En fecha 31 de marzo de 2020 el Presidente de la Nación Argentina dictó el Decreto de Necesidad Urgencia 329/2020 (B.O. 31.3.2020), mediante el cual dispuso: a) la prohibición por el plazo de sesenta (60) días contados a partir de la fecha de la publicación del decreto de los despidos sin justa causa (art. 245, LCT) y por las causales de falta o disminución de trabajo y fuerza mayor (art. 247, LCT), conforme lo dispuesto en el art. 1 del decreto y lo establecido en el art. 5; b) la prohibición por igual plazo de las suspensiones por las causales de fuerza mayor o falta o disminución de trabajo (arts. 221, LCT y 219 a 220, en lo pertinente), dispuesta en el art. 2, primer párrafo.
La norma, tal como es explicitado en sus considerados, fue dictada en el marco de la emergencia pública establecida por la Ley 27541, la ampliación de la emergencia sanitaria dispuesta por el DNU 260/20 (B.O. 12.3.2010) como consecuencia de la declaración de pandemia del COVID-19 por la OMS, del “aislamiento social, preventivo y obligatorio” establecido mediante el DNU 297/20 (B.O. 20.3.2020), y de su prórroga hasta el 12.4.2020, plasmada mediante DNU 335/2020 (B.O. 31.03.2020).
Expresamente se establece que los despidos y las suspensiones que se dispongan en violación de lo dispuesto en el art. 2 y primer párrafo del art. 3, no producirán efecto alguno, manteniéndose vigentes las relaciones laborales existentes y sus condiciones actuales.
Si bien es claro que los despidos o suspensiones dispuestos en contra de la prohibición normativa constituirían actos jurídicos de objeto prohibido y de nulidad relativa (cfme. arts. 1004, 386 y 387 del CC y CN, al haber sido impuesta la prohibición en beneficio de la persona trabajadora), el propio PEN se encargó de despejar todo tipo de dudas: consagra, ni más ni menos que la estabilidad absoluta en el empleo por el término de 60 días. El despido sin justa causa[1] dará derecho a la persona damnificada a peticionar la reincorporación, con más los salarios caídos y daños causados o, a su elección, al pago de las indemnizaciones derivadas del despido, con la duplicación dispuesta en los arts. 2 y 3 del DNU 34/2019, si correspondiere de acuerdo a la fecha de ingreso (anterior a la entrada en vigencia de ese decreto).
Ahora bien, el mismo DNU aclara que quedan exceptuadas de la prohibición prevista en el primer párrafo, las suspensiones efectuadas en los términos del art. 223 bis, LCT[2]
El objeto de estas líneas es repasar las características y recaudos de aplicación de ese instituto, así como reflexionar acerca del modo en que la norma debe ser interpretada y aplicada en el especialísimo marco de las razones de emergencia que llevaron al Poder Ejecutivo Nacional, por un lado, a proteger el derecho al trabajo y al salario y, por el otro, a permitir este tipo de suspensiones.
II. La suspensión del art. 223 bis de la LCT. Recaudos de validez [arriba]
El art. 223 bis, LCT establece que se considerará prestación no remunerativa las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por suspensiones de la prestación laboral y que se fundaren en las causales de falta o disminución de trabajo, no imputables al empleador, o fuerza mayor debidamente comprobada, pactadas individual o colectivamente y homologadas por la autoridad de aplicación, conforme normas legales vigentes, y cuando en virtud de tales causales el trabajador no realice la prestación laboral a su cargo. Sólo tributará las contribuciones establecidas en las Leyes 23660 y 23661.
Esta norma fue incorporada a la LCT por el art. 3 de la Ley 24700 (B.O. 14.10.1996), recogiendo ciertos usos y costumbres que venían verificándose en las relaciones laborales en el marco de situaciones de disminución o falta de trabajo, especialmente en el ámbito de algunas industrias como la automotriz.
Así, los empleadores pactaban con los trabajadores o con el sindicato, que frente a esas situaciones de crisis económica, el personal no prestara trabajo durante determinado lapso, no obstante lo cual la empresa les abonaría una suma de dinero tendiente a compensar en forma parcial la pérdida del salario que los empleados sufrirían durante el período de la suspensión.
Recogiendo esa práctica, la norma regula una suspensión de trabajo concertada entre el empleador y los trabajadores y trabajadoras, ya sea en forma individual o colectivamente (con intervención del sindicato), que requiere homologación de la autoridad de aplicación, en virtud de la cual, con fundamento en causales de falta o disminución de trabajo no imputable al empleador o fuerza mayor debidamente comprobada, las partes intervinientes acuerdan que el trabajador no preste servicios y que el empleador abone una compensación en dinero, las que es calificada por la norma comentada como “no remunerativa”.
Obviamente, que por la situación de inferioridad -jurídica, técnica y económica- en la que se encuentra la persona que trabaja en el marco de la relación laboral, y que se profundiza drásticamente en situaciones de crisis económica, no siempre aquellos “acuerdos”, en especial cuando son celebrados directamente entre la parte empleadora y un trabajador o trabajadora en forma individual, responden a un real y verdaderamente libre acuerdo de voluntades. No es inusual que en la práctica se produzca una imposición –más o menos explícita- de la empleadora hacia el trabajador o trabajadora, quienes se ven colocados en la necesidad de aceptar la suspensión para no resultar privados de su empleo o de su salario.
¿Cuáles son los recaudos de validez de este tipo de suspensiones?
1)- Debe realizarse un –real- acuerdo entre la parte empleadora y el trabajador o trabajadora en forma individual o con un grupo de trabajadores, o bien ser celebrado con el sindicato que representa al personal de la empresa. No se trata de una suspensión unilateralmente dispuesta por la empleadora y luego aceptada –expresa o tácitamente- por la parte trabajadora y/o el sindicato que lo representa.
2)- El acuerdo debe celebrase por escrito y en el mismo se deben expresar con claridad las causas del mismo y el plazo de duración acordado, lo que hace al derecho de defensa de las partes, al control de la autoridad administrativa de trabajo para su homologación y a su eventual revisión judicial.
3)- El acto de la homologación administrativa constituye un recaudo necesario para la validez de la concertación, el que, huelga decir, debe encontrarse debidamente fundado. Ello requerirá por parte de la autoridad administrativa verificar si se encuentran reunidos los requisitos de validez (formales y sustanciales) de este tipo de suspensiones. Quedan a salvo, claro está, las hipótesis en que se invoque y demuestre en sede judicial la existencia de un fraude en perjuicio del trabajador o trabajadora.
4)- La falta o disminución de trabajo no imputables al empleador o fuerza mayor debidamente acreditada deben verificarse en la realidad. De lo contrario, se estaría validando la instrumentación de un fraude en perjuicio de la parte subordinada de la relación, en vulneración del orden público laboral (art. 12 y 58, LCT). De verificarse una discordancia entre lo plasmado en el acuerdo y la realidad de la empresa, deberá darse prevalencia a esta última, por el principio de primacía de la realidad que impera en la materia.
5)- A este tipo de suspensiones le son aplicables los requisitos de validez de las suspensiones.
En primer lugar, deben fundarse en justa causa, tener plazo fijo y ser notificadas por escrito al trabajador o trabajadora (art. 218, LCT). En el caso de la concertación individualmente celebrada, deberá entregarse a cada parte una copia del acuerdo. Si la suspensión es acordada con la asociación sindical, deberá notificarse fehacientemente a cada una de las personas comprendidas en el colectivo, tanto el contenido del acuerdo como la resolución homologatoria.
En segundo lugar, la falta de trabajo debe ser no imputable al empleador y tanto ésta como la fuerza mayor, encontrarse debidamente comprobados (art. 219, LCT).
En tercer lugar, no se pueden exceder los plazos máximos previstos para las suspensiones fundadas en falta o disminución de trabajo no imputables al empleador (art. 220, LCT) o por fuerza mayor debidamente comprobada (art. 221, LCT), según sea el caso, así como respetarse el plazo máximo al que alude el art. 222, LCT. No comparto que no rija un plazo máximo para este tipo de suspensión, ni que el mismo, en la práctica, se pueda prolongar más allá de lo legalmente permitido[3]. El art. 223 bis, LCT, forma parte del Capítulo V de esa normativa y, por tanto, las suspensiones concertadas a las que esta norma se refiere, se encuentran sujetas a los requisitos de validez de toda suspensión y, en particular, a los plazos máximos previstos en los arts. 220 y 221, LCT. No es posible dejar a criterio de las partes la fijación de plazos en exceso de los topes legales, vulnerando normas imperativas que resguardan el derecho a la percepción de la remuneración y establecen la ajenidad del trabajador al riesgo empresario -derivación del principio de indemnidad-, por lo cual la autoridad administrativa debe velar por el cumplimiento de los requisitos de validez mencionados.
En cuarto lugar, deben cumplirse los demás requisitos del art. 221, LCT sobre el orden establecido en los párrafos segundo y tercero de esa norma.
6)- La norma califica de “prestación no remunerativa”, a las asignaciones en dinero que se entreguen en compensación por la suspensión de la prestación laboral concertada en el marco de la previsión del art. 223 bis, LCT, alivianando así las cargas patronales, en pos del objetivo de preservar la fuente de trabajo y la subsistencia del contrato en épocas de crisis económica[4]. No obstante, el carácter no remunerativo de los pagos, se mantienes las contribuciones para las obras sociales[5].
7)- Sin perjuicio del carácter no remunerativo que la LCT asigna a los pagos, no obsta a que el tiempo de la suspensión acordada se compute a los fines de la antigüedad del trabajador.
8)- La suspensión concertada no puede desplazar la plena vigencia de los derechos sindicales ni la obligación de la empleadora de hacerse cargo de los salarios por enfermedad, si se verificase en el lapso.
9)- La norma debe aplicarse en conjunción con el art. 12 de la LCT y con la propia sistemática del cuerpo legal del que forma parte[6]. Juegan un papel importante no sólo los principios de buena fe, colaboración y solidaridad, sino también los alcances del orden público laboral[7], todo lo cual deberá ser objeto de riguroso análisis por la judicatura del trabajo en el caso de que sea cuestionada la validez de un acuerdo concertado con invocación de ese dispositivo legal y homologado por la autoridad administrativa del trabajo, por falta de requisito formales o sustanciales o incluso alegarse la existencia de un fraude.
III. La suspensión del art. 223 bis de la LCT en el marco de la emergencia del corona virus [arriba]
La norma del art. 223 bis de la LCT debe ser interpretada y aplicada en el marco normativo y fáctico de la emergencia económica y sanitaria y de sus implicancias económicas y sociales en el mundo del trabajo.
Tal como surge de los fundamentos del DNU 329/2020 el “aislamiento social, preventivo y obligatorio” impacta directamente sobre la actividad económica del país y en el sistema de producción de bienes y servicios. Es precisamente en ese contexto de emergencia, que el PEN decidió tutelar en forma directa a los trabajadores y a las trabajadoras, como correlato necesario a las medidas de apoyo y sostén para el funcionamiento de las empresas que también se dispuso, asegurando a aquéllos que esta situación de emergencia no provoque la pérdida de sus puestos de trabajo. Se sostiene que con el objetivo de preservar la paz social, corresponde adoptar medidas transitorias, proporcionadas y razonables, con el fin de garantizar el derecho de toda persona a tener la oportunidad de ganarse la vida mediante su trabajo, que le asegure condiciones de existencia dignas para ellas y para sus familias. Expresamente se alude a que el art. 14 bis de la CN impone una protección específica al trabajo en sus diversas formas y en la coyuntura, por lo que deviene indispensable la preservación de los puestos de trabajo. Es contundente el DNU cuando retoma la directiva sentada por la CSJN en la causa “Aquino”, en orden a considerar a la persona trabajadora como sujeto de preferente tutela constitucional.
Con arreglo a esas pautas, el PEN considera imprescindible habilitar mecanismos: a) que resguarden la seguridad de ingresos de los trabajadores y trabajadoras, aun en la contingencia de no poder prestar servicios, y b) que garanticen la conservación de los puestos de trabajo por un plazo razonable, en aras de preservar la paz social. Entiende que ello solo será posible si se transita la emergencia con un Diálogo Social en todos los niveles y no con medidas unilaterales.
En suma, el DNU procura –no sin dificultad- resguardar en medio de la situación de extrema emergencia los puestos de trabajo y, a la par, asegurar los ingresos de los trabajadores.
En este especialísimo contexto –normativo y fáctico-, si bien no estará en discusión al menos, en las actividades no esenciales, la disminución o falta de trabajo no imputable al empleador, no cualquier acuerdo podrá ser homologado, ni podrán estandarizarse rebajas, con abstracción de las empresas involucradas y de los trabajadores afectados. En efecto, aún en una situación de emergencia general, que afecta a todos los miembros de una sociedad, no es lo mismo el impacto de la misma en una gran empresa, que seguramente disminuirá su margen de ganancias, que en una empresa mediana, que podrá tener pérdidas, ni en una pequeña empresa, que puede correr el riesgo de cerrar sus puertas. No es igual el impacto de la crisis en un sector de la economía que en otro, ni en las distintas regiones del país.
Será entonces necesaria en la faz negocial una actuación conjunta de las partes interesadas, guiada por criterios de colaboración, solidaridad y buena fe (arts. 62 y 63, LCT), a la par que una adecuada, razonable y verdadera defensa de los derechos del colectivo por parte del sindicato que, en su caso, interviniese en representación del personal de la empresa. La paz social que el DNU procura alcanzar mediante la prohibición de medidas unilaterales por parte del empleador (despidos y suspensiones), puede ser alcanzada mediante remedios concertados a través del diálogo social entre los involucrados, para evitar que el pago de íntegro de las remuneraciones en tiempos de inactividad o de fuerte merma de la misma, pueda impedir el mantenimiento de la fuente de trabajo.
Luego, en la etapa del control -no sólo formal, sino sustancial- que la autoridad administrativa del trabajo debe ejercer, corresponderá analizar las particulares condiciones de cada empresa y de sus trabajadores. En dicha labor, no puede soslayarse que el PEN ha prohibido las suspensiones por falta o disminución de trabajo o fuerza mayor, y que no ha perdido vigencia la obligación en cabeza de la empleadora de abonar la remuneración a los trabajadores y trabajadoras que no puedan concurrir a sus lugares de trabajo, en cumplimiento del aislamiento social preventivo y obligatorio decretado.
En virtud de lo anterior, no debería permitirse que, por vía del mecanismo del art. 223 bis de la LCT –habilitada como una excepción a la prohibición general dictada en la emergencia- se homologuen en forma automática y con desapego de las circunstancias de cada caso, acuerdos que terminen vulnerando elípticamente una de la finalidades vitales perseguidas por el DNU, esto es, la de tutelar los ingresos de naturaleza alimentaria de la parte vulnerable de la relación, que permitan asegurar condiciones de existencia dignas para ella y su familia, en medio de esta dramática emergencia.
* Jueza de la Cámara Laboral de Apelaciones de Concordia Entre Ríos, Argentina.
[1] Comprende tanto los dispuestos sin invocación de causa, como por causal que luego no se justifique en el pleito, los despido indirectos fundados en causa vinculada los valores jurídicos protegidos por el DNU (por ejemplo, falta de pago de remuneraciones, el dispuesto ante una suspensión prohibida o ante la injuria que constituye la imposición injustificada de asistencia al trabajo, en vulneración del aislamiento obligatorio).
[2] A su vez, en el art. 8, última parte, del DNU 332/2010 se estableció que en caso que el empleador o la empleadora suspenda la prestación laboral el monto de la asignación se reducirá en un veinticinco por ciento (25%) y podrá ser considerada como parte de la prestación no remunerativa definida en los términos del art. 223 bis, LCT.
[3] En contra: CALLEJA, Verónica Paula, Suspensiones de las relaciones laborales por causas económicas, La Ley On line, AR/DOC/2588/2018. DE DIEGO, Julián A., La suspensión subsidiada. Herramienta frente a una crisis laboral, LL 26.6.2014, 1, LL 2014-D, 657, DT 2014.
[4] TULA, en ACKERMAN, Mario E. (Dir.) – SFORSINI, María Isabel (Coord.), Ley de Contrato de Trabajo comentada, Tomo III, Rubinzal Culzoni Editores, Santa Fe, octubre de 2016, pág. 50/51.
[5] FERNANDEZ MADRID, Ley de Contrato de Trabajo, Tomo III, La Ley, pág. 1810, sostiene que ello obedece a la finalidad de que las prestaciones de obra social se sigan otorgando sin merma alguna.
[6] TOSTO, Gabriel, en RODRIGUEZ MANCINI, Ley de Contrato de Trabajo comentada, anotada y concordada, Tomo IV, La Ley, Buenos Aires, febrero de 2007, pág. 110. FERNANDEZ MADRID, Ley de Contrato de Trabajo, Tomo III, La Ley, ob. cit. pág. 1799.
[7] TULA, ob. cit. pág. 51.
