Corresponde precisar que la nulidad consiste en la sanción que le quita efectos jurídicos a un acto por vicios que lo afectan y que han sido considerados por el legislador como inherentes al progreso y perfeccionamiento del acto viciado, ya que son el sustento de su validez; de ahí que la nulidad procesal sea el estado de anormalidad del acto procesal, originado en la carencia de alguno de sus elementos constitutivos o la presencia de vicios existentes sobre ellos, que potencialmente lo coloca en situación de ser declarado judicialmente inválido [1].
Es necesario expresar que la nulidad procesal es la privación de efectos a los actos del proceso que adolecen de algún vicio en sus elementos esenciales y que, por ello, carecen de aptitud para cumplir el fin a que se hallan destinados [2].
Es que, las nulidades existen en la medida en que se ha ocasionado un perjuicio debiendo limitar su procedencia a los supuestos en que el acto se estima viciado sea susceptible de causar un agravio o perjuicio concreto al impugnante [3]; pues frente a la necesidad de obtener actos procesales válidos, existe la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho [4].
Sentado ello, destácase que todo tipo de irregularidad procesal es susceptible de convalidarse pues las nulidades procesales no se rigen por los principios vigentes en el derecho privado. Todo ello implica que no cabe hablar, en el ámbito del proceso civil, de nulidades absolutas [5].
En este sentido, en materia de nulidades procesales prima un criterio de interpretación restrictiva y sólo cabe anular las actuaciones cuando el vicio afecte un derecho o interés legítimo y cause un perjuicio irreparable, sin admitirlas cuando no existe una finalidad práctica, que es razón ineludible de su procedencia [6].
(b) La nulidad y el acto consentido
En función de todo ello, la nulidad no puede ser declarada cuando el acto objetado haya sido consentido, aunque fuera tácitamente por la parte interesada en la declaración, supuesto que se configura cuando no se hubiere instado el planteo nulificatorio dentro de los cinco (5) días subsiguientes al conocimiento del acto [7].
Es claro, entonces, que quien tuvo a su alcance el medio de impugnación y no lo hizo valer en tiempo y forma, prestó su conformidad a los eventuales vicios procesales, que han quedado convalidados por el mero transcurso del tiempo [8].
Del juego armónico de los arts. 169, 170 y 172 del Código Procesal, surge que para la declaración de nulidad de un acto procesal, la irregularidad que la sustenta debe impedirle cumplir su finalidad específica, ella no debe haber sido consentida expresa o tácitamente por la parte a quien afecta y el nulidicente, al promover el incidente, debe expresar el perjuicio sufrido y el interés que procura subsanar con la declaración mencionando las defensas que no ha podido oponer [9].
II. Declaración de nulidad de la ejecución [arriba]
(a) El mandamiento de intimación de pago
En tal orden de ideas, se destaca que en tanto el mandamiento de intimación de pago importa la notificación del emplazamiento a oponer excepciones, resulta ser un acto procesal de comunicación destinado a poner en conocimiento de la emplazada la resolución pertinente. En tal sentido, su fundamento es doble; en primer lugar, la defensa en juicio de la persona y los derechos exige una certeza en el conocimiento de las actuaciones, haciendo posible la controversia judicial, y en segundo lugar, por cuanto conforman un sistema para establecer un punto de partida a los fines del cómputo de los plazos [10].
En esta línea, procede la nulidad de la ejecución si se demuestra que el accionado no fue intimado y citado al pago, toda vez que se ve privado de ejercer su legítimo derecho de defensa y oponer las excepciones que puede entender que le competen para resistir la ejecución [11].
Así pues, siendo la intimación de pago una actuación ineludible a efectos de asegurar la defensa en juicio del demandado ya que la misma conforma, propiamente, el traslado de la demanda en el proceso ejecutivo, ese trámite procesal debe rodearse de las mayores garantías con el fin de que llegue a conocimiento efectivo del accionado [12].
Por lo tanto, al importar dicha diligencia la citación para oponer excepciones, debe considerárselo como un acto esencial, en tanto que introductivo de la instancia y que compromete gravemente la defensa en juicio garantizada por el art. 18 CN, lo que obliga a extremar el rigor en la apreciación de la legitimidad del trámite respectivo [13].
Señálase que la intimación de pago en el juicio ejecutivo no constituye el mero traslado de la acción interpuesta sino que, en virtud de la naturaleza del título que la sustenta, comporta un verdadero requerimiento de pago formulado por el oficial de justicia contra el cual pueden oponerse determinadas y taxativas defensas [14].-
En síntesis, no se trata aquí de la exigencia de un mero ritualismo formal, sino de proporcionar al litigante la oportunidad de ejercer sus defensas con la amplitud que el debido proceso exigía y plantear las defensas que la ley le acuerda y creyera conducentes para la correcta solución del litigio [15], máxime cuando el vicio se origina en el emplazamiento inicial de la acción, circunstancia en la cual corresponde ser restrictivo en cuanto al principio de validez y amplio en cuanto a las posibles irregularidades y vicios que la misma pudiera contener [16].
(b) La nulidad de la ejecución
Por otra parte, cabe recordar que el art. 545 del Código Procesal autoriza al ejecutado a solicitar, dentro del plazo fijado por el art. 542 del mismo cuerpo legal, por vía de excepción o de incidente, la nulidad de la ejecución. Conforme lo previsto por la norma citada precedentemente, el pedido de nulidad puede fundarse únicamente en las siguientes razones: 1) no haberse hecho legalmente la intimación de pago, siempre que en el acto de pedir la declaración de nulidad, el ejecutado depositara la suma fijada en el mandamiento u opusiere excepciones; 2) incumplimiento de las normas establecidas para la preparación de la vía ejecutiva [17].
Así las cosas, dispone el art. 545 del Código Procesal que “el ejecutado podrá solicitar, dentro del plazo fijado en el artículo 542, por vía de excepción o de incidente, que se declare la nulidad de la ejecución”.
El planteo de nulidad “podrá fundarse únicamente en … no haberse hecho legalmente la intimación de pago, siempre que en el acto de pedir la declaración de nulidad, el ejecutado depositara la suma fijada en el mandamiento u opusiere excepciones”; es decir, que el planteo es inadmisible cuando el ejecutado no menciona las excepciones que no ha podido deducir en términos que demuestren la seriedad de su petición [18].
Súmase a lo expuesto que, conforme la normativa supra señalada, la nulidad de la ejecución requiere, además, que el nulidicente deposite la suma fijada en el mandamiento, u oponga excepciones en términos que demuestren la seriedad de su petición [19].
Asimismo, es útil poner de resalto que la nulidad de la ejecución impetrada sobre la base del diligenciamiento del mandamiento de intimación de pago no es más que una especie de la nulidad de los actos procesales por ende se encuentra sometida al régimen de las mismas en lo que atañe a sus principios rectores, tales, los de especificidad, trascendencia, convalidación e instrumentalidad de las formas [20].
(c) Principio de trascendencia
Uno de los presupuestos esenciales -conforme a lo supra señalado- es el denominado principio de trascendencia, según el cual las nulidades proceden en la medida que el acto haya ocasionado un perjuicio, es decir, que su procedencia queda limitada a los supuestos en que la actuación que se estima viciada sea susceptible de causar un agravio concreto al impugnante, quien -por lo tanto- tiene la carga de expresarlo de manera concreta y razonablemente convincente [21].
(d) En el pedido de nulidad se deberá mencionar las excepciones que no se ha podido dedudir
Se ha señalado que "es inadmisible el pedido de nulidad si el ejecutado no mencionare las excepciones que no ha podido deducir, en términos que demuestren la seriedad de su petición". Sobre esto último fue dicho que la nulidad de la ejecución requiere el cabal cumplimiento del cpr 545: 1°, lo que importa no solo la mera oposición de excepciones sino su formulación en términos que demuestren la seriedad de la petición [22]
En tal sentido, apúntase que el art. 543 del Código Procesal establece que "son irrenunciables la intimación de pago, la citación para oponer excepciones y la sentencia". A su vez, en este tipo de procesos, el mandamiento de intimación de pago cumple una doble función; por un lado una orden del juez al oficial de justicia para que intime el pago al ejecutado del capital reclamado y lo calculado por intereses y costas, y por el otro, el acto introductivo de la defensa, que importa la citación para oponer excepciones y convierte en parte al ejecutado [23]. Dicho ésto, y en el marco de la doctrina plenaria del fuero in re: "Peirano Leopoldo Segismundo c/ Di Leo Ana María s/ Ordinario s/ Incidente de Nulidad" (12.09.91), que dispuso que la deficiencia del emplazamiento no releva al nulidicente de la carga de explicar, sumariamente, qué defensas se había visto privado de incoar. Ello, toda vez que la declaración jurisdiccional que se busca obtener debe implicar una ventaja legítima para quien la alega [24].
Ello es así por la especial trascendencia que la citación a oponer excepciones contiene, ya que de la regularidad de tal citación dependía precisamente el adecuado ejercicio del derecho de defensa en juicio, motivo por el cual, debe buscarse siempre la solución que evite conculcar esa garantía de origen constitucional [25]; todo lo cual brinda a la nulidad impetrada el marco de trascendencia que el art. 545 del CPCC acuerda y cuyos recaudos, en lo concerniente al inc. 1° y párrafo final de la citada norma, ha llenado la presentación que oportunamente efectuara el recurrente[26].
(e) Defectos en el título
En el caso, el actor tanto al presentar el escrito de demanda como al practicar la intimación de pago y citación de remate, omitió acompañar los documentos (cheques) cuya falta de oportuno pago denunció al promover este juicio. Recuérdese que, a diferencia de lo que ocurre con la demanda que se incoa en un proceso de conocimiento, respecto de la cual el magistrado tiene que controlar los presupuestos formales y sustanciales del acto, en los juicios ejecutivos la ley le impone, además, otro examen: el del título con que se deduce la ejecución. Y la razón para ello es muy simple, pues en ausencia del título no procede la apertura del proceso, de conformidad con los principios de necesariedad y suficiencia que atañen a su existencia (nulla executio sine titulo).
Finalmente, a tenor de la directriz que a la jurisdicción señala el art. 531 del CPCC, el importe por el cual se despachó el mandamiento aludido, y en virtud del principio nulla excecutio sine titulo, se aprecian carencias de índole formal en la especie respecto del título que se pretende ejecutar resultando palmario que se ha integrado defectuosamente el proceso por ausencia de uno de sus presupuestos esenciales [27].
(f) Formas de plantear la nulidad
La forma en que se deduce este planteo de nulidad puede ser por vía de excepción (arts. 542, 2° párr., 547 , 548 y 549 del Cód. Procesal) o por vía de incidente (art. 169 y sigtes. del Código Procesal).
Cabe señalar que la declaración de nulidad trae como consecuencia la nulidad de los actos posteriores que sean consecuencia del irregular (arg. art. 174, Cód. Procesal).
[1] CNCiv., Sala G, Grego, Julio César c. Terrazas al Mar SA • 24/10/2008, DJ 18/03/2009 , 692, AR/JUR/9876/2008 [2] Palacio L., Derecho Procesal Civil, t. I, pág. 387
[3] CNCom., Sala "E", 11.11.87, in re: "Depart S.A. c/ Goldemberg"; LL, 1989-B-611
[4] CNCiv., Sala "E", 28.04.81, in re: "Sabbattini c/Consorcio de Propietarios"; RED 15-671; íd. Sala "F", 24.06.96, in re: "Beltrame H. Caminos R."
[5] Palacio, Derecho Procesal Civil, T. IV, págs 139 y ss.
[6] C.S.J.N., Fallos: 325: 1404
[7] cfr. arg. 170 CPCC y CNCom., Sala C., in re: "Río Parana Cía Financiera S.A en Liq c/Laruffa Vicente s. ejecutivo", del 31.05.03
[8] CNCom., Sala A, Union Celsa S.A. • 08/06/2010, La Ley online, AR/JUR/39266/2010
[9] C.N.Civil, esta Sala, c. 30.377 del 22-5-87; c. 173.147 del 21-6-95 y c. 184.984 del 27-11-95, entre muchos otros
[10] Podetti, Ramiro, Tratado de los actos procesales, Buenos Aires, Ed. Ediar, pág. 260
[11] CNCom, Sala A, 09/09/10, "Musmanno Héctor Vicente c. Nordi Elbio Alberto s/ Ejecutivo"
[12] CNCom., Sala A, 17/12/09, "Ojea Eduardo Matías c. Beirwerth Gustavo Roberto s. Ejecutivo"; íd., Sala B, 2/09/76, "Labate Pascual c. Forace Juan s/ Ejecutivo"
[13] CNCom., Sala C, 23/11/73, "Granja Tres Arroyos S.A. c. García Hilda s/ Ejecutivo"
[14] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, sala A, Breitman, Valentin Hugo c. Galdeano, José Miguel s/ejecutivo • 16/02/2012, Publicado en: DJ 22/08/2012 , 59
[15] La Ley, 1996-D, 803, ídem 1994-B-209 y ED 164-113
[16] Cámara Nacional de Apelaciones en lo Civil "in re": P. de G., D.S. c/ G., P. s/ nulidad" del 16 de noviembre de 2009
[17] CNCiv., Sala E, Santiago, Oscar c. Raff, Horacio Miguel y otros • 09/05/2008, La Ley, AR/JUR/2004/2008
[18] CNCom., Sala D, Dobao, Jorge Luis c. Rodríguez, Gerardo Oscar • 07/07/2010, La Ley Online, AR/JUR/46815/2010
[19] CNCom, Sala B, 13/2/92, "Camargo, Roberto c/Domingo, Santiago s/ejecutivo"; íd., Sala E, 18/2/08, "ABN Amro Bank NV suc. Argentina c/Pietraccone, Carlos s/ejecutivo"
[20] Fenochietto, C., Código Procesal Civil y Comercial. Comentado, T. I, p. 639, Ed. Astrea, Buenos Aires 1999
[21] CNCom., Sala D, 10/11/08, "Banco Itaú Argentina S.A. c. Lescano, Héctor Hugo s/ ejecutivo" y sus citas
[22] CNCom. Sala B, 13.2.92, "Camargo, Roberto c/Domingo, Santiago s/ejecutivo"; íd., Sala E, 18.2.08, "ABN Amro Bank NV Suc. Argentina c/Pietraccone, Carlos s/ejecutivo"
[23] Colombo, Carlos J., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación anotado y comentado, T° V., pag. 64)
[24] Morello - Sosa - Berizonce, "Códigos Procesales en lo Civil y Comercial de la Provincia de Buenos Aires y de la Nación", Edición 1993, t. II, C, comentario al art. 172, pág. 230
[25] CNCiv., Sala G en R. 266.069 y R. 353.421
[26] CNCiv., Sala G, Grego, Julio César c. Terrazas al Mar SA • 24/10/2008, DJ 18/03/2009 , 692
[27] Colombo, C. en Código Procesal, T. III, pág. 788, Ed. Abeledo Perrot; Palacio, L. en Derecho Procesal Civil, T. VII, pág. 284, Ed. Abeledo Perrot Fassi, S -Yañez, C. en Código Procesal, T. II, com art. 506, Ed. Astrea; Fenochietto, C. en Código Procesal, T. II, pág. 773, Ed. Astrea; Gozaíni, O. en Código Procesal, T. III, pág. 47, Ed. La Ley).
