Proceso Ambiental Urgente, Autónomo y Definitivo: Contornos Jurisprudenciales

 

Alicia Morales Lamberti

 

 

I. Introducción [arriba] 

 

Progresivamente, la doctrina judicial trasciende la relevancia de las causas judiciales concretas, resignificando principios y contenidos sustantivos y procesales ambientales. Los criterios sustentados en distintas resoluciones recientes de la Corte Suprema de Justicia (CSJN), ratificados por el fallo anotado, estimulan a abordar algunos aspectos medulares de sus fundamentos, que se relacionan con las reglas y límites del denominado “proceso urgente, autónomo y definitivo”, su relación con la aplicación de los principios preventivo y precautorio, el principio de congruencia procesal, los límites del activismo judicial y la efectiva protección de los derechos de incidencia colectiva lesionados.

 

El punto axial de esta reflexión consiste por una parte, en actualizar los nuevos contornos del proceso ambiental, como resultados de un rol proactivo de los magistrados en materia ambiental, es decir, del ejercicio de los amplios poderes prescriptos por el art. 32 de la Ley Nº 25.675 cuando se resuelven cuestiones relativas a la aplicación de los principios de prevención o de precaución, que según ha reiterado la Corte, no se trata de medidas cautelares, sino de un “proceso urgente, autónomo y definitivo”, tal como lo ha puesto de relieve en la causa “Mendoza” (Fallos: 331:1622).

 

Por otra parte, se abordarán algunos criterios sobre el alcance del activismo judicial, distinguiendo el límite sutil que existe entre a) la facultad judicial de resolver apartándose inclusive de los términos de la petición concreta de la demanda, para mejorarla y hacerla más eficaz a los fines del acabado logro de la protección del derecho ambiental lesionado y b) un apartamiento de las cuestiones específicas objeto de controversia, de tal suerte que la decisión traduce un exceso en el límite de la potestad jurisdiccional del tribunal, denotando una afectación del principio de congruencia procesal, por mediar un manifiesto apartamiento de la relación procesal.

 

 

II. La Pretensión Procesal [arriba] 

 

En el marco de un proceso ordinario de conocimiento[1], un grupo de vecinos promovió acción contra Central Dock Sud S.A. y contra Edesur S.A. con el objeto de obtener: (i) el resarcimiento de los daños y perjuicios derivados de la instalación de un electroducto de alta tensión, que provocaba un menoscabo en el ambiente y en la salud, y, particularmente, el riesgo de contraer enfermedades por la exposición a los campos electromagnéticos emitidos; (ii) el cese de la contaminación y perturbación ambiental, a cuyo fin postularon que se vede la utilización de las líneas transmisoras de electricidad y el retiro de las torres y cableados existentes.

 

En lo que hace al objeto de nuestro interés, -y con fundamento en la misma amenaza- en el escrito de demanda peticionaron el dictado de una medida cautelar consistente en el cese de la utilización de las líneas de alta tensión situadas en el frente de las viviendas de los actores y el retiro de las torres y cableados existentes. La Sala II de la Cámara Federal de Apelaciones de La Plata, al confirmar el pronunciamiento de primera instancia, rechazó la medida cautelar solicitada por los actores y sin embargo, -habida cuenta del inminente y serio peligro que liminarmente podía apreciarse-, dispuso una medida precautoria distinta a la solicitada, ordenando a las demandadas prevenir los posibles daños que la electropolución pudiera causar, así como también convenir lo necesario para preservar los derechos de los demandantes, incluido un posible traslado de asentamiento, cuyos costos se deducirían de la indemnización que se solicitaba.

 

 

III. Campos Electromagnéticos, Principio Precautorio y Políticas Institucionales [arriba] 

El contexto social del fallo, se inscribe en la reiterada preocupación general por las posibles consecuencias nocivas para la salud provocadas por exposiciones a radiación electromagnética no ionizante, a corto y largo plazo, en la medida que todos los seres vivos somos vulnerables a las consecuencias negativas sobre la salud que puedan estar provocadas por los efectos no termicos[2] de la frecuencia, lo cual escapa a los estándares de las actuales regulaciones de seguridad preventiva, basadas en la intensidad.

Por Resolución Nº 674/2009 del Ministerio de Salud de la Nación, se conformó recientemente la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Radiaciones No Ionizantes (CIPERNI) a fin de contar con el debido asesoramiento sobre los efectos que sobre la salud pública pudiera tener la exposición crónica de la población a los Campos Electromagnéticos (CEM) y sobre las estrategias más adecuadas para el abordaje de esta temática, por cuanto “la falta de certidumbre en la información científica y los largos períodos de exposición que se requieren para la evaluación de los efectos estocásticos a bajas dosis, determinan la necesidad de identificar modalidades de aplicación del principio precautorio”.

En una línea de política más pragmática el Parlamento Europeo[3], considerando que la encuesta especial del Eurobarómetro sobre los CEM (2007), indica que la mayoría de los ciudadanos estima que las autoridades públicas no les informan adecuadamente de las medidas para protegerlos de los CEM, insta a intervenir sobre algunos factores, como aplicar distancias de seguridad con los emisores y mapas de exposición de las instalaciones de líneas de alta tensión, de radiofrecuencias y microondas. Con anterioridad, el mismo Parlamento Europeo[4], partiendo del reconocimiento que “el escepticismo de la gente se ve exacerbado, aún más, por los informes de investigación financiados por la industria hasta el punto de alterar realmente los resultados para hacerlos más favorables al mercado”, advirtió que en el problema de los campos electromagnéticos (CEM) y sus posibles riesgos para la salud, “la comunidad científica ha sido sorprendida en flagrante delito de desacuerdo persistente”.

 

IV. Los Principios Preventivo y Precautorio y la Procedencia de Medidas Cautelares [arriba] 

Actualmente la acción preventiva ambiental, se define como aquélla que persigue evitar el acaecimiento, repetición, agravación o persistencia de daños ambientales potencialmente posibles, conforme al orden normal y corriente de las cosas, a partir de una situación fáctica existente; existiere o no algún vínculo jurídico preexistente con el legitimado pasivo de ella. De tener éxito, se traducirá, por lo general, en una orden de hacer o de no hacer que busque revertir o modificar la situación fáctica que genera el riesgo de daño (o de persistencia o repetición) que justifica su promoción. La definición podría ser la misma para la tutela inhibitoria, pero lo preventivo supone, además de un mandato específico de hacer o no hacer, adelantarse al peligro y eludir la actuación ex post facto.

Desde la perspectiva de la decisión judicial, tratándose de riesgos de contaminación electromagnética, los requisitos para conceder medidas cautelares ambientales se amplían, de manera tal que a la flexibilización propia del proceso ambiental que influye en los requisitos de su procedencia, deberán agregarse los principios precautorio y preventivo. Es en este punto donde adquiere relevancia la mutación que sufre el proceso en orden a las transformaciones que impone el derecho ambiental. La conservación del equilibrio ambiental “es una responsabilidad intransferible de los poderes públicos que deben velar por la necesidad de evitar el daño aun cuando no exista certeza respecto de su acaecimiento futuro”[5].

 

Con este criterio, se ha sostenido que resulta aplicable el principio precautorio cuando sobre una determinada actividad o tecnología reina la incertidumbre respecto de su nocividad[6] y en consecuencia, corresponde hacer lugar a la acción de amparo entablada a fin de que una municipalidad, una empresa de telefonía celular y el propietario del inmueble contiguo al del amparista se abstengan de colocar una antena que podría provocar daños en la salud de los vecinos, como así también en el medio ambiente. Por ello, la realización de ciertas actividades o empleo de determinadas tecnologías cuyas consecuencias hacia las personas o medio ambiente sean inciertas, pero potencialmente graves, deben ser restringidas hasta que dicha incertidumbre sea resuelta en su mayor parte, recurriendo para ello al principio precautorio[7].

 

La recepción del principio precautorio en nuestra doctrina judicial, se ha basado en la duda científica para determinar si los campos electromagnéticos de frecuencia extremadamente baja, pero de exposición a largo plazo, constituyen la causa de afecciones cancerígenas, en relación a una planta transformadora de media tensión a baja tensión, denominada ‘Subestación Sobral’, ubicada en Ezpeleta, Partido de Quilmes[8].

 

La incertidumbre acerca de un peligro de daño ambiental grave y la necesaria aplicación del principio precautorio, prevalece sobre la presunta falta de habilitación administrativa para la instalación de una antena de telefonía móvil, siendo ese el fundamento de la decisión judicial que confirma una medida cautelar recurrida, en la que la relación causal con el daño temido no ha sido aún comprobada de modo pleno, pero que da cuenta de la existencia de un riesgo grave, aunque aún incierto, de que genere daños en la salud de los vecinos[9].

 

En ejercicio de los amplios poderes y facultades judiciales atribuidos por el art. 32 de la Ley Nº 25.675 y en aplicación expresa del principio precautorio, no han faltado casos en que el Tribunal decidió  bilateralizar una medida autosatisfactiva -imprimiéndoles el trámite sumarísimo- y bilateralizar una medida cautelar innovativa solicitada, con fundamento en que “de las investigaciones realizadas hasta el momento sobre las exposiciones a niveles inferiores a los límites recomendados en las directrices sobre campos electromagnéticos de frecuencia extremadamente baja existe en la actualidad incertidumbre en el conocimiento científico respecto de los efectos en la salud cuando la exposición aún a estos niveles, resulta prolongada en el tiempo”[10].

Por esa razón, es que frente al conflicto entre intereses individuales patrimoniales e intereses generales no patrimoniales, en los litigios dirigidos contra la Administración Pública o sus entidades descentralizadas, además de los presupuestos establecidos en general para la procedencia de las medidas de no innovar, se requiere como requisito específico, que la medida solicitada no afecte un interés público al que deba darse prevalencia, como ocurre cuando se encuentra comprometida la preservación de la salud pública[11].

El reconocimiento de las complejas implicancias de la toma de decisión en condiciones de incertidumbre, suscita permanentes discusiones en torno a los campos electromagnéticos. No obstante los numerosos estudios científicos sobre los efectos perjudiciales que las emisiones electromagnéticas producen sobre la salud, a la fecha no existe acuerdo científico sobre los efectos no térmicos y las consecuencias que a largo plazo, producen la exposición a los campos electromagnéticos.

La integración efectiva del principio precautorio en la jurisprudencia de la Corte, superando su postura tradicional denegatoria, es muy reciente. Hasta hace escasos años, la aplicación de la precaución frente a la amenaza de daños ambientales irreversibles y la ausencia de su certeza, implicaba colocar en cabeza del actor la carga de la prueba[12]. Luego, se fueron esclareciendo algunos argumentos, en el entendimiento que este principio no es una regla que establece cómo debe tomarse una decisión particular o concretar un resultado, sino una directriz legal que opera como una guía general para decisiones urgentes aunque falten evidencias incontrastables, exigiendo el deber de actuar de modo consecuente, al menos hasta que existan estudios científicos que demuestren lo contrario[13].

Como consecuencia de su aplicación, el Máximo Tribunal ha ponderado la clara inversión de la carga de la prueba -y sus alcances-, que implica el principio de precaución contenido en el art. 4 de la Ley Nº 25.675: “no debe entenderse esta exigencia en su sentido literal o estricto, pues, ello no supone que el introductor del riesgo deba eliminar cualquier duda acerca de la peligrosidad del producto o actividad en cuestión y probar un ‘riesgo cero’, sino que se trata de promover un rol más activo del introductor del riesgo para determinar su grado de probabilidad y magnitud, facultando a las autoridades públicas a exigirle que aporte sus propias conclusiones científicas en base a las cuales estima que tales productos o actividades no traen aparejados riesgos desproporcionados al público o al medio ambiente”[14].

 

Con posterioridad, en base a precedentes donde la aplicación del principio precautorio había estado implícita[15] y por resultar aplicable al caso el art. 4° de la Ley Nº 25.675, la Corte ordenó una medida cautelar urgente para garantizar el cese provisional del desmonte y la tala de bosques nativos, hasta tanto se efectúe un estudio del impacto acumulativo de dichos procesos[16]. Lo atípico de esta causa (amparo ambiental) es que previamente el Procurador General se había pronunciado entendiendo que la misma era ajena a la competencia originaria de la Corte. No obstante, por concurrir los requisitos para dictarla, en particular la posibilidad de perjuicios inminentes o irreparables, dispuso la medida cautelar solicitada, según lo previsto en el art. 196 del C.P.C.C.N. y sin perjuicio de la decisión que en definitiva, pueda recaer acerca de la competencia para entender en el caso por vía de la instancia prevista en el art. 117 de la CN[17].

En este caso, se configuraba una situación clara de peligro de daño grave que podría cambiar sustancialmente el ambiente regional, “afectando no sólo a los actuales habitantes, sino a las generaciones futuras. Este perjuicio, de producirse, sería además irreversible, porque no habría manera alguna de volver las cosas a su estado anterior. Existe, entonces, un peligro claro de daño irreversible y una ausencia de información relativa a dicho perjuicio”[18].

Por su parte, también el derecho administrativo se ha visto influenciado: el principio precautorio ha hecho evolucionar el control de legalidad de los actos de la administración, al incorporar la falta de certeza científica entre los intereses a tomar en cuenta al ejercer el control de proporcionalidad y razonabilidad. En este sentido, la evaluación de impacto ambiental y participación pública previos, son parte de los requisitos de la legalidad y razonabilidad del acto administrativo, por cuanto una decisión administrativa que no cumple con dicho requisito, carece de causa. De allí que la eventual inobservancia de este recaudo, cuando resulta exigido por el ordenamiento, constituye un vicio esencial en el proceso de formación del acto administrativo y del procedimiento de formación de la voluntad estatal, porque el presupuesto de incertidumbre habilita la prohibición ante la falta de pruebas fehacientes sobre la inocuidad.

Tratándose de decisiones administrativas en ejercicio del poder de policía ambiental, su control no puede ser reducido a una mera cuestión de causalidad y riesgo, por cuanto la actuación administrativa se erige siempre más como un claro acto cultural de control social. Como ha sostenido el Máximo Tribunal[19], “dado que el principio precautorio produce una obligación de previsión extendida y anticipatoria a cargo del funcionario público” (…) “el administrador que tiene ante sí dos opciones fundadas sobre el riesgo, debe actuar precautoriamente, y obtener previamente la suficiente información a efectos de adoptar una decisión basada en un adecuado balance de riesgos y beneficios, pues la aplicación de aquél principio implica armonizar la tutela del ambiente y el desarrollo mediante un juicio de ponderación razonable, no debiendo buscarse oposición entre ambos, sino complementariedad, ya que su tutela no significa detener el progreso sino hacerlo más perdurable en el tiempo de manera que puedan disfrutarlo las generaciones futuras”.

Frente a los imprevisibles caminos de la tecnología, que nos proyectan hacia mutaciones trascendentes en el sistema ambiental, en sus subsistemas natural y social[20], tratándose de riesgos de contaminación electromagnética, desde la perspectiva de la decisión judicial los requisitos para conceder medidas cautelares ambientales se amplían, de manera tal que a la flexibilización propia del proceso ambiental que influye en los requisitos de su procedencia, deberán agregarse los principios precautorio y preventivo. Es en este punto donde adquiere relevancia la mutación que sufre el proceso en orden a las transformaciones que impone el derecho ambiental.

Con ese criterio, se ha sostenido que resulta aplicable el principio precautorio cuando sobre una determinada actividad o tecnología reina la incertidumbre respecto de su nocividad[21]. Por ello, la duda científica para determinar si los campos electromagnéticos de frecuencia extremadamente baja, pero de exposición a largo plazo, constituyen la causa de afecciones cancerígenas, cuyas consecuencias hacia las personas o medio ambiente sean inciertas pero potencialmente graves, deben ser restringidas hasta que dicha incertidumbre sea resuelta, recurriendo para ello al principio precautorio[22].

En virtud de la vigencia del principio precautorio en la materia, las autoridades locales pueden establecer recaudos para autorizar su ubicación, por cuanto dicho principio implica no sólo diligencia ante las consecuencias previsibles de una actividad, sino que también exige prudencia ante las dudas o faltas de certeza científica sobre las posibles consecuencias de la misma[23].

 

Como contrapartida, el efectivo cumplimiento de la función indelegable que le corresponde a las autoridades locales en materia de protección ambiental, se ha visto frecuentemente obstaculizado mediante el dictado de medidas cautelares, que en base a la consideración de cuestionables requisitos de verosimilitud del derecho y peligro en la demora, son concedidas medidas de no innovar a empresas que poseen permisos de carácter precario, hasta tanto completen los requisitos de habilitación o bien, ostentan una flagrante clandestinidad, permitiendo –de hecho- que la actividad de telefonía móvil se encuentre absolutamente desregulada y en última instancia, manteniendo medidas de contenido meramente preventivo que no juzgan ni prejuzgan sobre el derecho del peticionante, lo que importa tanto como obtener un fallo anticipado de la causa.

 

Entre ellos, puede mencionarse el caso de una empresa de telefonía celular, que inició una acción declarativa de certeza contra la Municipalidad de Córdoba, solicitando también una medida de no innovar tendiente a obtener que aquella se abstenga de obstaculizar, suspender o paralizar el emplazamiento y ulterior funcionamiento de una antena de telecomunicación, cuya autorización había sido otorgada mediante un permiso de carácter precario. El Tribunal sostuvo por una parte, que el régimen de medidas cautelares en los que se discutan la interpretación y/o aplicación de actos de los poderes públicos, “debe examinarse con particular estrictez, en virtud que su admisión o denegatoria excede el interés de las partes y atañe también a los intereses de la comunidad, en virtud del objetivo tenido en cuenta con el dictado de los preceptos legales, cual es preservar la salud, el impacto paisajístico y del medio ambiente”.Asimismo, ratificó que “la cautelar otorgada por el Inferior, importa una simulación de objetiva desigualdad ante la ley, que implica que la empresa actora obtenga por vía de cautelar una tutela judicial anticipada, logrando evadir el cumplimiento de la normativa cuestionada y generándose de este modo una situación a todas luces inequitativa respecto de otras empresas que prestan servicios en la misma área”[24].

 

 

IV. Activismo Judicial, Congruencia Procesal y Flexibilización: Umbrales y Límites [arriba] 

En el marco del ejercicio de amplios poderes y facultades instructorias y ordenatorias judiciales inherentes al proceso ambiental, no es inusual -como el caso concreto en comentario-, que se planteen situaciones poco nítidas, en las que no se presenta sencillo definir de un modo inequívoco si se ha soslayado el principio de congruencia o si, en realidad, ha habido legítimo ejercicio del principio “iura curia novit” y de las amplias facultades y poderes por parte del tribunal.

Si bien genéricamente, la finalidad de la regla de congruencia consiste en asegurar la coherencia interna entre lo postulado y lo resuelto y por esa vía, coadyuvar a asegurar la garantía de la defensa en juicio y el debido proceso legal, la necesaria flexibilización que requiere el proceso en asuntos concernientes a la tutela ambiental, presenta una revalorización de las atribuciones del tribunal al contar con poderes que exceden la tradicional versión del juez espectador. Pero ello no autoriza a privar al demandado de ejercer apropiadamente su garantía de defensa y, por su intermedio, tutelar derechos amparados por otras cláusulas constitucionales[25] tan merecedoras de protección como los invocados por el demandante (Fallos: 329:3493). No obstante los variados enfoques respecto de la naturaleza jurídica de la congruencia procesal, sea como principio vinculado a la garantía constitucional del debido proceso adjetivo y defensa en juicio o como postulado lógico, que en el ámbito procesal deriva del sistema dispositivo, la congruencia es un postulado de la lógica formal que debe imperar en todo orden de razonamiento y que se expresa con variantes diversas[26].

En el fallo comentado, sostuvo la Corte que la decisión apelada presenta un defecto grave de fundamentación y de razonamiento, “excediendo el marco de las facultades previstas en el art. 4[27] de la Ley Nº 25.675 con afectación de los principios del debido proceso y de la defensa en juicio”, que habilitó descalificarla en los términos de la doctrina de la arbitrariedad de sentencias.

Entendemos que el primer paso en el razonamiento judicial, consistió en examinar los hechos que fundamentaban la pretensión en relación con la legislación invocada, por cuanto las disposiciones procesales deben ser interpretadas de manera de no enfrentarlas al diseño procesal específico que la Ley General del Ambiente ha reglado para la defensa de derechos de incidencia colectiva. El análisis parte de la regla que en toda decisión judicial relativa a una pretensión basada en los principios de prevención y precautorio, la plataforma fáctica predeterminada y todo el proceso queda sometido a las normas sustantivas y procesales de la LGA[28], cumpliendo sus normas y disposiciones la función hermenéutica específica que poseen para la interpretación y aplicación de la legislación específica sobre la materia, las cual mantendrán su vigencia en cuanto no se opongan a los principios y disposiciones contenidas en ésta[29].

El paso siguiente, continuó con el encuadramiento del principio receptado por el art. 32 de la Ley Nº 25.675, que enuncia como regla general, que “el juez interviniente podrá disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general. En cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, aun sin audiencia de la parte contraria, prestando debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse. El juez podrá, asimismo, disponerlas, sin petición de parte”.

 

Cabe recordar, que el último párrafo del art. 32 -observado por el Decreto Nº 2413/2002- establecía “Asimismo, en su sentencia, de acuerdo a las reglas de la sana crítica, el juez podrá extender su fallo a cuestiones no sometidas expresamente a su consideración por las partes”, norma que autorizaba a los jueces a dictar sentencia, apartándose del principio de congruencia procesal.

No obstante la ausencia de vigencia formal de este párrafo[30], la doctrina y jurisprudencia ambiental han ratificado la necesaria flexibilización del principio dispositivo por cuanto los límites a la tarea del juzgador, vigentes en otros tiempos y/o en otras materias, acá se desdibujan. Este magistrado inquisitivo, involucrado con la preservación del ambiente, no se conforma con el despacho formal del pedido de las partes, sino que puede disponer medidas no expresamente requeridas si fueran necesarias para la preservación del bien; y además se interesa por el cumplimiento efectivo de su mandato[31]. El juez deja de ser un observador neutral del conflicto para quedar emplazado en el rol de director activo del proceso y comprometido con el resultado de su tarea[32].

La flexibilización del principio dispositivo, sus umbrales y límites, fue abordado por la Corte Suprema en la causa “Mendoza” desde su pronunciamiento liminar[33]. En materia de tutela ambiental -sostuvo la Corte- “las reglas procesales deben interpretarse con un criterio amplio que ponga el acento en su carácter meramente instrumental de medio a fin”, en esos casos “se presenta una revalorización de las atribuciones del tribunal al contar con poderes que exceden la tradicional versión del juez espectador y que un examen literal de las normas previstas para el proceso adversarial de índole intersubjetivo frustraría los intereses superiores en juego”.

Como contrapartida, no escapó a la Corte los límites propios de esa flexibilización, por los que el juzgador “debe ejercer con rigurosidad las facultades ordenatorias del proceso que expresamente le reconoce el art. 32 de la Ley Nº 25.675, pues la circunstancia de que en actuaciones de esta naturaleza hayan sido morigerados ciertos principios vigentes en el tradicional proceso adversarial civil y, en general, se hayan elastizado las formas rituales, no configura fundamento apto para permitir en esta clase de asuntos la introducción de peticiones y planteamientos en apartamiento de reglas procedimentales esenciales que, de ser admitidos, terminarían por convertir a este proceso judicial en una actuación anárquica en la cual resultaría frustrada la jurisdicción del Tribunal” (Fallos 329:3445).

Más recientemente, como anticipo de la doctrina el voto en disidencia del fallo anotado, la Corte en pleno sostuvo que “el límite de esas facultades está dado por el respeto al debido proceso, porque los magistrados no pueden modificar el objeto de la pretensión examinando un tipo de acción como si se tratara de otro distinto. Ello es lo que ocurriría si en lugar de resolver sobre la falta de certeza se hiciera un análisis del riesgo ambiental y se dispusieran medidas excediendo totalmente el marco legal de la acción”[34].

Existe un delicado balance que se plantea entre flexibilización de la regla de congruencia en el proceso ambiental y cumplimiento de reglas procesales amalgamadas con el debido proceso. Y en esto, como en toda frontera hay alambres rígidos y alambres caídos: el derecho ambiental exhibe discontinuidades por donde los límites pueden traspasarse. Entre ambos extremos, el fallo comentado denota que el Tribunal, más que persuadido de la legitimidad sustancial del reclamo planteado, se encontró ‘tentado’ a traspasar la línea divisoria entre lo que podía y lo que no podía hacer, saliéndose del contorno procesal preestablecido de la ‘causa petendi’, sustrayéndose del ‘thema decidendum’ fijado por las partes y dictando una sentencia que no garantizaba el cumplimiento efectivo de su mandato. En ese contexto, las medidas preventivas y precautorias ordenadas de oficio, además de pronunciarse sobre pretensiones no deducidas y fundarse en la anticipación de una condena que prejuzgó sobre la materia de fondo al decidir que la empresa debía adelantar una reparación a los actores a cuenta de la indemnización que era materia de fondo, deviene contradictoria e ineficaz a la solución del litigio.

 

V. Proceso Ambiental Urgente, Autónomo y Definitivo [arriba] 

En el fallo anotado, la Corte reitera la excepción al principio inveterado por el que las resoluciones que se refieren a medidas precautorias, ya sea que las ordenen, modifiquen o extingan, no autorizan el otorgamiento del recurso extraordinario pues no revisten el carácter de sentencias definitivas. La excepción parte del enunciado general que “cuando se peticiona la protección del ambiente basada en el principio de prevención o de precaución, no se trata de una medida cautelar, sino de un proceso urgente autónomo y definitivo”[35].

Sin embargo, como ocurre con toda excepción singular, ésta a su vez, se constituye en una nueva regla singular dentro del marco normativo de la ley general del ambiente, que se enuncia así: “Hay sentencia definitiva, a los efectos del recurso extraordinario, cuando se resuelven cuestiones relativas a la aplicación de los principios de prevención y precautorio, contemplados en la ley general del ambiente”[36].

Cabe preguntarse qué contenido y alcance tiene la nueva regla por la que cuando se peticiona la protección del ambiente basada en el principio de prevención o de precaución, no se trata de una medida cautelar, sino de un “proceso urgente, autónomo y definitivo”. En principio, es claro que -prescindiendo del nomen iuris o la carátula de la acción-, la vía intentada para la prevención y recomposición ambientalresulta secundaria en criterio de la Corte, en la medida que la causa “Mendoza” se inició como una acción de daños y perjuicios, fundándose la pretensión en el procedimiento establecido en el art. 30 de la LGA y de la acción de amparo colectivo (art. 43 de la CN), y el Tribunal encauzó el trámite bajo esas reglas, que requerían “el dictado de decisiones urgentes, definitivas y eficaces”, resolviendo “de modo definitivo la específica pretensión sobre recomposición y prevención que ha tramitado por medio de este proceso urgente y autónomo”.

La pretensión procesal que tenía por objeto la prevención y recomposición del daño ambiental, tramitó por un proceso urgente, autónomo y definitivo. En éste sentido, fue fundamental que los riesgos ambientales y la forma de recomposición se encontraran casi probados al tiempo del inicio de la demanda, a los efectos de que la vía fuera la idónea y no se viera desplazada por el proceso ordinario. Esto es así, en la medida que cuando dichos extremos no se configuraron, la Corte reencauzó el trámite bajo las reglas del procedimiento ordinario (causa “Superficiarios”) o imprimió el trámite del juicio ordinario, y no del amparo a la acción de recomposición ambiental entablada, cuando “las medidas probatorias que deberán llevarse a cabo exigen un marco procesal de conocimiento más amplio”[37].

En ejercicio de los amplios poderes y facultades atribuidos por el art. 32 de la Ley Nº 25.675 y en aplicación expresa del principio precautorio, no han faltado precedentes, en que se decidió bilateralizar una medida autosatisfactiva -imprimiéndoles el trámite sumarísimo- y bilateralizar una medida cautelar innovativa solicitada, con fundamento en que “de las investigaciones realizadas hasta el momento sobre las exposiciones a niveles inferiores a los límites recomendados en las directrices sobre campos electromagnéticos de frecuencia extremadamente baja, existe en la actualidad incertidumbre en el conocimiento científico respecto de los efectos en la salud cuando la exposición aún a estos niveles, resulta prolongada en el tiempo”. Con esos argumentos, se dispuso hacer lugar parcialmente a la medida cautelar solicitada y ordenar a EDESUR y al organismo estatal de control, a que adopten las medidas necesarias a fin de suspender las obras de cableado destinadas a la sobrealimentación de la subestación ‘Sobral’ y que en el plazo de 15 días presenten un plan a fin de indicar las medidas que deberán poner en práctica para proteger a los residentes de Ezpeleta de los efectos potencialmente nocivos de los cables de alta tensión y de la subestación transformadora, con la participación de la parte actora y la decisión del juez de primera instancia para la efectivización de la cautela[38].

De esta manera, no ha habido obstáculo para que la vía procesal para la prevención y recomposición sea el amparo, cuando la pretensión implica un hacer o una prestación en el legitimado pasivo, más allá que ese “proceso urgente, autónomo y definitivo” previsto por la Ley Nº 25.675 “ha creado un proceso y procedimiento más amplio que el amparo y que, por lo tanto, necesariamente incluye en el marco del mayor debate y prueba, el eventual cese de la actividad dañosa y la adopción de medidas de resguardo para el futuro”[39]. El amparo ambiental tiene base en los arts. 41 y 43 de la Constitución Nacional. Se trata de una especie especial de amparo (género) la que se delinea a partir de elementos propios y característicos que se desprenden de la naturaleza del derecho en protección. Pero además de esa norma, la acción ha sido integrada por las disposiciones del tercer párrafo del art. 30 de la Ley Nº 25.675 en el que se ha reglado una especie específica de acción por cese del daño ambiental dentro de la vía procesal del amparo[40]. La acción de cese será un elemento gravitante para lograr la prevención y detención del daño ambiental de manera previa a que éste se produzca. Su objetivo es hacer cesar al agente dañador en tiempo anterior a la consecución del agravio[41]. Dentro de éste panorama la acción de cese implicará este anticipo de tutela, pues mediante un análisis sumario de elementos cognoscitivos y sobre todo a través del juego de determinados principios de derecho ambiental, se puede rápidamente disponer de la protección preventiva del derecho ordenando la cesación del daño potencial. De esto se trata la acción reglada en el art. 30 último párrafo de la Ley Nº 25.675[42].

En este contexto, juegan un rol importantísimo los principios ambientales reglados del art. 4º de la Ley Nº 25.675. Ellos modifican la morfología del proceso ambiental, delineando su contorno. Es jurisprudencia de la Corte, que “en el particular ámbito de las demandas encuadradas en las prescripciones de la Ley General del Ambiente, la interpretación de la doctrina precedentemente enunciada debe efectuarse desde una moderna concepción de las medidas necesarias para la protección del medio ambiente, pues el art. 4° de esa ley introduce en la materia los principios de prevención del daño ambiental y de precaución ante la creación de un riesgo con efectos desconocidos y por tanto imprevisibles”[43].

Es a la luz de estos principios -que apuntan a constituir a las medidas cautelares en medios idóneos para hacer efectivos los propósitos y fines perseguidos por el art. 41 de la Constitución Nacional-, que deben entenderse las amplias facultades que el art. 32 de la Ley General del Ambiente otorga a la autoridad judicial interviniente para disponer todas las medidas necesarias para ordenar, conducir o probar los hechos dañosos en el proceso, a fin de proteger efectivamente el interés general. En igual sentido debe interpretarse el último párrafo de ese artículo en cuanto en él se dispone que en cualquier estado del proceso, aun con carácter de medida precautoria, podrán solicitarse medidas de urgencia, que el juez también podrá disponer sin petición de parte, aun sin audiencia de la parte contraria, prestándose debida caución por los daños y perjuicios que pudieran producirse[44].

Por ende, los umbrales del proceso urgente, autónomo y definitivo reconocen base normativa constitucional (arts. 41 y 43 CN) y sus contornos se delinean con fundamento en los arts. 4, 30 y 32 de la Ley Nº 25.675. Los contornos que lo definen, surge de la regla establecida en el considerando 15º de la sentencia en la causa “Mendoza” (Fallos: 331:1622): “la recomposición y prevención de daños al ambiente obliga al dictado de decisiones urgentes, definitivas y eficaces” y la sentencia “resuelve de modo definitivo la específica pretensión sobre recomposición y prevención que ha tramitado por medio de este proceso urgente y autónomo”. Luego, ese proceso urgente, autónomo y definitivo es el previsto –en sus rasgos esenciales-, por la Ley Nº 25.675, que ha creado un proceso y procedimiento más amplio que el amparo y que, por lo tanto, necesariamente incluye en el marco del mayor debate y prueba, el eventual cese de la actividad dañosa y la adopción de medidas de resguardo para el futuro.

En consecuencia, se puede constatar que en el proceso urgente, autónomo y definitivo, la condena que se dicte consiste en un mandato de cumplimiento obligatorio para los demandados, cuyo contenido es determinado por el Tribunal en uso de las atribuciones que le corresponden por la Constitución y por la Ley General del Ambiente, caracterizándose por la urgencia, bilateralidad, autonomía y el carácter definitivo.

Entre las características de este proceso preventivo y precautorio, pueden observarse ciertas coincidencias con las medidas innovativas y/o autosatisfactivas, en razón que: a) no constituyen medidas cautelares; b) no tienen carácter instrumental ni son provisionales; c) requieren de un mínimo contradictorio o debate bilateral sumarísimo que garantice el derecho de defensa en juicio y la garantía del debido proceso, mientras que las cautelares pueden ser dictadas inaudita parte; d) tienen como requisito de procedencia que se acredite una fuerte probabilidad, cercana a la certeza de la atendibilidad de derecho invocado, en el marco de la presencia de una situación fáctica actual idónea para producir un daño futuro (prevención), o un peligro de daño grave e irreversible (precaución), que obliga a actuar aun cuando exista una ausencia de información o certeza científica, debiéndose efectuarse un juicio de ponderación con otros principios y valores en juego; e) revisten carácter urgente; f) la resolución que se dicta reviste el carácter de definitiva, adquiriendo por ende, el carácter de cosa juzgada, situación que no ocurre en las cautelares y g) no es propiamente una tutela inhibitoria sino la expresión de una función jurisdiccional de tipo preventivo (porque es un procedimiento autónomo), no cautelar (porque es independiente del proceso principal), que genera un proceso de conocimiento y de condena atípico.

 

VI. Epílogo [arriba] 

La discusión planteada en torno al fallo anotado, cuestiona algunas aristas del denominado “activismo judicial”, cuando el apartamiento de los términos de la petición concreta, a los fines del acabado logro de la protección del derecho ambiental lesionado, excede el rol proactivo de los magistrados, en la medida que la finalidad superior de la efectiva protección de los derechos de incidencia colectiva lesionados, no habilita a la afectación del principio de congruencia procesal.

Si bien es cierto que el principio de congruencia, no es un esquema rígido de conceptos o postulados, con límites infranqueables que impidan su necesaria flexibilidad y adaptación cuando requieran compatibilizarse con valores superiores, como lo son aquellos relativos a la preservación del medio ambiente, la amplitud de las facultades judiciales en el proceso ambiental exigen el máximo grado de prudencia y rigurosidad, pues ellas deben equilibrarse con las garantías de defensa en juicio y debido proceso.

En el estadio actual, resultado de la necesidad de dotar de eficacia y plena operatividad al derecho ambiental, transitamos un modelo de justicia ambiental que como lo denomina Francôis Ost[45], es el juez Hércules: un hombre de ley que se desdobla en ingeniero social. Ese modelo, surgido por necesidad de las cosas, no debería llevar a olvidar que el rol del sistema judicial en el tratamiento de conflictos ambientales debería ser subsidiario, lo que demuestra que deberemos redoblar los esfuerzos para mejorar la eficacia social del derecho ambiental.

 

 

 

---