Compatibilidad o incompatibilidad del régimen progresivo de la pena (Ley N° 24.660) con el instituto de extrañamiento de la política nacional migratoria (Ley N° 25.871), a la luz del nuevo DNU N° 138/2021

A propósito del fallo “López Echavarría, Diego Fernando s/recurso de casación”

Osvaldo A. Facciano
Corina Paulucci[1]

La política nacional migratoria argentina, que rige su accionar principal por la Ley Nº 25.871 del año 2003 y por su reglamento, el Decreto 616 del año 2010, sufrió en el año 2017 una importante modificación, producto del advenimiento de la misma ola de reformas legislativas tendientes al endurecimiento de la ejecución de las penas que vino de la mano durante las últimas dos décadas afectando en definitiva al régimen progresivo de la pena.

El dictado del Decreto Nacional de Urgencia Nº 70/2017, intentó justificarse -en su momento- por la necesidad de dar cumplimiento a las obligaciones internacionales asumidas por el estado argentino en la lucha contra el crimen organizado y en las dificultades para concretar órdenes de expulsión de personas extranjeras con antecedentes penales o involucradas en actividades delictivas; ello así, con el argumento de “configurar una situación crítica que ameritaba la adopción de medidas urgentes[2]”.

Una mirada abarcadora, hubiera encontrado a la existencia del decreto antes mencionado, perfectamente alineada al tenor del Decreto 228[3] de 2016, mediante el cual fue declarada la “emergencia de seguridad pública” a fin de revertir por imperio de la ley, el peligro colectivo creado por el crimen organizado y la criminalidad compleja.

Lo cierto, sin embargo, es que el decreto de 2017 nació reñido con una serie de consideraciones -en su forma y fondo- que lo llevaron a ser continuamente cuestionado y en algunos casos incluso fue declarada su invalidez constitucional por parte de algunos tribunales en 2018[4].

En marzo del 2021, con un nuevo Decreto Nacional de Urgencia, el 138/2021, la cuestión ha devenido zanjada al determinarse la restitución del tenor inicial de la Ley de Migraciones, poniéndose así fin a la vigencia de las normas modificadas, sustituidas o derogadas por el Decreto N° 70.

Al respecto de estos hechos, la intención del presente artículo es comprender el modo en que opera el instituto del extrañamiento -en interacción con la Ley Nº 24.660- a propósito de una revisión del fallo “López Echavarría, Diego Fernando s/ recurso de casación”, el cual tuvo lugar durante la vigencia del DNU 70/2017; buscando iniciar un debate que permita vislumbrar las derivaciones que se esperan a partir del nuevo panorama que se abre para casos similares, luego de su derogación.

El extrañamiento [arriba] 

Para iniciar, será necesario definir la figura del extrañamiento, la que se configura cuando -a resguardo de su condición de ingreso y/o de los lazos familiares que lo vinculan, o no, al tejido cultural y social del país- un condenado ha nacido en un país distinto de Argentina y en tal condición, al cometer un delito –indistintamente si es dentro o fuera del territorio argentino- que merezca según las leyes argentinas penas privativas de libertad, se activa, dado el impedimento para permanecer en el país, la ejecución de un procedimiento de expulsión, cuyas derivaciones -en este caso- empezarán a partir del momento de iniciar el cumplimiento de su pena.

Cabe aclarar en este punto y a manera de precedente, que el art. 62 de la ley migratoria -en su redacción original hoy restablecida- ya determinaba diversas causas de cancelación de la residencia y de posible expulsión, que incluían conductas de la persona extranjera o simplemente algunas situaciones sobrevenidas. El extrañamiento como tal, existía también en la ley de migraciones original promulgada en diciembre del 2003, lo que fuera motivo de cambio con el Decreto 70/17 fue el carácter implícito al cumplimiento de dicha expulsión, en términos de procedimiento, entre otros puntos.

Como principio general, el extrañamiento como figura legal, ocurre en virtud de la prerrogativa que se arroga el estado argentino -al igual que todos los demás países del mundo- de establecer excepciones de admisión y permanencia en su suelo de determinadas personas, en atención a impedimentos expresados en las leyes vigentes. En tal sentido, ninguna de las causales invocadas por la ley para poner en marcha el extrañamiento puede ser considerada como irrazonable, o arbitraria, por cuanto se trata de supuestos en los que las personas migrantes han incurrido en actos delictivos de particular gravedad. Las categorías se hallan objetivamente determinadas, y no revelan un trato discriminatorio o desigual.

Los inmigrantes que cometen delitos -y por tanto ingresan al sistema penal argentino- gozan de los mismos derechos y deberes que el resto de habitantes del suelo argentino (cf. arts. 14 y 20 CN), con las concernientes excepciones que todos los países del mundo se reservan en salvaguarda de sus derechos.

En la medida que, tanto la privación temporaria de la libertad como la expulsión han sido caracterizadas como actos sancionatorios, y por comportar una seria restricción a los derechos fundamentales, ambas tienen en común el presupuesto inexcusable de observancia de procedimientos previos que aseguren las garantías mínimas a las que se refieren los arts. 7 y 8 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, puesto que el debido proceso constituye una garantía que debe ser asegurada a toda persona, con independencia de su status migratorio, y aún cuando se trate de un migrante en situación irregular.

Sobre estos supuestos, en el presente artículo, procederemos a analizar en el caso concreto la posibilidad de concurrencia del efecto conjunto de dos institutos: por un lado, el de la progresividad de la pena con el principio de reinserción social consagrada por la Ley de ejecución penal Nº 24.660; y por el otro, y el instituto de extrañamiento. Conviene aclarar que dichas reflexiones surgen a propósito de un pedido de libertad condicional, esgrimido por la defensa y que desembocó a inicios del año 2020 -durante la vigencia del Decreto 70/17- en el decisorio emitido por la sala II de la CFCP en el marco del legajo “López Echavarría, Diego Fernando s/recurso de casación”, en la medida que, en este caso en particular surgieron aportes pragmáticos para la comprensión del alcance entre la convivencia de ambas figuras y en la que, el Tribunal Oral en Criminal Federal N° 2 de Rosario, con fecha 30 de abril del 2020, consideró incompatible la aplicación concurrente del instituto del extrañamiento regulado por la Ley Nº 25.871, con el instituto de libertad condicional legislado por el art. 13 del Código Penal y 28 de la Ley Nº 24.660.

Homogeneidad o heterogeneidad de la progresividad de la pena y el extrañamiento [arriba] 

Conforme al precedente apuntado, se intentará dilucidar si es posible la aplicación conjunta de ambos institutos a la misma persona por ser homogéneos, esto es, permeables y factibles, o si, por el contrario, al estar diagramados para realidades diversas, la heterogeneidad que presente redundaría en su imposibilidad.

Para poder dar respuesta a estas inquietudes debemos consultar los propósitos y fines de cada uno de ellos para así poder arribar a una afirmación lógica, razonable y valedera.

En la medida que el sistema articulado por la ley de ejecución de penas demanda la permanencia del condenado en el territorio con fines de reinserción social, en el extrañamiento, por el contrario, la decisión va acompañada de la expulsión del condenado del país y eventualmente, de la extinción de la pena. Es en este sentido que, el extrañamiento debe ser entendido como un instituto diferenciado de un derecho a favor del condenado, en la medida que, es un acto de indiscutible carácter sancionatorio, que refleja una clara intención del Estado de excluir de su territorio a ciudadanos extranjeros en conflicto con la ley penal.

Vale la pena aclarar, que conviven opiniones divergentes con relación al momento de considerar que la extinción de la pena ha operado, conforme el vació legal que presenta el art. 63 inc. b) de la Ley Nº 25.871, sobre este punto y entre otros. Una primera postura, considera que la misma se extingue por el simple egreso del condenado del país -con destino a su país de origen-, independientemente del lapso temporal de pena que le resta cumplir o la prohibición de reingreso al territorio nacional, mientras que una segunda opinión, exige la verificación de no reingreso del condenado hasta que haya operado el vencimiento de la pena, fijado por el cómputo respectivo.

Finalmente, una tercera postura, por cierto, mayoritaria, concibe al extrañamiento como un acto complejo que tiene comienzo de ejecución en la acción del egreso del extranjero de la República Argentina, a la par que se perfecciona al momento de cumplirse el tiempo de permanencia en el exterior previsto por el tribunal competente, el que, conforme al art. 63 de la mencionada ley, nunca puede ser inferior, a los cinco (5) años[5]. Es decir, que la ejecución del extrañamiento lleva aparejada una obligación por parte del condenado de no reingresar al territorio argentino, lo que, en definitiva, se traduce en que el juez de ejecución mantiene su jurisdicción hasta tanto se verifique que el reingreso no ha ocurrido y, como consecuencia de ello, en caso de incumplimiento el extranjero deberá cumplir la pena parcial restante. Ello, encuentra su fundamento en la misma jurisprudencia, que “[a] la luz de una interpretación armónica del plexo normativo, y en función de los principios de racionalidad y lógica, no se puede concluir que el extrañamiento fue previsto sin la prohibición implícita de regresar al país que pesa sobre el extranjero, como elemento constitutivo del beneficio. Concluir lo contrario equivaldría a afirmar que un extranjero, cumpliendo la mitad de la pena impuesta por el tribunal competente, gozaría de la posibilidad de solicitar el extrañamiento, aún si se impone con carácter permanente, y retornar al país cuando le sea conveniente. Esto constituiría una clara burla a la letra de la ley, lo que resulta improcedente” (v. CFCP, Sala III, “Salamanca Miranda, Ney César”, rta. el 7/08/2014).

Dejando a salvo ello, más allá de cualquier interpretación prevaleciente, es un hecho que la legislación actual argentina renuncia en el instituto del extrañamiento, a los objetivos resocializadores que caracterizan la ejecución de la pena privativa de la libertad, respecto a lo cual, no puede dejar de considerarse en este punto, que el sistema de progresividad bien implementado constituye una respuesta pensada en favor de la reinserción social que busca ir concediendo paulatinamente mayores libertades para ir preparando el regreso de la persona condenada al medio libre. Al mismo tiempo, se trata de otorgar derechos que motiven a la persona a esforzarse, en pos de alcanzar los objetivos fijados como parte de su tratamiento y por último, la posibilidad de permitir egresos supervisados es una forma de evaluar y controlar su desempeño, siendo estos argumentos fundamentales para determinar que resulte incongruente con la política gubernamental trazada, pretender que se ejerzan medidas tendientes a la reinserción social de un extranjero en la sociedad argentina, una vez que el mismo Estado lo ha impulsado a que consienta no sólo su expulsión, sino además un compromiso de no reingreso al territorio.

El fallo que se trae a colación, puso en evidencia la confluencia de varios factores a tener en cuenta al tiempo que estimó razonable que el interno permanezca privado de su libertad hasta tanto se resuelva el trámite de expulsión vigente, en los términos fijados entonces por la ley y en cumplimiento de la pena impuesta.

Fue en este sentido que:

1º. Recayó sobre el condenado una pena de nueve años y seis meses de prisión, inhabilitación absoluta por igual tiempo, accesorias legales y costas, como autor penalmente responsable del delito previsto por el art. 7 de la Ley Nº 23.737 y coautor del delito de tenencia de estupefacientes con fines de comercialización previsto y penado por el art. 5 inc. c) de la misma ley, en concurso real entre si (art. 55 del CP). La sentencia se encontraba firme y en etapa de ejecución.

2°. Se evidencia que contaba con informes desfavorables en los términos del art. 13 del CP y 28 de la Ley Nº 24.660, con relación a su pronóstico de reinserción social.

3º. Existía en el caso, una disposición migratoria que declaró irregular la permanencia del condenado en territorio argentino y que devino en una decisión administrativa firme conducente al extrañamiento, en ausencia de recurso expreso, toda vez que los motivos de expulsión se dieron por consentidos tácitamente al no hacer la defensa uso oportuno de la vía recursiva.

4º. Se logró determinar la coexistencia de otra causa abierta que, al pasar a la instancia de casación, ya había devenido en condena firme, por haber renunciado, el condenado, a su derecho al recurso. Persistiría sin embargo un pedido de expulsión activado por la propia parte ante el Tribunal respectivo.

En el caso también, la defensa alegó a su vez la existencia de un cuarto factor a considerar, representado por el precedente de los hechos acaecidos en el CPF CABA el día 24 de abril del 2020 a raíz de un motín con la confluencia de las Acordadas 3/20 y 9/20 de la Cámara Federal de Casación Penal, que expusieron los riesgos a la luz de la pandemia de COVID-19, para personas que pertenezcan a algún grupo de riesgo, como tal era el caso del condenado.

Con todo este panorama expuesto parecía existir un caso en el que persistía el derecho del condenado a transitar el régimen de progresividad en la pena impuesta, para la cual en circunstancias de laboratorio el cálculo matemático lo hacía candidato a la libertad condicional desde el 29 de agosto del año 2019.

Sin embargo, el elenco de informes desfavorables y la coexistencia de una causa abierta pendiente obraban en este caso como descalificación inmediata de la pretensión, por aplicación del art. 17 de la Ley Nº 24.660 en oposición a su voluntad de aplicar el instituto de la libertad condicional. Cabe aquí agregar que la existencia del Decreto 70/17 no cambiaba en nada el escenario construido a partir de la decisión arribada en el fallo, en la medida que, la concordancia entre los actos administrativos de expulsión firmes y el régimen progresivo de la pena tiene lugar en el art. 64 de la Ley Nacional de Migraciones, el mismo que no fue alcanzado en su momento por el Decreto 70/17 con lo que su mandato prevalece -aún hoy- en las condiciones actuales, posteriores a su derogación.

Ello analizado de forma conjunta con la circunstancia de que la resolución administrativa que declaraba irregular la permanencia del condenado en el país se encontraba firme y con ello, se dieron circunstancias congruentes a las del auto “Roa Miguel, Rosario s/recurso de casación[6]” que ambos fallos tuvieron a bien citar en el entendido de que: “el extrañamiento no es una fase, período o instituto del régimen de la progresividad del sistema penitenciario, es una forma de extinción de la pena, que autoriza al extranjero a regresar a su país”.

Partiendo de este supuesto, tanto el juez de ejecución del Tribunal Oral como la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal coincidieron en que: “el sistema articulado por la ley de ejecución de penas demanda la permanencia del condenado en el territorio con fines de reinserción social, y el extrañamiento, por el contrario va acompañado de la extinción de la pena y la expulsión del condenado del país”.

La peculiaridad más importante del extrañamiento radicó entonces, según la línea de pensamiento seguida en el caso- en que su ejecución implicaría -eventualmente- la extinción de la pena originalmente impuesta; razón esta suficiente para que, en virtud de la misma, se adviertan- en contraposición con el que nos convoca- otros casos en los que un condenado –a través de su defensa- ha buscado encontrar beneficio en recurrir al extrañamiento como mecanismo de externación carcelaria, con su correspondiente prohibición de reingreso al país, en oposición al cumplimiento de la totalidad de la pena que se le impusiera.

En la causa “Roa Miguel, Rosario s/recurso de casación”, como ejemplo, la defensa pretendió solicitar la expulsión anticipada de su representada, aduciendo el cumplimiento del requisito temporal establecido para las salidas transitorias, por aplicación del sistema de estímulo educativo, previsto en el art. 140 de la Ley Nº 24.660. En este caso, la Sala IV de la CFCP, sostuvo que el “extrañamiento no guarda relación alguna con la progresividad del sistema penitenciario antes referida, progresividad que requiere de permanencia del condenado bajo nuestro sistema penitenciario, todo lo contrario del régimen de extrañamiento” Continua diciendo “el extrañamiento no es una fase, período o instituto del régimen de progresividad del sistema penitenciario, es una forma de extinción de la pena, que autoriza al extranjero a regresar a su país. Además, el legislador no ha incluido al extrañamiento dentro del alcance del estímulo educativo”.

Una postura opuesta puede vislumbrase del fallo emitido por el Juzgado Nacional de Ejecución N° 4 de CABA, en autos “Yury Tereviyevich Kepich” el que acompañado por la Sala 3 de la Cámara de Casación en lo Criminal y Correccional -aunque de modo residual y sin expedirse sobre el fondo de la cuestión- hizo lugar al recurso articulado por la defensa y aplicó una reducción del plazo en los términos de art. 140 de la Ley Nº 24.660 a los fines de tener por satisfecho el requisito temporal fijado por el art. 17 de la Ley Nº 24.660, el que a la postre resultara aplicado al instituto de extrañamiento, ello a partir del siguiente razonamiento: “….(la) interpretación de una norma o método interpretativo debe responder a una sistemática que haga coherente su significado con el resto del ordenamiento, evitando interpretaciones contradictorias o la directa aplicación de métodos antagónicos para cada instituto…”. El Dr. Marcelo Peluzzi concluyó al respecto: “…si bien el extrañamiento no se encuentra previsto dentro de las pautas del art. 140 de la Ley Nº 24.660, en virtud de que no se trata de una fase ni de un período, ni de un instituto de la progresividad del sistema penitenciario, lo cierto es que el art. 64 de la Ley Nº 25.871 prevé en su inciso a), como una de las condiciones exigidas con el fin de aplicación de dicho acto, cumplir con el requisito temporal contemplado en el acápite I, inc. a) del art. 17 de la Ley Nº 24.660, el cual se encuentra satisfecho” (Legajo nro. 7517 Juzgado Nacional de Ejecución Penal y Reg. n° S.T. 408/2021).

En otra causa: “Álvarez González, Fructuoso s/recurso de casación”, la defensa intentó hacer uso del extrañamiento en favor de su asistido, afirmando la prevalencia del carácter administrativo de la norma sobre la naturaleza penal del proceso. Esta estrategia legal ha probado contravenir el derecho nacional, siendo necesario abundar- tal como lo hará el fallo en discusión- en que, el extrañamiento no constituye meramente un derecho para el preso extranjero sino por el contrario, es prerrogativa del estado en concreción de su política migratoria vigente y en esa tesitura, la defensa carece de legitimación para arrogarse el derecho de promover un extrañamiento.

Reafirmando lo expuesto, en el fallo “Giménez Güell, Carlos Daniel s/extrañamiento” el juez Luis M. García afirma que: “La expulsión nunca es ni un acto o hecho solicitado por la persona expulsada, ni un acto o hecho consentido por ella. Es una medida formal o una situación de fuerza irresistible que obliga a esa persona a abandonar el territorio del Estado que la expulsa. Este elemento de coerción es importante ya que permite distinguir a la expulsión de una salida normal o común del extranjero del territorio del Estado. […] Se distingue así de la orden de expulsión y su ejecución, señalando que “la medida formal que ordena la expulsión es una conminación, y por ende una coerción legal, así como el comportamiento que obliga al extranjero a irse es una coerción física o de hecho que se percibe como tal”

Respecto del régimen de retención, la privación de la libertad que implica no constituye una pena en si misma, sino que resulta el único medio para posibilitar la concreción del acto de expulsión. La retención constituye entonces, una medida preventiva de naturaleza cautelar, por lo que no es irrazonable que el juez la disponga -incluso en caso de que la medida de expulsión no se encuentre firme- cuando las características del caso lo justifiquen.

El supuesto del inciso a) del art. 64 prevé -a partir de estos cambios- la expulsión de los extranjeros irregulares, en principio, una vez hayan cumplido la mitad de la condena, provocando la extinción de la pena; en tal sentido, los migrantes sin residencia legal en el país que resultan condenados a pena de prisión, acceden por este inciso y por remisión al art. 17 de la Ley Nº 24.660 (previa modificación mediante Ley Nº 27.375) a la expulsión al cumplir la mitad de la condena, previa tramitación de una orden de expulsión, si la misma no se hubiese dictado ya antes de la condena. Dicha expulsión se lleva a cabo directamente desde el establecimiento penitenciario donde se encuentren cumpliendo la pena, lo cual es autorizado por el Juez de Ejecución Penal y ejecutado por la DNM.

 El inciso b), referido a condenas de ejecución condicional, implica que en el caso de extranjeros en situación migratoria irregular condenados a penas inferiores a tres años, no se aplicará la condena condicional prevista en el art. 26 del Código Penal, sino la expulsión del territorio. Por último, el inciso c) se aplicaría a extranjeros también en situación migratoria irregular que puedan ser beneficiados con la suspensión del juicio a prueba (art. 76 bis del Código Penal) o medidas de carácter curativo (como la del art. 18 de la ley 23.737); o sea, será aplicable a extranjeros imputados por delitos leves cuya pena no supere los 3 años de prisión.

Adicionalmente, diremos como Fiuza Casais que:

“…respecto de la instancia en la que entran en conjunción la Ley de migraciones con la Ley N° 24.660, al equipararse en el proceso los requisitos temporales de las salidas transitorias y del extrañamiento, se ha demarcado una bifurcación en el recorrido de la actividad punitiva del Estado en base al diseño de política criminal estratégica, teniendo en cuenta las diferentes problemáticas de grupos sociales, si bien idénticamente prisionizados, sometidos al rigor carcelario. Entonces es cuando el condenado argentino comenzaría a recibir medidas más palpables tendientes a su reingreso en el seno social, cuando para el extranjero la pena empezaría a ser un despliegue de poder punitivo carente de contenido preventivo especial. En ese sentido, resultaría inoficioso, y hasta ilógico, ejercer medidas tendientes a la reinserción del interno en nuestra comunidad, donde se enfrentará a costumbres que le son extrañas, y cuando el Estado ha expuesto una clara intención de expeler a ciudadanos en conflictos con la ley penal…”[7].

Además de lo expuesto conviene considerar que el extrañamiento incorporado a partir de la Ley N° 25.871 introdujo una nueva forma de extinción de la sanción penal que está reñida en su esencia con el tratamiento progresivo penitenciario diseñado por la Ley N° 24.660. Por ende, los efectos resocializadores que se evidencian con mayor plenitud luego de la mitad de la condena, no alcanzan a aquellos extranjeros judicializados privados de libertad en nuestro país, susceptibles de ser expulsados.

Es así como, a partir del momento en que la Dirección Nacional de Migraciones se arroga el derecho de cancelar la residencia y luego concretar la ejecución de la expulsión de un habitante extranjero del suelo argentino, a la vez condenado por el sistema penal, entran en aparente contradicción -y presunta incompatibilidad- los mecanismos de avance en la progresividad del régimen de ejecución de la pena con la residencia irregular del extranjero judicializado, impuesta por la política migratoria, la que se torna palmaria mediante la declaración administrativa respectiva, ello en atención a que para la efectivización del extrañamiento se requiere la satisfacción de los supuestos establecidos por los acápites I y II del art. 17 de la Ley Nº 24.660.

Una mirada simplificada de la intervención de la Ley Nº 24.660, en la ejecución del extrañamiento, es la que se da -en caso de firmeza de la expulsión del condenado extranjero- a partir del cumplimiento de la mitad de la condena impuesta y en la medida de que no medien condenas simultáneas o causas abiertas; no obstante, la discusión suele complejizarse ante el surgimiento de otros supuestos tales como: que la pena no sea temporal, sino perpetua, que coexistan cómputos accesorios por reincidencia o que entre en juego la última modificación de la Ley Nº 24.660, por la que se veda a los condenados por ciertos delitos la posibilidad de obtener los beneficios del período de prueba.

Sobre esta última cuestión, para Gómez Constenla[8], se requiere, un análisis exhaustivo, relativo al comportamiento de los acápites I y II del art. 17 de la Ley Nº 24.660 a la luz de la existencia de los supuestos establecidos a partir de la promulgación de la Ley Nº 27.375, modificatoria de la Ley Nº 24.660 en julio del 2017.

El fallo de la Sala II de la Cámara Federal de Casación Penal en la causa CFCP 7490/2018/TO1/3/CFC2, caratulada “Gutiérrez Churata Benito Max s/recurso de casación”, del 25 de junio de 2020, exhibe y resume para Gómez Constela las dos posturas antagónicas relacionadas con el modo de interpretar la Ley de Migraciones a la luz de la reforma referida. Es así como, la primera posición -que es la que en este caso prevalece- considera que la obligación aludida no debe interpretarse de modo taxativo, en tanto sólo constituye un parámetro objetivo para acreditar el cumplimiento del requisito temporal exigido para acceder al período de prueba del régimen penitenciario. El enfoque antagónico establece en cambio, que en tanto la letra de la ley no exija esfuerzo de interpretación, debe ser aplicada directamente, siendo la primera fuente para su interpretación, su propia letra. Con este criterio, percibe entonces aceptable la exigencia de que el condenado recorra un determinado lapso temporal por el período de prueba del régimen penitenciario previo a habilitarse su expulsión.

Para el autor, la consecuencia de la elección de la primera posición importará que los extranjeros condenados sean expulsados del país más rápido y la segunda, toda vez que ralentizará ese proceso, asegurará el cumplimiento de una mayor porción de la pena impuesta, con la consecuencia que se deriva de un enfoque preventivo especial, general y/o retributivo.

Conclusiones [arriba] 

Conforme las consideraciones precedentemente expuestas, va de suyo que la jurisprudencia -y el propio fallo que motivara esta presentación-, permite efectuar ciertas precisiones importantes para la resolver el interrogante que motivara esta nota. Así, se puede concluir que:

1) La Libertad Condicional constituye lo que puede llamarse una recompensa por la evolución satisfactoria en el régimen carcelario, incentivando al individuo sometido al mismo a la continuación de su buena conducta en el medio libre en miras de su reinserción social y, por tanto, en este caso, no resultó viable su procedencia. Ello tiene sustento por cuanto el condenado cuenta con permanencia migratoria irregular en el país, a la par que registra otra causa en trámite ante otra judicatura.

2) El referenciado instituto previsto por el art.13 CP es inescindible con el régimen progresivo y el ideal resocializador, al exigir la permanencia en el territorio nacional. Por el contrario, el Extrañamiento va acompañado de la expulsión del condenado del país y extinción de la pena.

3) La decisión migratoria que declaró irregular la permanencia del condenado implicaba la continuidad de la privación de libertad, como medio para posibilitar la concreción del acto de expulsión atendiendo al elemento de peligrosidad, en la medida que la expectativa de egreso del país se erige como factor de riesgo[9], ello conforme sostuvo, entre otras cosas, el decisorio de la Cámara Federal de Casación.

4) La Ley de Migraciones regula la exclusión de la residencia de los extranjeros que hayan cometido delitos de tal gravedad como es el caso, bajo análisis, de tráfico de estupefacientes.

5) Se fundamento que la totalidad de las consideraciones expuestas se correlacionan directamente con los tratados internacionales y convenios bilaterales preexistentes, suscriptos por el Estado Argentino, tendientes a combatir el crimen organizado, en atención a que el Estado Nacional, mediante Resolución Administrativa de la Dirección Nacional de Migraciones, había declarado su desinterés en la permanencia del condenado en el territorio del país.

6) Una interpretación armónica y sistemática de las normas aplicables al caso conlleva a que se torne imposible la compatibilidad del Extrañamiento con el instituto de Libertad Condicional. Así lo determino el tribunal de alzada, y expuso que debe rechazarse el recurso y mantener el decisorio de julio del 2020, toda vez que a partir del momento en que la Dirección Nacional de Migraciones se arroga el derecho de cancelar la residencia y disponer posterior expulsión de un habitante extranjero del suelo argentino a la vez condenado por el sistema penal, entran en contradicción -e incompatibilidad- los mecanismos de avance en la progresividad de la pena en miras de resocialización del condenado con el extrañamiento del condenado.

A modo de epilogo [arriba] 

Finalmente, resta indicar que, durante el transcurso del año 2019, fue presentado ante la Cámara de Diputados de la Nación, un proyecto de ley -el que aún reviste tal carácter-, cuyo objetivo primordial es la modificación del art. 64 de la Ley Nº 25.871[10], en miras de “redefinir los supuestos en los que procede el extrañamiento y precisar las consecuencias jurídicas de su ejecución”, ello tendiente -conforme los fundamentos del proyecto- a “solucionar una discusión que se encuentra abierta desde la sanción de la Ley Nº 25.871 en torno al modo en que debe interpretar el inciso a del artículo 64”. El proyecto, asimismo, propone excluir del ámbito de aplicación del instituto de extrañamiento, a quienes se encuentren condenados por los delitos previstos en el art. 56 bis de la ley 24.660 (cfr. Ley Nº 27.375 B.O 28/07/2017) y por último, determinar el modo de computar la prescripción de pena, para los casos en que media el extrañamiento de un extranjero.

Cabe preguntarse si, en caso de que el proyecto adquiera estatus de ley, se allanarían las vicisitudes relativas a las diferentes interpretaciones -e incompatibilidades- que se presentan en función de la actual redacción de la ley 25.781 y la ley 24.660.

Notas [arriba] 

[1] Juez del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 3 de Rosario; Secretaria de Ejecución Penal del Tribunal Oral en lo Criminal Federal N° 2 de Rosario.
[2] MONCLÚS MASÓ, M. “La reforma de la Ley de migraciones mediante Decreto de Necesidad y Urgencia: un retroceso en la política de derechos humanos” en Revista Argentina de Teoría Jurídica, Buenos Aires, Escuela de Derecho Universidad Torcuato Di Tella, 2017, Vol. 18., p. 2.
[3] El mismo estuvo diseñado inicialmente para cumplir sus objetivos pacificadores en el término de un año.
[4] Los Jueces de Cámara Pablo Gallegos Fedriani, Jorge Federico Alemany y Guillermo Treacy dictaron sentencia de la Cámara Contencioso Administrativo Federal en marzo del 2018 haciendo lugar a una demanda de amparo colectivo interpuesta por el Centro de Estudios Legales y Sociales (CELS), la Comisión Argentina para Refugiados y Migrantes (CAREF) y el Colectivo por la Diversidad (COPADI), que declaraba la nulidad -en todo o en parte, según el caso- del decreto 70/17. Generaron criterios para apoyar esta decisión también y en instancias diversas, la procuradora fiscal ante la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN), Laura Monti y la Dra. Camila Carri, como representante de la Subdirección de Migrantes de la Defensoría del Pueblo de CABA, entre muchas otras voces del entorno nacional e internacional.
[5] La Cámara Federal de Casación Penal, de la Sala IV (en fecha 15/05/2013), entre otros fallos de distintas salas, y citando el voto del Dr. Borinsky, resolvió en este sentido al indicar que Arévalo Sequeira violó la prohibición de carácter permanente de regreso a la República Argentina impuesta el 24 de agosto de 2011 por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 24, de manera que no se ejecutó el extrañamiento, y, por ende, no se extinguió la pena de tres años y seis meses de prisión impuesta por el Tribunal Oral en lo Criminal N° 24 de la Capital Federal”. Este criterio fue receptado por múltiples jueces de ejecución al momento de resolver cuestiones atinentes al instituto de extrañamiento.
[6] Fallo del 20/12/2013, emitido por el tribunal de casación Tribunal: Cámara Federal de Casación Penal. Sala : IV, por los magistrados Gemignani, Borinsky y Hornos.
[7] FIUZA CASAIS, Martín, “Estímulo educativo. Discusiones acerca de la forma de computar las reducciones. Su aplicación respecto de los extranjeros sujetos a extrañamiento”, en ALAGIA, Alejandro (Dir). “Determinación judicial de la pena y ejecución de la pena, compendio de doctrinas: incluye las ponencias presentadas en el marco del Congreso Internacional de Ejecución Penal, realizado en la Facultad de Derecho ,UBA, en agosto de 2013”, Buenos Aires, Infojus, 2014, p. 119-145.
[8] GÓMEZ CONSTENLA, Leandro, “Plazos exigidos para la expulsión de extranjeros involucrados en procesos penales. Comentario al fallo CFP 7498/2018/TO1/3/CFC2 Gutiérrez Churata, Benito Max s/recurso de casación, CFCP, Sala II, Reg. 594/20, del 25/06/2020” En: PELUZZI, MONSALVE & BISCEGLIA (Dirs), “Miradas interdisciplinarias sobre la ejecución penal”, Ciudad Autónoma de Buenos Aires, IJ Editores, 2020, p. 519-521.
[9] La Cámara Federal de Casación, en inadmisible el recurso de casación interpuesto por la defensa particular contra la decisión del Tribunal. En su argumentación, no tuvo necesidad de hacer ninguna alusión al controvertido Decreto 70/2017.
[10] Expediente 3293-D-2019. Política Migratoria Argentina-Ley 25871. Modificación del artículo 64, sobre extranjeros que se encontraren cumpliendo pena privativa de libertad. Modificación del art. 66 del CP, sobre prescripción de la pena Fecha: 01/07/2019 (https://www.diputados. gob.ar/proyec tos/proyecto.jsp?exp =3293-D-2019)