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Citados
Constitución de la Nación Argentina Artículo 18 (Argentina - Nacional)
Análisis de los delitos de lesa humanidad [arriba]
Consideraciones previas sobre el concepto de delito internacional y el bien jurídico protegido.
La finalidad del derecho internacional penal es la protección de los intereses de la comunidad internacional. Por ende, es ella la titular primaria del bien jurídico protegido en estos delitos.
La normativa del derecho internacional penal está integrada por normas de origen internacional creadas a través de las distintas fuentes normativas vigentes en la comunidad internacional.
Por lo cual, claramente su normativa persigue la detención, juzgamiento y punición de los denominados hostis humanis generis (enemigos del género humano), por haber realizado actos que se consideran atentatorios para el desarrollo y la propia existencia de la comunidad[1].
A la comunidad internacional como titular del bien jurídico le interesa proteger ciertos valores fundamentales, tanto individuales como colectivos.
Muestra de ello son las determinadas etapas valorativas sobre algún bien pasible de protección para la comunidad, tales como el caso del derecho de hacer la guerra, que luego varió por la necesidad de la paz internacional, o con la “esclavitud”, que de ser protegida como un factor importante para el tráfico internacional, hoy en día es considerada como un crimen de lesa humanidad[2].
En conclusión, queremos dejar a salvo que el bien jurídico protegido del crimen de lesa humanidad no es el individuo como sujeto de derecho, sino la comunidad o humanidad como víctima.
La mejor definición del bien jurídico protegido del crimen de lesa humanidad la encontramos en la sentencia del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia en el caso “Fiscal v. Erdemovic”, del 29/11/1966, punto 28:
“… serios actos de violencia que dañan a los seres humanos golpeando los más esencial para ellos: su vida, libertad, bienestar físico, salud y o su dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión y gravedad van más allá de los límites de lo tolerable para la comunidad internacional, la que debe necesariamente exigir su castigo. Pero los crímenes de lesa humanidad también trascienden al individuo, porque cuando el individuo es agredido, se ataca y se niega a la humanidad toda. Por eso lo que caracteriza esencialmente al crimen de la lesa humanidad es el concepto de la humanidad como víctima”[3].
Resulta de interés el análisis efectuado por Gil Gil en este punto, en el que señala que la doctrina penalista define, por lo general, al derecho penal como el sector del ordenamiento jurídico que tiene la función de proteger los bienes vitales fundamentales del individuo y de la comunidad. Estos bienes son elevados por la protección de las normas del derecho a la categoría de bienes jurídicos y la suma de todos ellos constituye el orden social creado y protegido por el derecho. Pero el derecho penal no protege todos los bienes cuya protección ha asumido el derecho en general frente a cualquier forma de agresión, sino solamente aquellos bienes vitales más importantes frente a las formas más graves de agresión. Al ser la consecuencia prevista para la infracción de sus normas la pena, la más grave que prevé el ordenamiento jurídico, se entiende que el legislador sólo debe acudir al derecho penal cuando sea absolutamente imprescindible, por resultar insuficientes otras formas de reacción jurídica menos graves propias de otros sectores del ordenamiento[4].
Trasladando esta concepción del derecho penal en los ordenamientos internos al derecho penal internacional tendremos que, del mismo modo, el derecho penal internacional sería el sector del ordenamiento internacional cuya función es proteger los bienes que constituyen el orden jurídico internacional, aquéllos que son más importantes frente a las formas de agresión más graves[5].
Es evidente que el orden internacional ofrece la particularidad del protagonismo de los Estados como principales sujetos de derecho internacional. Los intereses del Estado frente a otros Estados, la propia existencia de los Estados, las relaciones pacíficas, la paz internacional, etc., son conceptos aducidos con frecuencia como objeto de protección del derecho internacional. Sin embargo, dicho orden internacional no se limita a las relaciones entre Estados, se trata de un orden social superior al del Estado, pero no consistente exclusivamente en una comunidad de Estados, puesto que el Estado, en último término, no es sino un instrumento al servicio del individuo y de la sociedad, una forma de organización racional para garantizar los bienes jurídicos. Por ello, la doctrina internacionalista más reciente apunta, en la definición del derecho internacional público, a la doble dimensión del orden internacional: por un lado, comunidad internacional compuesta de Estados soberanos y, por otro, la comunidad internacional como grupo social universal con intereses fundamentales propios. El orden social internacional hace referencia a la humanidad en su conjunto, a aquellos bienes que son patrimonio de la humanidad en su conjunto, necesarios para su subsistencia como especie y para su desarrollo[6].
Lo que legitima la intervención por la fuerza del derecho es la creación y mantenimiento de un determinado sistema social en beneficio de los individuos que lo integran. De esta manera el individuo se convierte en la referencia central en la definición del concepto de bien jurídico, también en el orden internacional[7].
Por lo tanto, podemos concluir que si los bienes jurídicos son aquellas realidades o pretensiones que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social completo construido con esa finalidad o para el funcionamiento del sistema mismo, podemos afirmar que son bienes jurídicos del orden internacional la propia existencia de los Estados, la existencia de determinado tipo de grupos humanos, la paz internacional… pero también lo son los bienes jurídicos individuales fundamentales, como la vida humana, la salud individual, la libertad, etc., pues se trata de bienes sin los cuales no es posible la existencia de ningún sistema social[8].
Una vez que hemos demostrado que los bienes jurídicos individuales fundamentales pueden ser objeto de protección por el derecho penal internacional se nos plantea un segundo problema:
La mera contemplación de las figuras de delito tradicionalmente incluidas en el derecho penal internacional, es decir, aquellos delitos sobre los que existe una aceptación generalizada de su consideración como delitos internacionales (crímenes contra la paz, crímenes de guerra, crímenes contra la humanidad y genocidio) y que son precisamente los incluidos en el art. 5° del Estatuto de la CPI, nos lleva, en principio, a la constatación de que en ellos se protegen bienes jurídicos de diversa índole: unos tienen carácter colectivo, como la paz internacional o las relaciones pacíficas entre los Estados, la existencia de distintos grupos humanos, y otros tienen carácter individual, es decir, su portador es el individuo, por ejemplo la vida, la integridad corporal y la salud, la libertad, etc.; pero además podemos comprobar que algunos de estos bienes jurídicos son privativos del orden internacional, es decir, sólo pueden ser regulados y protegidos por el derecho internacional, mientras que respecto de otros, precisamente de los bienes jurídicos individuales fundamentales, la protección internacional convive con la otorgada a los mismos por los ordenamientos internos. Por eso se nos plantea el problema de cuál es la relación entre estos dos ámbitos de protección[9].
Pues bien, dado que la comunidad internacional se organiza en Estados soberano, es preciso concluir que el derecho penal internacional puede proteger directamente aquellos bienes jurídicos que son propios únicamente del ámbito internacional (existencia e independencia de los Estados o su convivencia pacífica, protegidos por las figuras de los crímenes contra la paz). Pero cuando un bien jurídico pertenezca también al orden estatal, como el caso de los bienes jurídicos individuales fundamentales (vida, integridad corporal, salud, libertad…), el derecho penal internacional sólo podrá intervenir si el derecho estatal no ofrece una protección suficiente[10].
De este modo, podemos concluir que el derecho penal internacional tiene un carácter doblemente subsidiario: es subsidiario, como todo derecho penal, porque sólo debe acudirse a él cuando se consideren insuficientes otras formas de reacción jurídica para la protección de bienes jurídicos, y es subsidiario, en segundo lugar, respecto de estos bienes jurídicos compartidos, porque sólo cabe acudir a él cuando falle la protección debida por el ordenamiento jurídico estatal[11].
En primer término, no podemos apartarnos del art. 7°, que terminó por conceptuar los crímenes de lesa humanidad de la siguiente manera:
“1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por crimen de lesa humanidad cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:
a) asesinato;
b) exterminio;
c) esclavitud;
d) deportación o traslado forzoso de población;
e) encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional;
f) tortura;
g) violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable;
h) persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;
i) desaparición forzada de personas;
j) el crimen de apartheid;
k) otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física.
2. A los efectos del párrafo 1:
a) por ataque contra una población civil se entenderá una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil, de conformidad con la política de un Estado o de una organización de cometer esos actos o para promover esa política;
b) el exterminio comprenderá la imposición intencional de condiciones de vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población;
c) por esclavitud se entenderá el ejercicio de los atributos del derecho de propiedad sobre una persona, o de algunos de ellos, incluido el ejercicio de esos atributos en el tráfico de personas, en particular mujeres y niños;
d) por deportación o traslado forzoso de población se entenderá el desplazamiento de las personas afectadas, por expulsión u otros actos coactivos, de la zona en que están legítimamente presentes, sin motivos autorizados por el derecho internacional;
e) por tortura se entenderá causar intencionalmente dolor o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas;
f) por embarazo forzado se entenderá el confinamiento ilícito de una mujer a la que se ha dejado embarazada por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de una población o de cometer otras violaciones graves del derecho internacional. En modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo;
g) por persecución se entenderá la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad;
h) por el crimen de apartheid se entenderán los actos inhumanos de carácter similar a los mencionados en el párrafo 1 cometidos en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen;
i) por desaparición forzada de personas se entenderá la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado.
3. A los efectos del presente Estatuto se entenderá que el término género se refiere a los dos sexos, masculino y femenino, en el contexto de la sociedad. El término género no tendrá más acepción que la que antecede”.
Por otro lado, en cuanto a la pena aplicable para estos delitos se encuentran regulados en la parte VII del Estatuto de Roma que habla “De Las Penas” en los arts. 77 al 80[12]. Las cuales son aplicables para todos los delitos de competencia de la corte, enunciados en su art. 5°.
Si bien esta es la definición tipificada que rige en la materia, no podemos desconocer a los fines del presente trabajo otros conceptos, como el contemplado en el art. 6 del Estatuto de Londres, que estableció el funcionamiento de Núremberg, en donde se definió a los crímenes contra la humanidad como “los asesinatos, exterminio, esclavización, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, antes o durante la guerra, o persecuciones con motivos políticos raciales o religiosos, en ejecución o conexión con cualquier otro crimen de jurisdicción del Tribunal, constituyeran o no violación del derecho interno del país donde hayan sido perpetrados”.
Jurisprudencialmente, fue definido por el del Tribunal Penal para la ex Yugoslavia:
“Serios actos de violencia que dañan a los seres humanos golpeando lo más esencial para ellos: su vida, libertad, bienestar físico, salud y o su dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión y gravedad van más allá de los límites tolerables para la comunidad internacional, la que debe necesariamente exigir su castigo. Pero los crímenes de lesa humanidad también trascienden al individuo, porque cuando el individuo es agredido, se ataca y se niega a la humanidad toda. Por eso lo que caracteriza esencialmente al crimen de lesa humanidad es el concepto de la humanidad como víctima”.
Por su parte, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas reitera estos conceptos en el Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda, definiéndolos como aquéllos que “han sido cometidos en el curso de una ataque generalizado y sistemático, y dirigidos contra cualquier población civil en razón de su nacionalidad o pertenencia a un grupo político, étnico, racial o religioso”.
En doctrina también debemos destacar algunas definiciones, como la del doctor Miguel Ángel Arce Aggeo:
“Se denominan crímenes contra la humanidad a aquellos comportamientos delictivos que por su gravedad se constituyen como lesivos de la propia esencia de lo humano, y se pueden definir como la representación más intensa del rechazo por el otro como legítimo otro en la convivencia con uno, por este motivo implican la demostración más clara de la destrucción de lo que debe concebirse como sistema social humano”[13].
La doctora Alicia Gil Gil sostuvo que:
“son crímenes contra la humanidad los atentados contra bienes jurídicos individuales fundamentales (vida, integridad física y salud, libertad…) cometidos, tanto en tiempo de paz como de guerra, como parte de un ataque generalizado o sistemático realizado con la participación o tolerancia del poder político de iure o de facto”[14].
Finalmente, Alejo Ramos Padilla señala que los crímenes contra la humanidad comprenden actos inhumanos de gravedad extrema, como el homicidio, la tortura, la violación que afectan los derechos humanos fundamentales, cometidos como parte de un ataque generalizado o sistemático contra la población civil por el Estado o con la tolerancia de éste. La comisión de estos crímenes constituye la negación de la humanidad, y la falta de una respuesta jurídica, la negación de la civilización[15].
De todas estas definiciones es observable, tal como señala D`Alessio, que en ellas aparecen dos grupos: el de delitos cuyas descripciones coinciden con las tradicionalmente existentes en los códigos penales de todas las naciones civilizadas y otro de delitos que podrían llamarse “propiamente internacionales” o “de creación internacional”[16]. Entre las primeras destaca al homicidio agravado “asesinato”, el sometimiento a la servidumbre o condición análoga, la privación ilegítima de la libertad, la tortura, los delitos contra la integridad sexual y las lesiones graves y gravísimas agravadas. En segundo lugar, aquéllas que generalmente constituyen delito en la legislación interna argentina, pero que se encuentran descriptos de modo que justifica su tratamiento como figuras específicas del derecho internacional penal, entre las que señala el exterminio, el embarazo forzado, la persecución de un grupo o colectividad con identidad propia, la deportación o traslado forzoso de población, el crimen del aparheid, la desaparición forzada de personas, todas definidas por el art. séptimo.
Elementos constitutivos de los crímenes de lesa humanidad
Debemos empezar hablando de los elementos constitutivos de los crímenes de lesa humanidad, que podemos dividir por sus elementos materiales (relacionados con las conductas, circunstancias y consecuencias) y por sus elementos morales (que tienen que ver con el conocimiento y la intención del autor del ataque). De allí que el art. 30.1 del Estatuto de la CPI refiere que: “salvo disposición en contrario, una persona será penalmente responsable y podrá ser penada por un crimen de la competencia de la Corte únicamente si los elementos materiales del crimen se realizan con intención y conocimiento de los elementos materiales del crimen”.
Continuando en la enunciación del segundo apartado refiriendo:
“A los efectos del presente art., se entiende que actúa intencionalmente quien:
a) En relación con una conducta, se propone incurrir en ella;
b) En relación con una consecuencia, se propone causarla o es consciente de que se producirá en el curso normal de los acontecimientos”.
Concluyendo en su punto 3. A los efectos del presente art., por “conocimiento” se entiende la conciencia de que existe una circunstancia o se va a producir una consecuencia en el curso normal de los acontecimientos. Las palabras “a sabiendas” y “con conocimiento” se entenderán en el mismo sentido[17].
También para la definición de los elementos recogidos del art. 7 del Estatuto de la CPI deberemos tener en cuenta, en primer lugar, el derecho aplicable por la propia CPI, así como las normas de interpretación del mismo. A ese respecto y según establece el art. 21 del Estatuto de la CPI:
“1. La Corte aplicará:
a) en primer lugar, el presente Estatuto, los Elementos de los crímenes y sus Reglas de Procedimiento y Prueba;
b) en segundo lugar, cuando proceda, los tratados aplicables, los principios y normas del derecho internacional, incluidos los principios establecidos del derecho internacional de los conflictos armados;
c) en su defecto, los principios generales del derecho que derive la Corte del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo, incluido, cuando proceda, el derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían jurisdicción sobre el crimen, siempre que esos principios no sean incompatibles con el presente Estatuto ni con el derecho internacional ni las normas y estándares internacionalmente reconocidos.
2. La Corte podrá aplicar principios y normas de derecho respecto de los cuales hubiere hecho una interpretación en decisiones anteriores.
3. La aplicación e interpretación del derecho de conformidad con el presente art. deberá ser compatible con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, sin distinción alguna basada en motivos como el género, definido en el párrafo 3 del art. 7, la edad, la raza, el color, el idioma, la religión o el credo, la opinión política o de otra índole, el origen nacional, étnico o social, la posición económica, el nacimiento u otra condición”.
Finalmente, no podemos dejar de referirnos al art. 9 del Estatuto de la CPI que habla de los elementos de los crímenes:
“1. Los elementos de los crímenes, que ayudarán a la Corte a interpretar y aplicar los arts. 6, 7, 8 y 8 bis del presente Estatuto, serán aprobados por una mayoría de dos tercios de los miembros de la Asamblea de los Estados Partes.
2. Podrán proponer enmiendas a los Elementos de los crímenes:
a) cualquier Estado Parte;
b) los magistrados, por mayoría absoluta;
c) el Fiscal.
Las enmiendas serán aprobadas por una mayoría de dos tercios de los miembros de la Asamblea de los Estados Partes.
3. Los Elementos de los crímenes y sus enmiendas serán compatibles con lo dispuesto en el presente Estatuto”.
La acción típica la dividiremos en sus elementos generales que deben existir para considerar a un acto como constitutivo de un crimen de lesa humanidad entre los que encontraremos: los ataques generalizados o sistemáticos contra una población civil como parte de un plan de un Estado o de una organización y con conocimiento de dicho ataque; y los elementos específicos o distintas conductas o actos que permiten identificarlos como parte de la ejecución delictiva, como por ejemplo el crimen de asesinado y el resto de las enumeradas específicamente en el art. 7, las que serán analizadas a continuación.
Elementos generales de los delitos de lesa humanidad
En el art. 7 se establecen condiciones generales sin cuya concurrencia los hechos descriptos como elementos específicos no tendrán carácter de crímenes de lesa humanidad.
Al respecto, seguiremos a D`Alessio[18] que los divide en:
a) Ataque generalizado o sistemático realizado contra una población civil.
b) Que esa política sea de un Estado o de una organización.
c) Que el autor tenga conocimiento de aquel ataque.
a. 1) De ese requisito se desprende el concepto de “humanidad como víctima”. No se trata de una cuestión numérica, sino de que el crimen del Estado es llevado a la corte penal no porque ha dañado a determinadas personas, sino porque su delito pone en peligro la comunidad como entidad entera. No se trata de los crímenes cometidos contra los judíos, los armenios, los argentinos o los africanos, se trata de crímenes que afectan a toda la humanidad y, por eso, el interés de la humanidad entera para que estos hechos se sancionen y no se repitan[19].
La comisión de los distintos ataques contra bienes jurídicos personalísimos, fundamentalmente en el marco de un ataque generalizado o sistemático realizado con la participación o tolerancia del poder político de iure o de facto, distingue dichas conductas de los delitos comunes al suponer el contexto en el que se realizan un aumento del injusto consistente en un mayor desvalor de la acción, por aumentar notablemente la peligrosidad, ya que por una parte el auto cuenta con medios de los que no dispone el autor de un delito común y por otra se garantiza en cierta manera su impunidad y el éxito de la conducta criminal[20].
a. 2) Ataque
El concepto de ataque es definido por el propio Estatuto en su art. 7, que determina que por ataque[21] debe entenderse una línea de conducta que implique la comisión múltiple de actos mencionados en el párrafo 1 contra una población civil de conformidad con una política de Estado, una organización capaz de cometer ese ataque o promover esa política[22].
Se excluyen los actos singulares por más inhumanos que sean porque deben estar dirigidos a crímenes de naturaleza colectiva.
Sin embargo, otros autores consideran que la redacción del precepto es sumamente clara respecto de la suficiencia de la comisión de un único acto, siempre que el mismo se realice como parte del ataque generalizado y sistemático[23].
El ataque debe ser inhumano en su naturaleza y carácter y causar un gran sufrimiento o serios daños en el cuerpo, a la salud física o mental. Además, tal como lo señaló la jurisprudencia en el caso “Akayesu” y en el de “George Rutaganda”, la conducta inhumana debe formar parte de un ataque generalizado o sistemático contra miembros de la población civil, mediante acción u omisión[24].
Recordamos que estos ataques pueden ser perpetrados tanto en tiempo de guerra como de paz. El art. 5 del Estatuto del TPIY requiere que el delito de lesa humanidad sea cometido durante el desarrollo de un conflicto armado, pero este aspecto se refiere a la definición de la competencia del tribunal y no a un elemento típico del delito[25].
La cámara de juicio de TICY estableció que no era necesaria la existencia de un conflicto armado y el TIPR lo ratificó dando una interpretación más amplia.
Además, esos ataques pueden constituir crímenes de guerra o contra la legislación penal nacional y no ser de lesa humanidad.
a. 3) Generalizado
Requiere la existencia de un número importante de víctimas, puede ser entendido como masivo, frecuente, llevado a cabo colectivamente y con multiplicidad de víctimas. Se trata de hechos cometidos a “gran escala”, por lo que se excluye el caso aislado o individual[26].
De acuerdo con la jurisprudencia penal internacional “generalizado” significa “masivo, frecuente, acción a larga escala, llevado a cabo colectivamente con seriedad considerable y dirigido contra una multiplicidad de víctimas”[27].
La cámara de juicio de TICY refirió que esas características responden a la escala del ataque y al número de víctimas.
a. 4) Sistemático
El carácter “sistemático” hace referencia a un patrón o a una práctica reiterada e implica una implementación altamente organizada. De este modo, los hechos aislados o aleatorios por más aberrantes que sean y aun cuando aparezcan los otros requisitos no serán calificados como crímenes de lesa humanidad[28].
La cámara de juicio de TICY destacó cuatro elementos:
La existencia de un objetivo político o contra una ideología para destruir, perseguir o debilitar una comunidad; la perpetración de un acto criminal a gran escala contra civiles y continuación de actos inhumanos conectados entre sí; la utilización de recursos públicos o privados sean o no militares; y que se encuentren implicadas autoridades militares o políticas de alto nivel con un plan metódico.
Sin embargo, la política organizacional o estatal no necesita ser concebida en el más alto nivel directivo o anunciada de manera expresa, formal, clara, precisa, sino que puede inferirse de diversas circunstancias fácticas[29].
De igual manera, en el caso “Tadic” se consideró que para la comisión de un delito de lesa humanidad se requería la realización del ataque generalizado o sistemático, esto es, no era necesaria la ocurrencia de ambos motivos. Sin embargo, de una interpretación literal el Estatuto parece requerir la ocurrencia de ambos[30].
Por otro lado, Arce Aggeo sostiene que la sistematización de los ataques implica una estructura operativa de carácter militar, lo que conlleva la distribución de ámbitos funcionales bien definidos y la división de estamentos jerárquicos que permiten el ejercicio del mando en los ataques contra la población[31].
a. 5) Población civil
El objetivo primordial tiene que ver con la protección de la población civil, del ser humano y de sus características esenciales, en definitiva, la que se constituye como bien jurídico a proteger por los crímenes de lesa humanidad y que, debido a la gravedad o a la extensión del ataque, transcienden la competencia exclusiva de los Estados, entrando en la esfera del derecho internacional penal[32].
Debe tener una víctima colectiva pero no debe ser contra toda la comunidad, puede ser contra un grupo de ella. Lo que se procura con esta expresión es excluir actos aislados de crímenes de guerra o delitos comunes[33].
La norma establece que es frente a “cualquier” “población civil”, es decir que cubre a todas aquellas personas apartadas o a civiles de la misma nacionalidad del autor de la conducta o a ciudadanos extranjeros.
Debe excluir los conflictos armados o militares (únicamente ataque a civiles en un concepto amplio[34]). La protección no excluye a los militares por el solo hecho de serlo, en algunos casos pueden ser sujetos pasivos[35].
Son delitos que repugnan a la conciencia de la humanidad y justifican la intervención de la comunidad de naciones para castigarlos. Es decir, lo distintivo es que tanto los civiles o, en algunos casos, los militares deben ser víctimas de una violación a los derechos humanos, es decir, un ataque cometido por el Estado o llevado a cabo con su consentimiento[36].
b) Que esa política sea de un Estado o de una organización
El Tribunal de Núremberg en su sentencia estableció que debe entenderse como un plan preconcebido tendiente a provocar terror.
Ese concepto fue sostenido nuevamente en el caso “Blaskic”, en el que el TICY dijo que era un plan preconcebido y que el mejor ejemplo era la persecución nazi a los judíos.
Estado, política y organización
Hay quienes consideran que al requerir que la agresión provenga de un Estado o de un grupo capaz de ejercer un dominio similar se determina que quedan excluidas las acciones que provienen de otro individuo o grupo de individuos aislado, para los que rigen normas del derecho común. Y que lo que busca reprimirse con la calificación de delitos de lesa humanidad es la impunidad que genera la situación dada por el hecho de que aquel que se encuentra llamado a aplicar la ley es quien produce la agresión[37].
Algunos autores, como D`Alessio, han señalado que por política debe entenderse “un plan preconcebido” tendiente a provocar terror siguiendo el precedente señalado. Otros, como Ramos Padilla, consideran que con el término “política” que recepta el Estatuto de la Corte Penal Internacional lo que pretende captarse es la actividad de aquéllos que llevan los asuntos públicos en este caso de manera ilícita.
Gil Gil sostiene que la “política” de cometer esos actos requiere que el Estado o la organización promuevan o estimule activamente un ataque de este tipo contra una población civil. Aunque no se excluye que en circunstancias excepcionales tal política pudiera ser llevada a cabo mediante una omisión deliberada de actuar[38], encaminada conscientemente a estimular el ataque, se aclara que la simple ausencia de acción gubernamental o de la organización no es suficiente sin más para la afirmación de tal política. En su opinión, esto debe interpretarse en el sentido de que no basta una inactividad política debida a mera negligencia, pero sí debe admitirse en una interpretación sistemática la mera tolerancia, pues una política en relación con un ataque masivo que no sea a la vez sistemático sólo es imaginable si consiste en la denegación deliberada de protección contra dicha acción masiva[39].
No requiere la existencia de un “plan”, ni mucho menos que éste sea previo. Es entonces, como se ha señalado en el precedente “Tadic”, la existencia de una práctica (sistemática y generalizada) suficiente para demostrar esta “política”, constitutiva de terrorismo de Estado[40].
Para que se configure un delito de lesa humanidad es necesario también que éste sea cometido por los gobiernos u organizaciones cuasi-gubernamentales en contra de grupo civiles que están bajo su dominio. Este es, por cierto, uno de los elementos que justifica la intervención del derecho internacional a costa incluso del principio de soberanía del Estado. No puede olvidarse que el origen de esta categoría de delitos fue necesidad de dar una respuesta frente a la depravación y prevención del poder estatal ocurrido durante el nazismo y los hechos a los que se aplicó fueron precisamente aquéllos cometidos con la participación o la tolerancia del Estado.
La actividad estatal comprende la que es llevada a cabo por funcionarios del Estado y la de los particulares que actúan por funcionarios del Estado y la de los particulares que actúan instigados o con tolerancia de las autoridades. Es que en la esencia de la violación a los derechos humanos, ya sea por acción u omisión, está la infracción estatal[41].
Por otro lado, el requisito de organización es el que ha generado el mayor debate. En primer lugar, está claro que allí deben incluirse las organizaciones paraestatales como la S.S. o la Gestapo, la triple A o la C.N.U. Es decir, “organizaciones” que actúan bajo la instigación o el consentimiento estatal. En segundo lugar, y en consonancia con los otros requisitos, pueden incluirse a aquellas organizaciones que tenga un control sobre el territorio que nos permita concluir que se desenvuelve como si fuera un Estado, más allá de su falta de reconocimiento internacional. Es decir, una organización que ejerza un poder de facto en un territorio determinado y, como tal, también pueda desarrollar una política de terror llevando adelante un ataque generalizado y sistemático contra la población civil[42].
Claramente, el elemento de organizaciones se encuentra vinculado con la inclusión del terrorismo o grupos revolucionarios como delito de lesa humanidad. Situación que actualmente presenta controversias en la doctrina. Al respecto, D`Alessio refiere que siguiendo la postura de la doctrina y jurisprudencia de la Corte Suprema de la Nación no puede ser contemplado en la actualidad, pero que sin dudas en el futuro lo serán. Postura a la que adhiere Ramos Padilla, pero con la diferencia de que considera que el accionar ilícito de estas organizaciones debe ser castigado como el de cualquier otra, pero su pretensión de que constituyan delitos de lesa humanidad desnaturaliza el concepto más básico de los derechos humanos, como un género que comprende los crímenes de lesa humanidad, en los que necesariamente debe existir una infracción estatal[43].
Contrariamente a ese criterio, Arce Aggeo los analiza como viables[44] dando como ejemplos el terrorismo en Latinoamérica, en la revolución del Líbano de 1969 y en la Argentina en la década de los ‘70. Concluyendo en la necesidad de inclusión del terrorismo en el Estatuto de Roma.
Además de que debe ser una organización política auto referente que posea como finalidad la instauración de una determinada ideología, política, religión o pensamiento a partir de la ejecución de actividades organizadas a través de ataques terroristas, generalmente contra población civil o militar fuera de sus funciones. Y que la finalidad de los grupos operativos debe ser que éstos constituyan el gobierno de un Estado o una organización criminal terrorista, que es imponer un determinado pensamiento u ideología por fuera de las vías institucionalizadas para dicho propósito.
c) Conocimiento por el autor de las circunstancias de su acto
Este es uno de los elementos esenciales que transforma una conducta individual en un crimen de lesa humanidad[45].
D`Alessio sostiene que no existirá delito de lesa humanidad sin que el sujeto activo tenga una clara representación del resultado de su conducta.
No es necesaria una valoración o subsunción jurídica exacta por parte del autor, sino que será necesaria, conforme la doctrina dominante, una valoración paralela del autor en la esfera de lo profano[46].
La persona que cometa este delito debe tener conocimiento actual o potencial de qué forma o formará parte de un ataque generalizado o sistemático en contra de la población civil, en el marco de un plan o política. Sin embargo, no se requiere que conozca todas las circunstancias vinculadas al ataque, ni su magnitud o extensión, sólo debe conocer que su actuación se enmarca dentro de aquella práctica de persecución o terror[47].
El conocimiento es examinado desde un nivel objetivo y puede derivarse de las circunstancias fácticas de la conducta[48], tal como lo estableció el TIPY en el caso “Blaskic”[49].
En ese precedente se refirió que a los efectos de tener por acreditado este elemento subjetivo, se señaló que el acusado debe tener conocimiento del contexto en que se produce el ataque y, luego, del nexo entre su acción y ese contexto. Se aclaró que no es necesario que “haya perseguido todos los elementos del contexto” y que es suficiente que haya aceptado conscientemente el riesgo de tomar parte en la implementación de esa práctica[50]. Basta con que conozca que su concreta conducta dolosa se enmarca dentro de una acción conjunta, más amplia, de estas características y basta, además, con cualquier tipo de dolo, tanto respecto de la conducta concreta realizada, como respecto del conocimiento del ataque[51].
Entonces, no son necesarios los motivos del autor para que se configure el crimen de lesa humanidad, porque las razones personales no son excluyentes de responsabilidad penal. Los motivos sólo tienen relevancia frente a las causales de agravación o atenuación. Sin embargo, en la decisión del fallo “Tadic”, los jueces Shahabudeen y Nieto Navia se apartaron de la decisión adoptada por la mayoría, expresando que un acto motivado por razones eminentemente personales, que no estuviera relacionado con el ataque a la población civil, no se podía considerar como delito de lesa humanidad, aun cuando el autor fuera consciente del ataque[52].
No será un delito de lesa humanidad si el obrar del autor fue por negligencia o imprudencia. Es decir, se requiere necesariamente un obrar doloso.
Al respecto, Gil Gil expresa que la palabra “intención” debe interpretarse como sinónimo de “voluntad” y no limitada al dolo directo de primer grado, sino que, por el contrario, cabe en principio cualquier tipo de dolo. Esta opinión no es, sin embargo, unánime en la doctrina, pues algunos autores entienden que el art. 30 excluye el dolo eventual[53]. Ello se debe, por una parte, a las distintas concepciones de dolo eventual manejadas, a las diferencias existentes entre el concepto de dolo eventual de la doctrina continental de origen germánico y el concepto anglosajón y, sobre todo, a la interpretación que se dé al párrafo 2, letra b, inciso final, del art. 30[54].
Algunos autores interpretan las palabras se producirá en el curso normal de los acontecimientos “como sinónimos de exigencia de una alta o especial probabilidad, excluyendo la mera posibilidad”, y entienden que, por tanto, queda excluido el dolo eventual, al identificar éste con aquél cuyo elemento intelectual consiste en la representación de la mera posibilidad. Sin embargo, para Gil Gil:
“esa interpretación no es acertada. En primer lugar, porque ni la frase comentada significa necesariamente en su tenor literal la exigencia de un determinado grado de probabilidad, ni la exclusión de la mera posibilidad se identifica con una cualificación de la probabilidad”[55].
Toda previsión de un hecho o consecuencia futura es la representación de un riesgo, es preciso, por tanto, determinar qué grado de probabilidad exige el art. 30 para que esa representación sea entendida como relevante a efectos de la competencia de la corte. Gil Gil sostiene que la redacción del art. 30 permite excluir los supuestos de representación de una mera posibilidad improbable. Pero entre lo posible pero improbable y lo posible y altamente probable existe todo un abanico que no se puede ignorar ni asimilar sin más a lo meramente posible[56].
Por otro lado, desde una concepción meramente cognoscitiva del dolo, que prescinda del elemento volitivo del mismo, la representación de la mera posibilidad se identifica con la imprudencia consciente, por lo que el dolo eventual (representación de la probabilidad) seguiría estando incluido en el art. 30. Pero, incluso desde una concepción del dolo que aúna elemento intelectual y volitivo, que es la que personalmente sigue Gil Gil, la interpretación que excluye el dolo eventual parece equivocada, pues no es cierto, como se pretende, que tales concepciones del dolo eventual exijan que el elemento intelectual del mismo se limite a la representación de una mera posibilidad. Esta autora sostiene que, para una concepción del dolo que admite en éste un elemento volitivo, la diferencia entre las clases de dolo radica precisamente en dicho elemento y no en el intelectual, y de la misma manera que es posible un dolo directo de primer grado cuando el resultado es el fin del autor sin necesidad de que lo vea como seguro sino que basta con que lo prevea como no absolutamente improbable, también será un supuesto de dolo eventual aquél en el que el sujeto prevé una consecuencia secundaria que no constituye su fin (dolo directo de primer grado) ni va necesariamente unido al mismo (dolo directo de segundo grado), como no absolutamente improbable y cuenta con dicha probabilidad[57].
El art. 30 vendría, según esta interpretación, a excluir únicamente algunos supuestos de dolo eventual, que serán, precisamente, los mismos que quedarían excluidos si se hubiese introducido en el Estatuto de la CPI un criterio de imputación objetiva que exigiera la peligrosidad de la conducta, como ocurre en el Código Penal español, pues el dolo de realizar un resultado meramente posible pero absolutamente improbable (que no se produciría en el curso normal de los acontecimientos) es en el Código Penal español el dolo de una tentativa inidónea atípica y, por lo tanto, impune, pero quedan otros supuestos de dolo eventual típicos y punibles, pues, aun representándose el sujeto algo más que la mera posibilidad, la no absoluta improbabilidad de la producción del resultado, estaremos ante un supuesto de dolo eventual, punible según ese mismo código, competencia de la corte según el Estatuto, si dicho resultado previsto no era el fin perseguido ni una consecuencia necesariamente unida a la consecución de dicho fin, y el autor contaba con esa no absoluta probabilidad[58].
No obstante, el elemento subjetivo requerido no incluye necesariamente que “Los responsables del ataque deben haber actuado con una intención racial, religiosa o política”.
Elementos específicos
En virtud de los diferentes estatutos, como el de Núremberg, Tokio, la Ley del Consejo de Control N° 10 de los Aliados en la Alemania ocupada de posguerra, los de la antigua Yugoslavia y Ruanda, así como el de la Corte Penal Internacional, se han establecido diversas conductas como constitutivas de delitos de lesa humanidad, que encontraron un reconocimiento expreso en el art. 7° del Estatuto de Roma[59].
En el art. 7. 2 se enumeran las conductas constitutivas del delito de lesa humanidad y, en algunos casos, aporta una definición, como por ejemplo de delito de exterminio, esclavitud, deportación o traslado forzoso de población, tortura, embarazo forzado, persecución de un grupo o colectividad, desaparición forzada de personas y el crimen de apartheid. Sin embargo, trataremos de ampliar ese concepto a raíz de la doctrina y la jurisprudencia.
Asesinato[60]
Esta conducta se refiere al homicidio doloso, pues según la definición de los elementos de los crímenes esta conducta consiste en dar muerte o causar la muerte, sin exigir que se realice de una manera determinada o mediante medios o métodos que supongan una mayor gravedad de la conducta. Lo único que se exige es, por lo tanto, que sea dolosa y puede cometerse tanto por acción como por omisión. El tipo subjetivo exige no sólo el dolo de matar, sino, por supuesto, que dicho dolo se extienda a los demás elementos del delito, es decir, en especial, que el sujeto conozca que su acción de dar muerte a una o más personas se encamina en un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil, aunque no conozca todos los detalles de dicho ataque, o, en el caso de que el ataque fuera todavía emergente, que haya tenido la intención de que la conducta fuera parte de un ataque de este tipo o se propusiera promover un ataque de este tipo. Basta cualquier clase de dolo[61].
En el caso “Akayesu”, el Tribunal de Ruanda consideró que asesinato puede ser definido como el hecho de “causar la muerte a otro ser humano de modo ilegal e intencional”. Para que se configure el crimen se requiere: la muerte de la víctima, que aquélla sea el resultado de una acción u omisión ilegal del perpetrador o de un subordinado, que al momento de la muerte, el perpetrador o el subordinado tenga la intención de matar o infligir serios daños en el cuerpo de la víctima sabiendo que tal daño probablemente le causaría la muerte y lo tenga sin cuidado si la muerte se produce o no”[62].
En el caso de “Kayishema y Ruzindana” el Tribunal de Ruanda fijó un nivel alto para el procesamiento penal, en el sentido de que para la configuración de este delito la fiscalía debía acreditar la intención y la premeditación por parte del acusado. En este contexto, la conducta es premeditada cuando el agente tiene el tiempo necesario para reflexionar, mientras que el resultado es intencional cuando ese es el propósito del autor o es consciente de que eso sucederá en el curso ordinario de los hechos[63].
Para poder imputar esta conducta como delito de lesa humanidad “se requiere que el agente se involucre en una conducta ilegal, que cause la muerte de otra persona por una acción u omisión premeditada, con la intención de matar o provocar graves daños al cuerpo de dicha persona”[64].
Exterminio
El 2. b) del art. 7° del Estatuto de Roma define al exterminio como “la imposición intencional de condiciones de vida, la privación del acceso a alimentos o medicinas, entre otras, encaminadas a causar la destrucción de parte de una población”.
Los elementos del crimen definen esta conducta como “dar muerte a una o más personas”. Para intentar distinguir de la conducta anterior se especifica que la presente consiste en un asesinato en masa[65], y se ejemplifica que puede cometerse, por ejemplo, mediante la imposición de condiciones de vida encaminadas a causar la destrucción de una población, como la privación del acceso de alimentos y medicinas. Con todo ello, la regulación específica de este supuesto resulta superflua pues cada una de esas muertes que constituyen el asesinato en masa es subsumible en el apartado anterior[66]. En cuanto al tipo subjetivo, coincidirá con el de la modalidad anterior.
El Tribunal de Ruanda, en el caso de “Kayishema y Ruzindana”, señaló los elementos del delito de exterminio al determinar que alguien participa en muertes masivas o en la creación de condiciones de vida que llevan a la muerte masiva mediante acciones u omisiones; habiendo intentado la muerte o mostrándose desinteresado o groseramente negligente respecto del resultado y, con conciencia de que sus acciones u omisiones, forman parte de un hecho de muertes masivas en el marco de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil[67].
Quien mata o crea condiciones de vida que inexorablemente llevan a la muerte de una sola persona, si es consciente de que su acción u omisión forman parte de un hecho de muertes masivas (esto sucede cuando esas muertes tienen proximidad en tiempo y espacio), puede ser culpable de exterminio[68].
De acuerdo con el Tribunal de Ruanda (en el caso mencionado) el término “masivo” puede significar “larga escala” y debe ser establecido en cada caso particular apelando al sentido común.
La instauración de condiciones de vida que lleven al exterminio son las circunstancias que causan las muertes masivas de las personas, como el encarcelamiento de un gran número de individuos, el retiro de la satisfacción de necesidades básicas, la introducción de virus mortales en la población o la privación de cuidados médicos, entre otros[69].
Esclavitud
Como reconoce la doctrina, la incriminación de la esclavitud y otras prácticas relacionadas y su prohibición en derecho internacional es una de las más antiguas, ya que desde 1815 se reconoce como una práctica repugnante según los valores de las naciones civilizadas[70] y se continuó prohibiendo en todos los instrumentos internacionales dedicados a la protección de los derechos humanos e incluso en el derecho internacional humanitario, considerándose una de las normas pertenecientes al derecho internacional consuetudinario con carácter de ius mogens.
Sin embargo, tal y como ha reconocido la ONU:
“pese a los esfuerzos constantes en la esfera de la esclavitud, ésta no está muerta. Por el contrario, el tráfico y la venta de seres humanos están florecientes. Las redes internacionales de prostitución se refuerzan, la explotación de trabajadores en servidumbre por deudas se organiza y se extiende. Aparecen nuevas formas de esclavitud y la comunidad internacional se ve a menudo desarmada para hacer frente a este flagelo tan extendido[71]”.
Según los elementos de los crímenes y el art. 7.2. c) del Estatuto, esta modalidad consiste en ejercer uno de los atributos del derecho de propiedad sobre una o más personas, como comprarlas, venderlas, prestarlas, darlas en trueque, o imponerles algún tipo similar de privación de libertad que, por ejemplo que la reduzca a una situación servil[72].
Esta modalidad incluye la trata de personas, en particular, de mujeres y niños.
No obstante, la enumeración que se refiere es meramente enunciativa, dejándola abierta para poder incluir otras muchas formas del disfrute del derecho de propiedad. Es más, en su comentario a pie de página, el documento de los “Elementos de los Crímenes” incluye los trabajos forzados y la reducción a la condición servil, haciendo posterior incidencia en la inclusión del tráfico de personas entre estas conductas.
El tipo subjetivo incluye la conciencia y la voluntad de realizar alguna de las conductas descriptas y de que la misma se encamine en un ataque generalizado o sistemático, tal como hemos explicado en la modalidad de asesinato[73].
En la formulación de la acusación en el caso “Foca”, el Tribunal de Yugoslavia determinó que la esclavitud se configuraba cuando un grupo de personas era retenido en una casa contra su voluntad, realizando trabajo manual para los soldados serbios y era golpeado físicamente si no obedecía las órdenes impartidas[74].
Deportación o traslado forzoso de población
Los Elementos del Crimen y el art. 7.2. d del Estatuto describen esta modalidad como la deportación o traslado por la fuerza[75], sin motivos autorizados por el derecho internacional, mediante la expulsión u otros actos de coacción a una o más personas, que se hubieran hallado legítimamente en la zona, a otro Estado o lugar. Los traslados o deportaciones tienen que hacerse, por lo tanto, contra la voluntad del sujeto y mediante el uso de la fuerza, la coacción o la amenaza, que pueden ejercerse incluso de forma indirecta creando un clima de violencia o intimidación que infunda temor a esas personas, o mediante la opresión psicológica o el abuso de poder. El tipo incluye tanto las expulsiones de un Estado, como los traslados forzosos de población dentro del propio Estado contrarias al derecho internacional[76]. En la definición de esta modalidad se ha puesto especial cuidado en excluir del tipo las acciones de expulsión de ilegales (que se prevén en la mayoría de las legislaciones nacionales) o aquéllas autorizadas por el derecho internacional. Para ello se incluyen varios elementos normativos, como que la deportación o traslado se realice sin motivos autorizados por el derecho internacional y que la persona desplazada se hallara legítimamente en la zona. El juez deberá acudir a la legislación internacional[77] y del Estado en cuestión para dotar de contenido a dichos elementos[78].
El tipo subjetivo exige el dolo, es decir, el conocimiento y voluntad de realizar todos los elementos del tipo, lo que incluye el conocimiento de los elementos normativos, para cuya constatación basta con la valoración paralela en la esfera del profano y, por supuesto, como en todas las modalidades, el conocimiento y voluntad de que ello se hace en el marco de un ataque generalizado y sistemático. Los Elementos de los Crímenes exigen expresamente que el sujeto conozca que la víctima se hallaba legítimamente en la zona[79]. La mención expresa no era necesaria, pues al tratarse de un elemento del tipo objetivo, la ausencia de conocimiento del mismo excluye el dolo y la conducta resulta atípica al no estar regulada su comisión imprudente[80].
El mejor caso para explicar el concepto de traslado forzoso de población se presentó con Blaskic, toda vez que 247 musulmanes civiles de un pueblo fueron forzados por grupos paramilitares a marchar a otra población, donde los obligaron a sentarse frente a un edificio en forma de escudos humanos durante tres horas, antes de conducirlos a casas en las que apenas cabían parados. Luego, fueron evacuados y trasladados en camiones fuera del pueblo[81].
Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional
Esta modalidad consiste en la encarcelación o sometimiento a privación de libertad física, de una o más personas, de forma tan grave que constituya una infracción de las normas fundamentales del derecho internacional, y cometido como parte de un ataque generalizado o sistemático. La gravedad no depende únicamente del tiempo que dure la privación de libertad, sino también de las condiciones de la misma. El tipo se describe de nuevo mediante la utilización de un elemento normativo que habrá de ser dotado de contenido por el juez y cuyo desconocimiento por parte del autor, al igual que el de cualquier otro elemento del tipo, excluirá el dolo y con ello la comisión de este delito, igual que en la modalidad anterior[82].
Tortura
El literal e) del parágrafo segundo del art. 7 del Tratado de Roma señala como tortura el hecho de:
“causar intencionalmente dolor sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, a una persona que el acusado tenga bajo su custodia o control; sin embargo, no se entenderá por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones lícitas o que sean consecuencia normal o fortuita de ellas”.
La inclusión de esta modalidad se basa en la Convención contra la Tortura de 1984, pero a diferencia de lo dispuesto en el art. 1° de la misma, aquí no se exige que el sujeto activo sea un funcionario público u otra persona en el ejercicio de funciones públicas o a instigación suya o con su consentimiento o aquiescencia, lo que se explica por el hecho de que los sujetos de los crímenes recogidos en el Estatuto pueden ser también miembros de organizaciones no estatales. Pero tampoco se exige, a diferencia de la definición de la tortura en la Convención, que la conducta se realice con una intención determinada, como por ejemplo, la de obtener información o confesión, lo que desvirtúa, en cierta manera, el concepto tradicional de tortura para convertirlo simplemente en la causación dolosa de dolores o sufrimientos físicos o mentales graves a personas[83] sometidas a la custodia o control del sujeto activo, que no sean inherentes o incidentales a la imposición de sanciones legítimas, y que sean cometidos en el marco de un ataque generalizado o sistemático. La conducta, igual que en las modalidades anteriores, tiene que ser dolosa[84].
De acuerdo con el caso “Akayesu”, el derecho internacional humanitario define tortura como el hecho de infligir intencionalmente dolor físico o mental severo; o sufrimiento a la víctima por parte de un funcionario o alguien que actúe por instigación, o la aquiescencia o el consentimiento de un funcionario o persona que actúe como servidor público, con uno de los siguientes propósitos: obtener información o confesión de la víctima o de una tercera persona, castigar a la víctima o a una tercera persona, o por cualquier razón originada en cualquier tipo de discriminación[85].
Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada u otros abusos sexuales de gravedad comparable
Como nos recuerda Bassiouni, la violencia sexual ha sido utilizada a lo largo de la historia como instrumento bélico en numerosos conflictos internacionales e internos con el fin de desmoralizar al enemigo, causar el terror o la humillación en la población como medio de intimidación general para conseguir su huida, conseguir la expulsión o repudio de las mujeres dentro de su propio grupo o su incapacitación física o mental para procrear, socavando las estructuras familiares y sociales en detrimento de la propia existencia futura del grupo, etc. La violencia sexual fue incluida como crimen contra la humanidad en la Ley Nº 10 del Consejo de Control Aliado y en los Estatutos de los TPIY y TPIR 113. El Estatuto recoge en esta modalidad diferentes conductas de violencia sexual[86].
La conducta de violación[87] consiste, según los Elementos de los Crímenes, en la invasión, mediante coacción, o amenaza, o sin consentimiento genuino de la víctima, del cuerpo de una persona, mediante una conducta que haya ocasionado la penetración, por insignificante que fuera, de cualquier parte del cuerpo de la víctima o del autor con un órgano sexual o del orificio anal o vaginal de la víctima con un objeto u otra parte del cuerpo[88].
La esclavitud sexual consiste en obligar a una o varias personas, sobre las que se ha ejercido uno de los atributos del derecho de propiedad de los descritos en el punto 1) c), a realizar actos de naturaleza sexual[89].
La prostitución forzada consiste en obligar a una o más personas mediante la fuerza, amenaza, coacción o sin su consentimiento genuino a realizar uno o más actos de naturaleza sexual, habiendo obtenido o con la intención de obtener el sujeto activo ventajas pecuniarias o de otro tipo.
El embarazo forzado consiste en confinar a una o más mujeres que hayan quedado embarazadas por la fuerza, con la intención de modificar la composición étnica de la población o de cometer otra infracción grave del derecho internacional. La conducta exige, por lo tanto, primero un delito contra la libertad sexual del que se derive un embarazo no deseado con el objeto de modificar la composición étnica, al ser el sujeto activo de la agresión sexual de etnia diferente a la de la víctima, o con otros fines constitutivos de infracciones graves del derecho internacional, como, por ejemplo, los que hemos citado al comienzo del comentario a esta modalidad. Pero también exige el confinamiento de la mujer embarazada para asegurar la prosecución del embarazo, lo que en realidad no será necesario en muchos casos al prohibir las propias normas religiosas o sociales del grupo el aborto. Este requisito debería haber sido sustituido, en mi opinión, por ello, por una fórmula más general que recogiera los casos en que el autor se asegura la prosecución del embarazo por cualquier medio y no sólo mediante el confinamiento de la víctima. Estas cautelas se introdujeron por los recelos de algunas delegaciones a que de lo contrario el crimen de embarazo forzoso se interpretara como una proclamación general del derecho al aborto, o incluso por la posible obligación que podría crear para los Estados permitir el aborto de una mujer violada, en contra de las convicciones religiosas y las disposiciones legales existentes en dicho Estado. Para evitarlo, se incluyeron los tres elementos descritos: confinamiento ilícito, el embarazo por la fuerza y la intención de modificar la composición étnica u otro fin ilícito.
Especialmente este tercer elemento evitaría el problema comentado de conllevar la admisión obligatoria del aborto en caso de violación. Además, se especifica en el apartado 2. f) del art. 7 que “en modo alguno se entenderá que esta definición afecta a las normas de derecho interno relativas al embarazo”. Pero la rigidez de las expresiones utilizadas sin duda dejará fuera supuestos igualmente merecedores de castigo, realizados con los fines exigidos, pero por otros medios.
La esterilización forzada consiste en privar a una o más personas de la capacidad de reproducción biológica sin justificación en un tratamiento médico o clínico de la víctima o víctimas y sin su consentimiento genuino. Se excluyen de esta modalidad las medidas de control de natalidad, aun obligatorias, que no tengan un efecto permanente en la práctica.
Otros abusos sexuales de gravedad comparable pueden ser otras conductas de naturaleza sexual ejercidas de forma coercitiva, que impliquen o no contacto físico, siempre que sean de gravedad similar a las citadas anteriormente.
Todas las conductas mencionadas han de realizarse de forma dolosa, lo que incluye, como venimos señalando en el comentario de las demás modalidades, la conciencia de que la conducta concreta se enmarca en un ataque generalizado o sistemático.
Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo tercero, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional[90], en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la corte
Dentro de las diferentes posibilidades que ofrecía la interpretación a la modalidad de “persecución”[91], el ECPI y los Elementos del Crimen han decidido seguir la ofrecida por el TPIY[92]. Y a pesar de que algunas delegaciones habían sugerido su eliminación dada la vaguedad del concepto, la modalidad se mantiene finalmente como “la privación intencional y grave de derechos fundamentales en contravención del derecho internacional en razón de la identidad del grupo o de la colectividad”. Los actos de persecución deben ser cometidos por razones discriminatorias. Al respecto, hay que resaltar que se han aumentado dichas posibles razones con el objeto de modernizar la modalidad, extendiéndolas al género, la cultura, etc., e incluyendo una cláusula general que comprende cualquier otro motivo (que en opinión de Gil Gil deberá también tener esa connotación de discriminación universalmente reconocida como inaceptable)[93].
La persecución no se produce únicamente a través de actos físicos, sino que puede producirse a través de muchos otros medios distintos que suponen esa negación grave y flagrante de un derecho o libertad fundamental que alcanza la misma gravedad que el resto de las conductas constitutivas de los crímenes de lesa humanidad. En cualquier caso, son acciones u omisiones cuyo objetivo es causar un sufrimiento, abusar de la víctima o discriminarla de cualquier modo por motivos políticos, raciales, religiosos, etc., y que deberán valorarse en el contexto general en el que se produzcan[94].
La necesaria relación con otros crímenes de competencia de la corte se incluyó por el deseo de algunas delegaciones de que el tipo no pudiera incluir cualquier práctica discriminatoria; pero no debe interpretarse en el sentido de que convierte a la modalidad de persecución en una simple circunstancia agravante de esas otras conductas. Este requisito ha sido rechazado por la doctrina como una reminiscencia del desaparecido elemento de nexo con un crimen de guerra que no existiría en derecho internacional consuetudinario. Con todo, las conductas concretas que puedan ser objeto de esta modalidad quedan sin definir y resulta extremadamente difícil dotarlas de contenido, pues debe tratarse de privaciones graves de derechos fundamentales realizadas por motivos discriminatorios, conectadas con otras conductas constitutivas de crímenes internacionales, pero no coincidentes con las mismas[95].
Por su parte, los tribunales internacionales penales ad hoc han analizado las conductas que pueden ser constitutivas del crimen de persecución, distinguiendo entre aquéllas que se recogen como conductas tipificadas en otros arts. de los estatutos constitutivos de los tribunales y aquéllas no tipificadas en los mismos, pero que podrían considerarse como inhumanos, siempre teniendo presente que no toda violación de derechos humanos alcanza la gravedad necesaria para ser considerada como constitutiva de la conducta de persecución[96].
Los tribunales mencionados se han adscripto, por tanto, a una concepción amplia del crimen de persecución, considerando como actos de persecución cualquier otro crimen bajo su jurisdicción con tal de que concurra el motivo discriminatorio. En la práctica, los tribunales han considerado actos de persecución, entre otros: los ataques indiscriminados a ciudades sin protección o el uso de civiles como escudos humanos; la destrucción indiscriminada de propiedad; el pillaje; la segregación de un segmento de la población civil; el abuso; la humillación o el maltrato psicológico; los ataques a la salud física o mental; la violación de derechos políticos, sociales o económicos; la deportación o el traslado forzoso de población; el internamiento de civiles en campos de concentración; la detención ilícita de civiles; las palizas; maltratos y violaciones a los reclusos en dichos campos de internamiento; etc.[97].
La conducta debe ser dolosa, lo que incluye el conocimiento de que se actúa en el marco de un ataque generalizado o sistemático.
Desaparición forzada de personas
Consiste en la aprehensión, detención o mantenimiento de una detención previa o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa de reconocer o informar sobre la privación de la libertad o dar información sobre la suerte o paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado. Esta definición sigue los parámetros de la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas de 1994[98].
Tanto la detención, que en determinadas circunstancias puede incluso ser legal, como la negativa a reconocerla o a dar información sobre el paradero o la suerte de la víctima han de realizarse en nombre o con la autorización o apoyo del Estado o de la organización política. Respecto de la intención de dejar a la víctima fuera del amparo de la ley, hay que entender que la misma debe concurrir en las conductas de detención ilegal y/o de ocultación de la misma o del paradero, pero si la suerte de la víctima ha sido la muerte, no es exigible que la ocultación de este dato se haga para privarla del amparo de la ley, puesto que el mismo ya no es posible. En todo caso los Elementos del Crimen exigen que el autor haya tenido intención de dejar a esa persona o personas fuera del amparo de la ley por un período prolongado, pero no durante todo el tiempo en que dura la desaparición, pues muy probablemente aquella intención concurrirá o se trasformará en la de no ser descubierto. Puesto que existe la interpretación en una parte de la doctrina de que se trata de un delito permanente cuya realización se perpetúa hasta que aparece la víctima, los Elementos del Crimen dejan claro que sólo serán de competencia de la corte aquellas desapariciones forzadas cometidas en el marco de un ataque generalizado o sistemático producido con posterioridad de la entrada en vigor del Estatuto[99].
El tipo subjetivo exige el dolo, que comprende el conocer no sólo la detención, sino también la negativa a informar y el conocimiento de que la conducta se enmarca en un ataque general o sistemático y, además, un elemento subjetivo consistente en la intención de dejar a esa persona fuera del amparo de la ley por un período prolongado[100].
El crimen de apartheid
Igual que la conducta anterior, dado que la mención expresa de este crimen no aparecía entre los crímenes contra la humanidad, con anterioridad se planteó en principio un cierto rechazo a su inclusión[101]. Sin embargo, la mayoría de los Estados reconocían que se trataba simplemente de una especificación de formas de actos inhumanos que de otro modo caerían, en todo caso, en el ámbito del art. 1 k) “otros actos inhumanos”, dado que su carácter y gravedad son similares a los de las conductas expresamente mencionadas y además habían sido identificados como crímenes contra la humanidad en instrumentos internacionales[102].
Esta modalidad consiste en cometer alguno de los actos enumerados en el art. 7, 1) u otro de naturaleza y gravedad semejante contra una o varias personas en el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistemática de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales con la intención de mantener dicho régimen. La conducta ha de ser dolosa, lo que incluye, como siempre, la conciencia de que forma parte de un ataque generalizado y sistemático y, además, se exige el elemento subjetivo consistente en la intención de contribuir con la conducta al mantenimiento del régimen de apartheid[103].
Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física
Esta disposición se encuentra presente en los diferentes estatutos penales internacionales, desde Núremberg hasta Roma, a fin de evitar los vacíos en las conductas penales[104]. Sin embargo, fue seriamente discutida por su ambigüedad, pero finalmente se acordó su mantenimiento porque aparecía en la mayoría de los precedentes, clarificando su contenido.
Consiste en cometer actos de la misma naturaleza y gravedad que los anteriormente mencionados que produzcan grandes sufrimientos o un atentado grave contra la integridad física o la salud mental o física[105]. La conducta ha de ser dolosa[106], lo que comprende el conocimiento de la naturaleza y gravedad del hecho y de que forma parte de un ataque generalizado o sistemático[107].
Se trata de una determinación, por tanto, casuística, aunque la CDI nombra dos ejemplos como guía. Según el apartado K), del art. 18, son ejemplos de “otros actos inhumanos” las mutilaciones y las lesiones graves. Para determinar si alcanzan tal gravedad, deberemos tener en cuenta todas las circunstancias del hecho, como la naturaleza misma del acto u omisión, el contexto en el que ocurre, su duración o repetición, etc. Aclara la CDI que:
“(…) el concepto de otros actos inhumanos queda circunscripto por dos requisitos. En primer lugar, esta categoría de actos tiene por objeto incluir sólo otros actos que sean de gravedad similar a la de los enumerados en los apartados anteriores. En segundo lugar, el acto debe lesionar realmente al ser humano en lo que se refiere a su integridad física o mental, su salud o su dignidad[108].”
En el caso de “Kayishema y Ruzindana”, el Tribunal de Ruanda manifestó que esos otros actos inhumanos son aquellos que causan un daño o sufrimiento mental o físico serio o constituyen un ataque a la dignidad humana de comparable seriedad o gravedad a otros crímenes de lesa humanidad enunciados en los diferentes instrumentos internacionales. Las conductas que atentan contra la propiedad privada, que impliquen experimentación científica, humillaciones físicas o sicológicas podrían enmarcarse dentro de esta clase de acciones[109].
Ese mismo tribunal junto al del TIPY han ido determinando caso por caso esta figura y han concretado que debe darse un nexo de causalidad entre el acto inhumano y los graves sufrimientos de la víctima o los daños a su integridad física o a su salud mental o física. Por tanto, tres serán los elementos que configuren esta conducta:
1) El autor debe llevar a cabo una acción u omisión de seriedad o gravedad comparable al resto de conductas consideradas crímenes de lesa humanidad.
2) La acción u omisión debe causar un sufrimiento grave mental o físico, o daños graves, o constituir un ataque grave a la dignidad humana.
3) La acción u omisión deben ser intencionales[110].
La jurisprudencia ha considerado que alcanzan la gravedad necesaria para ser consideradas como constitutivas de crímenes de lesa humanidad bajo la denominación de “otros actos inhumanos”, conductas como la mutilación y otros tipos de graves daño al cuerpo, las palizas y otros actos de violencia, los daños graves a la salud mental o física, el traslado forzoso de poblaciones civiles, la prostitución forzosa, la desaparición forzada de personas, la imposición de condiciones de vida deplorable a personas detenidas, los bombardeos indiscriminados contra población civil, entre otras[111].
En cualquier caso, debemos subrayar que dada la mayor definición de tipos penales contenida en el art. 7 del Estatuto de la CPI, actos u omisiones inhumanas que antes se encuadraban en este tipo, como los actos de violencia sexual distintos de la violación, los traslados forzados de población, etc., han sido individualizados como tipos penales autónomos de crímenes de lesa humanidad, con lo que el ámbito de aplicación de la cláusula residual de “otros actos inhumanos” se ha visto reducida de una forma práctica[112].
Sujetos del delito
Respecto a cuál deba ser el sujeto activo de estos delitos, las opiniones doctrinarias se dividieron desde el nacimiento de esta figura entre quienes exigen la intervención o al menos la tolerancia del poder político y quienes defienden que el delito no exige un sujeto activo especial, pudiendo ser cometido por individuos privados[113]. A favor de la primera postura cabe alegar el propio origen del concepto de crimen contra la humanidad y la jurisprudencia relativa a la Segunda Guerra Mundial, la naturaleza subsidiaria del derecho penal internacional y la necesidad de distinguir estos actos de los delitos comunes de derecho interno. A favor de la segunda se dice que la misma no limita como la anterior el concepto y que tales delitos pueden ser cometidos por organizaciones o grupos.
En opinión de Gil Gil, la solución correcta estaría en una postura intermedia. Si bien es cierto que la limitación a los órganos estatales excluiría la posibilidad de calificar como crímenes contra la humanidad, por ejemplo, los cometidos por una fracción rebelde o grupo revolucionario enfrentado al gobierno, lo que no parece deseable, el extenderlo a cualquier tipo de grupo u organización incluiría, por ejemplo, los crímenes cometidos por organizaciones de tipo mafioso o de ideología extremista cuya represión puede asumir perfectamente el ordenamiento interno[114]. Sólo cuando la organización o grupo ha alcanzado tal poder que neutraliza el poder del Estado o controla de facto una parte del territorio pueden hablarse de la necesidad de la intervención subsidiaria del derecho penal internacional. Por ello, sería suficiente exigir la participación o la tolerancia del poder político de iure o de facto para definir el concepto de crimen contra la humanidad, pero sin convertir los tipos concretos, por otra parte, en delitos especiales, por los problemas respecto de la participación que ello podría comportar.
En realidad, ya en la jurisprudencia posterior a la Segunda Guerra Mundial puede verse la exigencia de la conexión con algún tipo de autoridad o ejercicio del poder político como elemento internacional del crimen contra la humanidad que sustituye al de la conexión con la guerra. Este criterio va a permitir distinguir los crímenes contra la humanidad de los delitos comunes. Esta es también la opinión de la Sala de Primera Instancia del TPIY que, al explicar la extensión del elemento político del crimen contra la humanidad a políticas distintas de las sustentadas por el Estado, defiende que:
“el Derecho en relación con los crímenes contra la humanidad se ha desarrollado para tomar en consideración fuerzas que, aun no siendo el gobierno legítimo, tienen el control de facto sobre un territorio definido o son capaces de moverse libremente en el mismo”[115].
En opinión de Gil Gil es la solución que ha tomado el art. 7 del ECPI, ya que al establecer en su apartado 2 que el “ataque contra una población civil”, del que deben formar parte todos los actos descritos para ser considerados crímenes contra la humanidad, exige la actuación “de conformidad con la política de un Estado o de una organización”, permite defender que dicha organización no estatal debe ejercer un poder político de facto. Esa opinión puede verse reforzada por la definición de los Elementos del Crimen que explican la expresión “ataque contra una población civil” en el sentido de “una línea de conducta que implique la comisión múltiple de los actos indicados… en cumplimiento de la política de un estado o de una organización”, y que hacen incluso referencia expresa, en la definición de algunas conductas[116], a que el autor debe actuar en nombre o con el apoyo, autorización o aquiescencia de la “organización política” o del Estado[117].
Gil Gil considera que no basta una inactividad política debida a la mera negligencia, pero sí debe admitirse para cumplir con este elemento la mera tolerancia. El párrafo 3 de la Introducción al art. 7 del documento Elementos de los Crímenes “establece en su último inciso:
“Se entiende que la política (…) de cometer esos actos requiere que el Estado o la organización promueva o aliente activamente un ataque de esa índole contra una población civil” y en nota a pie de página se aclara: “La política que tuviera a una población civil como objeto del ataque se llevará a cabo mediante la acción del Estado o de la organización. Esa política, en circunstancias excepcionales, podría llevarse a cabo por medio de una omisión deliberada de actuar que apuntase conscientemente a alentar un ataque de este tipo. La existencia de una política de ese tipo no se puede deducir exclusivamente de la falta de acción del gobierno o la organización”.
Por lo tanto, los Elementos de los Crímenes:
“no rechazan por completo, pero limitan notablemente la posibilidad de cumplir este requisito mediante la omisión de actuación del Estado, es decir, la mera tolerancia. Sin embargo, dado que el contexto del crimen admite de forma disyuntiva las posibilidades de comisión de manera sistemática o generalizada, y dado que toda participación activa del poder político como tal dará lugar a una acción sistemática, sólo es posible imaginar dicha participación en una acción no sistemática pero generalizada en la forma de una, tolerancia”[118].
Finalmente, “el término ‘autor’, tal como se emplea en los Elementos de los Crímenes, es neutral en cuanto a la culpabilidad o a la inocencia”. Es decir, la autoría y la participación son elementos que pertenecen al tipo de lo injusto y que en absoluto prejuzgan los elementos posteriores del delito: antijuricidad y culpabilidad. Además, se añade que “los elementos, incluidos los de intencionalidad que procedan, son aplicables mutatis mutandis a quienes hayan incurrido en responsabilidad penal en virtud de los arts. 25 y 28 del Estatuto”, previsión muy acertada que pone de manifiesto, conforme a la doctrina penal mayoritaria, la necesaria concurrencia de dolo en el partícipe de un delito doloso[119].
El sujeto pasivo del crimen contra la humanidad será el individuo, como portador del bien jurídico eminentemente personal lesionado; la exigencia de que los crímenes contra la humanidad sean cometidos en el marco de una acción sistemática o a gran escala no impide considerar que cada ataque individual contra un bien jurídico fundamental cometido en dicha circunstancia constituye un crimen contra la humanidad, de la misma manera que cada acto considerado violación grave del derecho de la guerra constituye un crimen de guerra.
Al contrario, esta solución es una exigencia si se quiere ser coherente con los bienes jurídicos elegidos y ha sido también la doctrina mantenida por la jurisprudencia de los tribunales penales internacionales. En opinión de Gil Gil esta interpretación vendría avalada por la definición de los Elementos de los Crímenes al incluirse en las distintas modalidades de crímenes contra la humanidad la posibilidad de que las mismas queden consumadas mediante un solo hecho cometido contra una sola persona, siempre que dicha conducta se realice en el contexto requerido. Además, la propia terminología avala esta interpretación. Se habla de crimen de genocidio, en singular, pero de crímenes de guerra (o de violaciones de las leyes y costumbres de la guerra) y de crímenes contra la humanidad, en plural, lo que muestra, en la opinión de Gil Gil, que se trata en ambos casos de categorías de delitos y no de un único delito en el que no importa el número de acciones y de víctimas.
El considerar el crimen contra la humanidad como un único delito en lugar de considerar cada una de las acciones individuales como un crimen contra la humanidad, supondría una desproporción punitiva que favorece al criminal contra la humanidad en lugar de considerar su delito como de mayor gravedad con respecto al delito de asesinato, ya que el aumento de injusto que supone cada una de las muertes posteriores no tendría un reflejo en la pena similar al que se conseguiría aplicando un concurso real de delitos. Sin embargo, también es cierto que, dependiendo del sistema elegido para castigar el concurso, de la amplitud de los marcos penales abstractos, de la discrecionalidad del juez a la hora de elegir la pena concreta y de la fijación de la pena máxima que puede ser impuesta por los tribunales, esa desproporción punitiva puede verse, finalmente, diluida[120].
La acertada no inclusión de la exigencia de actuar por determinados móviles en todas las modalidades de crimen contra la humanidad viene a confirmar esta interpretación descartando la contraria de que lo protegido sea un bien jurídico colectivo. Los móviles no forman parte del concepto o categoría de los crímenes contra la humanidad. Y así lo ha admitido el ECPI, que no contempla la necesidad de actuar por determinados móviles al definir la categoría de los crímenes de lesa humanidad, exigiéndolos únicamente para la modalidad de “persecución”, como lo hacía el Estatuto de Londres.
Cuando se habla de las persecuciones, sin embargo, el significado de los móviles puede ser otro. Resulta evidente que el término “persecuciones” no describe la acción prohibida con la precisión requerida. En qué han de consistir las persecuciones es algo que deberá ser concretado por el intérprete. En esta interpretación los móviles nos pueden indicar que lo que se castiga en la modalidad de persecuciones son los actos graves de discriminación o conductas de incitación al odio o a la violencia contra determinados grupos o población[121].
Relación de los crímenes de lesa humanidad con el genocidio [arriba]
Como podemos observar del estudio realizado sobre aquellas conductas que pueden dar lugar a los crímenes de lesa humanidad, existe una gran afinidad entre algunas de ellas y el tipo penal del genocidio. Según la mayoría de los autores, e incluso para la jurisprudencia internacional, el crimen de genocidio no es más que un tipo agravado de crimen de lesa humanidad, al exigir una mens rea específica: la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal[122].
Sin embargo, otros observan una relación diferente entre ambas figuras. Puesto que los bienes jurídicos protegidos en el delito de genocidio, por un lado, y en los crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra, por otro, son diferentes, éstos últimos deberían aplicarse en concurso ideal con el primero, ya que el mismo no puede consumir el aumento de injusto que cada nueva lesión a un bien jurídico individual supone. Así lo ha apreciado el TS alemán en su sentencia de 30 de abril de 1999. Más concretamente, consideran que debería aplicarse un concurso ideal entre el delito de genocidio y el concurso real de todos los crímenes contra la humanidad y/o crímenes de guerra cometidos en su ejecución. Sin embargo, el ECPI no contiene disposiciones específicas al respecto, dejando al arbitrio del tribunal el cálculo de la pena común que corresponda en caso de ser condenado un sujeto por la comisión de más de un crimen, que no excederá de 30 años o de reclusión a perpetuidad, lo que supone que se admite, tanto un sistema de absorción como de absorción agravada, pero no se especifica cuando corresponde uno u otro, debiendo, en opinión de Gil Gil, reservarse el primero para los supuestos de concurso de leyes, que pueden darse, por ejemplo, entre algunos crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra, y el segundo para los supuestos de concurso de delitos como el que nos ocupa[123].
Consecuencias de calificar como un crimen de lesa humanidad [arriba]
Imposibilidad de perdón
Puede afirmarse que, en este momento, la comisión de delitos de lesa humanidad no puede ser objeto de amnistía[124] o indulto sobre la base de disposiciones expresas del derecho internacional convencional[125].
Es de señalar, no obstante, que en el art. 28 del Estatuto del TIPY se dice:
“Si de acuerdo a la ley aplicable en el Estado donde la persona condenada está en prisión, él o ella es elegible para indulto o conmutación de pena, el Estado en cuestión deberá notificar de ello al Tribunal Internacional. El presidente del Tribunal Internacional, luego de consultar con los jueces, decidirá la cuestión sobre la base de los intereses de la justicia y los principios generales del derecho”.
En el Estatuto del TIPR, art. 27, se reprodujo el mismo texto. Como se ve, ambos estatutos, que constituyen hitos fundamentales para la construcción del concepto de los delitos de lesa humanidad, dejan a salvo la posibilidad de indulto o conmutación, con lo que la regla de la absoluta inadmisibilidad del perdón pierde su carácter general[126].
Por otro lado, las normas del derecho internacional que imponen la obligación de juzgar los crímenes de lesa humanidad son inderogables. La inderogabilidad proviene del carácter de normas del ius cogens que tienen los crímenes de lesa humanidad, de tal modo que una norma que se oponga a ellas debería ser considerada nula. En otras palabras, cualquier tratado, ley, decreto o resolución que impida o restrinja el juzgamiento de los delitos de lesa humanidad no impide ni menoscaba el deber del Estado de cumplir con sus obligaciones derivadas del derecho internacional. En este sentido, la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados prescribe la nulidad de todo tratado que se oponga a lo dispuesto por una norma de ius cogens, de modo tal que una norma, cualquiera sea su jerarquía, debe ser considerada nula si se contradice con aquella[127].
Imprescriptibilidad
La imprescriptibilidad o, mejor dicho, la obligación de juzgar estas conductas surge como un intento del derecho internacional de evitar la impunidad de los grandes crímenes cometidos durante la Segunda Guerra Mundial. Es decir, frente a la necesidad imperiosa de justicia se señaló que había ciertos crímenes que, aun después del transcurso del tiempo, debían ser juzgados[128].
En la Convención Internacional sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad adoptada por la Asamblea de Naciones Unidas el 26 de noviembre de 1968[129] se excluyó para estos delitos la prescripción, tanto de la acción como de la pena, si bien remitiéndose a la definición elaborada por el Tribunal de Núremberg, aunque me parece natural que sancionado el Estatuto de Roma se utilice para la interpretación de este instrumento la contenida en su art. 7°[130].
Destacamos que específicamente el art. 29 del Estatuto de Roma dispone que los crímenes de competencia de la corte no prescriban.
Este tema ha sido tratado por la Corte Suprema de la Nación Argentina en los fallos “Priebke”[131] y “Arancibia Clavel”[132], aunque en ellos, más que el alcance del principio establecido en la Convención, se discutió la posibilidad de aplicarlo retroactivamente[133].
Posible sometimiento a la jurisdicción internacional o universal
El desarrollo del concepto de delitos internacionales ha venido a cambiar radicalmente el panorama debido a que se dejan de lado los principios de territorialidad, el real o de defensa, y el de nacionalidad por el del ejercicio de la jurisdicción universal[134].
Está allí el fundamento mismo de este tema: la comisión de crímenes de este tipo ofende, además del bien jurídico del que sea titular la víctima, a la comunidad de naciones. Por ello puede cualquiera de ellas abocarse a su juzgamiento[135].
Más nítida es la cuestión cuando sobre la base del mismo principio se establece la jurisdicción de un tribunal internacional.
Como precedentes se destacan los juicios de Núremberg y Tokio, que constituyen el primer caso significativo. También la creación de un tribunal internacional por parte del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, en ejercicio de las facultades que le concede el cap. VII de la Carta, el 22 de febrero de 1993, para juzgar “las graves violaciones al derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia a partir de 1991”; así como la creación, corto tiempo después, el 8 de noviembre de 1994, de un órgano jurisdiccional similar para juzgar los crímenes cometidos en Ruanda, durante ese año, en una lucha de exterminio de una tribu hacia otra[136].
Finalmente, el 17 de julio de 1998 se aprobó en Roma el Estatuto del Tribunal Penal Internacional, con competencia sobre casos de genocidio, crímenes de guerra y contra la humanidad y el crimen de agresión[137].
Los delitos de lesa humanidad y la afectación a las garantías del derecho penal
El hecho de que el sistema de protección de los derechos y garantías fundamentales que se genera a partir del reconocimiento de los crímenes de lesa humanidad no puede quedar sujeto al voluntarismo estatal no implica ni autoriza a desconocer las limitaciones legales que tiene un Estado para la realización del derecho penal y la protección del individuo frente a los avances del Estado. En este sentido, todos compartimos que la necesidad de limitar los abusos del Estado implica incluso la de sacrificar, en algunos casos, a la propia justicia y que resulta preferible para el Estado de derecho una solución insatisfactoria del caso concreto antes que el avance por sobre los derechos y garantías que limitan su accionar. Es que, como enseña Julio B. J. Maier:
“el poder penal, tanto en su definición, como en su ejercicio práctico representa en manos del Estado, el medio más poderoso para el control social; su utilización en pos de lograr la paz social puede servir tanto a un grupo de individuos que ostenta el poder político para sojuzgar a sus semejantes, reprimiendo toda desobediencia, como a las mayorías para someter a las minorías o, aplicado racionalmente, para resguardar ciertos valores esenciales para la vida en comunidad organizada, a la que todos sus miembros han prestado consenso, a través de algún método de verificación sobre el acuerdo social” [138].
Sin embargo, en este análisis no es posible prescindir que el concepto de crímenes de lesa humanidad (o sistema de protección de los derechos humanos fundamentales) nació precisamente para proteger a los individuos de los avances del Estado. Es decir, para prohibir y castigar aquellos mismos abusos del Estado que se pretendieron sancionar con el sistema de garantías constitucionales pero que, precisamente por la magnitud de la afectación, quedaban huérfanos de toda protección. De allí que sostuviéramos que para que exista un Estado constitucional de derecho es necesario que ese Estado actúe en defensa de los derechos fundamentales precisamente cuando éstos son agredidos de forma masiva y sistemática por el propio Estado encargado de protegerlos, al menos prohibiendo y castigando el modo más autoritario en que se puede expresar un Estado. Es que “el derecho” para mantener la cohesión social e incluso el orden establecido tiene que reconocer que, frente al avasallamiento masivo de los derechos fundamentales, existe alguna respuesta dentro del sistema jurídico. Quienes no consideren esta necesidad con la misma firmeza con que lo hacen cuando sostienen la necesidad de respetar las garantías constitucionales, habrán incurrido en una gran contradicción, pues habrán negado la necesaria respuesta institucional que debe dar el sistema jurídico cuando se desconocen por completo las garantías constitucionales[139].
En este contexto, los cultores de la impunidad suelen apelar de manera prioritaria al principio de legalidad y sus derivaciones, para denostar el avance de los juicios por violaciones masivas a los derechos humanos. Sostienen que se viola el principio de legalidad porque alguno de los elementos que configuran el tipo penal no formaba parte del derecho interno al momento en que se sucedieron los hechos, o porque con posterioridad a los crímenes se dictaron leyes que les otorgaron impunidad a esas conductas[140].
En contraposición, otros sostienen que nadie puede poner en duda el carácter repugnante de los crímenes de lesa humanidad; es casi imposible evitar una sensación hasta física de conmoción cuando se ve, en meras fotografías tomadas hace tiempo y en lugares remotos, el resultado de esos perversos extravíos. Sin embargo, para castigar estos crímenes intolerables no cabe hacer excepción a algunos principios que todas las constituciones de los países civilizados han consagrado y que pueden encontrarse en la mayoría de las convenciones internacionales sobre derechos humanos. Las cuales son: nullum crimen sine lege, non bis in idem y al que establece que la pena sólo puede aplicarse a alguien como consecuencia de acciones que él haya realizado personalmente[141].
Más allá de las cuestiones doctrinarias, lo cierto es que actualmente los delitos de competencia de la Corte Penal Internacional se regirán por el Estatuto de Roma, que dispone en su Parte III los principios generales del derecho penal, los cuales analizaremos a continuación.
Nullum crimen sine lege
Uno de los problemas más difíciles que plantea el tratamiento de este tema apunta a compatibilizar los crímenes de lesa humanidad con el principio de legalidad. La tradición consolidada a lo largo de la historia requiere la existencia de una ley previa al hecho que describa con precisión del tipo delictivo, lo cual está expresado, por ejemplo, en nuestro art. 18 de la Constitución nacional: “Ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al proceso”[142].
Una primera respuesta al problema haría prevalecer esta garantía en sentido estricto: sólo se podría juzgar a alguien por un delito de este tipo luego de que se encuentren tipificados en una ley nacional. Una segunda alternativa consiste en señalar que estos delitos constituyen una excepción a esta garantía porque son sancionados por normas superiores como el derecho natural o el ius gentium. Una tercera afirma que la ilicitud de los delitos de lesa humanidad es una norma consuetudinaria internacional y, por lo tanto, se respeta el principio de legalidad en cuanto a su aplicación temporal. No constituye una excepción a este principio, acorde a las características de este tipo de delitos[143].
Algunos con acierto sostienen que no hay una violación del principio de legalidad en la medida en que los crímenes de lesa humanidad siempre estuvieron en el ordenamiento como una violación de los “derechos humanos constitucionalizados” y fueron reconocibles para una persona que obrara honestamente conforme a los principios de derecho[144].
No obstante, destacamos que D`Alessio señala, en cuanto a su contenido, la exigencia de tres requisitos para que una persona pueda ser penada:
a) que exista una ley que prevea el acto que ella haya cometido como delito;
b) que esa previsión sea precisa y clara (exigencia de tipicidad desarrollada a lo largo del siglo XX);
c) que la ley en cuestión estuviera en vigencia antes de la comisión del hecho[145].
Finalmente, el art. 22 del Estatuto de Roma contempla el principio nullum crimen sine lege del siguiente modo:
1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto a menos que la conducta de que se trate constituya, en el momento en que tiene lugar, un crimen de la competencia de la corte.
2. La definición de crimen será interpretada estrictamente y no se hará extensiva por analogía. En caso de ambigüedad, será interpretada en favor de la persona objeto de investigación, enjuiciamiento o condena.
3. Nada de lo dispuesto en el presente art. afectará a la tipificación de una conducta como crimen de derecho internacional independientemente del presente Estatuto.
El art. 24 del Estatuto nos habla de la irretroactividad ratione personae
1. Nadie será penalmente responsable de conformidad con el presente Estatuto por una conducta anterior a su entrada en vigor.
2. De modificarse el derecho aplicable a una causa antes de que se dicte la sentencia definitiva, se aplicarán las disposiciones más favorables a la persona objeto de la investigación, el enjuiciamiento o la condena.
Nulla poena sine lege
Este principio señala que por mucho que una conducta sea socialmente nociva y reveladora de la necesidad de pena, el Estado sólo podrá tomarla como motivo de una sanción si antes lo ha advertido expresamente en la ley, dado que sólo se evita la arbitrariedad del Estado cuando se determina previamente qué es lo punible. La necesidad de proteger al ciudadano de las arbitrariedades del poder del Estado (o más precisamente de aquéllos que lo ejercen) y la de dotar al individuo de un conocimiento que le permita motivarse en la norma han sido los fundamentos de este principio, que determina la necesidad de una determinación previa acerca de qué es lo prohibido. A partir de este principio es posible fundamentar un derecho penal respetuoso de los derechos humanos, en tanto y en cuanto pretende limitar los abusos de los agentes del Estado. En otras palabras, de manera prioritaria lo que tiende a resguardar el principio de legalidad y su derivado nullum crimen sine lege es que el individuo no sea condenado por acciones que no eran delitos al momento de su comisión, ya que de otro modo el sujeto no tendría posibilidad de motivarse en la norma[146].
Uno de los tantos reproches que Jiménez de Asúa hace a lo actuado en Núremberg se origina en el art. 27 de la Carta de Londres que dice: “El tribunal tendrá el derecho a imponer a un acusado, cuando lo condene, la muerte o cualquier otro castigo que considerará justo”. La sola transcripción basta para señalar la distancia que medió ente el espíritu que condujo a la solemne afirmación de este principio en el art. 8° de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y el que guio a los vencedores de la Segunda Guerra Mundial. El que dice “La ley sólo debe establecer penas estricta y evidentemente necesarias, y nadie puede ser castigado sino en virtud de una ley establecida y promulgada con anterioridad al delito, y aplicada legalmente”[147].
Finalmente, destacamos el art. 23 del Estatuto de Roma que regula el principio nullum crimen sine lege de la siguiente manera: “Quien sea declarado culpable por la Corte únicamente podrá ser penado de conformidad con el presente Estatuto”.
Non bis in ídem
El art. 7° del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que adoptara la Asamblea General de las Naciones Unidas[148], dice: “Nadie podrá ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo con la ley y el procedimiento penal de cada país”. El principio también se conoce como de “prohibición del doble riesgo” o de double jeopardy, como lo menciona la Enmienda V de la Constitución de los Estados Unidos, para que alcance claramente a la mera posibilidad de sufrir pena por algún delito por el que se hubiera sido procesado anteriormente. Nuestra Corte Suprema ha dicho que se encuentra incorporado a nuestra Constitución en el dictamen del procurador general en Fallos 248:232 y a partir de las sentencias en los casos “Bolozercovsky” y “Ganra de Naumow”[149].
El precedente local más estrechamente vinculado con la vigencia de este principio respecto de los delitos de lesa humanidad es “Mazzeo”[150].
[1]dobovsek, José, “Derecho internacional penal…”, cit., LL 2014-A-611.
[2]Dobovsek, José, Derecho internacional penal. Fuentes normativas, La Ley, Buenos Aires, 2008, págs. 24/25.
[3]Citado en el trabajo al analizar el concepto de lesa humanidad y extraído de D´Alessio, Andrés, ob. cit., pág. 14.
[4]Gil Gil, Alicia, ob. cit.
[5]Gil Gil, Alicia, ob. cit.
[6]Gil Gil, Alicia, ob. cit.
[7]Gil Gil, Alicia, ob. cit.
[8]Gil Gil, Alicia, ob. cit.
[9]Gil Gil, Alicia, ob. cit.
[10]Gil Gil, Alicia, ob. cit.
[11]Gil Gil, dando respuesta a la cuestión de cuándo se puede decir que se falla con la protección estatal y una conducta se convierte en delitos internacional, opina que: la intervención del derecho internacional se producirá cuando la protección de los bienes jurídicos no puede ser garantizada por los ordenamientos internos, bien porque son atacados en una situación especial, como la guerra, que exige intervención del derecho internacional, y así encontramos los crímenes de guerra, o bien porque los delitos son cometidos con la participación o tolerancia del poder político de iure o de facto. Ejemplos de los primeros supuestos son los crímenes contra la humanidad cometidos por regímenes totalitarios, en cuyo caso no es posible confiar en la administración de justicia, como fue el caso de la dictadura argentina. Ejemplos del segundo lo constituyen supuestos en que determinadas facciones rebeldes tienen el control político de facto sobre un territorio habiendo desaparecido la administración de justicia o estando los autores fuera del alcance de las misma, de lo que puede ser un ejemplo los crímenes contra la humanidad cometidos por las distintas facciones en el conflicto ruandés.
Esta participación o tolerancia del poder político en el delito junto con otros criterios también relacionados con el carácter subsidiario del derecho penal trasladado al ámbito internacional (como la realización de la conducta en el contexto de un ataque masivo y sistemático), son los que convierten a dicha conducta en delito internacional. Gil Gil, Alicia, ob. cit.
[12]Art. 77: Penas aplicables: 1. La Corte podrá, con sujeción a lo dispuesto en el art. 110, imponer a la persona declarada culpable de uno de los crímenes a que se hace referencia en el art. 5 del presente Estatuto una de las penas siguientes: a) La reclusión por un número determinado de años que no exceda de 30 años; o b) La reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado. 2. Además de la reclusión, la Corte podrá imponer: a) Una multa con arreglo a los criterios enunciados en las Reglas de Procedimiento y Prueba; b) El decomiso del producto, los bienes y los haberes procedentes directa o indirectamente de dicho crimen, sin perjuicio de los derechos de terceros de buena fe.
Art. 78: Imposición de la pena: 1. Al imponer una pena, la Corte tendrá en cuenta, de conformidad con las Reglas de Procedimiento y Prueba, factores tales como la gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado. 2. La Corte, al imponer una pena de reclusión, abonará el tiempo que, por orden suya, haya estado detenido el condenado. La Corte podrá abonar cualquier otro período de detención cumplido en relación con la conducta constitutiva del delito. 3. Cuando una persona haya sido declarada culpable de más de un crimen, la Corte impondrá una pena para cada uno de ellos y una pena común en la que se especifique la duración total de la reclusión. La pena no será inferior a la más alta de cada una de las penas impuestas y no excederá de 30 años de reclusión o de una pena de reclusión a perpetuidad de conformidad con el párrafo 1 b) del art. 77.
Por lo demás, el art. 79 nos habla de un Fondo fiduciario y el art. 80 del Estatuto, la aplicación de penas por los países y la legislación nacional. Disponible en [http://www.un.o rg/spanish /law/icc/stat ute/span ish/rome_statut e%28s% 29.pdf].
[13]Arce Aggeo, Miguel A. “Crimen de lesa humanidad y su ámbito de aplicación”, La Ley, del 20 de marzo de 2008.
[14]Gil Gil, Alicia, ob. cit.
[15]Ramos Padilla, Alejo, Crímenes de lesa humanidad en la Argentina, Fabián J. Di Plácido, Buenos Aires, 2011, pág. 152.
[16]D`Alessio, Andrés J. D., ob. cit., pág. 14.
[17][http://legal.un.o rg/icc/stat ute/spani sh/rome_stat ute(s).pdf].
[18]D`Alessio, Andrés J. D., ob. cit., pág. 19 y ss.
[19]Ramos Padilla, Alejo, ob. cit., pág. 158.
[20]Gil Gil, Alicia, ob. cit.
[21]Otros sostienen que podrá considerarse “ataque” cualquier forma de maltrato contra la población civil. Por tanto, no se requiere que se produzca ni una “línea de conducta” ni que el ataque sea violento de por sí, sino que basta con ejercer cierta presión sobre la población civil, siempre que se reúnan el resto de requisitos generalidad o sistematicidad. Torres Pérez, María, ob. cit., pág. 114.
[22]Ramos Padilla, Alejo, ob. cit., pág. 159.
[23]La exigencia de que los crímenes contra la humanidad sean cometidos en el marco de una acción sistemática o a gran escala no impide considerar siguiendo la jurisprudencia del TPIY, que cada ataque individual contra un bien jurídico fundamental cometido en dichas circunstancias constituye un crimen contra la humanidad, de la misma manera que cada acto considerado violación grave del derecho de la guerra constituye un crimen de guerra. Al contrario, esta solución es una exigencia si se quiere ser coherente con los bienes jurídicos elegidos. Ello guarda relación con la alabanza advirtiendo que “una determinada conducta puede configurar uno o más crímenes”, puesto que, la relación entre los distintos preceptos puede ser de concurso de delitos, que debería resolverse mediante un aumento de pena (siguiendo el principio de absorción agravada). Aunque este es un tema que, a falta de regulación expresa en el Estatuto, debiera haber resuelto por lo menos mediante la inclusión de unas pautas mínimas sobre la medición de la pena en casos de concurso, el instrumento de “las reglas de procedimiento y prueba”. Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad y el genocidio en el estatuto de la Corte Internacional”. [http://www.cien ciaspenales .net]. Otros entienden que un acto único podrá constituir un crimen de lesa humanidad siempre que se halle inscripto en ese contexto de comisión de múltiple de actos contra una población civil de forma sistemática o generalizada y, por tanto, podrá dar lugar a la responsabilidad internacional penal de su autor por la comisión de un crimen de lesa humanidad. Cuestión muy distinta será la conveniencia de enjuiciar a este sujeto ante la CPI, ya que su jurisdicción ha quedado limitada a casos de gran trascendencia, considerando que en otras circunstancias deberán entrar a conocer las jurisdicciones nacionales por aplicación del principio de complementariedad. Ambas características podrán ser inferidas de diversos indicios, tales como la existencia de una política discriminatoria contra un grupo determinado de la población, el establecimiento de instituciones para poner en marcha dicha política, el empleo de grandes medios económicos, la frecuencia y escala de violencia, la participación de las fuerzas políticas. Torres Pérez, María, ob. cit., págs. 121/122.
[24]Lorenzetti, Ricardo L. y Kraut, Alfredo J., ob. cit., págs. 44/45. En donde se da como ejemplo el caso “Kambanda”, en donde el acusado fue encontrado culpable con relación a crímenes de lesa humanidad por no haber cumplido plenamente con sus deberes oficiales como Primer Ministro de Ruanda, pues no protegió a los niños y a la población de eventuales masacres, especialmente después de haberse realizado la solicitud de protección.
[25]Lorenzetti, Ricardo L. y Kraut, Alfredo J., ob. cit., pág. 46.
[26]Ramos Padilla, Alejo, ob. cit., págs. 159/160.
[27]Lorenzetti, Ricardo L. y Kraut, Alfredo J., ob. cit., pág. 48.
[28]Ramos Padilla, Alejo, ob. cit., pág. 160.
[29]Lorenzetti, Ricardo L. y Kraut, Alfredo J., ob. cit., pág. 49.
[30]Lorenzetti, Ricardo L. y Kraut, Alfredo J., ob. cit., pág. 48.
[31]Arce Aggeo, Miguel A, “Crímenes de lesa humanidad…”, cit., LL, 2008-B.
[32]Torres Pérez, María, ob. cit., págs. 123/124. La necesidad de que la población civil se constituya como objetivo último del ataque reafirma y subraya el carácter colectivo de estos crímenes, excluyendo los actos aislados o individuales. Sin embargo, no será necesario que todo el conjunto de la población civil de un territorio sea objeto del ataque, sino que será suficiente con probar que no se trataba de actos aislados o de actos dirigidos contra individuos determinados, ya que es el individuo como miembro de la población el que es víctima del crimen. Para poder determinar si la población civil ha sido el objeto de un ataque generalizado o sistemático, podremos estar a distintos indicios tales como los métodos y armas usados; el número y el status de las víctimas de dicho ataque; la naturaleza de los crímenes cometidos durante el mismo, el cumplimiento de las normas del derecho internacional humanitario, la resistencia ofrecida entre otras.
[33]Lorenzetti, Ricardo L. y Kraut, Alfredo J., ob. cit., págs. 47/48.
[34]Que incluirá a todas las personas con excepción de aquéllas encargadas de proteger el orden público y que tengan a su disposición los medios legítimos para ejercer la fuerza. Debe tenerse siempre en cuenta, además, que la presencia de ciertos elementos no civiles juntos a la población civil no cambiará el carácter de ésta, que seguirá estando protegida, aunque no podrá tratarse de un número excesivo de elementos no civiles constituidos en unidades regulares. En caso de duda, el sujeto siempre será considerado como parte de la población civil. Torres Pérez, María, ob. cit., págs. 127/128.
[35]Como ejemplo se puede citar el de los miembros de las fuerzas armadas o de resistencia que se encuentran fuera de combate por enfermedad, herida, detención o cualquier otra causa. Ver Corte de Casación Francesa “Barbie” y TICY en “Blaskic”, en este último se sostuvo que la calidad de civil no se pierde ni aun en los casos en los cuales un padre tiene que empuñar un arma para defender a su familia o los miembros de policía por ser un organismo civil. En esa línea de pensamiento expresa Ramos Padilla que la interpretación literal de este requisito expresamente establecido en el Estatuto para la Corte Penal Internacional nos llevaría al absurdo de que sólo los civiles pueden ser víctimas de crímenes de lesa humanidad, o al injusto de que sólo ellos merecen amparo. Probablemente, en el modo en que se redactó la norma se hayan privilegiado razones más políticas que jurídicas, ya que la calificación civil tiende a excluir a las fuerzas o grupos armados que participan de una guerra. Pero está claro que la referencia que hace el Estatuto de la Corte está más vinculada a la necesidad de proteger a la población frente a los abusos del Estado que a establecer diferencias dentro de ella. Lo cierto es que no existen razones que permitan suponer que las víctimas de delitos de lesa humanidad tengan que ser sólo civiles, ya que bien podrían ser militares.
[36]Ramos Padilla, Alejo, ob. cit., págs. 160/161.
[37]Ramos Padilla, Alejo, ob. cit., págs. 158/159. En donde también dice que la configuración de un delito como crimen de lesa humanidad requiere desde luego la existencia de un delito, que debe implicar una grave afectación a los derechos humanos, como la tortura, el homicidio o la desaparición forzada, pero la nota distintiva que va a diferenciar a estos crímenes de los llamados delitos comunes es que éstos deben ser cometidos dentro de un “contexto” determinando. Ese contexto es el que el derecho internacional describe como un ataque generalizado o sistemático contra la población civil, que se realiza con conocimiento de dicho ataque y de conformidad con la política de un Estado o de una organización análoga capaz de cometer esos actos.
[38]En igual sentido. Esta omisión nunca podrá deducirse exclusivamente de la falta de acción del gobierno o la organización. Torres Pérez, María, ob. cit., pág. 118.
[39]Gil Gil, Alicia, ob. cit.
[40]Ramos Padilla, Alejo, ob. cit., pág. 162.
[41]Ramos Padilla, Alejo, ob. cit., págs. 162/163. Quien, además, aclara que no será determinante que el poder sea alcanzado a través de un procedimiento democrático o por la fuerza porque en nada afecta la calificación legal.
[42]Ramos Padilla, Alejo, ob. cit., págs. 163/164. Explica que lo que ocurre es que la organización alcanza determinado poder que remplaza al Estado y controla de facto el territorio. Este control del territorio, de manera semejante al de un Estado, puede extenderse en el tiempo e incluso hasta lograr el reconocimiento de la comunidad internacional, pero ello no hará desaparecer las conductas tipificadas como crímenes de lesa humanidad.
[43]Ramos Padilla, Alejo, ob. cit., págs. 164/165.
[44]Arce Aggeo, Miguel A., “Crímenes de lesa humanidad…”, cit., LL, 2008-B.
[45]Torres Pérez, María, ob. cit., pág. 129 y ss. Sostiene que se debe entender que el autor es consciente de que existe dicha circunstancia, es decir, de que existe un ataque generalizado o sistemático contra la población civil como contexto general de sus acciones. Al acusado de un crimen de lesa humanidad únicamente se le exige que sea consciente de la existencia de dicho ataque contra la población civil, así como del vínculo entre sus actos y el ataque. Pero los motivos personales del acusado para cometer dicho crimen son del todo irrelevantes, mientas que el acusado tenga la intención de que su conducta forme parte de dicho ataque, sin que sea necesario que apruebe o no la política del Estado u organización. Por tanto, podremos inferir dicha mens rea de ciertos hechos o indicios tales como las circunstancias políticas o históricas en las que los actos de violencia tienen lugar, las funciones que llevaba a cabo el acusado cuando se cometieron los crímenes, sus responsabilidades políticas o militares, la gravedad o escala de los actos perpetrados y otras muchas circunstancias similares.
[46]Gil Gil, Alicia, ob. cit. La introducción de los elementos del crimen establece “con respecto a los elementos de intencionalidad relacionados con elementos que entrañan juicio de valor, como los que emplean los términos “inhumanos” o “graves”, por ejemplo, no es necesario que el autor haya procedido personalmente a hacer un determinado juicio de valor, a menos que se indique otra cosa”. Sin embargo, en los elementos de las figuras concretas se exige el conocimiento de la gravedad o naturaleza de la conducta, lo que parece más acorde con la exigencia del carácter doloso de los delitos. En su opinión, esta explicación debería interpretarse, por lo tanto, en el sentido de que no hace falta que el sujeto haya realizado conscientemente el juicio de valor, pero sí al menos que sea consciente de alguna manera del carácter de su conducta exigido en el tipo.
[47]Ramos Padilla, Alejo, ob. cit., pág. 165.
[48]También por distintos indicios, tales como la similitud entre los actos del acusado y otros actos ocurridos durante el ataque, la naturaleza y circunstancias en las que se produjeron los actos del acusado, la proximidad geográfica o temporal con el ataque, o su conocimiento de las circunstancias del ataque. Torres Pérez, María, La responsabilidad internacional del individuo por la comisión de crímenes de lesa humanidad, Tirant monografías 521, Trant lo Blanch, Valencia, 2008, pág. 119.
[49]En igual sentido Gil Gil sostiene que la difícil prueba de los elementos subjetivos habrá de inferirse de los datos objetivos del caso concreto: “La existencia de la intención y el conocimiento pueden inferirse de los hechos y las circunstancias del caso”. Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[50]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[51]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit. Este elemento común a todas las modalidades fue introducido con el argumento correcto de que el derecho internacional consuetudinario no había reconocido nunca como crimen contra la humanidad cualquier comisión de un acto inhumano aislado y que, por el contrario, para garantizar su permanencia al ámbito internacional había que exigir que el acto fuera parte de una campaña mayor de atrocidades cometidas contra civiles.
[52]Lorenzetti, Ricardo L. y Kraut, Alfredo J., ob. cit., págs. 49/50.
[53]Ambos, K., “La ley n° 5212”, 26 de diciembre de 200, pág. 2.
[54]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[55]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[56]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[57]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[58]Gil Gil Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[59]Lorenzetti, Ricardo L. y Kraut, Alfredo J., ob. cit., págs. 50/51.
[60]La CDI ha considerado que el crimen de lesa humanidad de asesinato es uno de los tipos penales clásicos que se engloban en la más amplia categoría de los crímenes de lesa humanidad ya que, desde el nacimiento jurídico de estos crímenes, el tipo penal de asesinato ha estado siempre recogido entre las conductas constitutivas de los mismos. Su definición, según la CDI, no ha producido grandes conflictos doctrinales ni jurisprudenciales, ya que se trata de una figura recogida en todos los sistemas penales nacionales. Sin embargo, esta rotunda afirmación de la CDI no es del todo cierta, ya que, en relación a este crimen, se ha producido una de las grandes polémicas jurisprudenciales en el marco de los tribunales internacionales penales ad hoc, con ocasión del conflicto existente entre las versiones inglesas y las versiones francesas de los Estatutos del TIPY y del TIPR. Las versiones inglesas de los Estatutos utilizan el término “murder”, mientas que sus versiones francesas utilizan el término “assassinat”, figuras que se diferencian respecto a la mens rea exigible al autor y a la premeditación o no de la conducta. Las sentencias de las Salas de Primera Instancia de ambos tribunales ad hoc no fue, en un primer momento, estable con respecto a la interpretación de esta figura y de la mens rea exigible, sino que acogieron dos posturas distintas. Ver al respecto Torres Pérez, María, La responsabilidad…, cit., pág. 138 y ss. En donde sostiene también que la versión española del art. 7.1, a) del Estatuto de la CPI, por su parte, se refiere al “asesinato” como conducta constitutiva del crimen de lesa humanidad. El Estatuto de Roma no ha aprovechado la oportunidad de acabar con las diferencias lingüísticas ya que, mientras la versión inglesa se refiere a “murder” y la versión francesa a “meurtre”, la versión española se sigue refiriendo al “asesinato”, por lo que el elemento premeditación se mantendría en este caso y no en las versiones auténticas en inglés y francés. Hubiera sido mejor adaptar las tres versiones y referirse, en todas las versiones auténticas, a la conducta de asesinato.
[61]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[62]Lorenzetti, Ricardo L. y Kraut, Alfredo J., ob. cit., pág. 51.
[63]Lorenzetti, Ricardo Luis, Kraut Alfredo Jorge, ob. cit., pág.51.
[64]Lorenzetti, Ricardo Luis, Kraut Alfredo Jorge, ob. cit., pág. 51.
[65]La principal diferencia entre el asesinato y el exterminio radica en la escala de las acciones u omisiones, toda vez que este último es un asesinato a larga escala, es decir, son asesinatos masivos. Ibídem. Este crimen, por su propia naturaleza, es un crimen dirigido contra un grupo de individuos y, por lo tanto, requiere un elemento de destrucción masiva que no se requiere para el asesinato. Tanto una como otra figura jurídica comparten, sin embargo, la muerte de una o varias personas como resultado de su conducta, por lo que en algunas situaciones su distinción puede ser muy complicada. Con anterioridad a la actividad de los tribunales internacionales penales ad hoc para la Antigua Yugoslavia y Ruanda existía muy poca jurisprudencia sobre la cual basarse a la hora de definir los elementos esenciales del crimen de exterminio, aunque éste había sido recogido desde la enumeración de los crímenes de la Carta del TIM como conducta constitutiva de un crimen de lesa humanidad. Por ello, las Salas de Primera Instancia tanto del TIPY como del TIPR se encargaron de realizar un examen en profundidad del tipo penal y los principales problemas fueron dos: la posibilidad de comisión del crimen de exterminio por imprudencia grave y el número de víctimas necesarias para dar lugar a la conducta de exterminio. Sobre la primera cuestión, el profesor M. Cherif Bassiouni defiende la idea de que el exterminio implica tanto el homicidio intencional como el no intencional. Sin embargo, las Salas de Primera Instancia de los tribunales internacionales penales ad hoc no han seguido una línea uniforme respecto a esta cuestión, planteándose ciertas divergencias interpretativas en sus decisiones. Las Salas de Primera Instancia del TIPR en los asuntos Kayishema y Ruxindana y Bagilishema siguen la postura defendida por el profesor Bassiouni. Y la Sala de Primera Instancia del TIPY ha considerado que el exterminio debe ser intencional. Respecto a la cuestión del número de víctimas necesarias para considerar como producida la conducta de exterminio, las Salas de Primera Instancia de estos tribunales internacionales penales ad hoc se han enfrentado, si cabe, a un problema mayor. Dicho problema ha planteado en ocasiones problemas de distinción entre las conductas del asesinato y el exterminio como crímenes de lesa humanidad e, incluso, entre las conductas de genocidio y el exterminio. En ninguna de las sentencias de los tribunales internacionales ad hoc, las Salas han establecido un número determinado de individuos como necesario para la producción de un exterminio, sino que se han limitado a expresar la necesidad de que, en todo caso, sea un número sustancial. Se trata de una determinación a realizar caso por caso, siempre teniendo en cuenta las circunstancias del ataque generalizado o sistemático contra la población civil. Torres Pérez, María, La responsabilidad internacional del individuo por la comisión de crímenes de lesa humanidad, Tirant monografías 521, Trant lo Blanch, Valencia, 2008, pág. 143 y ss.
[66]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit. Además, sostiene que esta modalidad específica no puede sino traer problemas a la hora de calcular la pena adecuada a la gravedad de lo injusto cometido, dada la ausencia en el Estatuto de reglas específicas para los supuestos de concursos.
[67]Lorenzetti, Ricardo L. y Kraut, Alfredo J., ob. cit., pág. 52.
[68]Lorenzetti, Ricardo L. y Kraut, Alfredo J., ob. cit., pág. 53.
[69]Lorenzetti, Ricardo L. y Kraut, Alfredo J., ob. cit., pág. 53.
[70]El primer instrumento jurídico internacional que condenó la esclavitud fue la Declaración relativa a la abolición universal de la trata de esclavos, del 8 de febrero de 1815. Torres Pérez, María, La responsabilidad internacional…, cit., pág. 149 y ss.
[71]Torres Pérez, María, La responsabilidad internacional…, cit., pág. 153.
[72]Esta definición sigue los parámetros establecidos en las convenciones sobre esclavitud de 1926 y 1956.
[73]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[74]Lorenzetti, Ricardo L. y Kraut, Alfredo J., ob. cit., pág. 54. En donde explican que durante la definición del delito se mencionó el trabajo forzado como una forma de esclavitud; sin embargo, algunas delegaciones manifestaron que dicha cuestión era competencia de la Organización Internacional de Trabajo, ya que en la definición se establecía el ejercicio del derecho de propiedad sobre las personas, lo cual podía generar estas situaciones de trabajo forzado. También se encuentra como forma de esclavitud el tráfico de personas, especialmente en el caso de mujeres y niños.
[75]Según la CDI, en el caso del traslado forzoso, lo esencial es la finalidad de ese traslado: “Los traslados de población a los que se refería el artículo eran los destinados, por ejemplo, a modificar por razones políticas, raciales, religiosas o de otro tipo la composición demográfica de un territorio, o los efectuados para desarraigar a un pueblo de sus tierras ancestrales. Torres Pérez, María, La responsabilidad internacional…, cit., pág. 160.
[76]Al señalar la definición que dicho traslado se efectúe en contra de las normas del derecho internacional, lo que se procura es la configuración del delito en los casos de la deportación de inmigrantes ilegales o la reubicación o evacuación de la población en casos de peligro. Lorenzetti, Ricardo L. y Kraut, Alfredo J., ob. cit., pág. 55.
[77]Según el derecho internacional de los derechos humanos, los nacionales de un Estado tienen derecho a no sufrir un destierro arbitrario; a regresar a su propio país; a su nacionalización y a no ser privados arbitrariamente de ella. Torres Pérez, María, La responsabilidad internacional…, cit., pág. 162.
[78]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[79]Sin embargo, el TIPY únicamente se refiere a dos elementos de la mens rea exigibles a los autores de deportación o traslado forzoso. Por una parte, será necesario que lleven a cabo dicha práctica de forma consciente y, por otra, que tengan la intención de que dicho desplazamiento sea permanente. Torres Pérez, María, La responsabilidad internacional…, cit., pág. 164.
[80]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[81]Lorenzetti, Ricardo L. y Kraut, Alfredo J., ob. cit., pág. 55.
[82]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[83]Como ejemplo podemos considerar que alcanzan esta gravedad actos tales como la violencia sexual; las técnicas de privación durante un período prolongado de sueño, comida, higiene o asistencia sanitaria; las amenazas de violación, muerte o incluso tortura; las mutilaciones, etc. Siempre que la víctima se encuentre bajo el control o custodia del acusado. Torres Pérez, María, La responsabilidad internacional…, cit., págs. 173/175.
[84]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[85]Lorenzetti, Ricardo L. y Kraut, Alfredo J., ob. cit., págs. 56/57.
[86]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[87]En “Akayesu” violación es definida como “la invasión física de naturaleza sexual cometida sobre una persona bajo circunstancias que son coercitivas”. Las circunstancias de coerción no deben ser necesariamente físicas, pueden presentarse a través de amenazas, intimidación o extorsión. En los casos “Akayesu” y “Musema”, la introducción de una pieza de madera en el órgano sexual de una mujer, así como la penetración del órgano sexual masculino en la boca son conductas constitutivas de violación. Lorenzetti, Ricardo L. y Kraut, Alfredo J., ob. cit., pág. 58.
[88]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[89]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[90]Se incluyó para indicar que la lista no es exhaustiva, pero tampoco de maridado ampliar. Lorenzetti, Ricardo L. y Kraut, Alfredo J., ob. cit., pág. 62.
[91]Ídem. El delito de persecución puede presentar formas diversas, desde asesinatos hasta limitaciones a las profesiones, así como actos de violación a los derechos básicos en términos físicos, económicos o judiciales. La obligación de portar brazaletes y la prohibición de abrir cuentas de banco o de pertenecer al Ejército a las que eran sometidos los judíos en la Alemania nazi son claros ejemplos de persecución que el mundo recuerda.
También se destaca que esta conducta se caracteriza principalmente por dos de sus elementos: el sujeto pasivo de la misma y la necesidad de que concurran ciertos motivos discriminatorios en la acción u omisión que sirva de vehículo a la negación de derechos al grupo. Respecto al primero de estos rasgos, la víctima de la persecución deberá ser un grupo o colectividad con identidad propia, y no un simple individuo discriminado de forma aislada. Aun así, un solo acto discriminatorio contra un individuo en el contexto de un ataque sistemático o generalizado contra la población civil sí que puede considerarse persecución, pues como ya hemos mencionado, lo importante será analizar el contexto en el que ésta se produce. La segunda de las características definitorias del crimen de persecución, y sin duda la más importante, es la necesidad de que ésta se produzca por ciertos motivos discriminatorios. Estos motivos se han ido ampliando desde la inclusión de esta conducta entre los crímenes de lesa humanidad del artículo 6 (c) de la Carta del TMIN. El Estatuto de la CPI ha adoptado una enumeración abierta de los motivos discriminatorios que engloba, junto a los motivos discriminatorios que podemos considerar ya clásicos (políticos, raciales, religiosos), otros más actuales (nacionales, étnicos o de género), y que se cierra mediante una cláusula residual que pretende ir adoptando la figura de la persecución al desarrollo del derecho internacional en la protección de los derecho humanos frente a cualquier tipo de discriminación o de negación flagrante de los derechos fundamentales. Así, el Estatuto de la CPI se refiere a “otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional”. Cláusula que deja la puerta abierta a la inclusión de otros motivos discriminatorios, como podría ser la edad o la opción sexual. Se trata, en cualquier caso, de motivos alternativos, por lo que no será necesario que concurran todos ellos o varios en el ánimo del autor para que pueda considerarse que el crimen se ha producido. Torres Pérez, María, La responsabilidad internacional…, cit., págs. 195/196.
[92]El caso más importante de persecución en el marco del TMIN fue la acusación contra Julius Streicher, editor de un semanal antisemita que incitaba a la población alemana a perseguir activamente a los judíos durante el nazismo y por el que resultó condenado.
[93]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[94]Torres Pérez, María, La responsabilidad internacional…, cit., pág. 197.
[95]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[96]Torres Pérez, María, La responsabilidad internacional…, cit., pág. 197.
[97]Torres Pérez, María, La responsabilidad internacional…, cit., págs. 199/200.
[98]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[99]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[100]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[101]El artículo primero de la Convención Internacional para la Eliminación y Castigo del Crimen de Apartheid de 1973 señala que éste es un delito de lesa humanidad y un crimen contra el derecho internacional, mientras que el artículo tercero de la convención imputa responsabilidad penal individual en el ámbito internacional frente a este delito. La definición literal del Estatuto sigue los lineamientos establecidos en el artículo segundo de la convención de 1973, la cual conlleva una serie de conductas que pueden considerarse como apartheid, reconocibles como tales por la Corte Penal Internacional. Torres Pérez, María, La responsabilidad internacional…, cit., pág. 65.
[102]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[103]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[104]Lorenzetti, Ricardo L. y Kraut, Alfredo J., ob. cit., pág. 66. Este tipo genérico de crimen de lesa humanidad puede ser uno de los más útiles en la práctica, ya que permite englobar conductas de similares o comparable gravedad a las anteriormente descriptas, pero que no están expresamente tipificadas como crímenes de lesa humanidad en el Estatuto de la CPI. Se trata, por tanto, de una categoría penal amplia que responde a ciertas consideraciones prácticas, como evitar la indefensión de las víctimas de hechos aberrantes que, en ocasiones, se escapan a la imaginación del jurista. Sin embargo, no debemos considerarla como una categoría menor en gravedad al resto de las conductas tipificadas. Torres Pérez, María, La responsabilidad internacional…, cit., pág. 211.
[105]Así, el Estatuto de la CPI ha concretado lo que debe entenderse por “otros actos inhumanos”, recogiendo la amplia labor llevada a cabo desde los tribunales internacionales penales ad hoc, pero respetando el carácter residual de esta figura, carácter que supone su razón de ser, al fin y al cabo. El documento de los “Elementos de los Crímenes” se ocupa de especificar de forma más detallada los elementos constitutivos de este último tipo penal, señalando que será necesario: “1. Que el autor haya causado mediante un acto inhumano grandes sufrimientos o atentado gravemente contra la integridad física o la salud mental o física. 2. Que el acto haya tenido un carácter similar a cualquier otro de los actos a que se refiere el párrafo 1 del art. 7 del Estatuto. 3. Que el autor haya sido consciente de las circunstancias de hecho que determinaban el carácter del acto. 4. Que la conducta se haya cometido como parte del ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil. 5. Que el autor haya tenido conocimiento de que la conducta era parte de un ataque generalizado o sistemático dirigido contra una población civil o haya tenido la intención de que la conducta fuera parte de un ataque de ese tipo”. Torres Pérez, María, La responsabilidad internacional…, cit., págs. 213/214.
[106]Respecto a la mens rea exigible, el autor deberá tener la intención de realizar dicho acto u omisión inhumana y tener conocimiento de que revestía el carácter de inhumano según las circunstancias de hecho que lo rodeaban. Respecto a las consecuencias del mismo, es decir, los grandes sufrimientos o los daños a la integridad física o salud mental o física, será únicamente necesaria que se proponga causarlos o que sea consciente de que se producirán en el curso normal de los acontecimientos. Torres Pérez, María, La responsabilidad internacional…, cit., págs. 213/214.
[107]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[108]Párr. 17 del comentario al artículo 18, NU. Doc. A/51/10, informe de la CDI, sobre la labor realizada en su 48° período de sesiones, pág. 111, citado por Torres Pérez, María, La responsabilidad internacional…, cit., pág. 212.
[109]Lorenzetti, Ricardo L. y Kraut, Alfredo J., ob. cit., págs. 66/67.
[110]Torres Pérez, María, La responsabilidad internacional…, cit., págs. 212/213.
[111]Torres Pérez, María, La responsabilidad internacional…, cit., págs. 212/213.
[112]Torres Pérez, María, La responsabilidad internacional…, cit., pág. 214.
[113]En opinión de Quintano Ripollés, es difícil pero no imposible concebir un crimen contra la humanidad cometido sin la participación del Estado. Quintano Ripollés, Tratado de Derecho Penal Internacional, t. I, CSCI, Madrid, 1955.
[114]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[115]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[116]Art. 7, 1, i, punto 4.
[117]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[118]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[119]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[120]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[121]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[122]Torres Pérez, María, La responsabilidad internacional…, cit., pág. 215.
[123]Gil Gil, Alicia, “Los crímenes contra la humanidad…”, ob. cit.
[124]Como una necesaria derivación de la inderogabilidad de los crímenes de lesa humanidad se desprende el carácter de inamnistiables de estos delitos. Si bien es cierto que comprenden situaciones jurídicas distintas, también lo es que todos estos principios se encuentran íntimamente vinculados. Lo que ocurre es que lo inderogable no es sólo la norma que condena los crímenes contra la humanidad, sino la que otorga tutela efectiva a los derechos fundamentales y que incluye, por cierto, el necesario juzgamiento y castigo a los responsables de aquellos delitos. Son varios los factores que generan en la comunidad internacional la necesidad de que estas conductas no queden impunes, entre los que se encuentra la de evitar la repetición de estos hechos, no sólo allí donde ocurrieron, sino en todo el mundo. Ramos Padilla, Alejo, ob. cit., págs. 168/169.
[125]Obligatoria para la República Argentina. D`Alessio, Andrés J. D., ob. cit., pág. 41. Ver esa obra que refleja el panorama internacional de la cuestión, lo ocurrido en la Argentina durante la década de 1980 y la reacción popular y condena internacional.
[126]D`Alessio, Andrés J. D., ob. cit., pág. 46.
[127]Ello ha sido reconocido expresamente por nuestro país, que al ratificar los convenios de Ginebra de 1949 aceptó el carácter no derogable del derecho de gentes, de modo tal que la misma rija incluso en el supuesto de denuncia de los compromisos internacionales. Asimismo, el reconocimiento de la inderogabilidad de las normas del ius cogens en los delitos de lesa humanidad ha sido efectuado por la Corte Suprema de Justicia que, refiriéndose a los crímenes ocurridos durante el nazismo y la obligación de la comunidad internacional de juzgar aquellas conductas señaló que: “estas reglas establecidas consuetudinariamente no pueden ser dejadas de lado por tratados ni derogadas sino por la formación de una norma posterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter (…). El carácter de jus cogens de los delitos contra la humanidad lleva implícita su inmunidad frente a la actividad individual de los Estados, lo que implica la invalidez de los tratados celebrados en su contra y la consecuencia de que el trascurso del tiempo no purga este tipo de ilegalidad. La función del jus cogens es, así, proteger a los Estados de acuerdos concluidos en contra de algunos valores e intereses generales de la comunidad internacional de Estados en su conjunto” (considerando 70 fallo “Priebke”).
En el caso concreto de los crímenes de lesa humanidad cometidos en la Argentina, el estándar jurídico que determina la existencia de un sistema de protección de derechos imperativo e inderogable (es decir, independientemente del consentimiento expreso del Estado) fue reconocido en el caso “Simón” y reiterado en “Mazzeo” a partir de los cuales queda claro que las normas y decretos de impunidad no dejaron sin efecto la obligación estatal de investigar, enjuiciar y condenar a los criminales de Estado. Ramos Padilla, Alejo, ob. cit., págs. 167/168.
[128]Sin embargo, no puede concluirse que exista un derecho del Estado o de la víctima a mantenerse sine die el estado de sospecha de un acusado de tal acto, ya que ello también constituye una arbitrariedad constitutiva, al menos, de un abuso de derecho. En realidad, lo que se debería buscar es un modo de compatibilizar la exigencia de justicia que reclama la humanidad con el derecho del imputado a un pronunciamiento definitivo. Ramos Padilla, Alejo, ob. cit., pág. 171.
[129]Aprobada por la República Argentina mediante la Ley N° 24.584.
[130]D`Alessio, Andrés J. D., ob. cit., pág. 48.
[131]A partir del fallo de Corte “Priebke”, se sostuvo claramente para conceder la extradición de este considerado criminal de guerra nazi cuya extradición solicitaba la República de Italia. 75) Que, en las condiciones descriptas, los crímenes de guerra, cuya perpetración se imputa a Priebke, configuran delitos contra la humanidad integrados con elementos de genocidio. Esta calificación explica que el país requirente haya procedido a solicitar la extradición, sin perjuicio del juzgamiento definitivo incluso sobre la naturaleza del delito por los tribunales del lugar donde se ha cometido (art.75, inc. 22, y 118 de la Constitución Nacional y art. II, III, V, VI y VII de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio). 76) Que tal calificación, que atiende a la comisión de delitos contra la humanidad, responde a los principios del jus cogens del derecho internacional. En esas condiciones, y dado que dichos delitos son imprescriptibles, corresponde hacer lugar a la extradición solicitada. “Priebke, Erich s/ solicitud de extradición” (causa n° 16.063/94). Buenos Aires, 2 de noviembre de 1995. Una clara demostración de los alcances de la jurisprudencia de la Corte en tal sentido puede sintetizarse por medio de su pronunciamiento en el caso “Riveros”, allí se afirma: Que las consideraciones expuestas, derivadas de los tratados internacionales, de la jurisprudencia y recomendaciones de sus organismos interpretativos y de monitoreo, han llevado a este tribunal, a través de diversos pronunciamientos, a reconocer el carácter imprescriptible de los delitos de lesa humanidad –“Arancibia Clavel”, Fallos: 327:3312 (LA LEY, 2004-E, 827)-; a declarar la inconstitucionalidad de las leyes de obediencia debida y punto final (“Simón”, Fallos: 328:2056); a reconocer el derecho a la verdad sobre los hechos que implicaron graves violaciones de los derechos humanos –“Urteaga”, Fallos: 321:2767 (LA LEY, 1998-F, 237)-; a otorgar rol protagónico de la víctima en este tipo de procesos –“Hagelin”, Fallos: 326:3268 (LA LEY, 2003-F, 955)-; y también a replantear el alcance de la garantía de cosa juzgada compatible con los delitos investigados (“Videla” Fallos: 326:2805)”. También sobre el tema ver el fallo “Derecho René Jesús”. Y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la causa “Bulacio vs. Argentina” del 18 de diciembre de 2003.
[132]En el fallo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación sostuvo, por mayoría de los miembros que por entonces lo integraban, la imprescriptibilidad de la acción penal de un delito de lesa humanidad (la asociación ilícita para cometer esa clase de crímenes), perpetrado desde el aparato estatal en la década de los 70, aun cuando para esa época no se encontraba vigente en Argentina la “Convención sobre imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad”. (Hernán I. Schapiro, Problema de derecho penal. La supremacía del derecho internacional de los derechos humanos en Argentina: un análisis del fallo de la Corte Suprema en el caso “Arancibia Clavel”, “derechos a la identidad y persecución de crímenes de lesa humanidad, segunda edición, Procuración General de la Nación, Abuelas de Plaza de Mayo, pág. 23).
En el fallo por mayoría establecieron que la asociación ilícita para cometer delitos de lesa humanidad es un injusto que participa de dicho carácter y que la acción penal respectiva no prescribe, aun cuando a la fecha de comisión del hecho juzgado en Argentina no había incorporado la CICGLH. Las razones en que los jueces fundaron dichos criterios fueron básicamente dos: I. La supremacía del derecho de gentes sobre el derecho nacional y II. El deber de garantía de los derechos humanos y la consecuente responsabilidad internacional que pesa sobre el Estado argentino. Los jueces Zaffaroni, Highton de Nolasco, Maqueda y Boggiani sostuvieron la primacía del ius pentium, al menos en lo que se refiere a los delitos contra la humanidad. El magistrado Petracchi, como parte de la mayoría, admitió la supremacía del derecho internacional, pero sólo por acatamiento de la jurisprudencia de la Corte IDH, de manera que, si bien existe en los cinco votos coincidencia en cuanto a la supremacía del derecho penal internacional, protector de los derechos humanos, no sucede lo mismo respecto del ius gentium. En cuanto al conflicto que la minoría del tribunal suscitó respecto de la vulneración del principio constitucional de legalidad del art. 18 CN, los votos de la mayoría, a excepción del juez Petracchi, consideraron que el derecho de gentes introduce una suerte de excepción o modificación de los caracteres que adopta el referido principio en el derecho interno, en los casos de delitos de lesa humanidad. En definitiva, creo que el fallo resulta de gran transcendencia, pues importa el reconocimiento, al menos por algunos de los actuales integrantes de la CSJN, de una línea de avanzada en materia de protección de los derechos fundamentales (Hernán I. Schapiro, ob. cit., págs. 50/51).
[133]D`Alessio, Andrés J. D., ob. cit., pág. 49.
[134]El mejor ejemplo de ello se encuentra en el fallo de la Cámara de los Lores en el caso de extradición de Pinochet. Pedida por el juez Garzón.
[135]D`Alessio, Andrés J. D., ob. cit., págs. 50/51.
[136]D`Alessio, Andrés J. D., ob. cit., págs. 50/51.
[137]D`Alessio, Andrés J. D., ob. cit., págs. 50/51.
[138]Ramos Padilla, Alejo, ob. cit., págs. 172/173 y ss.
[139]Ramos Padilla, Alejo, ob. cit., págs. 172/173 y ss.
[140]Ramos Padilla, Alejo, ob. cit., págs. 172/173 y ss.
[141]D`Alessio, Andrés J. D., ob. cit., pág. 53 y ss. Cabe destacar que el autor hace una reflexión personal acerca de las consecuencias nocivas y contradictorias con el espíritu humanitario que está detrás de esa reacción y del derecho que ella engendró de algunas posiciones adoptadas recientemente, en las que parecen olvidarse los principios básicos que desde el siglo XIII han ido consolidándose como límites insoslayables al poder de castigar. Como ya dije, la idea de que existen derechos “humanos”, es decir, aquéllos que todo hombre posee por el solo hecho de serlo, comienza en la llamada “Época de las Luces”. En esa misma época, y como consecuencia de la misma filosofía, aparecen principios rectores para nuestra materia, el derecho penal, que garantizan a los imputados de actos merecedores de pena un tratamiento acorde con los derechos que ellos no respetaron a la víctima. Cuidado, no estoy minimizando la transcendencia que esta categoría tiene para procurar el adecuado respeto por los derechos humanos en esta sociedad globalizada, sólo pretendo prevenir que detrás de ella se escude una suerte de “derecho penal del enemigo” revestido de buenas intenciones. No quería entonces, y sigo no queriendo hacerlo “comerme al caníbal”, según la frase que se atribuye a Jorge Luis Borges.
[142]La primera postura fue expresada con relación a los juicios de Núremberg, criticados por Jiménez de Azúa, cuando señala que “si esta guerra se hizo contra el autoritarismo y para restaurar la libertad, es mal comienzo empezar hollando el más característico de los principios liberales”. En el caso argentino, se ha pronunciado en el mismo sentido su discípulo, el profesor Andrés D`Alessio. Al no haber precisión previa alguna, no se puede conocer la existencia de las obligaciones, por lo que afirma: “¿Qué haría un pobre particular (de esos a quienes está dedicado el principio) decidido a conocer qué es lo que está prohibido y qué no? Esta posición lleva a negar que los delitos referidos tengan su fuente en el “derecho de gentes” o en el “derecho natural” (por ser demasiado indeterminados), a negar su aplicación retroactiva y a admitir la posibilidad de perdón presidencial. Es indudable que el principio de legalidad, en tanto resguardo de la libertad, debe ser respetado y en ese aspecto este trabajo es correcto. También lo es, en nuestra opinión, al establecer que el derecho de gentes o el derecho natural son insuficientes por sí solos para fundar la punición. Sin embargo, esta tesis puede ser cuestionada porque se basa en un supuesto de hecho que no es el de los delitos que analizamos. No estamos en presencia de un “pobre particular”, sino de un ataque sistemático que el Estado organiza para exterminar a la población civil, y no resulta pertinente partir de las posibles afectaciones de un individuo por no poder saber qué es lícito como presupuesto de su acción. Quienes cometen estos delitos no niegan el homicidio ni la tortura ni la desaparición de las personas, pero los justifican en una supuesta guerra o por razones superiores. Enfocada así la cuestión inversa: quien comete un acto de este tipo conoce perfectamente lo que está haciendo y tiene a su cargo fundar la licitud, es decir, si hubo una guerra o una razón superior que el derecho pueda justificar. En consecuencia, esta tesis no se hace cargo del verdadero problema, pues conduce a dejar sin sanción alguna un delito gravísimo. Por esta razón, entendemos que la cuestión planteada de modo diferente: ¿es reconocible para un Estado que ataca de modo sistemático y organizado a la población civil que está cometiendo un delito de lesa humanidad? Lorenzetti, Ricardo L. y Kraut, Alfredo J., ob. cit., pág. 32 y ss.
[143]Lorenzetti, Ricardo L. y Kraut, Alfredo J., ob. cit., pág. 32 y ss.
[144]Lorenzetti, Ricardo L. y Kraut, Alfredo J., ob. cit., pág. 32 y ss.
[145]Ver desarrollo en D`Alessio, Andrés J. D., ob. cit., pág. 56.
[146]Ramos Padilla, Alejo, ob. cit., pág. 174 y ss.
[147]D`Alessio, Andrés J. D., ob. cit., pág. 68. También señala que tampoco constituye un acto de devoción a aquel espíritu el art. 8 de la ley 26.900 cuando determina una pena tan alta como cinco a veinticinco años de prisión para la variedad de hechos que pueden caer dentro del art. 6 del Estatuto de Roma.
[148]Aprobado por Argentina mediante la ley 23.313. También art. 1 CPPP: Nadie será perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho o “Prohibición de doble juzgamiento”.
[149]D`Alessio, Andrés J. D., ob. cit., págs. 68/69.
[150]CSJN del 13 de julio de 2007, expo. M 2333 LZLII. Se trató de la reapertura de la causa 85 de la Cámara Federal de San Martín, cuyo principal imputado, Santiago Omar Riveros, había recibido la gracia de un indulto del cual fue sobreseído, en resolución que fue luego confirmada por la Corte en 1990. La mayoría del tribunal, sobre la base de los argumentos que ya desarrollara en el fallo “Simón”, entendió que ello no constituía óbice para reabrir la causa destinada a establecer si el imputado debía merecer pena por el delito que había sido objeto de decisión. En disidencia llamada parcial, la jueza Argibay (única entre los jueces del tribunal que ha sufrido en carne propia los abusos de la dictadura) sostuvo la intangibilidad de la cosa juzgada que resultaba de la confirmación del sobreseimiento dispuesto por la cámara con un voto que es posible sintetizar con la transcripción de uno de sus párrafos: “Ninguna concepción razonable del Poder Judicial como institución, mucho menos como institución básica del Estado de Derecho, es compatible con semejante consecuencia puesto que ese carácter supone que la opinión favorable (o desfavorable) de los jueces por venir o incide en su deber de respetar las decisiones judiciales pasadas, que cuentan con autoridad de cosa juzgada. Lo contrario torna trivial y contingente el principal cometido que tiene asignado el Poder Judicial de la Nación, a saber, dar el fallo final e irrevocable a las controversias sobre los derechos de las partes”. D`Alessio, Andrés J. D., ob. cit., págs. 68/70.
