Función social de la Sanción Pecuniaria Disuasiva ante los Daños al Consumidor de Incidencia Colectiva

Ana María Vernetti UNMDP [1]

I. Generalidades [arriba] 

La institución de la “sanción pecuniaria disuasiva” en nuestro derecho tiene una doble función: por un lado, disuadir la conducta reprochable de quienes actúan con grave menosprecio por intereses ajenos, sean estos individuales o de incidencia colectiva, no sin soslayar que, cuando se lesionan derechos de incidencia colectiva, el mismo causante del daño es, a su vez, víctima o damnificado del aspecto colectivo del derecho vulnerado. Por otra parte, la segunda función que se advierte es su aspecto social, que cobra protagonismo cuando la sanción pecuniaria tiene como finalidad disuadir para proteger específicamente un derecho de incidencia colectiva. En estos casos, el monto correspondiente debe tener un destino acorde a los derechos sociales afectados.

La función social de la sanción pecuniaria consiste en destinar la misma a financiar políticas públicas en el marco de planes, programas y proyectos gestionados desde un fondo especial que garantice la adecuada afectación de los fondos asignados.

Cabe recordar que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación Argentina contiene diversas disposiciones relativas al reconocimiento, protección y reparación de los Derechos de Incidencia Colectiva (arts.14, 240, 1737). La comisión revisora designada por el Poder Ejecutivo eliminó la Sección Quinta (correspondiente a los daños a los derechos de incidencia colectiva de la versión original), donde se contemplaba la forma de reparar esos daños, como así también la institución de la Sanción pecuniaria disuasiva del proyectado art. 1714. Sin perjuicio de considerar desacertada la eliminación de estas disposiciones, es obvio que, aún sin norma expresa, debe ser reparado el daño, no solo por lo dispuesto por el art. 1737, sino también por la aplicación de la legislación especial y la jurisprudencia imperante en la temática[2]; en cuanto a la institución de la sanción pecuniaria disuasiva, es deseable que en un futuro inmediato se incorpore nuevamente al Código, ya que esta representa una institución de suma importancia para la prevención de daños con impacto social.

II. De la Sanción Pecuniaria Disuasiva [arriba] 

El Proyecto de reforma del Código Civil y Comercial la establecía en su art. 1714, pero circunscribiéndolo al ámbito de los derechos de incidencia colectiva: "Sanción pecuniaria disuasiva. El juez tiene atribuciones para aplicar, a petición de parte, con fines disuasivos, una sanción pecuniaria a quien actúa con grave menosprecio hacia los derechos de incidencia colectiva mencionados en el art. 14 inc. c). Pueden peticionarla los legitimados para defender dichos derechos. Su monto se fija prudencialmente, tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada". 

Cabe señalar un par de observaciones, la incorporación de esta figura en el proyecto del código constituye un instituto de gran importancia para la prevención de los daños de incidencia colectiva, permitiendo ampliar su aplicación más allá de la esfera del derecho del consumidor como lo prevé el art. 52 bis [Daño Punitivo][3] y, en concordancia con las conclusiones de las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil, comisión Función preventiva y sancionatoria, La Plata, 2017.

Coincido con el jurista López Herrera, Edgardo[4], que puede perfeccionarse su redacción incorporando al texto del Código Civil y Comercial “los daños individuales y colectivos”, ya que en muchas ocasiones la lesión a derechos de incidencia colectiva se presenta asociada a lesiones a derechos individuales que comparten una causa común (es decir individuales homogéneos), lo cual de no incorporarse la posibilidad de la sanción pecuniaria a quien actúe con grave menosprecio a los derechos individuales, también estos quedarían disminuidos en su protección.

Otro aspecto a considerar es el destino del monto en concepto de sanción pecuniaria, sin perjuicio de que este lo fije y asigne el juez por resolución fundada; sería muy positivo ir generando instrumentos de gestión como son los “fondos especiales”, a modo de fondos de garantía que existen desde hace muchos años en el derecho comparado con variadas características[5], como así también de implementación de políticas públicas y que actualmente se está gestando lentamente en varias provincias de nuestro país en materia ambiental, por ejemplo[6], ante la frustración del fondo de compensación ambiental que alude la Ley N° 25.675, y que recién este año el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación propuso incorporar dentro del presupuesto nacional (art. 52 de la Ley de Presupuesto) un ítem destinado a la creación del “fondo de compensación ambiental”, previsto en el art. 34 de la ley general del ambiente, sin perjuicio de la necesidad de regular por una ley especial las funciones y operatividad del mismo.[7]  

La existencia de fondos especiales en materia de “Consumo” permitiría que aquellos montos en concepto de sanción pecuniaria disuasiva se depositen en ellos y sea el fondo quien administre y redestine el dinero en la financiación de planes, programas y proyectos vinculados a la recuperación y fortalecimiento de los derechos colectivos afectados.[8] Sin perjuicio de que un porcentaje de la sanción se asigne al accionante, consumidor afectado individualmente.

Entre algunos de las líneas de financiamiento que deberían priorizarse en materia de Derechos del Consumidor, serían a modo de ejemplo: Programas de Educación al Consumidor, Seguridad Alimentaria, Consumo en la actividad agroindustrial, Promoción del Consumo Sustentable, Enseñanza práctica del reciclado, etc.

Considero, por estos motivos, que es de suma importancia la incorporación de la sanción pecuniaria disuasiva en el cuerpo del Código Civil y Comercial.

Asimismo, propongo que en la Ley N° 24.240 se cambie la denominación del art 52 bis “daño punitivo” (si bien deriva del derecho anglosajón) por “sanción pecuniaria disuasiva”, dado que la finalidad de la multa apunta a la prevención de daños de esta naturaleza cuando están afectados de derechos de incidencia colectiva, siendo que el daño causado efectivamente es reparado por el monto indemnizatorio correspondiente, conforme a nuestro sistema de responsabilidad civil, la multa no apunta la daño causado, sino a la disuasión de la conducta reprochable. Además, sería congruente con la tendencia en derecho privado prevista en el anteproyecto del Código Civil y Comercial que hoy cobra relevancia la incorporación expresa de la institución en el C.C.C.

III. Conclusiones de las XXVI Jornadas Nacionales de Derecho Civil 2017 [arriba] 

En este importante evento celebrado en la ciudad de La Plata del 28 al 30 de setiembre del 2017, se pueden rescatar dos comisiones de trabajo que abordaron aspectos vinculados al tema del presente artículo; estas son: la comisión de Derecho de Daños, que debatió sobre Función preventiva y sancionatoria; y la de Derecho del Consumidor, que se ocupó del tema Consumo Sustentable.

A continuación, transcribo las conclusiones de ambas comisiones de trabajo, de donde podrán advertir valiosos aportes que fundamentan la propuesta aquí desarrollada.

Comisión Derecho de Daños: Función Preventiva y Sancionatoria de la Responsabilidad Civil

La función preventiva De lege lata

Fundamentos: El “alterum non laedere” y la buena fe (art. 1710 b), C.C.C.N.) son el fundamento constitucional de la función preventiva de la responsabilidad civil. Aprobado por unanimidad. Ámbito: El deber de prevención del daño que requiere el art. 1710 del C.C.C.N. es aplicable tanto en el ámbito contractual como en el extracontractual de la responsabilidad. La función preventiva procede tanto en la tutela de intereses individuales, como así también en la tutela de intereses de incidencia colectiva. Aprobado por unanimidad. 

Presupuestos: Antijuridicidad: -Despacho A. La antijuridicidad a la que alude el art. 1711 del C.C.C.N., debe ser aprehendida, según el ámbito como: a) en un sentido material, en lo extracontractual; b) en un sentido formal, en lo contractual. Aprobado por mayoría. -Despacho B. La antijuridicidad material comprende ambas órbitas. Votos: Moreno; Farina; Lammana Guiñazú; Ubiría; Torello; Morón; Tagliani; Centeno; Gatto; Pizarro; Rojas; Gorosito. -Despacho C. La acción preventiva, conforme a la regulación actual, solo es procedente frente a una situación de antijuridicidad formal. Votos: Urrutia. Relación de causalidad: una relación de causalidad potencialmente adecuada entre la omisión del deber de prevención y el probable daño. La expresión “de en cuanto ella dependa” se refiere al control de la causalidad. Aprobado por unanimidad. Daño: es necesaria la amenaza de un daño probable no justificado, aunque no fuere inminente o grave. Aprobado por unanimidad. Exigilibilidad: el deber de prevención requiere ser de cumplimiento posible. La imposición de deberes preventivos no debe suponer sacrificios desmedidos, conductas heroicas ni un peligro excesivo o injustificado para el principio de libertad que el art. 19 de la C.N. consagra. Es preciso que las circunstancias concretas impongan al sujeto un deber inequívoco de actuar, sea expreso o tácito. Aprobado por unanimidad. 

Pretensión preventiva: a) la pretensión preventiva es genérica, autónoma de dar, hacer o no hacer. No tiene carácter excepcional, ni subsidiario; tampoco exige que exista una vía judicial más idónea; b) nada impide que pueda ser articulada con otra de naturaleza resarcitoria, particularmente, cuando se trate de hacer cesar conductas dañosas ya iniciadas que han generado secuela de dañosidad. Aprobado por unanimidad.

Requisitos de la pretensión preventiva: a) una acción u omisión con razonable aptitud causal para generar un peligro de daño no justificado; b) la conducta riesgosa debe ser materialmente antijurídica; c) razonable previsibilidad de la producción, continuidad o agravamiento del resultado nocivo, ponderada en base a estándares de causalidad adecuados; d) amenaza a un interés no reprobado por el Derecho, patrimonial o extrapatrimonial, individual o colectivo del accionante; e) posibilidad material de detener el efecto nocivo. Aprobado por unanimidad.  Legitimación activa: puede accionar toda persona que acredite un interés razonable, no contrario a derecho en la prevención del daño, sea el mismo patrimonial o extrapatrimonial, individual o colectivo. Aprobado por unanimidad.  Legitimación pasiva: el deber de prevenir recae tanto sobre personas humanas como personas jurídicas públicas o privadas. En razón de lo dispuesto por los arts. 1764 a 1766 del C.C.C.N., la acción preventiva contra el Estado, sus organismos y/o funcionarios públicos, tiene fundamento en la Constitución Nacional y en la aplicación analógica de las normas de acuerdo a lo establecido en el art. 2 del C.C.C.N. Aprobado por unanimidad.

La evitación: la víctima debe, cuanto de ella dependa, evitar agravar un daño ya producido. Aprobado por unanimidad. -Sentencia: el juez tiene amplias facultades a la hora de resolver fundada y razonablemente y no está compelido a seguir los planteos de las partes, pudiendo inclusive, actuar de oficio. En virtud de ello, el ejercicio de estas facultades no transgrede, en esta materia, el principio de congruencia. El juez debe resolver ponderando los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo, para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad. La idoneidad del medio seleccionado se vincula no solo al resultado final procurado, sino también con las técnicas procesales eficaces para asegurar su concreción. Aprobado por unanimidad. De lege ferenda: es conveniente el dictado de normas procesales que regulen el trámite que canalice la acción preventiva. Aprobado por mayoría. Abstención de Pandiella.

La función sancionatoria De lege lata

La función sancionatoria está asociada a la prevención de ciertos daños, y también a la punición y al pleno desmantelamiento de los efectos de ilícitos que, por su gravedad o consecuencia, requieren algo más que la reparación de los perjuicios causados. Aprobado por unanimidad.

Los daños punitivos solo proceden en supuestos de particular gravedad: a) calificados por grave menosprecio a los intereses ajenos; b) obtención de enriquecimiento indebido derivado del ilícito; c) por abuso de la posición de poder; particularmente, cuando ella evidencia menosprecio grave por derechos individuales o de incidencia colectiva en materia de consumo. Aprobado por la unanimidad.

Despacho A: la función sancionatoria solo rige en el Derecho del Consumidor. No procede su aplicación analógica a otros ámbitos. Aprobado por mayoría.

Despacho B: el criterio para disponer la aplicación de sanciones pecuniarias disuasivas es restrictivo. Su admisibilidad se encuentra limitada a la protección de derechos de incidencia colectiva, cuando existen lucros ilícitos obtenidos por el responsable del daño y pueda operar como efecto disuasivo de conductas futuras, tanto del autor directo como de terceros dañadores. Votos: Miller; Frúgoli. En todos los casos, su aplicación exige una decisión razonablemente fundada de los magistrados. Dado que la cuantificación de la sanción pecuniaria disuasiva es facultad de los jueces, no es necesaria su determinación en el acto de postulación. Aprobado por unanimidad.

De lege ferenda: conforme lo ya indicado en las Jornadas Nacionales de Bahía Blanca del año 2015 (Comisión 12), “sería conveniente una regulación específica acerca de la aplicación de la sanción pecuniaria disuasiva, daños punitivos o multa civil, en caso de daños producidos a derechos de incidencia colectiva general, trascendiendo o ampliando lo ya previsto en el art. 52 bis de la Ley N° 24.240”.  Una reforma futura de la Ley N° 24.240 debería modificar la redacción del art. 52 bis, por el texto que proponía para esa norma el Anteproyecto de Código Civil y Comercial del año 2012. Los Dres. Rueda, Urrutia, Vernetti, Pandiella, Frúgoli, Chamatrópulos, López Herrera, Tagliani, Morón, González Zavala y Pérez formulan la siguiente aclaración: “La sanción pecuniaria disuasiva debiera ser aplicable también en caso de grave menosprecio hacia los intereses individuales”.

Comisión: Derecho del Consumidor. Consumo Sustentable

Aspectos Generales

1.- El consumo sustentable constituye una línea directriz de articulación entre el Derecho del consumidor y el Derecho Ambiental, que encuentra sustento en la Constitución Nacional (arts. 41 y 42), en las leyes especiales (Ley N° 24.240 y N° 25.675), y en el Código Civil y Comercial de la Nación.

2.- El consumo sustentable tipificado en el art. 1094 del Código Civil y Comercial de la Nación es uno de los principios del Derecho del consumidor. La norma del art. 1094 encierra una regla de interpretación de la ley y una regla de aplicación que se concreta a través del diálogo de fuentes (art. 1 C.C.C.). En este subtipo de diálogo de fuentes, tiene preeminencia la protección de los derechos de incidencia colectiva (arts. 14 y 240 C.C.C.).

3.- El consumo sustentable cumple las funciones de todos los principios del derecho (función interpretativa, función jurigenética, función limitativa, función de inspiración de reglas, entre otras).

4.- Los principios de acceso al consumo y de consumo sustentable son dos principios autónomos, aunque articulados adecuadamente por el art. 1094 del Código Civil y Comercial de la Nación.

5.- El concepto de sustentabilidad debe ser dinámico y flexible. La referencia al consumo sustentable recogida en el art. 1094 del Código Civil y Comercial de la Nación se integra con las normas del Derecho Internacional Ambiental que lo conforman y desarrollan, y con las Directrices de Naciones Unidas para la Protección del Consumidor.

6.- El principio de consumo sustentable debe inspirar políticas públicas eficaces sobre la materia (art. 43 L.D.C.). Entre otras herramientas, sería aconsejable la instrumentación de incentivos fiscales, y la contratación verde en el sector público. También, constituye un axioma al que deben adecuarse las conductas de los proveedores y los propios consumidores INFLUENCIA DEL PRINCIPIO DEL CONSUMO SUSTENTABLE SOBRE LOS INSTRUMENTOS ESPECÍFICOS DE PROTECCIÓN DEL CONSUMIDOR.

7.- El Código Civil y Comercial de la Nación reconoce el paradigma ambiental que se proyecta sobre el contrato y la responsabilidad civil. En particular: 7.1.- La publicidad, las prácticas comerciales y las cláusulas contractuales que violentan el paradigma ambiental son ilícitas y abusivas (arts. 8 bis y 37 L.D.C.; arts. 1096 y ss., 1101 y ss., y 1117 y ss. del C.C.C.). 7.2.- La regla relativa a la publicidad abusiva del Código Civil y Comercial de la Nación (art. 1101, inc. c) se integra con el art. 81 inc. i) de la ley de Servicios de Comunicación Medios Audiovisuales (Nº 26.522) y con las normas del Derecho comparado latinoamericano (Código de Defensa del Consumidor de Brasil y Ley de Defensa del Consumidor de Paraguay, entre otras). 7.3.- Contribuyen al desarrollo del principio de consumo sustentable en el campo de la publicidad las iniciativas de autocontrol y autorregulación. 7.4.- Las autoridades públicas al autorizar productos y servicios deben atender a que los mismos no sean perjudiciales para el ambiente (arts. 5 y 6 L.D.C.). 7.5.- El principio de consumo sustentable ensancha la obligación de información (4 L.D.C. y art. 1100 C.C.C.), en cuanto debe comprender el perfil ambiental de los productos y servicios comercializados. 7.6.- La obligación de informar se agrava frente a los consumidores hiper-vulnerables. 7.7.- En la aplicación del principio de prevención en procesos de consumo, se interrelacionan el art. 32 de la Ley General del Ambiente (N° 25.675) con el régimen de prevención del daño del art. 1710, ampliando las facultades judiciales que le confieren los arts. 960 y 1711, todos del Código Civil y Comercial de la Nación. 7.8.- El instituto del daño punitivo es directamente aplicable, mediante el diálogo de fuentes a todos aquellos casos en los cuales se violenta el principio de consumo sustentable (arts. 8 bis y 52 bis L.D.C.; art. 1094 C.C.C.). 7.9.- Las herramientas de la inteligencia artificial pueden cumplir un importante rol en materia de prevención de daños, como asimismo para facilitar el acceso al consumo sustentable. 8. Las recomendaciones precedentes, tienen una particular incidencia y aplicación, entre otras, en materia de agua potable, urbanizaciones, servicios financieros, celulares, empaquetado y residuos sólidos urbanos.

IV. Propuestas “De lege Ferenda” [arriba] 

I. Se propone que el art 52 bis de la Ley N° 24.240 (art. 25 de la Ley N° 26.361/2008) se denomine “sanción pecuniaria disuasiva” y se agregue que el destino de la sanción pecuniaria se destine un porcentaje a la víctima y el resto a un fondo especial, que garantice su utilización de los mismos para la defensa y protección de derechos del consumidor.

II. La sanción pecuniaria disuasiva debe reincorporarse al cuerpo del Código Civil y Comercial; se propone a la redacción proyectada la leyenda: “a quien actúa con grave menosprecio hacia derechos individuales como a derechos de incidencia. El destino de la sanción pecuniaria en el caso de derechos de incidencia colectiva se depositará en el fondo especial que gestione la protección de estos derechos, supletoriamente lo indicará en juez por resolución fundada”.

III. Debe jerarquizarse “la función social” de la sanción pecuniaria disuasiva y ser esta destinada a financiar la implementación de políticas públicas (planes, programas y proyectos), orientados a la protección y defensa de los derechos de incidencia colectiva afectados.

Bibliografía [arriba] 

Jornadas Nacionales de Derecho Civil La Plata, 28, 29 y 30 de septiembre de 2017 en: jornadasderechocivil.jursoc.unlp.edu.ar/.

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Vernetti, Ana Maria (2011). “Antecedentes y actualidad de los fondos ambientales como instrumento financiero de recomposición,” en: Revista de Derecho Ambiental N° 28 octubre-diciembre 2011, Abeledo Perrot, pág. 65-72.

Vernetti, Ana María (2001). “Medio ambiente: Los Fondos Ambientales como mecanismo financiero de recomposición”, Revista Doctrina Judicial, 2001-3-281.

Vernetti, Ana María; Pelle Walter David; Oviedo, Claudia Luján (2016). “Ambiente y Salud” Código Civil y Comercial. Políticas Públicas. EUDEM, Mar del Plata, Argentina.

Wierzba, Sandra, Boragina Juan Carlos, Meza Jorge (DIR.) (2017), “Derecho de Daños”, Hammurabi.

Notas [arriba] 

[1] Doctora de la Universidad de Buenos Aires, Profesora regular Adjunta Derecho de las Obligaciones, Directora de la Carrera Doctorado en Derecho, Facultad de Derecho UNMDP. amvernetti@gmail.com.
[2] Vernetti, Ana María; Pelle Walter David; Oviedo, Claudia Luján (2016). “Ambiente y Salud”, Código Civil y Comercial. Políticas Públicas. EUDEM, Mar del Plata, Argentina.
[3] “Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento, responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan. La multa civil que se imponga no podrá superar el máximo de la sanción de multa prevista en el art. 47, inc. b) de esta ley”.
[4] López Herrera Edgardo, “Sanción pecuniaria disuasiva”. UNSTA.
[5] López Herrera Edgardo, “Sanción pecuniaria disuasiva”. UNSTA: “leyes que prevén un destino distinto al patrimonio de la víctima, los siguientes estados: “El 50 % de la condena debe ser depositado en rentas generales del Estado. Se aclara que el Estado no tiene acción para exigir o coadyuvar en juicio por daños punitivos. Alaska Code §09.17.020 (j).Un tercio de los daños punitivos (llamados exemplary damages) debe ser pagado a un fondo del Estado. Los dos tercios restantes se otorgan a la víctima. Se aclara también al igual que Alaska que el Estado no tiene derecho a iniciar juicio por daños punitivos o coadyuvar en el pleito, Colo. Rev. Stat., § 13-21-102 4. En este Estado, la ley decía que se pagaba el 40 % directamente a la víctima y el 60 % restante se destina según sea el caso: a) al Fondo de Asistencia Médica Pública, si el ilícito consiste en lesiones personales o muerte dudosa (wrongful death); b) al Fondo de Rentas Generales (General Revenue Fund) Fla. Stat. 768.73 1(a). Sin embargo, esta sección fue declarada inconstitucional (“Gordon v. State”, 608 So. 2d. 800, 16a L.R. 5th 894), y se cambió la ley elevándose al 65 % lo que queda para la víctima y a un 35 % para el Estado. En este Estado, el 75 % de la condena, menos una parte proporcional de las costas, incluyendo honorarios razonables, se destinan al Tesoro estatal. Georgia. Ann. Code, 51-12-5.2. Otras no contiene un porcentaje fijo, sino que manda prorratear, de acuerdo con la discreción del tribunal, entre el actor, su abogado y el departamento de Servicios de Rehabilitación del Estado. Los honorarios deben ser razonables sin tener en cuenta la cuota litis, salvo que la cantidad no exceda lo que se haya pactado en el contrato. Illinois Code, § 2-1207. Con algunas excepciones, el 75 % se destina a un fondo de indemnización para víctimas de crímenes violentos. H. 1741,109th. Reg. Sess. En otros Estados, si el hecho que motiva la condena fue cometido, y así se prueba en forma clara y convincente, con mala intención y desprecio por la seguridad o derechos ajenos, el 75 % va a parar a un fideicomiso para indemnizaciones administrado por la Corte”.
[6] Salta (Ley N° 7.070), La Pampa (Ley N° 1.352), Chaco (Ley N° 3.964), Formosa (Ley N° 1.060), y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Ley N° 3.341) prevén un fondo ambiental propio.
[7] Esto fue anunciado por autoridades del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sustentable de la Nación, en el marco del Seminario Regional de Seguro Ambiental, dictado el 17 de octubre de 2017 en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. El Fondo Fiduciario de Compensación Ambiental será implementado por la cartera de Ambiente.
[8] Vernetti, Ana María, “Medio ambiente: Los Fondos Ambientales como mecanismo financiero de recomposición” en: Revista Doctrina Judicial, 2001-3-281. “Gestión Pública: Fondos Ambientales para la implementación de políticas sustentables”, trabajo presentado ante las Jornadas de Filosofía y Ciencia Política, Mar del Plata, noviembre 2016.