Mendoza, 01 de Agosto de 2012.-
A LA PRIMERA CUESTIÓN EL DR. STAIB DIJO:
1°) En la sentencia que se glosa a fs. 206/211, con la aclaratoria de fs. 222 la iudex a-quo admitió la pretensión incoada por el demandante de cumplimiento de contrato en contra de la demandada y en consecuencia condenó a esta última para que en el plazo de veinte días de quedar firme la misma, procediera a escriturar el actor el inmueble sito en “Lomas de Cruz de Piedra”, lote 13, manzana “A” de Maipú, inscripta la matricula 147.310/7, bajo apercibimiento de procederse a tal escrituración por intermedio del Juzgado, siempre que ello fuere material y legalmente posible. Asimismo acogió el reclamo de la cláusula penal por la suma de U$S 20 diarios pasados los ciento ochenta día hábiles, desde la firma del contrato de compraventa, esto es 21/06/2004 fecha de incumplimiento de la obligación, hasta que el actor le sea escriturado el inmueble, suma a determinar en la etapa de ejecución de sentencia según lo dispone el art. 273 del C.P.C., con costas.-
2°) El decisorio fue recurrido a fs. 219 y 235 por “LOMAS DE CRUZ DE PIEDRA S.A.”, a través de su representante legal quien, cuando adjuntó el memorial a fs. 253/259 impetró la revocación “in totum” del mismo, a efectos de que, en su lugar se desestime la demanda admitiéndose la resolución contractual que interpusiera al trabarse la litis. Después de reseñar sucintamente la forma como se trabó la litis, se agravia en primer término por el rechazo por parte de la iudex a-quo de la resolución del contrato. Aduce para ello, que la sentenciante no valoró adecuadamente que la misma le fue notificada al actor mediante C.D. N° 819888050, de fecha 03/01/2007 cuya notificación nunca fue cuestionada por el Sr. CASAS en el proceso, y no se encuadró como correspondía la situación en la segunda parte del art. 1204 del Cód. Civil cuando alude a la resolución “. automática por el solo vencimiento de plazos acordados sin requerimientos de ninguna naturaleza”. Insiste a porfía que el demandante no canceló en tiempo y forma las cuotas pactadas, al no adicionarle a los importes los intereses legales y la cláusula penal pactada, y efectuar los mismos después de haberse resuelto el contrato.
En cuanto a la falta de pago del saldo de precio sostiene que la Juzgadora incurre en error al computar el primer pago semestral de $5.000, pues no existe constancia alguna de que el mismo lo hubiese efectivizado, por lo que el comprador demandante no tenía derecho a exigir la escrituración que persigue a través de este proceso. Efectúa luego una comparación entre las fechas que debió cancelar las cuotas el Sr. CASAS y en las que efectivamente cumplió, destacando que transcurrió un plazo de dos años y dos meses del estipulado para el vencimiento de los mismos.
Invoca que la sentencia es de cumplimiento imposible, pues de acuerdo al plano de loteo aprobado, ya no existe el lote 13, manzana “A” de Maipú, lo que debió tener en cuenta el demandante pues suscribió el boleto de compraventa en base a una anteproyecto de loteo, habiéndose convenido que todo quedaba sujeto “a la aprobación por la repartición respectiva” del boleto definitivo. Que no puede escriturar la Fracción I del Plano de Loteo aprobado por Catastro, por ser el mismo de una superficie superior a la que había adquirido el Sr. CASAS, “...que sabía que existía una condición suspensiva para poder escriturar el inmueble, lo que no ha sido advertido por el Juez “a-quo” al dictar sentencia en autos.
En lo atinente a la condena de pago de la cláusula penal, manifiesta que, “habiéndose aclarado que el Proyecto de Loteo estaba pendiente de aprobación definitiva y siendo esta una condición para que proceda la escrituración del inmueble, es obvio que el contrato se encuentra sujeto a una condición suspensiva...”, hasta que no se cancelara el precio de venta del inmueble y se aprobara por CATASTRO el Loteo definitivo, era materialmente imposible cumplir con la obligación de escrituración. Como el plano fue aprobado el 10 de enero de 2010, de aceptarse la procedencia de la cláusula penal, deberá computársela a partir de esta fecha, y concluye en que la sanción resulta ser más alta que el valor abonado como precio de venta, por lo que resulta injusta, siendo abusiva, debiendo ser dejada sin efecto al sentenciar, ofrece pruebas y pide costas.-
3°) La réplica a los agravios por parte del actora apelado se agrega a fs. 261/266. Allí por las razones que expone, y que doy aquí por reproducidas en mérito a la brevedad, solicita el rechazo del recurso interpuesto y a la prueba ofrecida, con costas.
El Tribunal mediante autos interlocutorio de fs. 276, admite las pruebas ofrecidas en la Alzada y rendida estas, el proceso queda en estado de resolver.-
4°) El contenido del memorial presentado por la demandada recurrente, me impone aclarar algunos conceptos en materia recursiva.
a) Con la contestación de la demanda en primera instancia se cierra el ciclo introductivo, quedando delimitada la relación procesal, en tanto y en cuanto fuera de las cuestiones alegadas, no pueden introducirse otras durante la tramitación del mismo. Eso hace al principio de igualdad y al de congruencia, pues el Juzgador debe pronunciarse sobre las cuestiones que se introdujeron al trabarse la litis, que fija la posición de estas en el proceso sobre todo en lo que hace al aspecto probatorio, ya que deben ser motivo de prueba la o las cuestiones controvertidas o no recurridas. El Juez debe, respetando el principio de congruencia, emitir decisión sobre la pretensión ejercitada, no pudiendo considerar otras, pues de la contraria incurriera en errores de ultra o extrapetita.
b) Ese encuadre o límite jurisdiccional también se da en la Alzada por tratarse de una instancia recursiva o de revisión, en tanto que la segunda instancia no importa un nuevo juicio – novun iudicium– que posibilite a las partes introducir en la Alzada nuevas cuestiones. La appellattio tiene por finalidad verificar al acierto o error en que se hubiere incurrido al emitir la resolución judicial. De ello se sigue que el Tribunal “ad-quem” solo puede juzgar aquellas cuestiones involucradas en los escritos constitutivos de la litis, porque el límite de los poderes del Tribunal de Alzada, está dado por los capítulos propuestos a decisión del Juez de primera instancia. Nos resulta admisible, por tanto, que por vía de agravios, se formulen reclamaciones ajenas a la litis, que no fueron objeto de debate en la instancia precedente (Conf. HUGO ALSINA “Trat. Teórico – Práctico de Derecho Procesal Civil”, ed. 1961, T° IV, p 415; J. RAMIRO PODETTI “Tratado de los Recursos”, ed. 1958 ps 151 y 207 y sgtes.; LINO PALACIO “Manual de Derecho Procesal Civil” 6° ed. 1986 , T° II, ps. 147/148 , entre varios más; C.S.J.N. in re; Concencioca, Juan M. c/ ots. c/ Municipalidad de Bs. As., octubre 14-1994 en L.L. 1995 – B- 316; idem “The Coca Cola Company y ots...” setiembre 12-1995 en L.L. 1995 – E- 338).-
Este proemio lo refiero porque “LOMAS DE CRUZ DE PIEDRA S.A.” pretende, extemporáneamente por cierto, introducir en esta instancia cuestiones novedosas, tales como que en caso de admitirse la demanda confirmándose la sentencia venida en revisión la cláusula penal pactada debería se computada a partir de la aprobación definitiva del loteo del 10 ó 13 de enero de 2010, y desde la fecha indicada en la sentencia (21/06/2004) por existir una condición suspensiva para poder escriturar el inmueble, para luego – contradictoriamente por cierto– afirmar que la cláusula penal por ser “. ciento de veces más alta que el valor abonado por el inmueble de un contrato resuelto, resulta de una amplia injusticia, repudia al derecho y es abusiva, por lo que se solicita sea dejada sin efecto al setenciar” (sic. fs. 258 al comienzo)
Ninguna de esas afirmaciones formaron parte del responde al trabarse la litis y menos se invocaron al presentarse el alegato (ver fs. 193/195), razón por la cual no fueron propuestos a la iudex a- quo y por competencia funcional este Tribunal no las puede considerar.
5°) EL primer motivo de agravió de la demandada recurrente, está referida a la no admisión por parte de la a-quo de la resolución contractual que invocó cuando contestó la demanda. La Sra. Juez de la instancia precedente, analizó esa problemática en los considerandos I a III de fs. 207/209 donde expuso fundadamente dos circunstancias relevantes: a) por un lado que sobre la C.D. 819888050 en la que pretende hacer valer la resolución que invoca, carece de base probatoria, al no haber adjuntado el talón de recibo que acredite que efectivamente el Sr. CASAS lo recibió. La invocada alegación en el memorial de que esa notificación nunca fue cuestionada por el sujeto activo de la litis en el proceso, no se compadece de las características del proceso ordinario, que a diferencia del sumario, no permite contestación o contraprueba. Además de ello, tratándose de una prueba instrumental, la completividad de las misma es algo que recae exclusivamente en quien pretende prevalerse de ella. La omisión por olvido, perjudica al proponente y no a la otra parte contra la cual pretende hacerse valer los efectos que puedan extraerse del contenido de la misma; b) por el otro, que la misma sentenciante, haciendo una interpretación extensiva sobre la recepción o no de la C.D. en cuestión, expuso las razones por las cuales, del contenido de la misma no podía inferirse la resolución que se invocaba, al no encontrarse reunidos los requisitos que menciona el art. 1204 del Cód. Civil. Sobre estos argumentos dirimentes del fallo, no existe “critica” –en el sentido técnico jurídico del término– sino solo disconformidad con lo resuelto y ello, obvia decirlo no pueden ser considerados agravios.
Esa recepción de la C.D. por parte del demandante , sique en esta instancia sin haberse acreditado por lo que la resolución carece de sustento fáctico y jurídico.
Más allá de los formal, destaco un hecho relevante que desvirtúa el razonamiento de la parte recurrente; si consideró que el contrato estaba resuelto, no advierto el porque siguió recibiendo después de la misiva las distintas cuota pactadas que conformaban el precio de la compraventa. Y lo que es más, sin hacer reserva alguna sobre el pago de intereses y/o de la cláusula penal- El art. 624 del Cód. Civil es suficientemente explícito al respecto, al estatuir, “El recibo del capital por el acreedor sin reserva alguna sobre los intereses, so pena extingue la obligación del deudor respecto de ellos”. Por ello considero improcedente lo alegado respecto a que los pagos cancelatorios del comprador – en este proceso demandante – fueron insuficientes, máxime cuando: “En las obligaciones de dar sumas de dinero, no pueden acumularse la cláusula penal a los intereses,.....de incurrir en anatocismo” (C.N. Civ. Sala D. octubre 26-1976 en L.L. 1977-B- 181); y que “La cláusula penal compensatoria rige en caso de resolución del contrato, (improcedente en autos) pero en este caso no rige la cláusula penal moratoria “(C.N. Civ. Sala C. febrero 3-1984 en E.D. 110-497)
Cualquiera sea la postura que se acepte: lo que surge del expte. es que el Sr. CASAS abonó íntegramente el precio convenido, y si pagó algunas cuotas fuera de término, purgó cualquier mora de recibírsele el pago sin reservas de ninguna especie.
6°) El tema referido a que la sentencia es de cumplimiento imposible es algo más efectista que efectivo, pues la propia recurrente admite que el boleto de compraventa fue individualizada en base a un Anteproyecto del loteo sujeto a aprobación por catastro. No es que la sentenciante haya mal interpretado el contrato como paladinamente lo expone la apelante a fs. 256 vta. al comienzo, sino que debido a una demora no justificada por algún medio por parte de la demandada, en la demora de aprobación del loteo, se cambió la posición del terreno que había adquirido y comprado el Sr. CASAS, por lo que solo cabe modificar la parte resolutiva precisando que deber otorgársele la escritura al comprador por un terreno de similares características al que se individualiza en el boleto de compraventa y en el lugar que se correspondería, comparando el Anteproyecto con el nuevo Loteo aprobado, de acuerdo al nuevo plano incorporado al proceso al admitirse la nueva prueba ofrecida en la Alzada.
7°) En cuanto a la cláusula penal, si bien existe la posibilidad de modificarla de oficio por el Juez cuando el desborde aparece manifiesto y no requiere investigación de hecho (C.N. Civ. Sala B, junio 30-1975 en L.L. 1976 – B – 313 con nota de C.E. HUBERMAN “La cláusula penal, su reducción judicial: algunas reflexiones sobre un cambio de enfoque”; idem C.N. Civ. Sala C, junio 20-1990, disidencia del Dr. CIFUENTES en L.L. 1991 – B- 354, con nota de KELMELMAJER DE CARLUCCI “Algunos aspectos del a inmutabilidad relativa de la cláusula penal”). He precisado a esos fines la C.S.J.N. que: “La existencia del abusivo aprovechamiento surge de los hechos, cuando la diferencia en más, derivada de la pena, es en si misma objetivamente exorbitante. Lo decisivo es el elemento objetivo” diciembre 18-1990 en L.L. 1991-D-97, con nota de J.L.MONTI “Perfil de la Corte Suprema y la Cláusula Penal”. Ahora bien esa posible desproporción o desborde de existir, se verificará en la etapa de ejecución de sentencia al momento de practicarse la pertinente liquidación.
Por lo demás no existe crítica adecuada al fundamento dado por la sentenciante respecto a que, la cláusula penal pactada afectaba tanto al comprador con al vendedor, y al tener fuerza equivalente, en principio, no pude ser reducida por el principio de inmutabilidad, esto, claro está con las salvedades que expuso en los fundamentos y en la jurisprudencia que he transcripto precedentemente.
El fallo venido en revisión luce justo y adecuado a la preceptiva legal imponiéndose su confirmación con la declaración a la que he aludido precedentemente.
Sobre la primera cuestión voto entonces por la afirmativa.
Sobre la primera cuestión los Dres. Colotto y Mastrascusa adhieren al voto que antecede.
SOBRE LA SEGUNDA CUESTION EL DR. STAIB DIJO:
8°) Las costas de esta instancia deben serle impuestas a la demandada recurrente que resulta vencida por ser de Ley (arts. 35 y 36 ap. I del C.P.C.)
Así voto.
Sobre la misma cuestión los Dres. Colotto y Mastrascusa adhieren al voto que antecede.
Con lo que terminó el acto, procediéndose a dictar la sentencia que a continuación se inserta:
SENTENCIA:
Mendoza, 1 de Agosto de 2012
Y VISTOS:
El acuerdo que antecede, el Tribunal
RESUELVE:
I. Desestimar la apelación impetrada a fs. 219 y 235 por “ LOMAS DE CRUZ DE PIEDRA S.A.” y por ello confirmar la sentencia venida en revisión, glosada a fs. 206/211 de fecha 18 de febrero de 2011 y aclaratoria de fs. 222, con la salvedad de que la escrituración deberá otorgarse sobre el inmueble denunciado en la demanda o el que correspondiere de acuerdo al nuevo plano de Loteo que fuera aprobado por Catastro, siempre que ello fuera jurídicamente y materialmente posible.
II.- Costas de Alzada a cargo de la recurrente vencida.
III.- Regular los honorarios de segunda instancia a los profesionales: MANUEL CORTINAS en la suma de pesos…… , PABLO CIVIT en la suma de pesos…… , MARIA NATALIA FIGUEROA en la suma de pesos…… , NAZARENA PANOZZO MOSCHETTI en la suma de pesos…… , MARIANO GODOY LEMOS en la suma de pesos…… ( Art. 2, 3, 15 y 31 ley 3641 / 1304).
Regístrese , Notifíquese y bajen
Fdo.: Dr. Alberto L. Staib, Juez de Cámara - Dr. Gustavo A Colotto, Juez de Cámara - Dra. Graciela Mastrascusa, Juez de Cámara - Dra. Roxana Alamo, Secretaria de Cámara
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