Mediación a distancia y aplicación práctica de la firma electrónica
Pablo Dipietro
Pablo Kesler
Breve Introducción [arriba]
Ya se ha escrito mucho y no resulta objeto de este trabajo el hecho de que nos encontramos en tiempos de cambios, en donde la velocidad a la que nos debemos adaptar, a los mismos, se ha acelerado notablemente.
El aislamiento social obligatorio ha cambiado la forma en que nos relacionamos con nuestras familias, amigos, el trabajo y cualquier otro entorno que forma parte de nuestra vida cotidiana.
Aparecen indicadores que parecen mostrar que no volveremos a nuestras rutinas anteriores hasta la aparición de una vacuna o la desaparición milagrosa del COVID-19.
En este contexto podemos decir siguiendo a Macoretta, Cora (1) que
“Los dispositivos técnicos informatizados, que posibilitan el uso de Internet a través de e-mails, chats y, en especial, de plataformas y aplicaciones, han posibilitado la comunicación y la continuidad laboral, incluso de la “administración de justicia”, convirtiéndose en nuevas prácticas sociales generalizadas, que están transformando las actividades cotidianas construyendo un nuevo marco de referencia, en la que los operadores del derecho no somos ajenos, aumentando la experiencia individual y colectiva en la utilización de estas herramientas tecnológicas”.
En esta dirección nos encontramos con la mediación prejudicial obligatoria legislada por la Ley N° 26.589 cuyo art. primero reza que: “Se establece con carácter obligatorio la mediación previa a todo proceso judicial, la que se regirá por las disposiciones de la presente ley. Este procedimiento promoverá la comunicación directa entre las partes para la solución extrajudicial de la controversia”.
Asimismo, el art. 19 del mismo cuerpo normativo establece que:
“Las partes deberán comparecer personalmente y no podrán hacerlo por apoderado, exceptuándose a las personas jurídicas y a las domiciliadas a más de ciento cincuenta (150) kilómetros de la ciudad en la que se celebren las audiencias. El apoderado deberá contar con facultad de acordar transacciones”.
Dicho proceso resulta ser un requisito para el inicio de un proceso judicial en aquellos casos que así se indican en la misma ley y siempre que no se llegue a un acuerdo.
Al mismo tiempo podemos observar que muchas personas tienen dificultades para trasladarse de un punto a otro (pensando en Capital y Gran Buenos Aires) producto de las restricciones al uso del transporte público (por un lao) y del temor que puede generar el contacto social estrecho en un ambiente cerrado, como puede ser un espacio para realizar mediaciones (ello independientemente de los protocolos que se pudieran sugerir y seguir).
En consecuencia, pensamos que surge el siguiente interrogante: ¿cómo hacemos para cumplir con la mediación prejudicial obligatoria como requisito para el acceso a la justicia y, a su vez, cuidar la salud de las personas?
Frente a esta brevísima descripción de la situación actual y del interrogante planteado, cobran especial relevancia las reflexiones realizadas por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos en su exposición de motivos de la Resolución N° 121-20 en la cual se destaca especialmente el uso de Nuevas Tecnologías en los procesos de mediación. Así, en lo pertinente dicha exposición de motivos sostiene lo siguiente:
a. “… el entorno en línea facilita la comunicación, en especial en este contexto del distanciamiento y aislamiento social, preventivo y obligatorio ordenado, y asegura el acceso a la justicia de las partes.
b. “… resulta necesario adoptar medidas que permitan la continuidad de la mediación prejudicial obligatoria en forma compatible con la protección de la salud de las personas involucradas.
c. “… es oportuno que las audiencias puedan realizarse accediendo a Tecnologías de la Información y de la Comunicación a través de herramientas de videoconferencias, comunicaciones y mensajería, teniendo en cuenta la seguridad de los medios utilizados para resguardar la confidencialidad del procedimiento”.
d. “… debe asegurarse que las audiencias se realicen aplicando elementos de la Tecnología de la Información y la Comunicación (TICs), cuando todos los participantes cuenten con los medios técnicos necesarios para llevarla a cabo con seguridad”.
En concordancia con lo indicado precedentemente el art. 1 de la citada resolución dispone que:
“Durante la vigencia de las restricciones ambulatorias y de distanciamiento social dictadas en el marco de la emergencia pública en materia sanitaria establecida en el Decreto N° DECNU-2020-260-APN-PTE, en virtud de la Pandemia declarada por la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS) en relación con el coronavirus COVID-19, los/as Mediadores/as prejudiciales podrán llevar a cabo las audiencias por medios electrónicos, mediante videoconferencia u otro medio análogo de transmisión de la voz o de la imagen, siempre que quede garantizada la identidad de los intervinientes y el respeto a los principios que rigen el procedimiento de mediación prejudicial obligatoria previstos en la Ley N° 26.589” y, ,en su art. 9 primera parte, dispone que “Para proceder a la firma del acuerdo o de la conformidad con el cierre del procedimiento, de no poder llevarse a cabo conforme lo establecido por el art. 288 del Código Civil y Comercial de la Nación y la Ley N° 25.506, excepcionalmente el/la Mediador/a y las partes quedarán comprendidos dentro de las excepciones previstas en el art. 2, inc. b) de la Decisión Administrativa N° DECAD-2020-446-APN-JGM del 1° de abril de 2020 y sus modificatorias”. (El resaltado corresponde al autor).
Y aquí llegamos al punto de este trabajo, la firma de las actas y de los acuerdos en los procesos de mediación prejudicial obligatoria a distancia en el contexto en el cual nos estamos desenvolviendo, procurando contemporáneamente el acceso a la justicia y correlativo cuidado de las personas intervinientes, aspectos ambos cuyo interés reflejan los extractos de la resolución citada precedentemente.
Firma [arriba]
Sin ánimo de aburrir al lector entendemos que resulta de fundamental importancia comenzar el análisis de la problemática planteada por lo elemental.
En esta dirección nos tenemos que preguntar qué entendemos por firma.
Siguiendo al Dr. Ricardo Lorenzetti (2) podemos decir que:
“la firma consiste en un trazo que una persona escribe de una manera particular y exclusiva con la finalidad de rubricar los documentos que otorga. Tal signo colocado debajo de un texto hace presumir que la declaración de voluntad que resulta del mismo es de autoría de quien estampó tal grafía. La firma exterioriza lo querido o consentido y lo transforma en jurídico exigible” y que “Cada persona adopta un signo que considera expresión de su personalidad grafológica y lo va utilizando a través de su vida para expresar la conformidad con un texto”.
Asimismo, de acuerdo a Farinella, Favio, “la firma de los documentos intenta proveer a los propósitos generales de: evidencia, ya que autentica un escrito, identificando al signatario con el documento firmado” Implicando la asunción de compromisos, deseados o no deseados y difíciles de deshacer salvo que, llegado el caso, se pueda apelar los vicios del consentimiento o a institutos tales como la Lesión, la Imprevisión o el Abuso del Derecho.
En esta inteligencia el art. 288 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone lo siguiente:
“La firma prueba la autoría de la declaración de voluntad expresada en el texto al cual corresponde. Debe consistir en el nombre del firmante o en un signo. En los instrumentos generados por medios electrónicos, el requisito de la firma de una persona queda satisfecho si se utiliza una firma digital, que asegure indubitablemente la autoría e integridad del instrumento”.
Del mismo se desprenden los siguientes requisitos:
a. Que la firma prueba la autoría de la declaración de voluntad.
b. Que puede consistir en el nombre del firmante.
c. Que puede consistir en un signo del firmante.
Independientemente de la claridad de la norma, pensamos que no está de más recordar que en todo documento bajo firma el art. 134 del Código Civil y Comercial de la Nación dispone que “Todo aquel contra quien se presente un instrumento cuya firma se le atribuye debe manifestar si ésta le pertenece” y que “El reconocimiento de la firma importa el reconocimiento del cuerpo del instrumento privado”.
En condiciones anteriores al aislamiento social preventivo y obligatorio en materia de firma de actas o acuerdos de mediación y en forma presencial, la inserción de firmas en presencia del mediador, junto a la firma de este último, en los documentos mencionados da por cumplidas las exigencias planteadas anteriormente y permite, no solamente la presentación de las actas de mediación en sede judicial, sino que también, la ejecución de los acuerdos respectivos.
Por otro lado, acercándonos al núcleo del problema, el mismo art. recoge el concepto de Firma Digital en los instrumentos generados por medios electrónicos siempre que se asegure:
a. La autoría del documento.
b. La integridad del documento.
Firma digital [arriba]
Si bien resulta claro lo indicado en el último párrafo del punto anterior en cuanto a los requisitos de validez de la firma digital, la norma no define qué se entiende por firma digital.
Para lograr ello debemos recurrir a la Ley de Firma Digital N° 25-506, la cual en su art. 2 da una detallada definición de la misma:
“Se entiende por firma digital al resultado de aplicar a un documento digital un procedimiento matemático que requiere información de exclusivo conocimiento del firmante, encontrándose ésta bajo su absoluto control. La firma digital debe ser susceptible de verificación por terceras partes, tal que dicha verificación simultáneamente permita identificar al firmante y detectar cualquier alteración del documento digital posterior a su firma. Los procedimientos de firma y verificación a ser utilizados para tales fines serán los determinados por la Autoridad de Aplicación en consonancia con estándares tecnológicos internacionales vigentes”.
Sin ser expertos en el tema podemos decir que la misma para ser considerada tal debe formarse a través de un procedimiento criptográfico que requiere de una clave y de un ente autorizado para la generación de la misma.
Independientemente de la cuestión técnica lo más importante que encontramos en relación a la misma es lo normado en el art. N° 3 del citado cuerpo legal, el cual dice en lo pertinente que “Cuando la ley requiera una firma manuscrita, esa exigencia también queda satisfecha por una firma digital”.
A su vez, el art. 9 claramente dispone sus requisitos de validez:
a) Haber sido creada durante el período de vigencia del certificado digital válido del firmante;
b) Ser debidamente verificada por la referencia a los datos de verificación de firma digital indicados en dicho certificado según el procedimiento de verificación correspondiente;
c) Que dicho certificado haya sido emitido o reconocido, según el art. 16 de la presente, por un certificador licenciado.
Por otro lado, el art. 7 nos indica que “Se presume, salvo prueba en contrario, que toda firma digital pertenece al titular del certificado digital que permite la verificación de dicha firma”. De donde este último art. establece una presunción iuris tantum sobre la validez de la firma establecida bajo los requerimientos establecidos.
Pensamos que la claridad de las normas citadas evita mayores comentarios y nos conduce a una pregunta inevitable: ¿resulta operativa en materia de mediaciones a distancia?
Lamentablemente la respuesta tiene que ser negativa.
En el contexto actual nos encontramos con el límite que otorga el sistema de Firma Digital. Este tipo de firma, no solo no se encuentra a disposición de los mediadores a través del Ministerio de Justicia y Derechos humanos sino de ningún organismo certificante (en términos de la ley: Capítulo III: “Certificador Licenciado”) debidamente autorizado a tales fines.
Aún en caso de que existiera esta posibilidad, la misma no es una herramienta a la cual cualquier ciudadano en forma individual pueda acceder, en forma simple y rápida, para poder firmar un acta de mediación o bien un acuerdo llevado a cabo por los mismos medios.
Como consecuencia de lo expresado pensamos que la firma digital, al momento de escribirse esta nota, no es una herramienta que nos pueda servir en materia de mediaciones a distancia para las firmas que se requieren en actas o en acuerdos en el estado de situación actual.
Como consecuencia de lo expresado anteriormente nos queda buscar una solución en el punto siguiente: la firma electrónica.
Firma electrónica [arriba]
Este tipo de firma, también, se encuentra definida en la Ley de Firma Digital nombrada supra. En su art. 5 se define de la siguiente manera:
“Se entiende por firma electrónica al conjunto de datos electrónicos integrados, ligados o asociados de manera lógica a otros datos electrónicos, utilizado por el signatario como su medio de identificación, que carezca de alguno de los requisitos legales para ser considerada firma digital. En caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez”
Observamos que se desprende de la norma que, si la Firma Digital carece de alguno de los requisitos ya citados del art. 9 de la norma, nos encontramos frente a una firma electrónica. Entre estos requisitos podríamos encontrar, la ausencia de certificado digital o de la falta de emisión del mismo por un certificador licenciado.
Dentro de esta categoría podemos incluir distintos medios que se encuentran utilizando los mediadores en este momento, entre ellos:
1. Programas (Software) de firmas electrónicas en los cuales los signatarios podrán firmar los documentos que se requieran desde su computadora o celular ya sea con un lápiz electrónico, un mouse o inclusive con los dedos de sus propias manos (aprovechando las pantallas táctiles de los dispositivos más modernos).
2. O bien, sistemas más precarios, en donde se solicita a las partes que impriman los documentos, los firmen, escaneen y luego los envíen para que otro participante de la mediación proceda a su firma y continúe el mismo procedimiento.
Pensamos que ambos supuestos se encuentran abarcados dentro del concepto de firma electrónica y aparecen como una solución posible y eficaz a la problemática planteada.
El problema que podemos observar radica en la última parte del art. en cuestión, el cual indica que “en caso de ser desconocida la firma electrónica corresponde a quien la invoca acreditar su validez”. A la inversa de lo que ocurre con la firma digital, en la que se presume su validez de la firma salvo prueba en contrario. De este modo, en caso de firmarse de manera electrónica no habrá inversión de la carga de la prueba y, quien pretenda acreditar la validez va a ser quien tenga que demostrar la autenticidad de la misma.
En ese hilo conductor pensamos que en el contexto en el cual se tienen que desenvolver las mediaciones, en donde se ve dificultada la presencialidad, estos resultan mecanismos posibles y jurídicamente aptos para la firma de las actas y acuerdos en mediación, por los siguientes motivos:
1. Las partes deben enviar desde sus respectivos correos electrónicos documentación que acredite identidad y/o personería con anticipación.
2. Esta información es recibida por el mediador.
3. Luego es cotejada al momento de la mediación (por medios virtuales) nuevamente.
4. Asimismo, se sigue el proceso de firmas bajo la supervisión del mediador ya sea a través de software más moderno o bien del sistema de impresión, firma y escaneo.
Todo ello sin perjuicio de la constitución de domicilios electrónicos a los fines de tener por válidas todas las notificaciones del proceso de mediación en los términos del nuevo art. 75 del Código Civil y Comercial de la Nación.
Conclusiones [arriba]
Luego de lo expuesto pensamos que, en el contexto actual, y en ausencia de una solución institucional más efectiva, la utilización de la firma electrónica, con sus límites, deviene como una solución efectiva para la problemática planteada en donde debemos garantizar el acceso a los medios para el abordaje de los conflictos como la mediación y a la justicia, pero sin perder de vista el cuidado de la salud de las personas que intervengan en dichas instancias.
Por otro lado, la garantía de la autenticidad de las firmas, debería quedar satisfecha por la presencia del mediador y por su seguimiento del proceso de firmas a través del medio electrónico que se decida utilizar de común acuerdo entre las partes, del cual pesamos que se debería dejar constancia en el acuerdo o acta respectiva.
Por último, dejamos planteado que sería de gran utilidad que se implementen para el funcionamiento de las mediaciones a distancia mecanismos más cercanos a la firma digital que incorporen de algún modo formas de criptografía y otorguen, en consecuencia, niveles de seguridad acordes a los tiempos actuales.
De tal manera, podrán reducirse las posibilidades de que operadores jurídicos o personas inescrupulosas se aprovechen de las debilidades de los sistemas actuales para sacar ventajas de maneras indebidas, en contradicción con el principio de buena fe que debe imperar en estos procesos.
AnclaEn el estado actual de la tecnología resultaría útil otorgar a cada uno de los mediadores las herramientas necesarias que cumplan con los estándares tecnológicos ya delineados en la Ley N° 25.506. Se debe favorecer que el trabajo del mediador a distancia sea posible y jurídicamente seguro, otorgándole de tal manera la correspondiente seguridad a las partes, para así lograr que queden garantizadas las condiciones de la tan importante tarea de mediación como requisito previo y obligatorio para el proceso judicial.
Citas [arriba]
1. La negociación en tiempos de COVID-19. La mediación a distancia y la conciliación laboral virtual Macoretta, Cora S. El Derecho - Diario, Tomo 288 Fecha: 01- 07-2020 Cita Digital: ED-CM XX-695.
2. Código Civil y Comercial Comentado. Ricardo Lorenzetti. Rubinzal-Culzoni editores. Comentario al art. 288.
3. La regulación de las firmas electrónicas y digitales (Sobre ciertos actuales proyectos de ley en la Argentina) Farinella, Favio: El Derecho - Diario, Tomo 189, 904 29-10-2000
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