Cava, Sergio Walter 08-11-2023 - La desheredación en clave de planificación sucesoria y el estado de derecho 29-03-2019 - ¿El principio de inocencia contra el interés superior del niño?(*)(**)
En el fallo a comentar podemos vislumbrar varias aristas, pero lo concreto es que se trata de un caso donde la actora (hija del demandado) busca el reconocimiento de su filiación, luego de que existiera otra causa, con el mismo objeto procesal iniciada por la progenitora de la actual demandante contra la misma persona. Sin embargo, se ha dilatado en el tiempo la resolución, y tuvo, la actual accionante, que iniciar una nueva causa para poder garantizar un derecho humano básico como es la identidad en nuestro país, luego de lo que sucediera con la apropiación de niños y niñas recién nacidos en condiciones de clandestinidad perpetradas por el último gobierno de facto al amparo de, en ese entonces, una absoluta impunidad.
Por otra parte, desde lo humano y no tanto de lo jurídico, resulta llamativo el relato que la alzada trae en cuanto a la pericia psicológica de MEP, al aducir que “espera que el otro la signifique como hija, le de ese lugar al que por 28 años él le habría negado…”
La sala ha sido contundente al afirmar que la falta de reconocimiento genera la obligación de reparar.
Además, el tema de la cuantía del daño moral genera inconvenientes, puesto que no se trata de una cuestión con un baremo prestablecido, tratando el tribunal de encontrar elementos para poner una cifra a una situación que excede lo patrimonial totalmente.
II. Presupuesto de la responsabilidad civil – Daño moral [arriba]
Vélez Sarsfield estructuró una antijuridicidad subjetiva y formal al redactar el Código Civil derogado. Es subjetiva por requerir culpabilidad (dolo o culpa). Aquí se ve la influencia del derecho francés, donde la antijuridicidad no es tratada como un presupuesto autónomo de la responsabilidad, la cual se conforma, según aquella doctrina, sólo por tres elementos: culpa, daño y nexo causal. Dentro de la culpa, distinguían como elemento objetivo a la transgresión legal, por lo que la antijuridicidad se subsumía dentro de la noción de culpa. Así lo consagró la norma derogada en su art. 1067. Y en cuanto a lo formal, porque la conducta prohibida debía estar prevista en la norma (art. 1066).
Ya en el actual Código Civil y Comercial (vigente desde 2015), el art. 1717 sentencia que la conducta lesiva será reputada como antijurídica si no está justificada. Es decir, que ahora se consagra una antijuridicidad objetiva y material. Objetiva, dado que prescinde de la valoración en cuanto a la reprochabilidad de la conducta del agente que ocasionó el perjuicio, derivada por la sola observación del acto. Material, porque basta con violar el deber de no dañar para estar en presencia de un daño injusto, no se requiere ya una tipificación de la conducta como en el derecho penal. Debemos tener en cuenta la existencia de justificación que, excluyen la antijuridicidad, y están previstas en el art. 1718 CCCN: legítima defensa, estado de necesidad y ejercicio regular de un derecho. Nada de esto vemos en el fallo.[2] Vale aclarar que, sucesivas reformas y jurisprudencia fueron llevando lentamente la concepción de los arts. 1066 y 1067 del Código de Vélez, hacia la actual de los artículos 1710 ss. y cdtes. del CCCN.
Sin perjuicio de lo que explicamos, debemos tener en cuenta la concurrencia de los supuestos de la responsabilidad civil[3], los cuales, recordemos son:
a) el incumplimiento de un deber legal (en este caso el deber genérico, además de sustraerse a las obligaciones como padre),
b) un factor de atribución (en este caso es el hecho de ser el progenitor),
c) el daño (producido en la autoestima de la actora debido a que la afectación que le generó el no reconocimiento y, aún más, la conducta procesal de su padre), y
d) la relación de causalidad, aunque, en rigor de verdad, en el caso, está más que claro que si esperaba que el padre la reconozca como hija y éste no lo hizo, con el transcurrir de tantos años.
La aplicación del derecho de daños en las relaciones o derecho de familia tiene sus particularidades.[4] Al respecto, la doctrina y jurisprudencia no han sido siempre pacíficas en este punto, pudiéndose distinguir[5], al efecto:
una tesis negatoria, la cual veda la aplicación de las normas de la responsabilidad civil, dado que la ley nada dice, por la imposibilidad de aplicar sus normas al derecho de familia, por la particularidad de éste, y porque, el art. 207 del Código Civil derogado preveía la atribución de alimentos en carácter indemnizatorio para el caso del cónyuge culpable durante el régimen del divorcio causado.
una tesis afirmativa, que sostiene la aplicación de la responsabilidad civil a las relaciones de familia, dado que el ordenamiento nada obsta al respecto;
una tesis restrictiva o intermedia, sostenida por Cifuentes, que explica que la responsabilidad derivada de las relaciones familiares no puede asimilarse a la emergente de los hechos ilícitos, salvo que concurran los presupuestos de la responsabilidad civil y éstos puedan ser aplicados.
Dicho todo ello, los casos deben ser resueltos al amparo de una interpretación sistémica, armónica y complementaria de los principios de jerarquía superior a las leyes (conf. arts. 1 y 2 CCyC).
El derecho a la dignidad e identidad son fundamentales y relacionado con el derecho humano a la vida familiar; por ello, la ley se reocupa, en un país como el nuestro que ha sufrido una alteración de identidad de una cantidad muy grande de personas, en dar especial importancia a que ese derecho se respete y cumpla.
Ahora bien, la afectada, al inicio de la causa conexa, que fuera iniciada por su madre y cuyo objeto procesal es el mismo, estaba aún bajo el paraguas de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN), la cual goza de jerarquía superior a las leyes (art. 75, inc. 22 CN) y tienen plena aplicación en nuestro país[6]. Es así, que la CDN establece como norte principal de este colectivo a proteger, el llamado “the best interes of child”, es decir, el interés superior del niño en su texto oficial en español (conf. art. 3 de la CDN), el cual está receptado en la ley nacional aplicable a la niñez (art. 3º, Ley N° 26.061).[7]
Ya en el caso, la afectación es de una persona mayor de edad pero que sufrió durante toda su infancia la carencia del afecto paterno, esto lo vemos en las referencias que hace la alzada respecto a la impronta que ha dejado en MEP la falta de reconocimiento por parte de su progenitor. Volveremos sobre esto en el apartado siguiente.
Es de destacar que el tribunal explica la dificultad para cuantificar un daño de esta magnitud, en primer lugar, porque la sola falta de reconocimiento de un hijo genera la obligación de reparar, encontrándose dentro de la máxima del derecho romano neminem non laedere (art. 1710 CCyC).
Previo a ello, debemos decir que la responsabilidad civil se rige por principios que permiten darle una sistematización coherente al sistema (como pasa en toda la órbita jurídica) pero, además, debe ser aplicada con un criterio de razonabilidad, es decir, aplicando el derecho a una realidad social concreta, la cual debe ser conocida y valorada dentro de los parámetros de los principios referidos.[8]
Si bien el juez de primera instancia dio la razón a la peticionante, el monto asignado en carácter de reparación, $ 70.000 (PESOS SETENTA MIL), resultó ser, a criterio de la actora, exiguo. Creo que el tribunal acertó al confirmar el fallo de primera instancia, y elevar el monto a $ 400.000 (pesos, cuatrocientos mil) resultó una medida acertada. Sin embargo, la cuestión está dada por varios parámetros que debió tomar en cuenta el tribunal. Es decir, nunca estuvo en discusión la existencia del daño, ni del factor de atribución, ni del nexo de causalidad, mucho menos de la antijuridicidad (además de que la responsabilidad por la falta de reconocimiento se encuentra consagrada en el artículo 587 del CCyC el cual obliga a reparar el daño causado, la conducta del demandado violó, al menos los arts. 1710 –neminem non laedere-, 1718 -responsabilidad objetiva y material-, 537 –alimentos entre ascendientes y descendientes-, 555 –derecho de comunicación-, 584 –posesión de estado de hijo-, se mantuvo al margen de lo establecido por la responsabilidad parental –arts. 638 y ss, sobre todo 646 y 647-. Pero realmente la pregunta es si el dinero, en algún punto alcanza.
El tribunal para ponderar el monto tuvo en mérito:
a) la edad de la actora al momento del reclamo y a la declaración del derecho (sentencia que da la razón a su pretensión en primera instancia).
b) Reticencia del demandado, así como su postura evasiva durante el proceso judicial.
c) Influencia de la conducta del demandado en las afecciones más personales e íntimas de la accionante.
Actuación de la madre en la causa antes mencionada, y que fuera desestimada por la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires.
d) Volvemos en el punto siguiente sobre el particular.
Existen, dos cuestiones que no concuerdo con el tribunal.
La primera, la de pasar el caso por el tamiz de la cuestión de género, porque en ningún lado se hace mención a un rechazo sufrido por MEP por su condición de mujer frente a su progenitor. Por lo cual dicha consideración resulta un exceso que no aporta al decisorio y que, termina banalizando el propio objeto de las normas dictadas con ese norte, cual es mantener la igualdad real de las personas con independencia de su género.
El fallo trató la edad al inicio de la interposición de la demanda y al dictado de la sentencia recurrida en razón del monto. En este sentido, queda claro que el paso del tiempo es de una afectación significativa, y, aplica las normas del Código Civil (conf. art. 3° CC y 7 CCyC) entendiendo que la obligación al deber de dañar (el no reconocimiento) se constituyó antes de la entrada en vigencia de la nueva norma, sin perjuicio de entender que existieron conductas posteriores que agravaron las consecuencias. En primer lugar, porque debió instarse la acción judicial para el reconocimiento. En segundo lugar, porque no sólo no se allanó a la pretensión, sino que fue renuente a someterse a la prueba genética. En ese orden de ideas, entiende la Cámara en el particular, no sólo porque el objeto procesal de este expediente guarda identidad con el de la desestimada, sino también porque luego de varios años, la prueba genética muestra la existencia de vínculo genético entre las partes y “…deja al descubierto el desgano del demandado de asumir sus obligaciones, como así también lo injustificado de aquella dilación”, y porque en ningún momento, al desestimarse la denuncia, se negó la existencia de la conducta procesal renuente del demandado.
La reticencia del demandado a realizarse la prueba de ADN es un hecho objetivo, cabalmente palmario de la lectura de la causa, según la sentencia comentada. De hecho, referencia, una a una, las veces que no asistió injustificadamente, pese a estar notificado nombrando las fojas del expediente en curso. Da un total de 10 evasivas. Aquí, palmariamente la renuencia es sostenida en el tiempo, sistemática y abusando del derecho de legítima defensa en juicio.
En cuanto a la afección que esas evasivas han dejado en la accionante, y tal como adelantara en la introducción y en un párrafo del apartado anterior, Estamos ante la afectación de un derecho de una persona mayor de edad pero que sufrió durante toda su infancia la carencia del afecto paterno. Al respecto, la alzada recupera parte de la pericia psicológica practicada en noviembre de 2016, en la cual da cuenta que MEP posee una personalidad que tiene núcleos conflictivos derivados de su historia de vida, los cuales han sido marcados por el abandono paterno, carencia de significación y afecto por parte de su progenitor. Pero aún peor, porque dice que todavía se encuentra en un lugar de espera, que el demandado la reconozca (signifique) como hija. MEP le dice a la psicóloga que desea tener una relación con el demandado, que “…el rechazo es lo peor, no me registra” (sic). Además de explicarse que por momentos se aísla, tiene escases de compromiso, dificultad para el desempeño social, inestabilidad, etc., reconociendo como causa esa negativa de JMMG a ubicarla como hija, al menos, desde lo formal. De allí el tribunal colige la “…existencia de un daño moral que puede calificarse como de gran magnitud, tanto a la identidad como al proyecto de vida de la actora”. En efecto, el tribunal entiende que no puede obligarse a nadie al afecto, pero aun la conducta del demandado no se limita al terreno interpersonal, sino, como dijéramos en el párrafo anterior, resulta palmario en sus actitudes de constante evasión.
Por último, respecto de la madre, si bien ésta demoró en iniciar la acción de filiación, en ningún momento se probó la existencia de un ocultamiento de la verdadera filiación de MEP, por lo cual no existe concausa de responsabilidad civil.
De todo lo expuesto podemos colegir que, en efecto, los derechos de MEP se han visto conculcados por la acción evasiva, permanente y abusiva en sus derechos por parte de JMMG, a quien, pese a querer sostener una relación con él, ante la persistencia de éste, continuó con la acción.
La sentencia está datada el 12 de noviembre de 2019, aun desconozco si se ha notificado y si aplican, al caso, vías recursivas (eso deberán darle mérito los abogados de las partes que conocen el expediente en profundidad). Por caso, el monto indemnizatorio pasó, de los setenta mil a los cuatrocientos mil pesos.
La gran pregunta que podemos hacernos es, si están bien aplicadas las normas, y la primera respuesta es que sí. Y que tanto primera como segunda instancia han tenido por probado el daño moral infringido por JMMG a MEP por incumplir su deber legal de reconocerla (conf. art. 587 CCyC), negándole sistemáticamente su estatus de hija (art. 584 CCyC), sustrayéndose a sus deberes como progenitor, en cuanto a cuidarla, prestarle alimentos, educarla, considerar sus necesidades específicas, respetar el derecho a ser oída de su hija, prestarle orientación y dirección para que ejerza de manera efectiva sus derechos, negándole el vínculo con sus otros parientes paternos (Art. 646 CCyC).
Pero quizás, lo más determinante sea que le infringió un mal trato dado que se trata de un hecho que menoscaba psíquicamente a MEP desde que era menor de edad (art. 647 CCyC).
Pero ¿el dinero alcanza para quitar ese daño? ¿Se repara realmente el sufrimiento vivido? Ciertamente no, pero el deber jurídico está y MEP ha ejercido un derecho el cual le asiste.
La filiación es una cuestión delicada porque, independientemente de las cuestiones técnicas, toca temas sensibles, como la expectativa.
En este tipo de situaciones, siempre debemos tener presente tanto los principios por homine como el de la solidaridad familiar.[9]
[1] Abogado, miembro del Consejo de los Derechos de Niñas, Niños y Adolescentes del GCBA. Ayudante en la Cátedra de Derecho De Familia y Sucesiones en la Facultad de Derecho, de la UBA. Miembro del “Seminario Permanente Sobre Investigación del Derecho de la Persona Humana, Familia y Sucesiones”, del Instituto “Ambrosio L. Gioja”, de la Fac. de Derecho, de la UBA.
[2] La referencia bibliográfica de éste y el párrafo anterior, se encuentra en el siguiente link: http://queelju ristanoseo lvide.blogsp ot.com/20 16/03/dere cho-de-d anos-el-nemi nem-laedere .html (compulsado el 07-12-2019) del cual, lamentablemente, no aparece un autor. Aparentemente sería un trabajo presentado en un curso de verano del año 2016 titulado: “Derecho de daños: el neminem laedere como fundamento de la antijuridicidad en un derecho civil constitucionalizado”. Si alguien conoce al autor sería bueno hacerle saber que he intentado referenciarlo como fuente de esta parte del trabajo. Asimismo, recomiendo su lectura, sobre todo para los estudiantes de la carrera de abogacía, dado que resume muy bien los pormenores del derecho de daños.
[3] Alterini, Atilio Aníbal, Ameal, Oscar José, López Cabana, Roberto M., Derecho de Obligaciones civiles y comerciales, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 2003, pág. 159.
[4] Alterini A. A., Ameal, O. J., López Cabana, R. M., ob. cit., pág. 858.
[5] Famá, María Victoria, Los daños y perjuicios derivados del divorcio en el sistema incausado propuesto por el Código Civil y Comercial, DFyP 2015 (octubre), 07/10/2015, 6, Cita Online: AR/DOC/3179/2015.
[6] Conf. art. 27 Tratado de Viena sobre Derecho de los Tratados, y doctrina del fallo “Ekmekdjian, Miguel Angel c/ Sofovich, Gerardo y otros”, CSJN, Fallos 315:1492.
[7] Además, este principio es pauta reiterada a lo largo del Código (conf. arts. 26, quinto párrafo, 64 in fine, 104 in fine, 113, inc. c, 595, inc. a, 604, 621, primer párrafo, 627. Inc. b, 639, inc. a, 706, inc. c, 2642, entre otros).
[8] Alterini A. A., Ameal, O. J., López Cabana, R. M., ob. Cit., pág. 147.
[9] Córdoba, Marcos M., Sucesiones, 1º Edición, EUDEBA y Rubinzal-Culzoni Editores, C.A.B.A., junio de 2016, pág. 11. En el mismo sentido: Herrera, Marisa, Manual de Derecho de las Familias, Abeledo Perrot, C.A.B.A., 1º Edición, 1º Reimpresión, noviembre de 2015, pág. 22.
