Función preventiva

Por Juan Carlos Pandiella

I. Introducción [arriba] 

Con la sanción del Código Civil y Comercial se reconoce expresamente la función preventiva de la responsabilidad civil en el ordenamiento jurídico argentino. Al mismo tiempo, se establece una serie de deberes jurídicos de conducta conectados entre sí. Estos consisten en: evitar que se produzca un daño, disminuir su magnitud y evitar su agravación, si este ya se produjo. De este modo, se consagra el deber genérico de prevención del daño en todas sus facetas y se incorpora el denominado deber o carga de mitigar el daño, el cual será objeto de estudio y reflexión, con el fin de brindar una interpretación de la nueva normativa.

El presente trabajo surge del interés por investigar un tema de escaso tratamiento en la doctrina y la jurisprudencia nacional. Por ello, resulta imprescindible acudir a fuentes extranjeras que nos permitan conocer su concepto, su origen histórico y posterior evolución, y el reconocimiento obtenido en normas internacionales.

Procuramos modestamente contribuir en la tarea de divulgación del referido deber, ya que nuestra falta de conocimiento y experiencia en la materia se traduce en un obstáculo para su puesta en marcha.

Es menester resaltar que, el Código Civil y Comercial (en adelante, C.C. y C.) es uno de los pocos códigos de habla hispana que recoge de forma general el deber (también llamado carga) de mitigar el daño, el cual también se encuentra contemplado en el art. 1710 del mismo cuerpo.

Por su parte, los códigos civiles de Perú y Bolivia recogen el deber de mitigar el daño en sus Arts. 1327 y 348, respectivamente, con una formulación similar a la del Art. 1227, párr. 2º, Código Civil italiano de 1942. El Código Civil de Paraguay también recoge el deber de mitigar el daño en sus Arts. 1610 y 1611, pero no lo hace con carácter general, sino referido exclusivamente al contrato de seguro.

Por otra parte, debe resaltarse que la conveniencia del reconocimiento legal del deber de mitigación no fue motivo de debate en nuestro país, como si lo será en las próximas Jornadas Nacionales Civiles a realizarse en la Provincia de Mendoza en setiembre de 2022, si la situación sanitaria lo permite. Por el contrario, aquellos países donde su consagración no es expresa, cuentan con abundante literatura jurídica dedicada tanto a determinar su existencia como a discutir la oportunidad de su incorporación normativa.

El creciente interés que esta institución ha suscitado en el derecho comparado contrasta con el poco o escaso conocimiento que impera en nuestra cultura jurídica. La falta de difusión, estimamos, se debe a la ausencia de esta cuestión en la formación académica y profesional de los operadores del derecho argentino. Si bien es cierto, que podemos encontrar algunas publicaciones especializadas que han abordado el tema, las principales obras sobre responsabilidad civil casi no lo mencionan o lo hacen muy brevemente; por lo cual, no sorprende que reciba un tratamiento aislado y parcial por parte de la jurisprudencia nacional.

Pensamos que se puede afirmar que en la Argentina el desarrollo de este instituto se encuentra en su etapa inicial.

Consideramos que debemos nutrirnos de la experiencia internacional si deseamos utilizar en forma idónea esta nueva herramienta que nos brinda el derecho, para generar incentivos que tengan por finalidad modificar conductas de indiferencia y egoísmo; y, a su vez, promover un paradigma de diligencia y cooperación entre acreedor y deudor o entre víctima y dañador, ya sea en la órbita contractual o extracontractual.[1]

II. Reseña histórica. Antecedentes [arriba] 

Señala Arazi, que existen antecedentes legislativos antiguos de tutela preventiva como los interdictos y acciones posesorias o la llamada “denuncia del daño temido” (arts. 2499, 2do. párrafo del Código Civil derogado -texto Ley N° 17.711-, y 623 bis del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, actualización del interdicto de “obra vieja”) cuyos orígenes se remontan al derecho romano; pero esas cautelas protegían principalmente derechos patrimoniales, más específicamente el de propiedad y posesión, agregándose luego la tenencia de bienes. Actualmente se ha avanzado para la protección preventiva de derechos e intereses que hoy se consideran prioritarios, como son los referidos a la salud; a gozar de un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano; a la seguridad; a la información; a condiciones de trato equitativo y digno; a no soportar ninguna forma de discriminación, etc. (arts. 41 a 43 de la Constitución Nacional)[2].

La perspectiva histórica del deber de mitigar el daño, sostiene Daniela Rodriguez[3] en un detallado trabajo, ha sido el aspecto que menor atención ha recibido por parte de la doctrina. Algunas publicaciones no se refieren al asunto y otras lo hacen en forma parcial.

La postura predominante, señala esta autora, ubica el origen de esta figura en el common law, en particular en el derecho estadounidense y en el derecho inglés.

El primer antecedente de la regla en los Estados Unidos se remonta a un antiguo caso de 1677: “Vertue vs. Bird”. En el referido caso, el actor había sido contratado para transportar unas mercaderías a Ipswich, circunstancia en donde estas debían ser repartidas en un lugar indicado por el demandado. Cuando el actor arribó a Ipswich, el demandado retardó por espacio de seis horas la indicación del lugar, situación en la que los caballos que estaban “chorreando sudor” por el viaje, permanecieron en el aire libre y murieron poco después. El actor demandó por daños, pero la Corte denegó la reparación, al entender que lo que determinó el perjuicio fue la sinrazón del actor, que, frente al incumplimiento del demandado en señalar el lugar de entrega de las mercaderías, debió haber sacado los caballos de la carreta y no dejarlos parados; ponerlos a resguardo o dejar la mercadería en cualquier lugar de Ipswich.

A partir de aquella decisión, advierte Rodriguez citando a Carmen Domínguez Hidalgo[4], tal criterio se alzará como principio, afirmándose que el deber referido alcanza a todos los daños que la víctima o el acreedor pudieron evitar, pero no lo hicieron y en consecuencia aumentaron su propio perjuicio por no haber actuado con la prudencia debida. En otras palabras, se le obliga a soportar esos daños porque él pudo haberlos evitado, puesto que una prudencia básica recomendaba hacerlo. Esos perjuicios son considerados como avoidable consequences (consecuencias o pérdidas evitables).

Por ello, en este sistema, se afirme el deber de mitigar los daños como un principio general aplicable en toda su extensión. En tal sentido, es válido tanto para los contratos como para los tort. Así lo reconoce el Restatement (Second) of Contracts (1981) sección §350 al establecer que “la víctima del incumplimiento contractual no puede obtener el pago de los daños e intereses por las pérdidas que ella habría podido evitar sin incurrir en cargas o gastos injustificados o sin que lo anterior resulte para ella una humillación cualquiera”. Lo mismo afirma el Restatement (Second) of Torts (1979), sección §918. El cual se aplica solo aquellos daños en que es posible exigir del demandante un comportamiento en orden a disminuir daños especiales o consecuentes.

En el Uniform Commercial Code (Código Comercial Uniforme) se dispone en las secciones 2-708, 2-712, 2-713 y 2- 715 que establecen las reglas que deben seguir las partes en el contrato de compraventa para mitigar los daños que se les puede ocasionar con el incumplimiento de lo prometido. Allí básicamente se sigue la regla de que el afectado por el incumplimiento tendrá derecho a recibir como indemnización únicamente el valor de la diferencia entre el precio del mercado al momento del incumplimiento y el precio del contrato, postulado que lo obliga a adoptar todas las medidas disponibles para mitigar la pérdida. En particular, en la sección 2-715 se dispone que:

“los daños subsecuentes que resultan del incumplimiento del vendedor, comprenden: a) toda pérdida que resulta de necesidades generales o particulares que el vendedor debía conocer al momento de la celebración del contrato y que no podían ser razonablemente evitados por la conclusión de un contrato de reemplazo, ni por otro medio”[5].

Respecto del derecho inglés, se considera que la mitigation damages aparece por primera vez en 1830 a partir del caso “Staniford vs. Lyall”, donde el juez tiene en cuenta las medidas que habían sido tomadas por la víctima para moderar su daño. Posteriormente, una serie de decisiones permite asentar la regla según la cual será excluida de la reparación del daño la suma de dinero proporcional a la parte del daño que la víctima hubiera podido evitar tomando medidas razonables.[6]

De todos los precedentes, sostiene Rodríguez, el más relevante es el famoso caso British Westinghouse fallado por la Cámara de los Lores en 1912, en el cual se señaló que:

“aquel que ha sufrido el incumplimiento debe ser puesto, en la medida que los recursos (económicos) lo permitan, en una situación similar en la que se encontraría en caso de que el contrato se hubiera cumplido. El principio fundamental entonces es la compensación por los perjuicios monetarios causados por el incumplimiento; pero este principio se complementa o califica por un segundo que impone en el incumplido o perjudicado el deber de tomar todas las medidas razonables para mitigar el daño resultante del incumplimiento”.

Es así como la jurisprudencia inglesa contribuyó a la elaboración del deber de mitigación hasta constituirse en un principio general de delimitación cuantitativa del resarcimiento íntegro debido por los daños ocasionados principalmente por el incumplimiento de un contrato.[7]

Además, se establece, aunque no de manera expresa dicha obligación en los arts. 50 y 51 de la ley inglesa conocida con el nombre de Sale of Goods Act 1979. El primero de ellos señala que

“En aquellos eventos en que existe un mercado u oportunidad de vender los bienes no aceptados por el comprador, el valor de los daños a que tendrá derecho el vendedor será aquel resultante de la diferencia entre el precio de venta estipulado en el contrato y aquel del mercado al momento en que los bienes fueron rechazados”.

De manera tal que el vendedor, ante el incumplimiento en el recibo de los bienes por parte del comprador, no deberá esperar a que se le otorgue una compensación total por el valor de las mercancías, sino que deberá, en la medida de lo posible y ante la existencia de esa oportunidad, enajenar los bienes materia del contrato para así mitigar su pérdida.

En el mismo sentido, la norma del Art. 51 señala que

“En aquellos eventos en que existe un mercado u oportunidad de comprar los bienes no entregados por el vendedor, el valor de los daños a que tendrá derecho el comprador será aquel resultante de la diferencia entre el precio de compra estipulado en el contrato y el precio del mercado al momento en que los bienes debieron haber sido entregados”.

Por lo que el comprador también se verá obligado a buscar un mercado en donde pueda comprar los bienes dejados de recibir, so pena de ser condenado a recibir como indemnización únicamente el valor de la diferencia a que hace referencia la norma.

El principio se aplica de forma simétrica, así si la mercancía no le es entregada, el comprador deberá comprar mercancías similares (de reemplazo) al precio del mercado y del mismo modo, si sus mercancías son rechazadas, el vendedor deberá intentar venderlas al mismo precio a un tercero. El derecho inglés ha sido precursor en la adopción de esta obligación que estimula a la víctima a actuar en tiempo útil para no sufrir pérdidas importantes a causa de la inejecución del contrato, lo que conlleva a una dinámica eficiente del mercado.[8]

Frente a esto, existe una minoría que, tras realizar un análisis pormenorizado de los posibles antecedentes históricos, llega a la conclusión de que la raíz de este instituto proviene del derecho romano.

Así lo planteó San Martín Neira en el libro que fue producto de su tesis doctoral. Según la autora, para descubrir si en el derecho latinoamericano es posible identificar un deber del perjudicado de evitar el daño, se requiere una interpretación de las normas que rigen el quantum respondeatur (extensión de la obligación resarcitoria) y con base en ella elaborar una conclusión. De acuerdo con la autora, para llevar a cabo esta tarea, se debe realizar un estudio histórico-comparado que comprenda la evolución de las normas y la consagración que ellas tuvieron en los diversos ordenamientos, estudio que, considera, debe ir más allá tanto de Pothier o del pandectismo alemán como de Bello, de Freitas o de Vélez. Por consiguiente, se plantea que es necesario comenzar por el Corpus Iuris, pues, como es sabido, el derecho latinoamericano pertenece al sistema jurídico romanista.[9]

En este aspecto, sostiene San Martín Neira, la gran innovación es la demostración irrefragable de que fue recién en el siglo XIX cuando el carácter evitable del daño dejó de ser un criterio de cuantificación dentro del sistema romanista, ya que durante los dos milenios anteriores había estado siempre presente. Sin embargo, tal abandono duró solo unos pocos años, pues ya durante la primera mitad del siglo XX los juristas alemanes e italianos comenzaron a reconstruir el criterio a partir de los principios y reglas subyacentes del sistema. De esta forma, queda sin valor la frecuente afirmación doctrinaria de que el deber de evitar el daño habría tenido su origen en el common law.

Quienes se inclinan por esta postura alegan que la idea del daño evitable, del cual se desprendería lo que hoy conocemos como deber de mitigar el daño, se hallaba presente en el Digesto. Más precisamente en el Libro XVIII, Título VI “Del riesgo y del beneficio de la cosa vendida”, pasaje 3 (en Ulpiano, Comentarios de Sabino, Libro XXVIII), llamado “Pasaje de las tinajas”. Allí se indica:

“Aunque es lícito al vendedor derramar el vino si se hubiese señalado un término para que se midiese y no se hizo dentro del mismo, no obstante, no podrá hacerlo inmediatamente sin advertir al comprador mediante testigos que se lleven el vino o sepa que se va a verter. Pero si pudiendo verterlo no lo hizo, es más digno de alabanza, puede exigir una merced por las tinajas, pero únicamente en la medida en que tuvo interés en que estuviesen vacías las vasijas que contenían el vino; por ejemplo, si hubiese de arrendarlas o si tuvo la necesidad de tomar otras en arriendo. Pero es más conveniente tomar las vasijas en arriendo y que el vino no sea entregado hasta que se reintegre por el comprador el precio del arriendo, o bien vender de buena fe el vino, esto es, procurar, sin perjuicio del vendedor, que se haga por el mínimo detrimento por el comprador”[10].

Como observa Rodríguez Fernández, el anterior pasaje del Digesto refleja un modelo de comportamiento digno de aquel que no recibe de su contraparte lo prometido. En su opinión, se desprende del texto que la reacción de la parte víctima del incumplimiento no se puede traducir en una actitud pasiva, laxa o de indiferencia absoluta frente al detrimento de sus propios intereses y los de su contraparte.

En cuanto a los orígenes de la figura, el autor mencionado expresa:

“si bien el derecho romano no reconoció plenamente el deber de mitigar el daño, fue allí en donde se sentaron las bases de ese deber. Ahora bien, el deber de mitigar el daño como disciplina normativa tiene su origen más cercano en el derecho anglosajón, donde ya desde el siglo XIX se le daba pleno reconocimiento en el ámbito jurisprudencial”[11].

En esta línea, Barone González admite que

“aunque algún sector de la doctrina ha podido acreditar que los romanos se aproximaron a la noción del deber de mitigar los daños, la figura en su acepción actual deriva del sistema del common law donde corresponde a uno de los tres criterios de limitación del daño resarcible, de tal suerte que el acreedor no puede recuperar el daño que razonablemente habría podido evitar”[12].

En el mismo sentido, el catedrático Jaramillo identifica dos tipos de antecedentes históricos: mediatos e inmediatos. Los mediatos corresponden al derecho romano y los inmediatos al common law. El autor reconoce que en el derecho anglosajón el deber de mitigación del daño adquirió notable relevancia y visibilidad, si bien allí no nació la idea o el germen del daño evitable y del deber de mitigarlo, aun cuando sí se refinó y se estructuró con un carácter más general, ya que, en el derecho de seguros, de antiguo, hay experiencia e incontrastables antecedentes, algunos de ellos predicables también del derecho marítimo. En consecuencia, dicha idea y su germen hunden sus raíces en la Roma clásica[13].

Por último, otro sector de la doctrina representado por Giovanni Criscuoli, al que adhieren Ana Soler Presas, Juan Pablo Pérez Velázquez e Isabel Zurita Martín, afirma que el origen del deber de mitigar el daño se encuentra en la pandectística alemana, la cual rompe con el estricto individualismo de épocas anteriores, dejando paso a una concepción social del derecho propia de la Edad Moderna. Criscuoli critica que se pretenda situar el origen en las fuentes romanas, concretamente en el Digesto, empero no niega la cercanía con una regla, en la que se considera que la persona que compró grano para que sus esclavos comieran y no le fue entregado, no puede pretender una indemnización al haber muerto aquellos como consecuencia de no tener qué comer, puesto que tenía que haber buscado una alternativa para proveerlos de alimentos.[14]

Posteriormente, las obras más importantes de los juristas franceses receptarían este principio. Las primeras alusiones fueron expresadas por Domat en el siglo XVIII; según él lo primero que debe hacerse es determinar si la víctima tuvo o no la posibilidad de minimizar su daño, luego, teniendo en cuenta que ella tiene una obligación explícita de moderar su propio daño, deberá buscar una solución de remplazo para atenuar el incumplimiento de su contraparte, la solución más frecuente en el caso de las obligaciones derivadas de un contrato, es la de intentar obtener una prestación equivalente de la parte de un tercero.[15]

Luego Pothier con su famoso ejemplo de la vaca enferma que contagia al resto ganado contribuye en la difusión del criterio, al utilizarlo como fundamento de la regla de delimitación del resarcimiento sentada en el nro. 167 de su Traité des Obligations. Así lo ilustra: un tratante vende una vaca sabiendo que sufría una enfermedad contagiosa, la vaca contagia a los bueyes del comprador, los bueyes mueren, el comprador no puede cultivar sus tierras, por la falta de ingresos no puede pagar sus deudas y pierde las tierras. A continuación, reflexiona:

“la pérdida que he sufrido por defecto de cultivo de mis tierras, parece ser una consecuencia más lejana del dolo del tratante: empero, pienso que de ella no se le ha de reputar como responsable, o por lo menos que no ha de abonarla por entero. Ese defecto de cultivo no es una consecuencia absolutamente necesaria de la pérdida de mi ganado, que me ha causado el dolo de ese tratante: yo podría, no obstante, la pérdida de mi ganado, obviar a ese defecto de cultivo haciendo cultivar mis tierras por otros animales que podría comprar, o, caso de que no tuviera ese medio, que hubiese podido alquilar; o bien sub-arrendando mis tierras, si no tenía medios de hacerlas producir por mí mismo. Empero, como, por más que recurriera a dichos expedientes, yo no habría podido retirar tanto provecho de mis tierras, como si las hubiese podido cultivar por mí mismo, con mis bueyes que he perdido por el dolo del tratante, eso puede entrar por alguna cosa en los daños y perjuicios que me son debidos”[16].

Por consiguiente, llega a la conclusión de que los daños fueron causados por la conducta del acreedor que no tomó las medidas necesarias para evitar el daño (pérdida de la cosecha) y por lo tanto no son consecuencia directa e inmediata del dolo del vendedor.

A pesar de su trascendencia, estas ideas no se plasman positivamente en el Código Civil francés, pero sí parecen seguirse por la doctrina y la jurisprudencia francesa que, centrándose en la similitud de los efectos que la aplicación de una y otra figura produce, incluyen supuestos del deber de mitigar dentro de una concepción amplísima de la “concurrencia de culpas”. Confusión que se acrecienta con la promulgación del Código Civil alemán que recoge bajo un mismo epígrafe tres supuestos que lo único que tienen en común es reducción de la indemnización como consecuencia de la conducta del agraviado.

Más tarde, Demogue expresamente afirma la existencia del deber de mitigar con fundamento en el deber de colaboración entre las partes que el principio de buena fe impone[17]. El autor extiende los alcances de este deber más allá del ámbito contractual al decir en la misma obra:

“cuando la casa se prende fuego por la culpa de un tercero, el perjudicado debe trabajar para apagar el incendio. El herido incurre en culpa si no se somete a las operaciones necesarias, salvo sin son graves o arriesgadas. La utilidad social crea un deber de detener el daño en caso de que uno lo puede hacer. Por eso, un derecho rígido se substituye por un derecho solidarista, obligando a la víctima a trabajar para moderar o evitar que el daño continúe”.

Sin tomar partido por ninguna de las posturas mencionadas, lo incuestionable es que todos los antecedentes reseñados han contribuido, de forma directa o indirecta, en la construcción de las bases que dieron origen al deber de mitigar el daño.

III. Reconocimiento en normas supranacionales [arriba] [18]

El deber de mitigar el daño fue incorporado en un primer término en el art. 88 de la Convención de La Haya del 01/07/1964 relativa a una Ley Uniforme sobre Contratos de Compraventa Internacional (Uniform Law on the International Sale of Goods) que indicaba que “La parte que invoca el incumplimiento del contrato debe adoptar todas las medidas razonables con objeto de disminuir la pérdida experimentada. Si ella descuida hacerlo, la otra parte puede exigir la reducción de los daños y perjuicios”.

Más tarde, en el Art. 77 de la Convención de las Naciones Unidas sobre los Contratos de Compraventa Internacional de Mercaderías (en adelante, CISG), firmada en Viena el 11/04/1980, se estableció que

“La parte que invoque el incumplimiento del contrato deberá adoptar las medidas que sean razonables, atendidas las circunstancias, para reducir la pérdida, incluido el lucro cesante, resultante del incumplimiento. Si no adopta tales medidas, la otra parte podrá pedir que se reduzca la indemnización de los daños y perjuicios en la cuantía en que debía haberse reducido la pérdida”[19].

La norma transcripta contiene el principio de minimizar el propio daño, aunque la doctrina ha entendido que no consagra propiamente una obligación en tal sentido que dé lugar ni a responsabilidad contractual ni a una acción de cumplimiento en especie sino, más bien, una carga que pesa sobre el acreedor cuya violación permite al deudor solicitar una reducción de la indemnización por el daño causado. Por otra parte, los textos internacionales son frecuentemente considerados fuentes de principios generales en el comercio internacional y de allí que el alcance de aquella regla es, en la práctica, mayor que el proporcionado por su solo texto. Desde luego, en los usos y principios generales del derecho internacional y que forman la denominada lex mercatoria el deber de mitigar el daño es cuestión admitida.

La consagración de la regla de la mitigación del daño en la CISG y en los posteriores textos de la moderna construcción del derecho de los contratos ha logrado una doble finalidad. Por una parte, su difusión en aquellos países en los que, o bien no era conocida, o no estaba formalmente formulada, o bien era inadecuadamente aplicada. Y por otra, contribuir a su desarrollo y delimitación en su aplicación práctica, detectando e intentando solucionar los aspectos conflictivos de la regla.

Posteriormente, en el Art. 7.4.8 de los Principios sobre los Contratos Comerciales Internacionales (en adelante, PICC) elaborados por el Instituto Internacional para la Unificación del derecho privado (Unidroit) se dispuso:

“Atenuación del daño 1) La parte incumplidora no es responsable del daño sufrido por la parte perjudicada en tanto que el daño pudo haber sido reducido si esa parte hubiera adoptado medidas razonables. 2) La parte perjudicada tiene derecho a recuperar cualquier gasto razonablemente efectuado en un intento por reducir el daño”[20].

Además, la mitigación del daño se reguló en los arts. 9:505[21] de los Principios de Derecho Europeo de los Contratos (en adelante, PECL) y III.-3:705[22] del Marco Común de Referencia (Draft Common Frame of Reference, en adelante, DCFR) bajo el título "Reduction of Loss", de forma similar al Art. 7.4.8 de los PICC.

Es valioso el aporte de estas normas al incluir de forma explícita la obligación de la parte incumplida de reembolsar los gastos que fueron necesarios para que la víctima pudiera moderar los efectos del daño, ya que efectivamente se trata de gastos que hacen parte del daño que debe ser indemnizado por el autor en la medida que corresponden a un gasto que se origina en el evento dañoso y que evidentemente tienen como efecto la reducción de los recursos económicos de la víctima.

La mitigación del daño también se encuentra regulada en el Art. 163[23] de la Propuesta de Reglamento del Parlamento Europeo y del Consejo relativa a una normativa común de compraventa europea (Common European Sales Law, en adelante, CESL) de forma similar a los PICC, PECL y DCFR.

También podemos citar el Proyecto de Código Europeo de Contratos, cuyo art. 167 del Proyecto Europeo de Contratos, también conocido como Proyecto Pavía o Gandolfi, reza:

“1. No se debe resarcimiento alguno por el daño que no se habría producido si el acreedor hubiera adoptado las necesarias medidas de su incumbencia antes de que aquél se produzca.

2. El agravamiento del daño que el acreedor hubiera podido impedir después de verificado éste, adoptando las medidas necesarias no es reparable.

3. Si una acción o una omisión del acreedor ha concurrido a causar el daño, el resarcimiento se reduce respecto de las consecuencias derivadas de ella.

4. Es relevante, a los efectos del apartado precedente, el hecho de que el deudor no haya sido advertido, por el acreedor, de los singulares riesgos, conocidos o debidos conocer por él, consustanciales con el cumplimiento”.

Estos textos recogen de forma expresa, como manifestación concreta del principio de mitigación, la posibilidad de que el acreedor haya celebrado un negocio de sustitución con posterioridad al incumplimiento por el deudor del contrato primitivo, en un plazo y modo razonables (arts. 9:506, PECL, III.-3:706, DCFR y 164, CESL). En estas circunstancias, el acreedor podrá cobrar la diferencia entre el valor que hubiera sido debido en virtud del contrato resuelto y el debido en virtud del negocio o transacción sustitutiva, así como reclamar una indemnización por otras pérdidas que haya podido sufrir. Esta misma regla se recogió ya en la CSIG, cuyo Art. 75 dispone que, si se resuelve el contrato y si, de manera razonable y dentro de un plazo razonable después de la resolución, el comprador procede a una compra de reemplazo o el vendedor a una venta de reemplazo, la parte que exija la indemnización podrá obtener la diferencia entre el precio del contrato y el precio estipulado en la operación de reemplazo, así como cualesquiera otros daños y perjuicios exigibles conforme al artículo anterior.

IV. Derecho comparado [arriba] 

Consideramos que siempre es bueno tener presente lo que se regula sobre un tema en particular en otras legislaciones, teniendo en cuenta que se considera a la disciplina del derecho comparado como fuente de derecho.

Como su nombre lo indica, sostiene Torré, esta disciplina

“consiste en el estudio comparativo de instituciones o sistemas jurídicos pertenecientes a diversos lugares o épocas, con el fin de determinar las notas comunes y las diferencias que entre ellos existen, y derivar de tal examen conclusiones sobre la evolución de tales instituciones o sistemas, y criterios para su perfeccionamiento y reforma”.[24]

La orientación comparativista, procura extraer los caracteres comunes de las distintas instituciones, tanto antiguas como actuales, con el objeto de cumplir tres fines de naturaleza eminentemente pragmática, a saber:

a) Facilitar al investigador de un derecho determinado los elementos de los otros sistemas para que puede establecer sus analogías y diferencias.

b) Determinar los caracteres constantes y permanentes de cada institución jurídica, para perfecciona su conocimiento universal. Es la tarea propia del derecho comparado.

c) Promover las reformas legislativas en los derechos nacionales y tratar de llegar también a la uniformidad internaciones de las legislaciones mediante la adopción de leyes y códigos redactados sobre la base de aquellos estudios. Estos intentos de unificación se dan principalmente en el derecho privado.

A continuación, veremos algunos ordenamientos de otros países donde se ha regulado el instituto que nos ocupa.[25]

IV.1. Alemania

El art. 254 del Código Civil alemán (BGB) estatuye que:

“Si en la producción del daño ha concurrido culpa del perjudicado, la obligación a la indemnización, así como a la cuantía de la indemnización a prestar, depende de las circunstancias, en especial de hasta qué punto el daño ha sido causado preponderantemente por una u otra parte.

Esto vale incluso si la culpa del perjudicado se limita a la circunstancia de que ha omitido llamar la atención del deudor sobre el riesgo de un daño de consideración no corriente, el cual -riesgo- no conocía ni debía conocer el deudor, o de que ha omitido evitar o aminorar el daño. Se aplica oportunamente la disposición del parágrafo 278”.

IV.2. Austria

El Código Civil austríaco, de indiscutida raigambre germánica, no guarda silencio en el tema sub examine. Es así como el art. 1304 dispone que “Si en el daño concurre la culpa de la víctima, ésta lo soportará proporcionalmente con el autor del daño, y si no se puede determinar la proporción lo asumirán por partes iguales”.

IV.3. Bolivia

El art. 348 del Código Civil de Bolivia, en particular su inciso 2°, sigue muy de cerca el contenido del art. 1127 del Código Civil italiano de 1942, a cuyo tenor: “No hay lugar al resarcimiento por el daño que el acreedor hubiera podido evitar empleando la diligencia ordinaria”.

IV.4. Holanda

El art. 6:101 del moderno Código Civil holandés preceptúa que “Si el daño se debe a alguna circunstancia atribuible a la víctima, la obligación de repararlo se disminuirá o cesará, en la medida de lo razonable”.

IV.5. Italia

El art. 1227 del Código Civil italiano, a su turno, dispone que “El resarcimiento no se debe por los daños que el acreedor habría podido evitar usando la diligencia ordinaria”.

IV.6. Perú

El art. 1327 del Código Civil peruano, por su parte, establece que “El resarcimiento no se debe por los daños que el acreedor habría podido evitar usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario”.

IV.7. Quebec

El art. 1479 del Código Civil de la Provincia de Quebec impera: “La persona que es obligada a reparar un daño no responde de la agravación del perjuicio que la víctima podía evitar”.

IV.8. Rumania

El art. 1531 del Código Civil rumano, promulgado a finales de 2011, y modificado en puntuales aspectos en el año 2012, inequívocamente se ocupa de la evitación del daño (ejecución por equivalente) en los siguientes términos:

“Reparación integral.

(1) El acreedor tiene derecho a la reparación integral del perjuicio que ha sufrido como consecuencia del incumplimiento.

(2) El perjuicio incluye la pérdida efectivamente sufrida por el acreedor y el beneficio del que es privado. Para determinar el alcance del perjuicio, también serán tenidos en cuenta los gastos incurridos por el acreedor, dentro de límites razonables, para evitar el perjuicio.

(3) El acreedor tendrá derecho a la reparación del perjuicio extrapatrimonial”.

IV.9. Suiza

El art. 44 del Código Civil suizo, de igual manera, manifiesta que:

“El juez podrá reducir los daños e intereses cuando la parte perjudicada ha consentido en la lesión o cuando los hechos por los cuales es responsable han contribuido a crear el daño, a aumentarlo o cuando hayan agravado la situación del deudor”.

V. La tutela preventiva. Breve reseña [arriba] 

El termino tutela tiene varias acepciones en el Diccionario de la Real Academia Española[26], esta palabra deriva del latín tutēla “defensa”, “amparo”.

Entre las acepciones nos quedaremos con la de “tutela judicial”, que significa:

“Der. Protección de los derechos de las personas dispensada por jueces y tribunales”.

Surge, sin hesitación alguna, que estamos ante un instituto jurídico cuya principal función y finalidad es amparar los derechos de las personas por la vía judicial.

Por otra parte, según el Diccionario de la Real Academia Española, prevenir es, en su segunda acepción, “Prever, ver, conocer de antemano o con anticipación un daño o perjuicio”.

Por ende, prevención del daño en el sentido más estricto es anticipar lo necesario con el fin de evitarlo. Sin embargo, también es prevención anticipar lo necesario con el fin de impedir que continúe produciéndose el daño que ya comenzó a operar, de modo que, en sentido amplio, prevención es mitigar el daño, no agravarlo o hacerlo cesar, pues ello implica evitar el mayor daño futuro.

Por su parte, Picasso y Sanz, sostienen que la prevención es definida como “el conjunto de actividades, instrumentos, y métodos de actuación tendientes a evitar o disminuir los daños que, por razón de cualquier clase de accidentes, puedan sufrir las personas o los bienes”.[27]

Esta tarea preventiva, orientada a impedir la lesión del ordenamiento jurídico, la encontrábamos originariamente en la función administrativa del Estado, que la cumplía principalmente a través del llamado poder de policía.

Por su parte, la protección o tutela jurisdiccional se prestaba a las personas una vez que se había producido la lesión del derecho sustantivo con el objeto o con la finalidad de proceder a su restitución. Un ejemplo de lo que estamos diciendo, resulta ser la nota inserta por Vélez Sarsfield al Art. 1132 referido a los daños ocasionados por la ruina de una heredad, la misma dice textualmente:

“La admisión de una acción preventiva en esta materia da lugar a pleitos de una resolución más o menos arbitraria. Los intereses de los vecinos inmediatos a un edificio que amenace ruina están garantizados por la vigilancia de la policía, y por el poder generalmente concedido a las municipalidades de ordenar la reparación o demolición de los edificios que amenacen ruina”.[28]

Sostiene Baracat[29], dentro de ese viejo esquema de las diversas prestaciones jurisdiccionales que podía prestar el Estado se incluía:

a) La garantía contra la violación del precepto jurídico, distinguiendo los dos momentos de la jurisdicción, esto es, el proceso de “conocimiento” y la “ejecución” de la sentencia de condena.

b) La garantía “constitutiva” donde por imperio del orden jurídico el veredicto autoriza un determinado cambio de estado en determinada relación sustantiva que produce nuevos efectos jurídicos.

c) La garantía “mere declarativa” donde la jurisdicción actúa no ante la lesión o quebrantamiento del orden jurídico, sino ante la mera incertidumbre existente con respecto a una relación jurídica sustantiva, sus modalidades o su interpretación, provocando la falta de certeza un perjuicio que el interesado tiene interés en hacer cesar.

d) La garantía cautelar caracterizada como accesoria y de acompañamiento a fin de evitar que las otras garantías jurisdiccionales no se tornen ilusorias por el transcurso del tiempo.

Pero, luego de un largo camino, la diferenciación de actuación preventiva a través de la administración y reparadora por medio de la jurisdicción, en la actualidad se encuentra superada, en consecuencia, nos encontramos con una actividad concomitante de la administración y jurisdicción para prevenir la causación del daño.

La doctrina es unánime en considerar que el principio-deber de prevención adquiere presencia en el Derecho argentino a partir del precedente jurisprudencial “Santa Coloma” del año 1986. En este y otros fallos la Corte ha reconocido que este principio tiene raíz constitucional (Art. 19, Const. Nac.) y que no se arraiga con carácter exclusivo y excluyente en el Derecho Privado sino que expresa un principio general que regula cualquier disciplina jurídica, abarcando no solo la persona privada sino que se proyecta también frente al Estado. Por ello, recomendamos la lectura de los tres fallos de la Corte Suprema dictados en el año 1986, el ya citado de los autos "Santa Coloma c/Ferrocarriles Argentinos", Fallos: 308:1160; el caso "Gunther c/Estado Nacional", Fallos: 308:1118, consid. 14, y "Luján c/Nación Argentina", Fallos: 308:1109.

Si bien, podemos considerar que la recepción de la “jurisdicción preventiva” en Argentina culmina con la regulación de la “Responsabilidad Civil”, bajo el subtítulo “Función preventiva y punición excesiva”, en los arts. 1710 a 1715 del Código Civil y Comercial de la Nación; no podemos dejar de señalar que con anterioridad, doctrina y jurisprudencia reconocían la existencia de una acción preventiva extraída de diversas disposiciones específicas diseminadas en diferentes partes de la legislación civil y para determinados casos, se carecía de reglas “genéricas” regulatorias tendientes a prevenir el daño. Como, por ejemplo, el Art. 1071 bis al tutelar la esfera de intimidad de las personas, los Arts. 2499 y 2500 al receptar la llamada acción de daño temido, el resguardo contra las inmisiones (Art. 2618), la defensa de los derechos reales (arts. 2795 a 2799), etc.; la Ley de Defensa del Consumidor en el Art. 52 también concede tutela preventiva ante la amenaza de daño.

Además de esta regulación “in genere”, citada en el párrafo anterior, existen otras normas específicas y dispuestas en distintas partes del nuevo código que complementan la regulación; por ejemplo el art. 10, establece que el “juez debe ordenar lo necesario para evitar los efectos del ejercicio abusivo” de los derechos; el art. 53 determina “para captar o reproducir la imagen o la voz de una persona”, que es necesario su consentimiento, excepto “que exista un interés científico, cultural o educacional prioritario, y se tomen las precauciones suficiente para evitar un daño innecesario”; el art. 59, a fin de prevenir el daño, su mantenimiento o agravamiento respecto al estado de salud de las personas, exige consentimiento informado para actos médicos e investigaciones de salud; el Art. 1102 establece: “Los consumidores afectados o quienes resulten legalmente legitimados pueden solicitar al juez: la cesación de la publicidad ilícita, la publicación, a cargo del demandado, de anuncios rectificatorios y, en su caso, de la sentencia condenatoria”.

Siguiendo el pensamiento de Meroi, es probable que cualquiera podría verse tentado a calificar de “procesal” la regulación de una mal denominada “acción preventiva”. A esta altura de los desarrollos de la ciencia procesal, de sus relaciones con el derecho sustantivo y de la inserción de ambos en una teoría general del derecho, llama la atención la persistencia en denominar “acción” a lo que pacíficamente es calificado como “pretensión”. Evidentemente, los usus ejercen un poder incontrastable y así se ha visto reflejado en todo este nuevo Código. Más allá de estas disquisiciones y del nomen iuris que elijamos, lo importante es recordar que una cosa es el derecho de acudir a la autoridad en busca de una respuesta jurisdiccional (acción procesal) y otra cosa es el contenido de esa respuesta, el bien de la vida al que se aspira a través de ese accionar (pretensión). Esa pretensión persigue el reconocimiento jurisdiccional de un afirmado derecho (en la sentencia se verá si, efectivamente, ese derecho queda comprobado o no). De ahí que consideremos que el nuevo Código Civil y Comercial de la Nación consagra correctamente el deber de prevenir el daño, el correlativo derecho a no sufrir un potencial daño y el derecho a accionar fundado en ese afirmado derecho a prevenir el daño. En este sentido, corresponde hablar de “pretensión preventiva” y no de “acción preventiva”. En definitiva, por caso, el Art. 1711 CCyC, en tanto regula los presupuestos de fundabilidad de la pretensión preventiva no invade ninguna competencia procesal.[30]

VI. Acción preventiva anterior al Código Civil y Comercial [arriba] 

Como veremos en el presente, doctrina y jurisprudencia argentina reconocían la existencia de una acción preventiva extraída de diversas disposiciones específicas diseminadas en diferentes partes de la legislación civil y para determinados casos, se carecía de reglas “genéricas” regulatorias tendientes a prevenir el daño.

Es menester señalar que, como lo sostiene Burgueño Ibarguren, la historia de la prevención del daño es muy corta. Sus primeros atisbos, como tal, en la Argentina, tienen menos de 35 años; pues nació de forma incomprendida con el mandato judicial preventivo. Luego, se estimó, a partir del año 1994 -con la constitucionalización de la acción de amparo- que se manifestaba también con ella; pues se la entendió como una herramienta de tutela inhibitoria que permite el ataque de hechos ilícitos que, a la postre, permite evitar que se produzcan o agraven daños. Sin dudas, de la misma finalidad participan las acciones de hábeas data y el hábeas corpus, aunque no se asimilaron fácilmente a la finalidad preventiva por su tradición, aunque hoy pueden integrarse a un sistema normativo preventivo, desde una mirada que establece un nuevo paradigma. También, fue en la década de 1990 cuando los trabajos monográficos de los profesores argentinos dieron forma a la idea de una función preventiva de la responsabilidad civil, muy vinculada a la tutela inhibitoria. Fue también ahí cuando se observó que preexistían múltiples normas dispersas que contenían mecanismos de protección preventiva de daños para la propiedad intelectual, defensa del consumidor, actos discriminatorios, denuncia de daño temido, etc. Así, se sentaron las bases de una concepción amplia de la función preventiva de la responsabilidad civil, abandonando la idea clásica de que la única función admisible es actuar, luego de que se produce un daño, mediante una condena a reparar el perjuicio. A partir de esta base, se incluyó el deber de prevención y el mandato preventivo judicial en el Proyecto de Código Civil argentino de 1998 (arts. 1585 y 1586).[31]

También veremos como muchas de esas figuras del código velezano se mantienen vigentes luego de la sanción del nuevo Código Civil y Comercial.

Las normas que podemos citar son las siguientes:

* El art. 1071 bis al tutelar la esfera de intimidad de las personas.

El Art. 1071 bis C.Civ., fue incorporado por Ley N° 21.173, y dice:

“El que arbitrariamente se entrometiere en la vida ajena, publicando retratos, difundiendo correspondencia, mortificando a otros en sus costumbres o sentimientos, o perturbando de cualquier modo su intimidad, y el hecho no fuere un delito penal, será obligado a cesar en tales actividades, si antes no hubieren cesado, y a pagar una indemnización que fijará equitativamente el juez, de acuerdo con las circunstancias; además, podrá éste, a pedido del agraviado, ordenar la publicación de la sentencia en un diario o periódico del lugar, si esta medida fuese procedente para una adecuada reparación.”

La intimidad puede entenderse como el ámbito comúnmente reservado de la vida, de las acciones, de los asuntos, de los sentimientos, creencias y afecciones de un individuo o de una familia; es lo más personal, interior o privado, lo que no se desea dar a conocer ni dejarse ver ni sentir.

* Los arts. 2499 y 2500 al receptar la llamada acción de daño temido.

Con la reforma de la Ley N° 17.711 de 1968, el art. 2499 del Código Civil, en el Libro III, “De los derechos reales”, Título III, “De las relaciones posesorias”, quedo redactado de la siguiente manera:

“Habrá turbación de la posesión, cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesión de éste sufriere un menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva. Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un daño a sus bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares. (Párrafo incorporado por Ley N° 17.711 - la cursiva nos pertenece).”

De esta forma queda consagrada lo que la mayoría de la doctrina civilista la ha denominado “la denuncia de daño temido”, también llamada interdicto de obra vieja o ruinosa en la legislación española, y en la Ley N° 50 en nuestro país.

Por su parte, el Art. 2500, del CC., establece: “La acción posesoria en tal caso tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio, y que a su terminación se mande deshacer lo hecho.”

La acción de daño temido concreta una función preventiva de un daño concreto que amenaza producirse, otorgando facultades al juez para que adopte las medidas necesarias tendientes a la evitación del mismo. Se podría concluir que, la finalidad de la acción radica en denunciar al juez la existencia de un peligro proveniente de un edificio o de cualquier otra cosa a fin de que se arbitren aquellas medidas que sean necesarias para evitarlo.

* El art. 2618 el resguardo contra las inmisiones.

El Art. 2618, texto según Ley N° 17.711, establece:

“Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daños similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorización administrativa para aquéllas. Según las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnización de los daños o la cesación de tales molestias. En la aplicación de esta disposición el juez debe contemporizar las exigencias de la producción y el respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendrá en cuenta la prioridad en el uso. El juicio tramitará sumariamente.”

* La defensa de los derechos reales (arts. 2795 a 2799).

La defensa de los derechos reales lo encontramos en el código velezano en los arts. 2795 a 2799, titulado ese capítulo “De la acción confesoria”.

“Art. 2795.- La acción confesoria es la derivada de actos que de cualquier modo impidan la plenitud de los derechos reales o las servidumbres activas, con el fin de que los derechos y las servidumbres se restablezcan.

Art. 2796.- Compete la acción confesoria a los poseedores de inmuebles con derecho de poseer, cuando fuesen impedidos de ejercer los derechos inherentes a la posesión, que se determinan en este Código: a los titulares verdaderos o putativos de servidumbres personales activas, cuando fuesen impedidos de ejercerlas; a los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen impedidos de ejercer derechos inherentes a su posesión.

Art. 2797.- La acción confesoria se da contra cualquiera que impida los derechos inherentes a la posesión de otro o sus servidumbres activas.

Art. 2798.- Le basta al actor probar su derecho de poseer el inmueble dominante, cuando el derecho impedido no fuese servidumbre; y su derecho de poseer el inmueble dominante y su servidumbre activa o su derecho de hipoteca, cuando fuese tal el derecho impedido.

Art. 2799.- Cuando el inmueble dominante o sirviente perteneciere a poseedores con derecho de poseer, la acción confesoria compete a cada uno de ellos y contra cada uno de ellos, en los casos designados en los artículos anteriores; y las sentencias que se pronuncien, perjudicarán o aprovecharán a todos respecto a su efecto principal, pero no respecto al efecto accesorio de la indemnización del daño.”

Sobre la definición de la acción confesoria, señala Musto, que con mayor precisión lo realiza Freitas, que es fuente de este artículo, a pesar de que no es citado en la nota (como ocurre frecuentemente con este autor), dice: “La acción confesoria, es la derivada de actos involuntarios o ilícitos que de cualquier modo impidieren: la plenitud de los derechos reales que puedan ejercerse por la posesión, a efecto de que ésta se restablezca” (Art. 3992, Esbozo). Remite en el texto al Art. 3704 que enumera en el Esbozo los derechos sobre cosas propias (dominio y condominio) y el Art. 3705 en sus incs. 1 (enfiteusis), 2 (usufructo), 3 (uso y habitación), 6 (anticresis) y 7 (prenda).

Luego señala, que en general, el esquema de Freitas, como lo ha destacado Allende, ha sido tomado por Vélez Sarsfield, aunque Musto señala algunas variantes. La principal de ellas es el concepto de servidumbre personal activa que -en Freitas- es importante para determinar el ámbito de la acción confesoria.[32]

* La protección del nombre en la Ley del nombre, N° 18.248.

El art. 21 establece:

“Si el nombre que pertenece a una persona fuese usado por otra para su propia designación, ésta podrá ser demandada para que cese en el uso indebido, sin perjuicio de la reparación de los daños, si los hubiese. Cuando fuere utilizado maliciosamente para la designación de cosas o personajes de fantasía y causare perjuicio moral o material, podrá demandarse el cese del uso y la indemnización de los daños. En ambos casos, el juez podrá imponer las sanciones que autoriza el artículo 666 bis del Código Civil”.

* La prevención del daño por la discriminación -Ley N° 23.592- penalización de actos discriminatorios.

El art. 1.- Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el daño moral y material ocasionados.

A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad, ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos.

* Ley de Defensa del Consumidor

El Art. 52 de la Ley N° 24.240, titulado “Acciones judiciales” establece:

“Sin perjuicio de lo dispuesto en esta ley, el consumidor y usuario podrán iniciar acciones judiciales cuando sus intereses resulten afectados o amenazados. La acción corresponderá al consumidor o usuario por su propio derecho, a las asociaciones de consumidores o usuarios autorizadas en los términos del art. 56 de esta ley, a la autoridad de aplicación nacional o local, al Defensor del Pueblo y al Ministerio Público Fiscal. Dicho Ministerio, cuando no intervenga en el proceso como parte, actuará obligatoriamente como fiscal de la ley. En las causas judiciales que tramiten en defensa de intereses de incidencia colectiva, las asociaciones de consumidores y usuarios que lo requieran estarán habilitadas como litisconsortes de cualquiera de los demás legitimados por el presente artículo, previa evaluación del juez competente sobre la legitimación de éstas.

Resolverá si es procedente o no, teniendo en cuenta si existe su respectiva acreditación para tal fin de acuerdo a la normativa vigente. En caso de desistimiento o abandono de la acción de las referidas asociaciones legitimadas la titularidad activa será asumida por el Ministerio Público Fiscal”. (Art. sustituido por Art. 24 de la Ley N° 26.361 - BO del 7/4/2008).

VII. La prevención mirada desde la Constitución [arriba] 

Es principio predominante el deber de no dañar los intereses ajenos (principio alterum non laedere), salvo causas de justificación (arts. 19 y 43, CN, 1994).[33]

Recordemos que el Art. 19 dispone que:

“Las acciones privadas de los hombres que de ningún modo ofendan al orden y a la moral pública, ni perjudiquen a un tercero, están solo reservadas a Dios, y exentas de la autoridad de los magistrados. Ningún habitante de la Nación será obligado a hacer lo que no manda la ley, ni privado de lo que ella no prohíbe”.

Por su parte el Art. 43, dice:

“Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidos por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva. Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así como a los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización. Toda persona podrá interponer esta acción para tomar conocimiento de los datos a ella referidos y de su finalidad, que consten en registros o bancos de datos públicos, o los privados destinados a proveer informes, y en caso de falsedad o discriminación, para exigir la supresión, rectificación, confidencialidad o actualización de aquéllos. No podrá afectarse el secreto de las fuentes de información periodística. Cuando el derecho lesionado, restringido, alterado o amenazado fuera la libertad física, o en caso de agravamiento ilegítimo en la forma o condiciones de detención, o en el de desaparición forzada de personas, la acción de hábeas corpus podrá ser interpuesta por el afectado o por cualquiera en su favor y el juez resolverá de inmediato, aun durante la vigencia del estado de sitio”.

Expresa Gómez que no podemos dejar de señalar que, según la postura que cobijamos, sostenida por importante doctrina (Bidart Campos, Cassagne, Palacio, Morello, Vallefín), la acción de amparo -después de la reforma constitucional- ha quedado configurada como una alternativa para restablecer los derechos y garantías constitucionales violados con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, que solo puede ser desplazada por otros remedios más rápidos y expeditos y no por el juicio ordinario, dado que este último no es idóneo para alcanzar la celeridad que precisa este proceso y hacer que la tutela judicial sea realmente efectiva.[34]

Como hemos señalado, la responsabilidad civil actual ha reformulado sus finalidades: ya no es solo resarcitoria, sino también preventiva. Actualmente, la doctrina vernácula propone proveer de instrumentos inhibitorios para la defensa de los derechos fundamentales. Este tópico no escapa a la Constitución y, específicamente, al Derecho Procesal Constitucional, por lo que bien se puede hablar de una función constitucional preventiva (Art. 43, CN), como lo es el amparo preventivo (v.gr., en protección de la salud y vida, entre otros), el hábeas corpus preventivo (v.gr. "Verbitsky", para hacer cesar las superpoblación carcelaria y malas condiciones edilicias), el hábeas data "reservador" (p. ej., protección de la confidencialidad de los datos personales habida cuenta de que su difusión puede generar daños), el hábeas data “Internet”, requerir que los motores de búsqueda de Google adopten las medidas necesarias, tanto para suprimir la vinculación del damnificado con enlaces existentes de idénticas características que generan daños a la persona, como para evitar que en el futuro se establezcan nuevos vínculos de igual tipo. Este moderno proceso protector de la intimidad tiene por objeto proteger el derecho a la intimidad en Internet mediante el bloqueo de acceso a través de los motores de búsqueda de los contenidos dañosos producidos en la web. Pretende proteger de forma efectiva la intimidad de las personas respecto de datos, informaciones puras, informaciones contextualizadas, opiniones, fotos, fotomontajes y videos cuando éstos la lesionan. Establece un ámbito de protección del derecho a la intimidad mucho más amplio que el denominado derecho al olvido.[35]

Por otra parte, señala Leiva, que en el análisis del fenómeno de las relaciones entre el Derecho Privado y el Derecho Constitucional, no puede soslayarse que la Constitución informa todo el ordenamiento jurídico, inclusive el de Derecho Privado; Rivera sostiene que el principio de la igualdad constitucional, el denominado principio ontológico del Derecho según el cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda ni privado de lo que ella no prohíbe, el derecho de propiedad, el aseguramiento de la privacidad y la inviolabilidad de la correspondencia, etcétera, constituyen principios que penetran en la estructura más íntima del Derecho Privado y exigen a este su adecuación a ellos. Del mismo modo actúan los principios generales que la Constitución define como las grandes columnas del plan político del Estado: sistema republicano de gobierno, forma de vida democrática, respeto de la personalidad del ser humano y contribución a su pleno desarrollo, que, a no dudarlo, son las fuentes de las cuales emanan los derechos y garantías concretos que la Constitución reconoce en su articulado. Por ello, se postula desde la doctrina a realizar una relectura del Derecho Privado a la luz de la constitución, teniendo en consideración la inserción del Derecho Privado en ese plan político que la Constitución define y del cual resultan los derechos y garantías que la Constitución reconoce de manera explícita o aún implícita.[36]

VIII. La función preventiva y las normas procesales [arriba] 

Es fácil de observar en la práctica tribunalicia que la función preventiva, así como la prevención de los daños mantienen estrechas vinculaciones con el derecho procesal, y esto no hace más que reconocer su carácter instrumental de los derechos sustanciales.

La función preventiva directa de los daños sostiene Leiva, involucra una actividad concreta desplegada hacia la cesación del hecho que amenaza el daño o su agravamiento; precisamente, esa actividad deberá ser desplegada las más de las veces desde un proceso judicial, sin perjuicio de la posibilidad que desde la administración pública procediera algún mecanismo de corte preventivo. Existiendo ese peligro de concreción o agravamiento del daño, el factor tiempo será determinante en el resultado a obtener, de allí que el proceso judicial sea la vía idónea para dar cumplimiento a la prevención de daños, siempre que ofrezca un procedimiento rápido para efectivizar esta noble función.[37]

Es menester destacar que no deben confundirse los dos ámbitos comprendidos en la prevención del daño: 1) el específico de la responsabilidad civil preventiva, de derecho sustancial (o de derecho privado constitucional y convencional; arts. 1º, 2º, 3º, 1710, 1770 y concs. Cód. Civ. y Com.); 2) que debe distinguirse de los aspectos de naturaleza procesal (los institutos que permiten la concreción de aquella finalidad del derecho de fondo), sin perjuicio de que ambos -el derecho sustancial y el procesal- están muy estrechamente vinculados, casi de modo inescindible.[38]

Sin lugar a dudas, la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación resulta un gran avance en el Derecho Privado Argentino; unificando el Derecho Civil con el Derecho Comercial, que ya no tenía mucha razón de ser que se legislara por separado, especialmente en materia de obligaciones, y teniendo en cuenta que el Código de Comercio había sido reemplazado por leyes especiales (Ley de Sociedades, de Quiebras y Concursos, etc.), trayendo como consecuencia una gran dispersión en dicha materia.

Este nuevo cuerpo normativo, entre las tantas novedades que presenta, es la de incluir muchas disposiciones procesales, que, según un gran referente del Derecho Procesal, como es el maestro Ronald Arazi, “la gran mayoría acertadas”[39].

Sin perjuicio de ello, Arazi, en el mismo trabajo citado plantea que algunos temas pueden dar origen a confusión como por ejemplo, la carga dinámica de la prueba, consagrada en los arts. 710 para los procesos de familia[40], y 1735 para los procesos de daños[41]; ambos establecen que la carga de la prueba recae en quien está en mejores condiciones de probar pero mientras que en el primero se la consagra como un principio general, en el segundo constituye una facultad del juez, quien puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla; el que surge del art. 711 que en los procesos de familia dispone: Los parientes y allegados a las partes pueden ser ofrecidos como testigos. Sin embargo, según las circunstancias, el juez está facultado para no admitir la declaración de personas menores de edad, o de los parientes que se niegan a prestar declaración por motivos fundados; la transacción contemplada en el título correspondiente a los contratos en particular; a su vez del CPCCN la enuncia como uno de los modos anormales de terminación del proceso (Art. 307), mientras que en el Código Civil derogado se encontraba dentro de la extinción de las obligaciones, y el art. 1642 del Cód. Civ. y Com., dice que la transacción produce los efectos de la cosa juzgada sin necesidad de homologación judicial; también hace referencia al Arbitraje regulado en los arts. 1649 a 1665 como contrato arbitral, siendo que el proceso arbitral tradicionalmente estuvo contemplado en los códigos procesales y a la regulación de la prescripción.

No podemos dejar de señalar, en relación a las normas procesales que se encuentran contenidas en leyes de derecho de fondo, desde hace tiempo, la Corte Suprema de Justicia de la Nación y los Superiores Tribunales de las provincias, han sostenido que el Congreso Nacional se encuentra facultado para dictar normas procesales cuando ellas resultan necesarias para asegurar los derechos sustanciales; además entre otras cuestiones los tribunales se pronunciaron por la constitucionalidad de las normas que prohibían la prueba de confesión en los juicios de divorcio y de la que consideraba un indicio en contra del renuente la negativa a someterse a los análisis necesarios para el examen genético en los juicios de filiación.

También, advierte Arazi, que en la nueva legislación existe una terminología que denota un mayor respeto por la persona humana, toda vez que ya no se habla de “tenencia” de hijo y de régimen de “visitas”, sino de responsabilidad parental, derechos y deberes de los progenitores, cuidado de los hijos y comunicación, etc. Se ha desterrado el término “concubinato” que había adquirido un significado peyorativo para reemplazarlo por “unión convivencial”. Ese cambio de nomenclatura no es solo una cuestión semántica, sino que importa una concepción distinta de las personas.

En la doctrina procesalista, no existe discusión y hay un cierto acuerdo o concordancia de la mayoría de los autores en esta rama, sobre la necesidad de un proceso urgente que, a diferencia de las medidas cautelares tradicionales, no sea instrumental o accesoria de otro proceso.

En ese orden de ideas, podemos citar a Mabel de los Santos, quien sostiene:

“mucho se ha escrito también sobre la medida autosatisfactiva por cuanto no genera un proceso autónomo, la que se caracteriza por no tener por finalidad garantizar la eficacia de la sentencia, como las providencias cautelares, sino que apunta a la satisfacción inmediata total o parcial de la pretensión contenida en la demanda, cuando de la insatisfacción pueda derivar un perjuicio irreparable” [y que] “la circunstancia por la cual se acude a las medidas cautelares para obtener el dictado de este tipo de medidas diferenciadas ante la ausencia de previsión legal y encuadre procesal de estas últimas, radica en que las mismas participan de algunos caracteres propios de las medidas cautelares, especialmente de su carácter urgente, lo que la hace la vía procesal más afín. La nota característica de estos procesos consiste en la prevalencia en el trámite del principio de celeridad, que obliga a reducir la cognición y a postergar la bilateralidad con la finalidad de acordar una tutela eficaz y rápida”.[42]

La temática que se aborda, sostiene Leiva, se vincula indudablemente con una concepción del proceso que pone el acento en el valor eficacia y en el carácter instrumental de la normativa procesal en cuanto se entiende que su finalidad radica en la efectividad de los derechos de las personas.[43]

Para una mayor claridad de nuestros lectores pensamos en realizar un cuadro comparativo entre las medidas cautelares y las sustanciales.

Es menester destacar que el Art. 3º, apartado II del Cod. Procesal Civil Comercial y Tributario de la Provincia de Mendoza en su inc. 2) se ocupa de regular el trámite procesal que corresponde dar a una acción de tutela preventiva y a nuestro entender es el único que hasta ahora lo regula y por ello lo analizaremos por separado a continuación.

VIII.1. Acción de tutela preventiva en el Código Procesal Civil Comercial y Tributario de la Provincia de Mendoza[44]

El mencionado artículo que analizaremos en detalle a continuación, expresamente dispone:

“II - ACCIÓN DE TUTELA PREVENTIVA 1.- Quien ostente un interés razonable en la prevención de un daño, estará legitimado para deducir la acción preventiva prevista por las normas de fondo, ofreciendo toda la prueba sobre la previsibilidad del daño, su continuación o agravamiento. Será competente el Juez del lugar en donde el daño pueda producirse.

2.- El Juez meritará sumariamente la petición y resolverá si la admite o la rechaza sin más trámite, mediante auto que será apelable.

a) En caso de ser admitida y si se conociere el legitimado pasivo, se le dará traslado por tres (3) días, quien al evacuarlo deberá ofrecer toda la prueba. Vencido dicho plazo deberá emitirse pronunciamiento sobre la admisión de la prueba, la que se sustanciará en una sola audiencia a celebrarse dentro de los tres (3) días.

b) Si se desconociese el legitimado pasivo, el Tribunal directamente se pronunciará sobre la prueba, la que deberá rendirse en un término no mayor de tres (3) días.

c) Rendida la prueba, se llamará autos para sentencia, la que se dictará en el término de tres (3) días y será apelable en igual plazo, por quien ostente interés legítimo.

d) En el caso previsto en el inc. b) la sentencia será publicada por los medios establecidos por este Código a fin de garantizar su mayor publicidad. La sentencia se presumirá conocida a los cinco (5) días de la última publicación.

e) En situaciones de suma urgencia y de gravedad manifiesta, el Juez podrá ordenar inmediatamente las medidas necesarias para evitar el daño. La revocación de tales medidas podrá ser solicitada por quien acredite interés legítimo, y en tal supuesto, el Juez fijará inmediatamente una audiencia a la que convocará a los interesados. Concluida la misma, resolverá por auto en el plazo de tres (3) días.

3.- En los casos b) y e) deberá exigir el Juez contracautela suficiente.

4.- La resolución que se dicte será apelable en el plazo de tres (3) días, en forma abreviada y sin efecto suspensivo.

5.- El interesado podrá optar por encausar su pretensión preventiva por la vía del proceso de conocimiento.”

Sin lugar a dudas el inciso II de este artículo, se encuentra en perfecta consonancia con lo establecido en la Sección 2 del capítulo de Responsabilidad del CC.yC., en donde se determina un sistema de responsabilidad con finalidad preventiva del daño, en especial lo establecido en el Art. 1711 de dicho cuerpo normativo.

Sostiene Milanese, nos encontramos en condiciones de señalar que la pretensión de tutela preventiva busca una sentencia declarativa y dentro de estas, una declarativa de condena que podrá consistir en dar, hacer o no hacer. Así, desde la óptica de la pretensión, la mal llamada acción de tutela preventiva, busca el reconocimiento de un derecho (prevención de daño), el cual podrá ser declarado luego de que acontezca la serie procedimental (afirmación – negación – confirmación – alegación), que contiene una necesaria bilateralidad en la instancia, y que terminará con el dictado de una sentencia que hará efecto cosa juzgada material, trayendo consigo las características de inmutabilidad en la decisión y de ejecutoriedad de la misma.[45]

Analizaremos los “Presupuestos de la pretensión preventiva” de la norma en comentario siguiendo el pensamiento de la colega Claudia Milanese[46], serían los siguientes:

1- Antijuridicidad:

Debe existir una acción u omisión contraria a la norma. Por lo tanto, será importante diferenciar según se trate de una pretensión de prevención en la producción del daño futuro, en cuyo caso la conducta no encuadra en la presunción de antijuridicidad en la conducta dañosa prevista en el Art. 1717 del Código Civil y Comercial de la Nación, o de una pretensión preventiva respecto de la continuación o agravamiento del daño, que si es alcanzada por la presunción salvo justificación.

En el supuesto de la prevención en la producción del daño, esa acción u omisión debe tener tal virtualidad que permita deducir que, con el devenir normal en el desarrollo de los hechos, pueda razonablemente producirse el daño temido.

La diferenciación señalada anteriormente tendrá importancia a la hora de determinar los extremos a probar.

Asimismo, deberá tratarse de una conducta contraria al ordenamiento jurídico con potencialidad para generar el daño temido, la realización de una conducta lícita con potencialidad dañosa no habilita de por si la vía.

2- Nexo de causalidad adecuado:

Que esa acción u omisión proveniente de la actividad o inactividad del demandado “previsiblemente” pueda producir un daño o continuarlo o gravarlo, durante el desarrollo normal de los acontecimientos.

3- Interés razonable en el peticionante.

4- Daño:

Este puede ser futuro, respecto del cual existe razonable probabilidad de que acontezca si no se modifica el normal desarrollo de los hechos, o bien puede ser un daño actual.

5- Posibilidad concreta de adoptar una conducta positiva o de abstención para evitar el daño o sus efectos.

En lo que respecta a la legitimación, la norma comentada solo exige un “interés razonable” en la prevención del daño. El inciso 1 del Art. 3 refleja lo establecido por el código de fondo al respecto en el Art. 1712 CCyC, que debe ser interpretado en forma conjunta al sistema de responsabilidad previsto en el Código Civil y Comercial de la Nación.

Consecuentemente, habrá interés razonable cuando previsiblemente pueda dañarse un derecho o interés no reprobado por el ordenamiento jurídico (o que el daño continúe o se agrave), que tenga por objeto una persona, un patrimonio o un derecho de incidencia colectiva, conforme lo dispuesto por el art. 1737 CCyC.

Es decir, que en concordancia con lo dispuesto en la ley de fondo (CCyC) la nómina de legitimados es amplia, resultando legitimado para interponerla tanto una persona individual, el Defensor del pueblo o las Asociaciones constituidas conforme a lo establecido en el ordenamiento, siempre que se encuentren amenazadas por las consecuencias dañosas de la conducta del sujeto pasivo.

Otro tema a tener en cuenta es lo relacionado a la prueba. En ese sentido, deberá acreditarse la existencia del interés razonable en la interposición de la pretensión y posteriormente deberá atenderse si se pretende evitar la producción de un daño (futuro) o morigerar el ya producido. Esto último tiene gran importancia atento a que, como explicó al momento de tratar el presupuesto de antijuridicidad, la existencia de un daño importa la aplicación de la presunción del Art. 1717 del CCyC, respecto de la antijuridicidad en la conducta y bastará con probar la existencia del daño. La tarea del resistente (demandado) será la de probar que su conducta dañosa se encuentra justificada, o que no es el legitimado pasivo.

En el caso del daño futuro, quien pretende la protección del ordenamiento jurídico deberá probar la antijuridicidad en la acción y omisión del demandado, es decir, probar que dicha conducta podrá ocasionar un daño. El daño, obviamente, no podrá probarse ya que no se ha producido, se prueba la previsibilidad de que acontezca como consecuencia del normal devenir del desarrollo de los hechos.

Consideramos lo novedoso de esta ley ritual está en lo que dispone respecto a la “Tramitación”, toda vez que establece que tramitara por un proceso especial de conocimiento (Art. 3 apartado II CPCCyT), dando la opción al interesado de encausar su pretensión por el proceso de conocimiento común (Art. 155 CPCCyT). Con esta introducción, queda de relieve la falta de técnica legislativa en la incorporación de esta pretensión en el capítulo de competencia, debiendo estar en los procesos de conocimiento especiales.

Siguiendo con el análisis, la demanda deberá ser interpuesta ante el Juez del lugar del domicilio donde el daño pueda producirse (Art. 3 ap. II inc. 1), o bien donde este se haya producido. Atento a que el objeto de esta pretensión consiste en evitar o disminuir un daño, y, por lo tanto, tiene un principio protectorio para el legitimado activo, nada obsta a que se aplique el principio general del Art. 6 CPCCyT, lo que habilitaría al legitimado activo a elegir entre el juez del lugar en donde el daño pueda producirse y el juez del domicilio del demandado.

El escrito de demandada debe contener todos los requisitos del Art. 156 CPCCyT y, por lo tanto, deberá encontrarse incorporada toda la prueba sobre la previsibilidad del daño. Al momento de interponer la demanda deberá elegirse si encausará por el proceso de conocimiento especial previsto por el Art. 3 ap. II inc. 2 del CPCCyT o bien por el proceso de conocimiento típico (conf. Art. 3 ap. II inc. 5).

En caso de optarse por la tramitación de conocimiento especial, una vez presentada la demandada, el juez se pronunciará sobre la admisión formal de la misma. El auto que rechaza la admisión será apelable en forma abreviada con efecto suspensivo (Art. 133 y 142 CPCCyT).

En caso de ser admitida, habrá que atender si el legitimado pasivo es conocido o no. En el primer supuesto se le dará traslado por 3 días, vencido el plazo deberá emitirse pronunciamiento sobre la prueba y fijarse audiencia dentro de los tres días. Es importante, al interponer la acción procesal, tener en cuenta que el proceso especial previsto tiene por máxima la regla de la celeridad, y, por lo tanto, la prueba que haga valer el derecho, deberá poderse producir en los plazos establecidos a fin de tener una resolución favorable a la pretensión, caso contrario, será mejor optar el proceso de conocimiento típico, o de ser posible, por la vía de la acción de amparo.

En el supuesto de demandado desconocido, el juez deberá exigir al interesado una contracautela suficiente. En razón de la celeridad que se le impone al proceso de pretensión preventiva a fin de evitar el daño, es conveniente que el legitimado ofrezca la contracautela al momento de interponer la demanda, así, si el juez la considera suficiente, procederá a expedirse sobre la admisión de la prueba. El código no regula un plazo dentro de la cual esta debe encontrarse satisfecha, esto es lógico atento a que es interés de la parte la prevención en el daño de su derecho, pudiendo el juez fijarlo de oficio. El proceso no avanzará intertanto este requisito se encuentre cumplido, máximo cuando la norma no regula la intervención de la Defensoría de Pobres y Ausentes en defensa de sus derechos, a quien debería darse intervención de oficio. Una vez admitida la contracautela, se pronunciará sobre la admisión de la prueba, la cual deberá encontrarse rendida en un plazo máximo de 3 días.

La sentencia que resuelve el fondo del litigio se dictará en el plazo de 3 días desde el llamamiento de autos para sentencia, y será apelable en forma abreviada por quien ostente interés legítimo, la apelación no tendrá efecto suspensivo. El Art. 3 ap. II inc.2.d. exige, para el supuesto de demandado desconocido, que esta sea publicada por los medios previstos por el CPCCyT, entiéndase: boletín oficial de la provincia, página web del Poder Judicial y del Colegio de Abogados, diarios, televisión, o cualquier otro medio idóneo, por una sola vez. (Art. 72 inc. IV), y se presumirá conocida a los 5 días de dicha publicación -tiene por finalidad notificar la sentencia-. Si cumplidos los 5 días apareciera un interesado legítimo afectado por la sentencia, dispondrá del plazo perentorio de 3 días más para presentar su apelación, pero si toma conocimiento antes de estos 5 días; por ejemplo: al hacerse efectiva la medida ordenada en la sentencia -paralización de la obra-, el plazo para apelar le comenzará a correr desde ese día (Art. 73 CPCCyT in fine).

Al respecto de la sentencia, la norma de fondo establece los criterios que debe seguir el juez al momento de conceder la medida: “debe ponderar los criterios de menor restricción posible y de medio más idóneo para asegurar la eficacia en la obtención de la finalidad”, sin embargo en esta ponderación el juez encuentra como límite la regla de la congruencia prevista en el Art. 46 inc.9 para el ejercicio de las facultades del “iuria novit curia”, por lo tanto, la facultad prevista en el Art.1713 del CCCN, respecto al otorgamiento de una medida distinta a la solicitada por la parte no podrá ser utilizada en la justicia provincial de Mendoza. Recuérdese que la función jurisdicción es una facultad no delegada por las provincias, así el Art. 75 inc. 12 establece que corresponderá al Congreso de la Nación dictar los Códigos Civil, Comercial, Penal, de Minería, y del Trabajo y Seguridad social… sin que tales códigos alteren las jurisdicciones locales.

Además, el Código Civil y Comercial expresa, que la sentencia que se emita puede tener carácter definitivo o provisorio, resulta entonces importante recordar que uno de los requisitos de la sentencia es poner fin al litigio. Así, si la sentencia dictada es de carácter provisorio, una vez agotado o cumplido lo allí ordenado sin que se cumpla efectivamente la prevención del daño, será necesario efectuar una nueva petición al juez, respecto de la cual deberá producirse la necesaria bilateralización antes de dictar una nueva sentencia provisoria o definitiva.

La posibilidad de dictar en el mismo proceso Medida cautelar. Así, el inciso e) del Art. 3 ap. II punto 2 regula la posibilidad de que, en forma conjunta a la pretensión condenatoria de tutela preventiva, se inste una pretensión cautelar “en situaciones de suma urgencia y de gravedad manifiesta” respecto de la cual el Juez “inmediatamente” podrá ordenar las medidas necesarias para evitar el daño.

La primera parte del inciso “e” nos muestra que estamos en presencia de un típico procedimiento de cautela, ya que lo que se pretende con la misma es un inmediato proveído favorable del juez, sin que sea necesaria la bilateralidad de la instancia. Es decir, aquí no opera la serie procedimental antes descripta (afirmación, negación, confirmación, alegación), sino un procedimiento inaudita parte que busca preservar “la eventual ejecución de un derecho incierto” que será resuelto, en este caso, mediante el proceso de tutela preventiva.

Entonces, siguiendo lo ya expuesto, al peticionarse la medida de no innovar o bien la medida innovativa, en el escrito de demanda, deberá acreditarse el cumplimiento de los extremos previstos por el Art. 112 CPCCyT respecto de la verosimilitud en el derecho, el peligro en la demora -la suma urgencia y gravedad manifiesta- y la contracautela (Art. 3 ap. II inc. 3 CPCCyT). La pretensión que comprenda la medida cautelar puede coincidir con la pretensión de tutela preventiva, esto en razón de la aplicación analógica del Art. 125 CPCCyT.

Interpuesta la petición el Juez “inmediatamente” resolverá sobre la procedencia de la medida cautelar. Deberá acompañarse toda la prueba que haga a la acreditación de la verosimilitud en el derecho, peligro en la demora y ofrecerse la contracautela. Si bien el inciso no establece el plazo para expedirse -aceptando o rechazando- este deberá hacerlo en el plazo de un (1) día desde formulada la petición (Art. 112 inc. x CPCCyT). No se encuentra prevista la apelación para el supuesto de rechazo, si bien debió estarlo en forma expresa en razón de la importancia del bien protegido, pero corresponde la aplicación de lo normado por el Art. 112 inc. VII, ello en virtud de que la protección buscada por el legislador, podría verse frustrada por la demora en la tramitación de la cuestión de fondo discutida en el proceso de tutela preventiva, más allá de la celeridad en la tramitación que caracteriza a este proceso de conocimiento especial.

La revocación de la medida podrá ser solicitada por quien sea titular de un interés legítimo, interés que deberá quedar acreditado en su presentación. Posteriormente, el juez deberá fijar una audiencia convocando a los interesados. Nuevamente el inciso no señala el plazo de fijación de esta audiencia, por lo que deberá interpretarse el término “inmediatamente” refiere al plazo de 1 día previsto en el Art. 112 inc. X.

Realizada la audiencia, deberá resolverse respecto del pedido de revocación en el plazo de 3 días mediante auto, que será apelable sin efecto suspensivo por aplicación del Art. 112 inc. VII. El fundamento de la apelación del resolutivo mediante aplicación analógica del Art. 112 radica en que: la medida cautelar prevista en este inciso se aplica sobre un daño que “previsiblemente” se producirá, continuará o se agravará, pero respecto del cual no hay certeza de que acontezca, por lo tanto, sería francamente violatorio a los derechos previstos en el Art. 21 y/o Art. 19 de la Constitución Nacional y al derecho de defensa (Art. 18 CN). En caso de denegatoria del recurso de apelación debería considerarse la utilización del recurso de reposición in extremis.

Como, ya se dijo que la medida cautelar prevista en el inciso e) debe interponerse en forma conjunta a la pretensión de tutela preventiva, razón por la cual, el juez de oficio deberá correr traslado de la demanda de tutela preventiva o pronunciarse sobre la admisión de prueba, según el legitimado pasivo sea o no conocido. Para el supuesto de que, una vez resuelta la cautelar, el proceso no sea impulsado ni de oficio, ni a petición de parte, transcurridos 6 meses el legitimado pasivo podrá interponer la caducidad de instancia (Art. 78 CPCCyT).

Como reflexión de este apartado, consideramos acertado recordar, lo que hace tiempo atrás Piero Calamandrei decía:

“Es preciso no establecer confusión entre tutela preventiva y tutela cautelar: conceptos distintos, aunque entre ellos pueda existir la relación de género a especie. En ciertos casos también nuestro sistema procesal admite que el interés suficiente para invocar la tutela jurisdiccional puede surgir antes de que el derecho haya sido efectivamente lesionado, por el solo hecho de que la lesión se anuncie como próxima o posible; en estos casos, la tutela jurisdiccional en lugar de funcionar con la finalidad de eliminar a posteriori el daño producido por la lesión de un derecho, funciona a priori con la finalidad de evitar el daño que podría derivar de la lesión de un derecho de la que existe la amenaza todavía no realizada. Se habla en estos casos, en contraposición a la tutela sucesiva o represiva, de tutela jurisdiccional preventiva, en la cual el interés en obrar surge no del daño sino del peligro de un daño jurídico”.[47]

IX. Reflexiones finales [arriba] 

De lo expuesto en el presente trabajo, se puede observar que la tutela preventiva ha recorrido un largo camino hasta plasmarse en una norma como sucedió con la sanción del Código Civil y Comercial.

Sin lugar a dudas, tiene una estrecha relación, como hemos podido observar en la Constitución Nacional.

Sería conveniente para los prestadores del servicio de justicia, que incluye a los abogados que ejercen la profesión liberal como a los que ejercen y cumplen funciones en los poderes del Estado, que se imite la política legislativa de la Provincia de Mendoza, regulando esta institución en los códigos de procedimientos civiles de cada Provincia.

Nos comprometemos en un próximo trabajo a realizar un análisis de la función preventiva prevista en el Código Civil y Comercial.

Como siempre, agradecemos que hayan dedicado parte de su tiempo a leer el presente trabajo, deseando desde lo más íntimo de nuestro ser que Dios los bendiga, los guarde y proteja.

Notas [arriba] 

[1] Rodríguez, D. F. (2020). La mitigación del daño en el marco de la función preventiva de la responsabilidad civil. Responsabilidad Civil y Seguros (12), 3.
[2] Arazi, R. (11 de Noviembre de 2015). Aciertos y comentario crítico del Código Civil y Comercial. La ley on line, 812.
[3] Rodríguez, D. F., ob. cit.
[4] Véase Rodríguez, D.F., ob. cit., citando a Domínguez Hidalgo, Carmen, Deber de minimizar los daños de la víctima o del acreedor, en Responsabilidad civil, derecho de seguros y filosofía del derecho, Editorial Diké, Medellín, Colombia, 2011, págs. 114 y 115, disponible en https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2627854
[5] Véase Rodríguez, D.F., ob. cit., citando a Domínguez Águila, Ramón, Notas sobre el deber de minimizar el daño, Revista Chilena de Derecho Privado, nro. 5, Universidad Diego Portales, Santiago, dic. 2005, pág. 76, http://www.redal yc.org/articulo.o a?id=3708 38862003
[6] Véase Troncoso, María Isabel, La obligación de tomar medidas razonables para evitar la extensión del daño, Revista de Derecho Privado, nro. 21, Bogotá, julio-dic. 2011, pág. 359, disponible en https://dialnet .unirioja.es/servlet/ articulo?codigo=3777145 al  6/7/21.
[7] Véase Rodríguez, D.F., ob. cit.
[8] Véase Troncoso, María Isabel, ob. cit.
[9] San Martín Neira, Lilian C., La carga del perjudicado de evitar o mitigar el daño. Estudio histórico-comparado, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, Colombia 2012, pág. 34; citada por Rodríguez, D.F., ob. cit.
[10] Krieguel, Hermann & Krieguel, Ossenbrungen, Cuerpo del derecho civil romano, Ed. Molina, Barcelona, 1889, trad. I. García del Corral, ps. 922 y 923, cit. por Lamanna Guinazú, Emiliano C., La prevención del daño: una evolución en el Proyecto de Código Civil argentino, ED 249-802, nota 13.
[11] Rodríguez Fernández, Maximiliano, Concepto y alcance del deber de mitigar el daño en el derecho internacional de los contratos, Revista de Derecho Privado de la Universidad de Externado, vol. 15, Colombia, 2008, pág. 116, disponible en https://revistas.ue xternado.ed u.co/index.p hp/derpri/article /download/ 535/508, citado por Rodríguez, D.F., ob. cit.
[12] Barone González, Jorge Luis, El deber de mitigar los daños por incumplimiento contractual, Verba Iuris, 13, Bogotá, ene.-jun. 2018, pág. 84, disponible en https://revista s.unilibre.edu.co/inde x.php/verbaiu ris/article/v iew/1319/1015 , citado por Rodríguez, D.F., ob. cit.
[13] Jaramillo, Carlos I., El deber de mitigar el daño ya producido en el derecho privado y su estrecha relación con el deber de evitarlo. Aproximación internacional, RDD, 2016-2-111 a 112, citado por Rodríguez, D.F., ob. cit.
[14] Rodríguez, D.F., ob. cit.
[15] Véase Troncoso, María Isabel, ob. cit., pág. 358; citado por Rodríguez, D.F., ob. cit.
[16] Pothier, Robert J., Tratado de las obligaciones, Ed. Heliasta, Buenos Aires, 1993, pág. 99; citado por Rodríguez, D.F., ob. cit., nota 26.
[17] Demogue, René, Traité des obligations en general, 1905, t. II, pág. 89; citado por Rodríguez, D.F., ob. cit., nota 28.
[18] Seguimos en este apartado los lineamientos de Rodríguez, D.F., ob. cit.
[19] Disponible en https://uncitra l.un.org/sites/unci tral.un.org/fi les/media-doc ument s/uncitral/es/v1 057000-cisg-s.pd f. Dicha convención fue aprobada en Argentina por la Ley N° 22.765 (BO del 30/03/1983). 
[20] Disponible en https://www.uni droit.org/spanish/p rinciples/cont racts/pr inciples2010/bla ckletter2010-spanish.pdf.
[21] 1) La parte incumplidora no es responsable de la pérdida sufrida por la parte perjudicada en la medida en que la parte perjudicada podría haber reducido la pérdida al tomar medidas razonables. 2) La parte perjudicada tiene derecho a recuperar cualquier gasto razonablemente incurrido al intentar reducir. disponible en https://cisgw3.law .pace.edu /cisg/te xt/textef.html.
[22] 1) El deudor no es responsable de la pérdida sufrida por el acreedor en la medida en que el acreedor podría haberla reducido tomando medidas razonables. 2) El acreedor tiene derecho a recuperar los gastos razonables en que incurra para reducir las pérdidas.
[23] Art. 163. Mitigación de pérdidas: 1) El deudor no será responsable de las pérdidas sufridas por el acreedor en la medida en que este último hubiera podido mitigarlas tomando medidas razonables. 2) El acreedor tendrá derecho a cobrar el importe de los gastos en los que razonablemente incurrió al intentar mitigar las pérdidas.
[24] Torré, A, Introducción al Derecho (Decimocuarta ed.). Buenos Aires, Argentina: Abeledo Perrot, pág. 96.
[25] Véase Jaramillo J., Carlos Ignacio. «El deber de mitigar el daño ya producido en el derecho privado y su estrecha relación con el deber de evitarlo.Aproximación internacional.» Revista de Derecho de Daños 2016-2: prevención del daño (Rubinzal - Culzoni), nº 2 (2016): págs. 73-144.
[26] Real Academia Española: Diccionario de la lengua española, 23.ª ed., [versión 23.4 en línea]. [26/06/2021].
[27] Picasso, S. y Saenz, L., La prevención del daño en los proyectos de reforma del Código Civil argentino, en Revista de Derecho de Daños, N° 2008-2, Rubinzal- Culzoni, Santa Fe, pág. 432, quienes citan en igual sentido a Saux y Vázquez Ferreyra.
[28] Véase Baracat, E. J. (2015). Herramientas procesales para la prevención del daño en el nuevo Código Civil y Comercial. LA LEY-D, 648.
[29] Baracat, E. J. (2015). Herramientas procesales para la prevención del daño en el nuevo Código Civil y Comercial. LA LEY-D, 648.
[30] Meroi, A. A. (abril de 2016). Aspectos procesales de la pretensión preventiva de daños. RCCyC, 70.
[31] Burgeño Ibarguren, M. (2020). La función preventiva de la responsabilidad civil con especial consideración del derecho de consumo (Primera ed.). Montevideo/ Buenos Aires: Bien de Familia. Prólogo.
[32] Musto, Nestor Jorge. Derechos reales. Vol. II., Ciudad Autonoma de Buenos Aires: Astrea, 2000, pág. 563.
[33] Gomez, C. D. (2017). Acción preventiva de daños en el Código Civil y Comercial: aspectos sustanciales y procesales. Responsabilidad civil y seguros(9), 42.
[34] Gómez, C.D., ob. cit.
[35] Véase Gómez, C.D., ob. cit.
[36] Leiva, C. F. (2006). La función preventiva en el derecho de daños (Primera ed.). Mendoza: Ediciones Juridicas Cuyo, pág. 62.
[37] Leiva, C.F., ob. cit., pág. 96.
[38] Galdós, Responsabilidad civil preventiva. Aspectos sustanciales y procesales-RCyS2019-I.
[39] Arazi, R. (11 de Noviembre de 2015). Aciertos y comentario crítico del Código Civil y Comercial. La ley on line, 812.
[40] Art. 710.- Principios relativos a la prueba. Los procesos de familia se rigen por los principios de libertad, amplitud y flexibilidad de la prueba. La carga de la prueba recae, finalmente, en quien está en mejores condiciones de probar.
[41] Art. 1735.- Facultades judiciales. No obstante, el juez puede distribuir la carga de la prueba de la culpa o de haber actuado con la diligencia debida, ponderando cuál de las partes se halla en mejor situación para aportarla. Si el juez lo considera pertinente, durante el proceso debe comunicar a las partes que aplicará este criterio, de modo de permitir a los litigantes ofrecer y producir los elementos de convicción que hagan a su defensa.
[42] De los Santos, M. (1998). Medida Autosatisfactiva y medida cautelar (Semejanzas y diferencias entre ambos institutos procesales. Revista de Derecho Procesal- Medidas Cautelares(1), 31.
[43] Leiva, C.F., ob.cit., pág. 101.
[44] Seguiremos los lineamientos propuestos en la obra de Civit, Juan P., Colotto Gustavo A. (directores), y De Rosas, Pablo (coord). Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de la provincia de Mendoza: analizado, concordado, comentado y jurisprudencia; Oralidad, Monitorio. Sexta. Mendoza: ASC, 2019.
[45] Milanese, Claudia. «Comentario al artículo 3.» En Código Procesal Civil, Comercial y Tributario de la provincia de Mendoza: analizado, concordado, comentado y jurisprudencia; Oralidad, Monitorio, de Juan Pablo S. Civit, Gustavo A. Colotto(directores) y De Rosas Pablo E. (coordinador), 74. Mendoza: ASC, 2019.
[46] Véase Milanese, Claudia, ob. cit., págs. 75-80.
[47] Calamandrei, P. (1945). Introducción al estudio sistemáticas de las providencias cautelares. (S. S. Melendo, Trad.) Buenos Aires, Argentina: Omeba.