Las fronteras del delito de daño en contexto de violencia familiar y su implicancia con el derecho de daños. Comentario al fallo "C. D. E. s/Daño en Contexto de Violencia Familiar"
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Las fronteras del delito de daño en contexto de violencia familiar y su implicancia con el derecho de daños
Comentario al fallo C. D. E. s/Daño en Contexto de Violencia Familiar
Ortiz Diego Oscar[1]
En sus "angustiosos laberintos", nuestros judiciables se vieron envueltos en un "metalenguaje indescriptible", donde a veces se pasan la vida discutiendo cuestiones formales, incidentes, nulidades, caducidades, etcétera. Aunque objetables, más grave resultan aquellas imputaciones que sostienen "que los jueces prefieren encontrarse con expedientes y con libros de derecho, más que con personas, a quienes, por lo general tratan de eludir"
Kafka, El proceso
Durante mucho tiempo las agresiones entre miembros de la familia, quedaban guardadas en ese ámbito, sin que se viera claramente la necesidad de intervención de terceros. Una larga evolución, permitió comprender, cuál es la particular condición en la que se encuentra la víctima de éstos delitos, que no obstante sufrir malos tratos, -los cuales pueden encuadrar en hechos tipificados penalmente cuando se dan los elemento- tanto víctima como damnificados prosiguen vinculados con el agresor por derechos, obligaciones, convivencia y/o afectos, de allí, la necesidad de un tratamiento diferenciado para éstas cuestiones[2].
Pensar la violencia familiar desde la rama del derecho de daños nos enfrenta a un desafío intelectual que implica concientizar sobre lo que entendemos por reparación integral en el ámbito civil y por otro lado que reveamos principios y conceptos esenciales del derecho de familia, específicamente hablando de violencia familiar[3]. Este desafío se multiplica cuando ese caso de derecho de daños en contexto de situaciones de violencia familiar se dirime en Sede Penal conforme el art 183 del Código, específicamente el delito de daño, que desde ya adelanto al ser estudiado dentro de la órbita penal, tiene sus propias reglas dispares a la órbita civil.
La frase inicial de Kafka, muestra una situación que se suele dar en el ámbito tribunalicio basada en un excesivo rigorismo formal frente a la realidad de los hechos y sus protagonistas, víctimas de los mismos que reclama protección.
La idea del presente artículo, es analizar el delito de daño, con una perspectiva de género integral y reparadora del perjuicio sufrido por la víctima y sus hijos. Es decir que este delito tiene en el fallo que comento, otros ingredientes al cometerse dentro de un ámbito familiar y bajo el circuito de la violencia familiar.
El artículo se llama las fronteras del delito de daño en contextos de violencia familiar, su implicancia con el derecho de daños, porque antes no había ningún tipo de cruces entre el derecho de daños y el derecho de familia, y menos en situaciones específicas de violencia familiar, eran caminos o rutas separadas. Sin embargo el avance doctrinario y jurisprudencial que ha tenido el tema permite recorren nuevos senderos de protección a la víctima, uno de ellos es la ruta penal.
Este caso es el de un matrimonio que se separó hace meses. Desde entonces se inició una seguidilla de agresiones por parte del hombre, identificado como D. E. C., de 31 años, que derivaron en denuncias por lesiones y amenazas radicadas por su ex mujer, C. N. A., de 28. Un juzgado de familia decretó la exclusión del hogar del hombre y por último se le aplicó una restricción para acercarse a menos de 300 metros de su ex esposa y al hijo de ambos[4].
El Agente Fiscal de la causa describe resumidamente la plataforma fáctica del caso:
Sin embargo el día sábado 19 de marzo de 2011, minutos antes de las 12: 30 hs., en la vereda del comercio de rubro maxikiosco, sito en la calle M. a la altura catastral de la localidad de Villa Centenario, Partido de Lomas de Zamora, un sujeto del sexo masculino, mayor de edad, posteriormente identificado como D. E. C., tiró al suelo, una motocicleta marca Cerro, color verde, propiedad de su ex pareja, C. N. A., para luego arrojar sobre la motocicleta, tres sillas de plástico y una mesa del mismo material y colocar un encendedor cerca de la nafta que había caído del rodado, prendiendo fuego de este modo la mencionada moto, causando su destrucción total, para posteriormente efectuar un golpe de puño a la vidriera del comercio y dañar los vidrios de la misma. Poco después D. E. C. quedó detenido.
La Sra. A., víctima de autos manifiesta en sede policial que el comercio en que se presentara el aquí incusado resulta ser de su propiedad.-
Al Sr D. E. C se lo acusa de la presunta comisión del delito de daño (art. 183 del Código Penal), solicita la excarcelación por medio de incidente, causa que se le sigue ante la Unidad Funcional de Instrucción nro. 19, la Unidad de Defensa Penal nro. 6 y este Juzgado de Garantías n° 8. La Defensoría Penal n° 6, solicita la excarcelación de su asistido, en razón de la no existencia de antecedentes penales y en los términos artículo 169 del Código Procesal Penal.
Conforme la penalidad en expectativa prevista por el hecho que fuera endilgado, encuadraría dentro de lo previsto en el art. 169 inc. 1° del C.P.P, toda vez que el delito imputado tiene prevista una pena cuyo máximo no supera los ocho años de prisión, habida cuenta de estimar que en caso de recaer sentencia condenatoria en estos obrados resulta probable que la misma sea de ejecución condicional, en definitiva permitiría "prima facie" que el imputado de autos recupere su libertad durante el proceso.-
El 21 de marzo, se convalida lo actuado y se tiene en calidad de detenido a D. E. C. en orden al delito de Daño, ya que la imputación se desarrolló en el contexto de violencia familiar - violencia contra la mujer según leyes 12.569 y 26.485.-
Finalmente se resuelve no hacer lugar a la excarcelación solicitada por el imputado, por la presunta comisión del delito de daño.
“Cada vez que se comprueba que la mayoría de los femicidios tienen atrás una historia previa de denuncias y pedidos desesperados de ayuda, nunca respondidos por quienes tienen la obligación de hacerlo, el acto se repite ”, argumentó el juez de Lomas de Zamora Gabriel Vitale en la resolución.
A modo general, cada una de las partes en el conflicto penal, tiene ciertos intereses contradictorios, Gerosa afirma que:
a) El supuesto delincuente pretende eludir toda consecuencia jurídica negativa por su obrar o que ella sea la menor posible, evitando cumplir con la normativa legal vigente antes, durante y después del hecho ilícito.
b) La victima busca la reparación de los daños económicos padecidos y el castigo del delincuente, entre otras cuestiones (protección frente a supuestos de delincuencia organizada o en situaciones de violencia familiar son buenos ejemplos), en el caso la reparación de los daños materiales producidos.
c) La sociedad desea en la mayoría de los casos el restablecimiento de la seguridad jurídica mediante la aplicación de una pena al delincuente, garantizando una adecuada estabilidad de las relaciones sociales, económicas, jurídicas, etc.
d) el Estado tiene interés en la aplicación del derecho y el castigo de quienes lo infringen, evitando el desconocimiento de las normas regulatorias de la vida y funcionamiento de la sociedad[5].
Hirsch, habla sobre la reparación del daño en el Derecho Penal, manifiesta que posiblemente la discusión de la reparación esté influenciada por concepciones románticas, es decir por la idea equivocada de que, por regla, en realidad el autor y la victima individual se encuentran directamente enfrentados en sus intereses[6].
El Delito de daño se encuentra en el Código Penal, Titulo IV, capítulo I, libro segundo, articulado dentro de los delitos contra la propiedad, conformado por los arts. 162 al art. 185 del Código Penal, específicamente el art. 183 dice así: Será reprimido con prisión de quince días a un año, el que destruyere, inutilizare, hiciere desaparecer o de cualquier modo dañare una cosa mueble o inmueble o un animal, total o parcialmente ajeno, siempre que el hecho no constituya otro delito más severamente penado[7].
En este caso el agente extinguen y menoscaba los poderes que el sujeto pasivo puede ejercer sobre la cosa, por medio de un atentado sobre la cosa misma.
Objeto de este delito son las cosas muebles e inmuebles, incluidos los animales, en cuanto sean ajenas, es decir, en cuanto no sean propiedad del autor ni res nullius.
Se trata de un delito excarcelable, doloso, la figura culposa de la acción constitutiva del delito de daño no está contenida en el Código Penal.
El contenido del dolo lo constituye la conciencia de que la cosa es ajena y el conocimiento de que la acción acarreara el daño[8].
La acción consiste en destruir afectando la sustancia de la cosa o alterándola de forma que no puede desaparecer espontáneamente o por simples procedimientos (hacer cesar la existencia del objeto, deshacerse de la cosa, arruinarla, asolarla romperla en su materialidad), inutilizarla (hacer que ya no sea apto para su destino original, privar la cosa de la aptitud que poseía, quitarle provecho, comodidad e interés)
En el fallo a comentar el delito de daño se encuadra debido a que el Sr. D. E. C., tiró al suelo, una motocicleta de su ex pareja, C. N. A., para luego arrojar sobre la misma, tres sillas de plástico y una mesa del mismo material y colocar un encendedor cerca de la nafta, prendiendo fuego la mencionada moto, causando su destrucción total, para posteriormente efectuar un golpe de puño a la vidriera del comercio de la víctima y dañar los vidrios de la misma.
IV. El derecho de daños en situaciones de violencia familiar [arriba]
Si bien analizo un fallo en donde se discute la excarcelación de un imputado por el delito de daño, propio de la rama del derecho penal, este caso tiene implicancias directas con la rama civil, específicamente con el derecho de daños, no solo por la posibilidad que tiene la victima de interponer una demanda civil de daños y perjuicios sino porque el delito se comete en un ámbito familiar.
a) El planteamiento del problema que denota la necesidad del cruce de fronteras.
El derecho de familia es[9] parte e integra el derecho civil[10]. La tesis de extender las nociones de responsabilidad en general al derecho de familia produjo posturas notoriamente antagónicas, desde quienes creen que el derecho de familia excluye tal posibilidad[11] a la de quienes la aplican irrestrictamente[12].
Entre los obstáculos para su procedencia se habla de la perturbación de la armonía familiar, la trivialidad de estas disputas, la vía del divorcio como la más conveniente, la necesidad de una sentencia firme, etc.
Haciendo un paralelismo entre derecho de daños y derecho de familia, planteo un ejemplo: si alguien es atropellado por un automóvil en la calle, la pretensión del que es embestido por el conductor es que repare todo el daño provocado volviendo a la situación anterior de haberse producido el mismo. Sin embargo si nos detenemos en el escenario de una situación de violencia familiar en donde entre los actores priman sentimientos pasados o actuales, por ejemplo una mujer que es maltratada física o emocionalmente por su pareja, también tendría derecho a reclamar los rubros resarcitorios mencionados, aunque con la particularidad de que el reclamado es un familiar.
Adelanto que la comprensión de que los hechos de violencia se originan en causas sociales, familiares y personales, no implica la impunidad de quien vulnera los derechos humanos de un familiar. Lo mencionado también se podría traer a colación en el ámbito penal.
b) Bases normativas nacionales e internacionales
Con respecto a la reparación integral de la víctima puesta en el foco de su condición de persona y no de familiar, los instrumentos internacionales de Derechos Humanos que han adquirido jerarquía constitucional por medio del art. 75 inc. 22 de la Carta Magna han dado una muestra de donde debe estar el eje para la toma decisiones ya sea en el ámbito civil o en el ámbito penal:
El art. 21 punto 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos plantea que: “Ninguna persona puede ser privada de sus bienes, excepto mediante el pago de indemnización justa”.
Paralelamente, el art. 5 del mismo cuerpo, ampara el derecho a la integridad personal al expresar que:“Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral”.
La Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer[13] (CEDAW), señala que: “es deber del Estado establecer los mecanismos judiciales y administrativos necesarios para asegurar que la mujer objeto de violencia tenga acceso efectivo al resarcimiento, reparación del daño u otros medios de compensación justos y eficaces”.
A nivel de legislativo, es basal que leyes protectoras sobre violencia familiar mencionen la posibilidad de que la víctima de violencia familiar reclame los menoscabos morales y materiales provocados por el victimario a través de una demanda de daños y perjuicios.
La Ley N° 24.417 de Protección contra la Violencia Familiar de la C.A.B.A y la Ley N° 12.569 de Provincia de Buenos Aires, omiten tratar el tema de la posibilidad de reclamo de reparación civil. Sin embargo paulatinamente se ha avanzado en el concepto “proteger a la víctima y reparar el daño”.
La Ley N° 26.485 sobre Protección Integral a las Mujeres para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres en los Ámbitos en que Desarrollen sus Relaciones Interpersonales, proporciona una respuesta legal sistémica a la violencia contra las mujeres con una dimensión transversal proyectando su influencia sobre todos los ámbitos de la vida[14].
Entre los derechos protegidos y relacionados con el decisorio se encuentran: la salud, la seguridad personal; la integridad física, psicológica, sexual, económica o patrimonial; que se respete su dignidad.
Dicha ley por medio del art. 35, ha venido a regular de manera expresa la posibilidad de que la parte damnificada reclame la reparación civil por los daños y perjuicios derivados de las situaciones de violencia familiar, según las normas comunes que rigen la materia. Este artículo se halla inserto en el capítulo II, denominado "Procedimiento". Si bien las cuestiones procesales son de competencia local, aquello que le da la calidad de ser una cuestión de fondo o forma no es su ubicación en la norma sino su sustancia o contenido. En otras palabras, no porque el art. 35 esté dentro del capítulo dedicado a lo procedimental, significa que se trata de una cuestión procesal, la reparación civil es un tema de fondo, de aplicación inmediata y para todo el territorio[15].
Considero que si en un caso como el que analizo, seguimos transitando rutas paralelas, como la del derecho penal por un lado y la de la temática de la violencia familiar por el otro, jamás se van cruzar las fronteras de protección de la víctima, la mirada va estar circunscripta al delito tipificado en el Código de Fondo y no al contexto situacional en el que se desarrolla el mismo. No implica desconocer las reglas del proceso penal sino decidir de manera sistémica con perspectiva de género, y el juez del fallo que comento lo ha hecho con creces.
Sergio García Ramírez nos propone -citando a prestigiosos autores- que: "...en principio, el Juez penal ha de ser jurista; al menos ha de ser un técnico en las disciplinas que vienen a cuentas para el juzgamiento preventivo o represivo. Y de entre aquellas el lugar de preeminencia corresponde a la criminología, cuyo desconocimiento es imperdonable para el legislador, el juez y el ejecutor de pena. En verdad, todo el campo de la criminología y de sus vastas disciplinas ábrese, se osa decir, casi vertiginosamente ante el juez penal y debe ser aclarado por él para que pronuncie la decisión que realmente exija el cumplimiento de su misión, todo saber y sutileza..."[16].
El Juez de Garantías, es un Juez Penal. El Juez Penal, debe tener en cuenta que su rol en el sistema es represivo, lo que lo obliga a desempeñarse con humanidad, sabiduría y experiencia. Resalta la actuación del Juez de Garantías por qué, la experiencia judicial enseña que el primer lugar adonde generalmente las personas acuden a pedir una autoridad que intervenga en su conflicto es la Policía. Además, los hechos por los cuales se manifiesta la violencia familiar, son generalmente encuadrables en los delitos denominados leves. Así, los tipos penales más frecuentes son: amenaza (art. 149 bis), coacción (art. 149 bis, 2° párrafo), daños (art. 183) abuso de armas (art. 104) instigación a cometer suicidio (art. 83) privación ilegítima de la libertad (art. 141) lesiones leves (art. 9°), lesiones bajo emoción violenta (art. 93), aborto sin propósito de causarlo (art. 87) todos del Código Penal[17].
b) El norte a seguir y la brújula del derecho penal
El ideal del derecho penal es evitar que haya víctimas, para defender a todos, para impedir hechos gravemente dañosos, para evitar el paso a las “vías de hecho”, a la “justicia por mano propia” o a la “ venganza privada”, el Estado monopoliza el ejercicio de la fuerza y de la represión penal. Sino lo logra, habrá víctimas[18].
Reitero mi postura pero ya con aras de hablar especialmente del caso:
Si solo miramos el camino que propone el derecho penal en este supuesto al dejar que el imputado salga en libertad por medio de la excarcelación, descontextualizando en qué circunstancias se lo acusa del delito de daño, se están vulnerando derechos personalísimos de la víctima y de sus hijos, al encontrarse expuestos a un alto riesgo de vida, no por lo que puede suceder ya que el derecho no pena conductas futuras, sino por lo que ha ocurrido.
Si bien lo que se discute en el fallo es la libertad del imputado por la presunta comisión del delito de daño ante la destrucción de la moto y de la vidriera, no podemos dejar de lado al analizar este caso, datos relevantes que hacen a la causa, como que los hechos de violencia se suscitaron varias veces y no es un acto aislado, que hay otro tipo de interposiciones judiciales como amenazas y lesiones leves y la violencia perpetrada contra el niño que esta atemorizado por el escenario que se le presenta[19].
Esta garantía del imputado de gozar de la libertad durante el transcurso del proceso, se contrapone a la manifestación de la víctima cuando expresa:"...ser la ex pareja del incusado C...(y)... no resulta ser un hecho aislado, sino que sucedió varias veces, que el incusado C. es una persona agresiva y que padece problemas de adicciones a los estupefacientes, que en varias oportunidades la lesionó, radicando las correspondientes denuncias. (hace unos días)...radicó una denuncia contra C. por amenaza y lesiones leves en la Mesa General de Denuncias Departamental...Por último desea agregar que su hijo menor de edad se encuentra atemorizado por los hechos que dieron lugar al inicio de la presente investigación y que comenzará un tratamiento psicológico..."
Este caso tiene de especial porque el daño se da en un contexto de violencia familiar. En este sentido, la resolución no firme plantea que: “Una de las maneras más tradicionales ...es tratar los casos e investigaciones como si fueran delitos comunes y sin características tan específicas. Cada vez que se comprueba que la mayoría de los femicidios tienen atrás una historia previa de denuncias y pedidos desesperados de ayuda nunca respondidos por quienes tienen la obligación de hacerlo..." [20]
Gherardi plantea que desconocer las denuncias realizadas por la víctima, el estado actual del niño, el incumplimiento de la prohibición de acercamiento a un radio no menor a los 300 mts realizada por el Juzgado de Familia nro. 2 Departamental, no hacen más que, demostrar la incapacidad del Estado en poder abordar la complejidad de la problemática, transformando la violencia de género, en violencia institucional. La autora con la que coincido también resalta que "...Es imperioso aprovechar el genuino interés de varias instituciones públicas por hacer operativas las promesas que nos hacen las normas vigentes en Argentina y discutir seriamente la necesidad de conocer la dimensión real del problema, analizando las capacidades institucionales con las que contamos en Argentina..."[21]
c) La víctima como eje de protección
"El Estado ha confiscado a la víctima su conflicto, invocando el bien común eliminó la posibilidad de resolver la discordia porque falta una de sus partes: la víctima" (Eugenio Zaffaroni)
Casi nadie se acuerda de la necesidad de garantizar derechos a las víctimas, pero todos recordamos los derechos del imputado.
Ese aspecto constituido por los derechos de la víctima, tiene jerarquía constitucional por medio del art. 75 inc 22 de la Constitución Nacional.
La Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre establece en el art. XXIX que: “Toda persona tiene el deber de convivir con las demás de manera que todas y cada una puedan formar y desenvolver integralmente su personalidad”, una forma elegante de decir “No dañarás a nadie”.
Las Cien Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad, Aprobadas en la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana celebrada en Brasilia en el año 2008, definen como sus beneficiarios a las personas “en condiciones de vulnerabilidad” (regla 3), lo cual (entre otras situaciones) se presenta expresamente en los casos de “victimización” (regla 4), la regla 10 define a la víctima como: «Toda persona física que ha sufrido un daño ocasionado por una infracción penal, incluida tanto la lesión física o psíquica, como el sufrimiento moral y el perjuicio económico.El término victima también podrá incluir, en su caso, a la familia inmediata o a las personas que están a cargo de la víctima directa». La regla 11 aporta que se considera en condición de vulnerabilidad aquella víctima del delito que tenga una relevante limitación para evitar o mitigar los daños y perjuicios derivados de la infracción penal o de su contacto con el sistema de justicia, o para afrontar los riesgos de sufrir una nueva victimización. La vulnerabilidad puede proceder de sus propias características personales o bien de las circunstancias de la infracción penal. Destacan a estos efectos, entre otras víctimas, las personas menores de edad, las víctimas de violencia doméstica o intrafamiliar, las víctimas de delitos sexuales, los adultos mayores, así como los familiares de víctimas de muerte violenta.
La regla 56 establece que: “Se promoverá que las victimas reciban información sobre los siguientes elementos del proceso jurisdiccional: Posibilidades víctimas de obtener la reparación del daño sufrido, Lugar y modo en que pueden presentar una denuncia o escrito en el que ejercite una acción, Curso dado a su denuncia o escrito, [...] Resoluciones que dicte el órgano judicial”, asegurando que la víctima sea oída en los procesos penales donde estén en juego sus intereses (regla 75).
Es evidente que se trata de una pauta de conducta para todos los órganos del Poder Judicial y para las personas que se vinculen al proceso judicial, de brindar protección a las víctimas por ser consideradas especialmente vulnerables.
La única motivación razonable por la que se procura el acceso de la víctima al proceso penal, de manera distinta y diversa del acceso al proceso a los fines de las reparaciones civiles, ha de ser la justa aplicación de la ley penal.
Los "Principios y directrices básicas sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones", Resolución 60/147 aprobada por la Asamblea General de la ONU el 16 de diciembre de 2005, postulan entre otras cosas:
El deber de proporcionar a las víctimas recursos eficaces, incluso reparación.
Acá se afirma claramente que el deber de proporcionar recursos eficaces a las víctimas excede la cuestión de las reparaciones patrimoniales
La Asamblea General de la ONU estableció tres grupos o categorías genéricas de derechos: A) trato acorde a la calidad de víctima, B) protección y asistencia, C) reparación patrimonial, D) acceso a la justicia y trato justo independiente de las actuaciones para la reparación patrimonial.
La evolución del pensamiento jurídico ha dejado claro que la víctima tiene estos intereses primordiales:
Que se imponga una sanción al responsable del delito (pretensión punitiva o de sanción), llevada adelante en general por el Ministerio Público Fiscal que luego se presenta al órgano jurisdiccional del Estado mediante el proceso penal, por cuanto el delito afecta también intereses públicos o sociales; la que también, en forma paralela al actor público o bien con exclusividad, puede ser ejercitada como acción penal privada por la misma víctima, y que se reparen los daños y perjuicios que ha sufrido (pretensión resarcitoria o de reparación).
El Pacto de San José de Costa Rica y la Declaración ONU 40/34 señalan que los tratados y disposiciones internacionales como la normativa interna de nuestro país consagran derechos para la víctima que no excluyen de ninguna manera esta primera cuestión (la del justo castigo), la referida Declaración de la ONU 40/34 insta a los Estados miembros a que tomen las medidas necesarias para “Crear y fortalecer los medios de [...] enjuiciar y condenar a los culpables de delitos” partiendo del reconocimiento de las injustas pérdidas, daños y menoscabos que sufren las víctimas, y afirmando la necesidad de «que se adopten medidas [...] a fin de garantizar el reconocimiento y el respeto universales y efectivos de los derechos de las víctimas de delitos” todo ello, sin perjuicio de los derechos de los sospechosos y delincuentes.
En el ámbito internacional existe una posición a favor de conceder amplios derechos a la víctima a intervenir en el proceso penal para la imposición de una condena al autor del ilícito. “La atención a la víctima como uno de los avances de un proceso penal garantista ha conducido a extender sus fines y garantías más allá del imputado y sus derechos, a la efectiva satisfacción de la víctima, fruto de lo cual, entre otros, cabe destacar la elaboración de importantes declaraciones...”, como la Declaración sobre los Principios de Justicia para las Víctimas de Delitos y Abuso de Poder, (Nº 40/34, ONU, 29 de noviembre de 1985); Convenio 116 del Consejo de Europa del 24 de noviembre de 1983; Recomendación R [85] 11, del 28 de junio de 1985, del Comité de Ministros de los Estados miembros de la Comunidad Europea, y otras normas de la Comunidad Europea.
En el ámbito nacional, el art. 79 del Código Procesal Penal referente a los derechos de las víctimas desde el inicio de un proceso penal hasta su finalización, el Estado garantizara los siguientes derechos: entre ellos, el derecho a recibir un trato digno y respetuoso por parte de las autoridades competentes, derecho a la protección de la integridad física y moral, inclusive de su familia.
Con respeto a esto último, Pluis plantea que ni las autoridades judiciales ni las autoridades policiales cumplen con su deber jurídico. No se evalúan los riesgos potenciales en que se encuentra la víctima. Rara vez se pone a su disposición la protección inmediata que la ley asegura (esencial en los casos de violencia familiar, violación, etc), nunca desde el primer momento (“desde el inicio del proceso…”, como reza el Código), porque el juez no suele tomar el riesgo que supone actuar con el solo respaldo probatorio del testimonio de la víctima y, entonces, los riesgos se los deja a la víctima, que no tiene a quien trasladarlos[22].
El tema de la protección de la víctima en el derecho procesal penal, es conocido a través de la participación acordada al ofendido en el procedimiento penal, o de su posición en él.Se trata como mínimo de mejorar su posición cuando informa como testigo del hecho punible que, presuntamente, lo tiene a él como protagonista (victima), para crearle cierta coraza de protección frente al abuso de los derechos defensivos por parte del imputado y de su defensa, su necesidad de conocer y controlar la clausura del procedimiento y el correcto ejercicio de los deberes de persecución penal por parte del ministerio público, de mejorar su posición como actor civil dentro del procedimiento penal, y, por fin, de la creación de ciertos institutos procesales (suspensión del procedimiento a prueba) que privilegien la reparación a él debida[23].
d) El niño víctima de delito
No quiero que pasen desapercibidos en mi comentario, los niños víctima de situaciones de violencia familiar. Muchas veces invisibilizados apresurando el sinónimo violencia familiar con mujer víctima de violencia familiar.
Hablar de "Niño Víctima o Testigo de delitos" nos sitúa en primer lugar frente a un suceso de características y tratamiento especiales. Nos encontramos con la conducta delictiva desplegada por una persona cuyas consecuencias recaen en un menor de dieciocho años de edad, sea como sujeto que sufre directamente los efectos de un hecho ilícito (víctima) o bien, que ha percibido a través de sus sentidos el evento criminoso (testigo)[24].
En la película italiana, “Los chicos nos miran” de Vittorio de Sica, Prico un niño de 6 años es testigo de la violencia perpetrada en el hogar con sus padres con consecuencias devastadoras sobre su persona
Dicho ello, la particular mirada de esta propuesta se efectúa desde la manda con jerarquía constitucional establecida en la Convención de los Derechos del Niño, que en el párrafo noveno de su Preámbulo y en los arts. 2, 3, 4, 12 y 19 establece que "El niño por su falta de madurez física y mental necesita protección y cuidados especiales, incluso la debida protección legal"; "Los Estados Partes respetarán los derechos enunciados en la presente Convención y asegurarán su aplicación a cada niño sujeto a su jurisdicción, sin restricción alguna".
El art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño plantea:
"...Artículo 12, 1. Los Estados Partes garantizarán al niño que esté en condiciones de formarse un juicio propio el derecho de expresar su opinión libremente en todos los asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño.
2. Con tal fin, se dará en particular al niño oportunidad de ser escuchado, en todo procedimiento judicial o administrativo que afecte al niño, ya sea directamente o por medio de un representante o de un órgano apropiado, en consonancia con las normas de procedimiento de la ley nacional".
3. Preguntas prácticas ayudaran a aclarar el panorama:
Primera pregunta: ¿Por qué oír al niño? Porque los niños se hallan involucrados de manera personal ante hechos de consecuencias jurídicas que menoscaban, transgreden, atacan o en definitiva violentan sus derechos. Porque debe escucharse su voz, su opinión, su sentir.
Segunda pregunta: ¿Cómo hago para oírlo? A través de mecanismos, procedimientos e instancias que de forma adecuada garanticen la recepción de su testimonio y protejan su persona; ajustándose a las previsiones de la Convención Internacional.
Tercera pregunta: ¿Para qué lo escucho? Para ponderarse su relato conjuntamente con la totalidad de la prueba aunada en el legajo. Para, a partir de sus dichos, delinear también de modo más eficiente una protección integral.
La madre agrega en su declaración que su hijo menor de edad se encuentra atemorizado por los hechos que dieron lugar al inicio de la presente investigación.
e) La excarcelación
Ossorio nos brinda un concepto sencillo de lo que se entiende por excarcelación como acto de poner en libertad a un individuo que se encuentra preso, en virtud de orden impartida por autoridad competente, mediando caución juratoria o fianza real[25].
En el caso el imputado del delito de daño solicita por vía incidental la excarcelación pero el juez viendo la circunstancia en que se la pide no se le concede.
Dato relevante es que las victimas nunca son informadas de la excarcelación del agresor o de su libertad condicional, cuando así corresponda. En los casos de violencia familiar o de ataques sexuales, se las expone a un peligro real de retaliación o venganza de parte del ofensor /denunciado[26].
VI. Como cierre de artículo y apertura mental [arriba]
Como cierre de este comentario al fallo del Juzgado de Garantías de Lomas de Zamora, he intentado aclarar varias cosas en torno a la mirada penal de los delitos especiales en situaciones de violencia familiar, como el delito de daño, con el agregado de la visión reparadora del derecho de daños.
En el ámbito civil, la posibilidad reparadora muestra sencillamente que el integrante de la familia es, a la vez, una persona y como tal tiene el derecho a vivir en un lugar seguro y no en un espacio donde la vida resulte una aventura riesgosa.
En el ámbito penal, la igualdad de trato en los procesos, como la igualdad en el derecho a obtener una amplia aplicación de la ley en su propio favor, son derechos que juegan en beneficio de víctimas y victimarios en el marco del mismo proceso penal y que ninguna norma ni razonamiento ético o jurídico autoriza a extremar unos y despreciar o menospreciar otros. Sin embargo, muchas veces se desdibuja la figura de la víctima brindando recursos o incidentes a favor del imputado.
La víctima de situaciones de violencia familiar, tiene pleno derecho a una satisfacción o reparación jurídica o jurídico penal, consistente en la aplicación justa y objetiva de la ley penal y procesal penal vigente sin cortapisas y con resguardo de la integridad de la víctima y de sus hijos. También tiene derecho a una reparación de contenido patrimonial en el ámbito civil conforme los presupuestos generales que rigen en la materia.
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[1] (*) Abogado, UBA. Profesor Universitario en Ciencias Jurídicas, UBA. Diplomado en Derecho de Daños, AABA. Posgrado de Especialización en Violencia Familiar, UMSA (en curso). Posgrado de Derecho de Familia, UBA (en curso). Ayudante docente de la Cátedra de Derecho de Familia del Dr. Jorge Osvaldo Azpiri, UBA. Asesor Legal del Centro Integral de la Mujer Margarita Malharro. Coautor del libro Violencia Familiar, Aspectos prácticos, de Editorial Hammurabi abril del año 2013, autor en publicaciones jurídicas. Disertante en congresos.
[2] Nieto, Griselda B. Martoccia, Ricardo H, Un juez de garantías para la violencia familiar en el Código de Procedimiento Penal de Salta, LLNOA 2004 (diciembre), 210
[3] Ortiz, Diego O, La responsabilidad civil por daños derivados de situaciones de violencia familiar, 28-jun-2012, MJ-DOC-5848-AR | MJD5848
[4] Datos aportados por el artículo, Fallo inédito: quedó preso por el riesgo de que mate a su ex mujer, del día 15/04/1, Diario
[5] Gerosa, Aldo, ¿Existe un derecho legalmente reconocido a la víctima de un delito penal a que se imponga al victimario una condena justa?, 30 de noviembre del año 2012, MJ-DOC-6091-AR | MJD6091
[6] Autor citado por Pirán, José María, El rol de la víctima en el Derecho Penal, MJ-DOC-2502-AR | ED, 199-518 | MJD2502, 1-feb-2002
[7] Nuestro legislador ha utilizado a la propiedad como objeto de protección penal, mientras que la doctrina en general sitúa el contenido de este bien tutelado en las disposiciones de los arts 2311 y 2312 del CCiv y las notas puestas a ellos por Vélez Sarfield, que determinan el ámbito de patrimonio de las personas, Tozzini Carlos A, Los delitos de hurto y robo, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2002, pág. 86
[8] Dayenoff, David Elbio, Delitos contra la propiedad, García Alonso, Buenos Aires, 2005, pag 105
[9] Actas del V Congreso Hispanoamericano de Profesores de Derecho de Familia Chiapas-México.
[10] Belluscio, "Tratado de Derecho de Familia", t. I, ps. 30 y sigts., N° 9; ídem Zannoni, "Derecho de familia", t. I, ps. 28 y sigts, N° 11, ed. 1989.
[11] LLambias, "Obligaciones", t. I, N° 21, texto y nota 31; Borda, "Familia", t. I, N° 548 ter.
[12] Salas, Acdeel E., "Indemnización de los daños derivados del divorcio", JA, 1942-II-1011; Acuña Anzorena, "Responsabilidad civil del cónyuge adúltero y de su cómplice por causa de adulterio", LA LEY, 27-212; Guastavino, Elías P., "Divorcio" en Revista Forense Santa Fe, 1970 N° 1, p. 35; Mosset Iturraspe, Jorge, "Responsabilidad por daños", t. II-B, p. 225; Buenos Aires, 1973; D' Antonio, Daniel H., "Acción de daños y perjuicios contra el cónyuge culpable del divorcio", Zeus 10-D-33. Zannoni, "Derecho de familia", t. II, ps. 175 y sigts.; Belluscio, Augusto, "Responsabilidad civil en el derecho de familia", p. 26, cap. 7, Brebbia, Roberto, "El daño moral en las relaciones de familia" en Derecho de Familia - Homenaje a María J. Méndez Costa, p. 347 y sigts.
[13] Adoptada por la OEA el 9 de junio de 1994, sancionada en el año 1996 en la Argentina mediante la Ley 24.632. Una interesante jurisprudencia que armoniza los instrumentos internacionales con la legislación local ha dicho que:«Si bien el procedimiento previsto por la Ley 24.417 pudiera ser la vía de protección sustancial que requiere la denunciante, es admisible la aplicación de la Ley 24.632 (ADLA, LV-A, 9; LVI-B, 1722) mediante la cual se aprobó la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, por la cual el Estado debe adoptar medidas jurídicas para conminar al agresor a abstenerse de hostigar, intimidar, amenazar, dañar o poner en peligro la vida de la mujer de cualquier forma que atente contra su integridad o perjudique su propiedad”. CNCiv, Sala F, 1999/08/13. - N., M. P. c. N., E.). ED, 188-56; JA, 2000-III-374
[14] Sancionada el 11/03/2009, promulgada el 01/04/2009, publicada en el Boletín Oficial 14/04/2009.
[15] Herrera, Marisa, Algunos apuntes renovados sobre la responsabilidad civil en los casos de violencia familiar y de género a la luz de la Ley 26.485, SJA 11/11/2009, Lexis Nº 0003/014752.
[16] "Estudios penales", "El juez penal y la criminología", p. 294 y sigtes., Méjico, 1977
[17] Nieto, Griselda B. Martoccia, Ricardo H, Un juez de garantías para la violencia familiar en el Código de Procedimiento Penal de Salta, LLNOA 2004 (diciembre), 210
[18] Pluis Liliana E, Victimas: Transeúntes de incógnito en la escena penal, Violencia Familiar y Abuso sexual, Universidad, Buenos Aires, 1998, 229
[19] Natalia Gherardi plantea que no sólo debe valorarse la inicial imputación que pesa sobre el nombrado, sino también (y más aún) las características especiales que le dan contexto de realización al hecho, esto es, la violencia familiar
[20] Rozanski Carlos, La incorporación de la figura del femicidio en el Código Penal
[21]Gherardi Natalia, Directora Ejecutiva de -Equipo Latinoamericano de Justicia y Genero -E.L.A
[22] Pluis Liliana E, Victimas: Transeúntes de incógnito en la escena penal, Violencia Familiar y Abuso sexual, Universidad, Buenos Aires, 1998, 234
[23] Pirán, José María, El rol de la víctima en el Derecho Penal, MJ-DOC-2502-AR | ED, 199-518 | MJD2502, 1-feb-2000
[24] Ravizzoli Gustavo, Niño víctima o testigo de delitos. Necesidad de una reforma en la Provincia del Neuquén, LLPatagonia 2010 (agosto), 309
[25] Ossorio, M, Diccionario de Ciencias Jurídicas, Políticas y Sociales, Ed. Eliasta, Ed. 27°, Buenos Aires, 2000, p. 409
[26] Pluis Liliana E, Victimas: Transeúntes de incógnito en la escena penal, Violencia Familiar y Abuso sexual, Universidad, Buenos Aires, 1998, 234
