos, no solo con un alcance vertical (los hombres respecto de los animales) sino horizontal (la igualdad de los seres humanos entre ellos cualquiera fuere el rango que cada uno pueda desempeñar en la sociedad). Es precisamente cuando un individuo, un colectivo, e incluso la especie humana están en situación de vulnerabilidad que el argumento “dignidad” aparece para remediar esta situación. Dworkin abunda en un sentido similar cuando propone un concepto “limitado”, como derecho a no sufrir la indignidad a no ser tratado de manera que en sus culturas o comunidades se entiende como una muestra de carencia de respeto. Disponible en la red 17/09/2011 12:30 pág.m http://universitas.idhbc.es/n01/01_03pele.pdf.
[6] Art. 51.- Inviolabilidad de la persona humana. La persona humana es inviolable y en cualquier circunstancia tiene derecho al reconocimiento y respeto de su dignidad.
Art. 52.- Afectaciones a la dignidad. La persona humana lesionada en su intimidad personal o familiar, honra o reputación, imagen o identidad, o que de cualquier modo resulte menoscabada en su dignidad personal, puede reclamar la prevención y reparación de los daños sufridos, conforme a lo dispuesto en el Libro Tercero, Título V, Capítulo 1.
[7] Protocolo de San Salvador (ratificado por Argentina - 2003). Art. 1 Obligación de Adoptar Medidas Los Estados partes en el presente Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos se comprometen a adoptar las medidas necesarias tanto de orden interno como mediante la cooperación entre los Estados, especialmente económica y técnica, hasta el máximo de los recursos disponibles y tomando en cuenta su grado de desarrollo, a fin de lograr progresivamente, y de conformidad con la legislación interna, la plena efectividad de los derechos que se reconocen en el presente Protocolo. Art. 2 Obligación de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno. Si el ejercicio de los derechos establecidos en el presente Protocolo no estuviera ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de este Protocolo, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos. Art. 3: Obligación de no Discriminación Los Estados partes en el presente Protocolo se comprometen a garantizar el ejercicio de los derechos que en él se enuncian, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
[8] MORIN, Edgar (2008), Introducción al pensamiento complejo, Editorial Gedisa, Barcelona, 2008, pág. 32.
[9] ART. 1739 CCC.- Requisitos. Para la procedencia de la indemnización debe existir un perjuicio directo o indirecto, actual o futuro, cierto y subsistente. La pérdida de chance es indemnizable en la medida en que su contingencia sea razonable y guarde una adecuada relación de causalidad con el hecho generador.
[10] GARRIDO CORDOBERA, Lidia, “La cuantificación un debate inconcluso” (disponible en la Web 22/04/15 12.00 pág.m) www.acade rc.org.ar/doct rina/...cuantificaci on...debat e-incon cluso/.../file.
[11] GALDOS, Jorge Mario (2005) ¿Hay daño al proyecto de vida? LL 2005-1005. Se designa como proyecto de vida al rumbo o destino que la persona otorga a su vida, es decir en el sentido existencial derivado de la previa valoración, lo que la persona decide hacer con su don de vida. En otras palabras: “se consuma una lesión de tal índole cuando se interfiere en el destino del sujeto, frustrando, menoscabando o postergando su realización personal”. Se trata de la mutilación del plan existencial del sujeto, de aquél que conforma su libre, personalísimo, íntimo y auténtico “ser y hacer” y en la medida que ese plan supere el mero deseo, aspiración o expectativa y que se arraiga en la probabilidad cierta de que el objetivo vital sería razonablemente alcanzado de no mediar el hecho nocivo. Por ello la alteración debe ser profunda y comprometer las potencialidades, condiciones y predisposiciones ciertas.
[12] CARNOTA W. (2014) “El daño al proyecto de vida en clave Constitucional”… La institución “daño al proyecto de vida” ha tenido, en lo que al ordenamiento jurídico argentino respecta, más promesas (con bellas alusiones jurisprudenciales) que definiciones concretas. Disponible en la web (Abril/2015) https://www.eldial.com /nuevo/lit e-tcd-d etalle .asp?id...
[13] http://cons ultas.pjn. gov.ar/cuant ificacion/civil /lesiones_ result. php asoEd adSexoOc upación Carácter%Fi s%Psi %Est %PsFisDe talle.
1757230FEMPLEADAPASAJERO11,0510...
1739942FGERENTE COMERCIAL RESP. MEDICA -DIAGNÓSTICO-
17316MSIN DATOSRESP. MEDICA - PARTO100...
1675726MDEPORTISTAMOTOCICLISTA42,8060...
1412323FOBRERAPEATÓN10040...
1254028FARQUITECTAOTROS ACCIDENTES10060...
1228118MNO TRABAJAMOTOCICLISTA 5030...
[14] CNAT Sala II Expte Nº 11.699/2010 Sent. Def. Nº 104.150 del 3/03/2015 “Giménez, Marco vangelista y otros c/ ENFRA S.A y otros s/ accidente – acción civil” (González - Maza).
[15] CNAT Sala III Expte Nº CNT 35.859/2008/CA1 Sent. Def. del 21/4/2016 “Lizondo, Miguel Ángel c/Maycar SA y otros s/accidente – acción civil” (Cañal – Rodríguez Brunengo – Pesino).
[16] 0.00219858 || V., pág. V. J. y otro vs. I. M. de O. S.A. y otros s. Daños y perjuicios /// CNCiv. Sala G; 19/12/2017; Rubinzal Online; 30470/2013; RC J 664/18.
[17] In sic GALDOS, Jorge Mario. (2005).
[18] NISNEVICH, Alejandro D. (2013). Daño al Proyecto de Vida: Un Valioso Aporte Sudamericano a la Cultura Jurídica Mundial. . Año VI. Número 19. Avalado por: http://www.forodeabogados.org.ar/edicion19/tema04.html.
[19] BURGOS, Osvaldo. (2008). El Hombre como Promesa: Tiempo y Libertad. El Daño al Proyecto de Vida y el Daño Existencial. ¿Son Asegurables? Avalado por: http://www.personae danno.it/ index .php?optio n=com_ content&view=a rticle&id=26 519&catid= 49&Itemid =318 &mese=05& anno=2008.
[20] CSJN. M 3724 XXXVIII “Milone, Juan c/Asociart SA ART s/accidente” 26/10/04 Fallos 327:4607.
[21] ALAUGNIER Piera. (1991). Construir(se) un pasado. En: revista Psicoanálisis APdeBA. Volumen XIII. Número 3. Avalado por: http://apdeba.a ulainstitucion al.com.ar/file.php/ 1/Aulagnier_ Construirse -pasado_Revi sta-1991 -3.pdf.
[22] BENHAIM, David. (2011). Historia y Kulturarbeit De Piera Aulagnier a Nathalie Zaltzman. Revista digital de cultura, ciencia y pensamiento Letra Urbana. Edición 20. Avalado por: http://letraurbana. com/articul os/historia-y-ku lturarbeit- de-piera-au lagnier- a-nathalie -zaltzman/.
[23] FERNANDEZ SESSAREGO, C. (1997). El derecho a la Identidad – Revista de Derecho Themis N° 36 año 1997 – Ed. PUCP: el derecho a la identidad personal "asegura la fiel representación de la proyección social", e http://revista s.pucp.ed u.pe/inde x.php/themis/a rticle/vie w/11743 /12311.
[24] D’ANGELO HERNÁNDEZ, Ovidio S. (2004). Proyecto de Vida como categoría básica de interpretación de la identidad individual y social. Avalado por: http://biblioteca.clacso.edu.ar/subida/uploads/FTP-test/Cuba/cips/20120827125359/angelo8.pdf.
[25] LARRAÍN, Jorge (2001). Identidad Chilena. El concepto de identidad Identidad y mismidad. Lom. Santiago de Chile.
[26] FERNÁNDEZ SESSAREGO Carlos (2016) El Derecho y la Libertad como proyecto disponible en red http://revistas.pu cp.edu.pe/in dex.php/iuset verit as/articl e/view/16375.
[27] MORIN, Edgar (1990). Introducción al pensamiento complejo. Serie CLA-DE-MA Psicología/ciencias cognitivas. Traducción Marcelo Pakman. Gedisa. Barcelona. ISBN 978-84-7432-518-8.
[28] ORTEGA Luis (Madrid 2009) Ponderación y Derecho Administrativo. Ed. Marcial Pons. 2009, págs. 9-11.
[29] ALEXY Robert. Ponderación, Control de Constitucionalidad, Representación Traducción al castellano de René G de la Vega.https://archivo s.juridicas. unam.mx/ www/bjv/li bros/5/219 6/4.pdf.
[30] CARBONELL. Miguel (2008). El principio de proporcionalidad y la interpretación constitucional, Revista Serie y Justicia Derechos Humanos – Neoconstitucionalismo y Sociedad – Ministerio de Justicia y Derechos Humanos. Ed. Miguel Carbonell. Quito, Ecuador, 1ra. edición: diciembre 2008, disponible en la web – http://www.biblio. dpágs.cl/bi blio/Data Bank/4271 .pdf.
[31] In sic ALEXY Robert. Ponderación, Control de Constitucionalidad, Representación…para mostrar la posibilidad de juicios racionales en relación a la intensidad de la interferencia y los grados de importancia toma como ejemplo una decisión del Tribunal Constitucional Alemán sobre las advertencias de los riesgos para la salud. El Tribunal califica el deber de las compañías de tabaco de advertir el riesgo de fumar como una intervención relativamente leve respecto de la libertad de ejercer una profesión. Por el contrario, una restricción de vender todos los productos de tabaco sería considerada una restricción grave, entre estos casos leves y graves se puede encontrar interferencias de intensidad moderada.
[32] ALFERILLO E.Pascual (2018).El proceso de constitucionalización del Derecho Privado en la Argentina Revista Iberoamericana de Derecho Privado – Número 7 – mayo 2018 – Derecho Privado y Constitución 23-05-2018- cita: IJ-DXXXIV-709.
[33] TORANZO, María Rosana (2018). El derecho de daños en la Seguridad Social Ed. UNSJ, San Juan, 2018 pág. 247.
[34] VELASCO CABALLERO, Francisco (2009). Método de la ponderación y sistema competencial en obra “Ponderación y Derecho administrativo” Ortega Luis y Susana de la Sierra. Ed. Marcial Pons, Madrid, 2009, pág. 141.
[35] CERUTTI, María del Carmen y PLOVANICH, María Cristina, IDENTIDAD PERSONAL, disponible en la web. www.acaderc.org.ar › Institutos › Instituto de Derecho Civil.