En la actualidad no se discute acerca de la naturaleza laboral del vínculo que une al director técnico o al futbolista profesional, con el club para el cual prestan servicios. Respecto de los primeros, a tal solución arribó la SCBA en la sentencia dictada en el año 1965, en los autos “Poggi, Miguel Ángel c/ Futbol Club Ferro Carril del Sud”, y, respecto de los segundos se expidió la CNAT en el año 1969, en el fallo plenario recaído en los autos “Ruiz Silvio Ramón c/ Club Atlético Platense”. Desde entonces, ha sido sostenido –en doctrina y jurisprudencia– que, tanto los futbolistas profesionales como los directores técnicos, son trabajadores que se desempeñan en relación de dependencia.
La relación laboral de los futbolistas deberá sujetarse a las normas establecidas en el Estatuto del Futbolista (Ley N° 20.160), en el Convenio Colectivo de Trabajo aplicable a la actividad (CCT 557/09) y en la Ley de Contrato de Trabajo (Ley N° 20.744), en la medida de lo compatible. En el caso de los directores técnicos, su relación laboral estará regida por las previsiones del Convenio Colectivo de Trabajo aplicable (en la actualidad, el CCT 662/13) y por la Ley de Contrato de Trabajo, también en la medida de lo compatible.
Los contratos de trabajo de ambas categorías de trabajadores deben celebrarse por escrito, en contratos tipo y deben ser registrados en la Asociación del Futbol Argentino (AFA), registración, ésa, que no suple la registración de la relación laboral, sino que la complementa. Esta exigencia, generalmente, no es cumplida por los clubes quienes incurren en una práctica fraudulenta consistente en suscribir con los futbolistas y directores técnicos dos contratos, con la finalidad de encubrir una parte del salario abonado.
Ahora bien, los montos que se incluyen –con cualquier denominación– en los contratos ¿quedan abarcados por la noción de salario?; Si así fuera, ¿se daría el caso de irregularidad registral previsto en el art. 10 de la Ley N° 24.013? Frente a esos casos, ¿podría involucrarse la responsabilidad de los directivos firmantes de los contratos que encubren una parte del salario abonado? Si la respuesta fuera afirmativa, ¿qué normas servirían para fundar el reclamo solidario?; ¿podría extenderse dicha responsabilidad frente a otros supuestos? En ese caso, ¿cuáles?
A desarrollar la problemática descripta, y a dar respuesta a los interrogantes planteados, está destinado el presente trabajo.
Capítulo 1. La responsabilidad de los administradores en la Ley N° 19.550 [arriba]
I. La lealtad y diligencia del buen hombre de negocios. Un análisis más detenido del standard del art. 59 de la Ley de Sociedades
El art. 59 de la LS resulta ser la norma clave sobre la que se estructura el sistema de responsabilidad de los administradores de sociedades. En efecto, el art. 59 LS se encarga de establecer las pautas generales que deben observar los administradores de las sociedades incluidas en el ámbito de aplicación de la Ley N° 19.550 al dirigirlas[2]. El standard que prevé la norma es obrar con la lealtad y diligencia de un buen hombre de negocios[3]. Standard éste que fue receptado en el art. 159 del CCyC para todas las personas jurídicas, con algunos matices diferenciales, tal como explicaré en el capitulo siguiente.
Esta norma, me refiero al art. 59 de la LS, “… exige al administrador social actuar con la diligencia de un buen hombre de negocios, cartabón que deberá apreciarse según las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar…y la actuación presumible de un buen hombre de negocios, o sea de un comerciante experto…”[4]. Sin perjuicio de que, al momento de analizar el caso concreto, se deben tener en cuenta las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar, lo cierto es que la norma en análisis contempla a la culpa en abstracto. Quiero decir con esto que recurre a un modelo de conducta, cual es, el esperado de un buen hombre de negocios.
Este deber de obrar con lealtad y diligencia del buen hombre de negocios encuentra su fundamento en el deber de obrar de buena fe, establecido en el art. 1198 del Código Civil y actualmente en el art. 961 del CCyC.
El art. 59 de la Ley N° 19.550 impone a los administradores una conducta diligente y leal, compatible con la esperada de un buen hombre de negocios. Ahora bien, seguramente estemos de acuerdo en la amplitud y vaguedad del standard en análisis, por lo que se impone preguntarse ¿Qué implica, concretamente, ser un buen hombre de negocios? Es posible que lo primero que se viene a la mente de aquel al que se le formule esta pregunta sea que un buen hombre de negocios es quien, con su gestión, obtiene mayores utilidades para la sociedad. Una respuesta como la ensayada, a mi entender, es sólo parcialmente correcta. Va de suyo que la obtención de utilidades es un parámetro importante a la hora de evaluar la conducta del administrador, pero eso deberá ser analizado a la luz de los medios empleados para la obtención de tal fin. En palabras de Ferrer[5] “si la sociedad obtiene grandes utilidades en base a la violación de la ley, a la evasión de impuestos, al incumplimiento de las obligaciones laborales, el engaño a los consumidores, etc., evidentemente éste no será un “buen hombre de negocios”. El concepto involucra no sólo el resultado económico de la sociedad, sino también incluye la satisfacción de la totalidad de los intereses que se encuentran en juego en la dinámica societaria. Esta concepción del “buen hombre de negocios” se conecta con los conceptos de: “responsabilidad social de la empresa” y “buen gobierno corporativo”...”.
En definitiva, a la luz del standard que impone el art. 59 LS, se espera que el “buen hombre de negocios” concierte negocios rentables para la sociedad, pero que no deje de cumplir la ley, que pague los impuestos, que cuide el medio ambiente, que respete los derechos de sus empleados y los demás terceros que contraten con la sociedad, lo que se traduce y puede resumirse en el cumplimiento de sus obligaciones de buena fe.
En este sentido, afirma Dobson[6] que “Los administradores tienen la obligación de desarrollar la tarea de gestión empresaria a fin de desenvolver la actividad social de la compañía para lograr la consecución de su objeto social. En tal tarea deben cumplir con ciertos deberes inherentes al cargo que ocupan. Deben comportarse con debida diligencia y lealtad hacia la compañía que administran. Este comportamiento objetivo –debe recordarse que la obligación de los administradores es de medios y no de resultados– conlleva la carga de lograr la “maximización del valor accionario para los socios” de la sociedad como fin de su actividad. Sin embargo este “valor” debe ser obtenido mediante una conducta éticamente responsable de los administradores sociales, que tenga en consideración los demás interesados en la corporación”.
Por otro lado, debe tenerse presente que en la tarea de administrar y gobernar la sociedad, los administradores se enfrentan a situaciones en las que se les exige optar entre distintas alternativas y la decisión debe ser tomada en el momento, sin demasiado tiempo para la reflexión[7]. Por este motivo, el juicio sobre el comportamiento adoptado por los directivos de la empresa debe necesariamente tener en cuenta este aspecto. Al respecto ha dicho Roitman al comentar el art. 59 de la Ley N° 19.550 que “para apreciar en el caso concreto la diligencia de un administrador se debe tener en cuenta: (a) La dimensión de la sociedad; (b) El objeto social; (c) Las funciones genéricas que le incumben y las específicas que le hubieran confiado; (d) Las circunstancias en que debió actuar (urgencia, acopio de datos, antecedentes e informaciones, etcétera); (e) La aptitud que es común encontrar en personas que administran negocios similares”[8].
Sumado a eso, es necesario tener en cuenta que el mero incumplimiento de sus obligaciones por parte de la sociedad no significa que, por el sólo hecho objetivo del incumplimiento, los administradores sociales deberán responder. Por el contrario, puede suceder que la sociedad no pueda cumplir por el motivo que fuera. En ese caso, dicho incumplimiento de la sociedad no generará responsabilidad del administrador, siempre y cuando no se produzca un daño como consecuencia de ese incumplimiento y que además pueda atribuírsele el daño por su culpa o dolo, conforme lo establecido en los arts. 1716 y 1717 del CCyC.
Lo dicho se relaciona con el carácter de la obligación asumida por los directores, la cual es de medios y no de resultado. En virtud de esto, los administradores están obligados únicamente a poner toda la diligencia, lealtad y profesionalidad necesaria para la consecución del resultado, el cual puede verse frustrado, no por el mal desempeño de los administradores, sino por causas ajenas.
En suma “…la falta de cumplimiento de obligaciones por parte de una sociedad… no implica necesariamente la responsabilidad de los administradores societarios… Es necesario analizar la totalidad de la conducta, evaluar la finalidad perseguida, analizar la existencia de culpa o negligencia, y recién luego de ello determinar si existe o no existe responsabilidad”[9].
En lo que aquí interesa, esto es, la responsabilidad de los administradores frente a terceros, más específicamente, frente a los trabajadores que le prestan servicios a la sociedad, la casuística jurisprudencial ha entendido que existe violación al deber de actuar con diligencia y lealtad cuando: a) no se registran o se registran deficientemente las relaciones laborales[10]; b) se paga “en negro” a los trabajadores[11], c) no se ingresan aportes retenidos al sistema de la seguridad social[12], d) no contratar una ART, entre otros.
II. El art. 274 de la Ley de Sociedades
Dice el art. 274 de la Ley N° 19.550 que “Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros, por el mal desempeño de su cargo, según el criterio del art. 59, así como por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave”. Ferrer entiende que la norma transcripta “prevé tres supuestos de responsabilidad que conforme una interpretación literal se absorben mutuamente”, explica que, dentro del que sería el primer supuesto “…se incluyen los otros dos previstos en la norma”, esto por cuanto “un leal y diligente hombre de negocios (art. 59 LSC), no viola la ley, el estatuto o el reglamento, ni causa daños por dolo, abuso de facultades o culpa grave…quien causa daños a la sociedad por dolo, abuso de facultades o culpa grave, sin duda ha violado la ley, el estatuto o el reglamento, y consecuentemente no se ha comportado como un diligente y leal hombre de negocios”[13]. Siguiendo al mencionado autor, analizaré a continuación los tres supuestos aludidos.
La norma en cuestión comienza diciendo que los directores responden solidaria e ilimitadamente por el mal desempeño de su cargo, conforme al parámetro de conducta que impone el art. 59 LS, según el cual, y en razón de la remisión que efectúa el art. 274, los directores de las sociedades deben obrar como un diligente y leal buen hombre de negocios y, en caso de incumplimiento, deben responder. Esta fórmula para evaluar la conducta del administrador deberá valorarse en el caso concreto, atendiendo a las circunstancias de personas, tiempo y lugar particulares de cada caso[14].
Continúa diciendo el art. 274 LS que los directores responden también por la violación de la ley, el estatuto o el reglamento. Este segundo supuesto engloba cualquier incumplimiento de obligaciones puestas en cabeza de los administradores, el cual los obligará a responder en forma solidaria e ilimitada por los daños que dicho incumplimiento produzca. Tal como fue puesto de manifiesto al comienzo de esta sección, Ferrer entiende que bastaba con el primer supuesto de responsabilidad referido en el punto anterior para abarcar todos los incumplimientos posibles. En efecto, “podríamos perfectamente prescindir de esta asistematización y meritarlo en el caso concreto en forma conjunta y enunciar como causal de responsabilidad, o la falta de diligencia, o bien todo incumplimiento de la ley, el estatuto o reglamento. Ambos conceptos se absorben mutuamente, todo hombre de negocios diligente debe cumplir con la totalidad de las obligaciones legales estatutarias y reglamentarias; y por otro lado, la obligación de cumplir las obligaciones legales, incluye también la obligación de actuar con diligencia y lealtad del buen hombre de negocios”[15].
Por último, el primer apartado de la norma en análisis establece que los directores también responden por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave. Ferrer entiende que se trata de un supuesto residual que abarca cualquier actuar antijurídico que por algún motivo no esté comprendido en los supuestos mencionados anteriormente. Dice el autor mencionado que “El legislador evidentemente ha intentado con este último supuesto de responsabilidad no dejar afuera a ningún acto del directorio que pueda dañar a la sociedad”[16]. En refuerzo de su postura cita a Halperin, quien sostuvo que “Es evidente que la LS en su esfuerzo de establecer taxativamente un sistema de responsabilidad sin fisuras…ha incurrido en la superposición –por lo menos parcial– de alguna de las causales enumeradas, porque “cualquier daño causado por dolo, abuso de facultades o culpa grave”, está claramente incluido en las causales enunciadas en el art. 59 y en las establecidas en las frases anteriores del mismo art. 274”[17].
Por mi parte, coincido con los autores mencionados en cuanto a que el afán del legislador de abarcar todas las situaciones posibles, derivó en superposición y redundancia, al tiempo que oscureció su interpretación. Contrariamente, el art. 160 del CCyC, utiliza una redacción más simplificada, unificando en un solo supuesto a todas las situaciones que contempla la norma societaria. Volveré sobre el particular en el capitulo siguiente.
Es importante detenerse en el factor de atribución exigido por la norma en estudio para responsabilizar a los administradores, por ser éste un punto controvertido y porque existe, a mi entender, una diferencia con la norma del CCyC. En efecto, la norma societaria responsabiliza a los directores en forma ilimitada y solidaria cuando ocasionen un daño por dolo o culpa grave. Al respecto, hay quienes se apegan a la literalidad de la norma y entienden que ésta exige un factor de atribución agravado. Contrariamente, hay autores que, siguiendo a Vélez Sarsfield en su nota al art. 512 del Código Civil derogado, consideran que no existe tal gradación de culpa y, por ende, la simple culpa “a secas” bastaría para responsabilizar al administrador de que se trate.
III. Los presupuestos de la responsabilidad
La responsabilidad de los administradores de las sociedades, y los de todas las personas jurídicas, debe ser vista como una especie dentro del género de la responsabilidad civil[18].
Los conceptos generales de la responsabilidad civil hacen las veces de columna vertebral que guía el análisis de todos los supuestos de responsabilidad en el derecho argentino, al cual no es ajeno el sistema específico de responsabilidad de los administradores[19]. Así lo ha entendido la Sala E de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial: “Para que proceda la acción de responsabilidad contra un director de sociedad anónima…deben concurrir los otros presupuestos de la teoría general de la responsabilidad civil, esto es probar que aquel incumplimiento o comportamiento culposo generó un perjuicio al patrimonio social y la adecuada relación de causalidad entre la inconducta y el daño causado”[20]. En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala C de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial: “Al respecto, cabe señalar que en los supuestos en los que se juzga la responsabilidad de los directores, rigen los principios de la responsabilidad del derecho común, de modo que se requiere la verificación de los presupuestos básicos de la responsabilidad entre los que adquiere relevancia la demostración del daño”[21]. Por su parte, la Sala V de la CNAT sostuvo que: “Para que se configure la responsabilidad civil es necesario que los hechos u omisiones hayan ocasionado un perjuicio, de donde resulta que no basta demostrar que el administrador incumplió sus obligaciones legales y estatutarias, o que incurrió en negligencia culpable en su desempeño, sino que, para que se configure su responsabilidad, deben concurrir los otros presupuestos de la teoría general o de la responsabilidad civil…entre los que se encuentra el adecuado nexo de causalidad entre la inconducta y el daño causado…”.
Por este motivo, previo a todo, corresponde recordar tales conceptos básicos y elementales que integran la teoría general de la responsabilidad civil a la hora de estudiar la responsabilidad específica de los administradores de personas jurídicas.
Existen cuatro presupuestos que integran la responsabilidad civil y que deben estar presentes para que ésta pueda ser declarada, estos son: a) comportamiento antijurídico, b) daño, c) relación de causalidad y d) factor de atribución. Explicaré brevemente cada uno de ellos.
En lo que respecta al primer supuesto, cual es, el comportamiento antijurídico, debe tenerse presente que se requiere que exista una conducta, ya sea por acción u omisión. Aunque el art. 1717 del CCyC señala al daño como único presupuesto de la antijuridicidad, lo cierto es que de la lectura conjunta de dicha norma con el art. 1716 del mismo cuerpo legal, surge que el concepto de antijuridicidad comprende todo comportamiento contrario al debido o esperado, cualquiera sea su fuente. Esto incluye la violación del deber general de no dañar a otro y el incumplimiento tanto de obligaciones legales como contractuales[22] (Arts. 1716 y 1717 del CCyC). En palabras de Bustamante Alsina, “El concepto de antijuridicidad es sinónimo de ilicitud, aunque puede entendérselo con mayor comprensión por abarcar no solamente los casos de violación directa de la ley, sino las hipótesis de infracción del deber impuesto por la voluntad de las partes en el contrato”[23].
Respecto del daño debe decirse que su presencia es imprescindible para que nazca la obligación de indemnizar. A contrario sensu, no habrá deber de reparar o indemnizar sin daño. El Código Civil y Comercial define al daño en su art. 1737, en estos términos: hay daño cuando se lesiona un derecho o interés no reprobado por el ordenamiento jurídico, que tenga por objeto la persona, el patrimonio, o un derecho de incidencia colectiva. Para que sea indemnizable el daño debe ser cierto y debe subsistir al momento de demandar su indemnización. Así lo dispone el art. 1739 del citado cuerpo legal. Puede ser clasificado en daño emergente[24], lucro cesante[25] y daño moral[26], siendo todos ellos indemnizables conforme el art. 1738 del CCyC.
En virtud de la relación o nexo de causalidad se exige que el daño sea consecuencia del comportamiento antijurídico. Es decir, es necesario que exista relación de causa-efecto entre la conducta (acción u omisión) antijurídica y el resultado dañoso. Es importante poner de resalto que, en la mayoría de los casos, los daños no son consecuencia de un único hecho, sino de una serie de acontecimientos que hacen las veces de eslabones de la cadena causal. Para poder determinar cuál de todos los hechos puede ser elevado a la categoría de “causa” del daño, nuestro Código Civil y Comercial adoptó, en su art. 1726, el sistema de la “causalidad adecuada”. Dice el mencionado artículo que “Son reparables las consecuencias dañosas que tienen nexo adecuado de causalidad con el hecho productor del daño…”. Surge de la norma transcripta que el Código exige que entre el hecho antijurídico y el daño haya relación de causalidad adecuada. Ahora bien, ¿Qué significa “ser causa adecuada”? La doctrina es conteste en cuanto a que la causa es adecuada cuando la consecuencia (daño) es el resultado del hecho (conducta antijurídica) según el curso natural y ordinario de las cosas.
El factor de atribución, por su parte, es aquel en virtud del cual el hecho antijurídico que provoca el resultado dañoso es atribuido o imputado a una persona determinada. En otras palabras, el factor de atribución nos indicará quién o quiénes deberán responder por el daño causado y con qué extensión, dependiendo del factor de atribución: subjetivo (culpa o dolo) u objetivo. Tal como surge del art. 1721 del Código Civil y Comercial, “La atribución de un daño al responsable puede basarse en factores objetivos o subjetivos…”. Los factores subjetivos de atribución ponen la mira en la conducta del agente y realizan la atribución o imputación en base al grado de reprochabilidad de esa conducta. En nuestro sistema jurídico, los factores subjetivos de atribución son la culpa y el dolo. La culpa consiste en la omisión de la diligencia debida según la naturaleza de la obligación y las circunstancias de las personas, el tiempo y el lugar. Comprende la imprudencia, la negligencia y la impericia (art. 1724 CCyC). En definitiva, la culpa es definida por sus dos presupuestos negativos: ausencia de intención de causar daño y falta de diligencia, cuidado o previsión. Contrariamente, existirá dolo cuando el agente se hubiera representado el resultado dañoso y hubiera actuado de todas formas. El Código unificado, en la última parte del art. 1724 dispone que “el dolo se configura por la producción de un daño de manera intencional o con manifiesta indiferencia por los intereses ajenos”. Los factores objetivos de atribución, prescinden de la intención del autor del daño, y hacen foco en el hecho que provoca el daño. El art. 1722 del CCyC lo define en estos términos: “El factor de atribución es objetivo cuando la culpa del agente es irrelevante a los efectos de atribuir responsabilidad…”. Tal como explicaré a continuación, el factor de atribución en materia de responsabilidad de los administradores de personas jurídicas será siempre subjetivo.
IV. Naturaleza de la Responsabilidad
Con anterioridad a la entrada en vigencia del CCyC se debatía acerca del carácter contractual o extracontractual de la responsabilidad de los administradores frente a la sociedad, los accionistas y los terceros. En lo que aquí interesa (responsabilidad frente a terceros), la doctrina era conteste en cuanto a que la responsabilidad de los administradores era de naturaleza extracontractual[27]. Hoy en día, a la luz del Código Civil y Comercial, ha desaparecido aquella distinción entre esfera contractual y extracontractual, por lo que dicha discusión ha perdido virtualidad.
Tal como adelanté al explicar el factor de atribución, la responsabilidad de los administradores de las personas jurídicas es siempre de naturaleza subjetiva. Si bien existe consenso en este punto, no ocurre lo mismo con respecto a cuál es el factor de atribución específico exigido (dolo o culpa) para que nazca la obligación de responder. Hay quienes consideran que la última parte del primer párrafo del art. 274 LS, al decir que los directores responden “…por cualquier otro daño producido por dolo, abuso de facultades o culpa grave”, exige un factor de atribución agravado, excluyéndose la culpa leve. En este sentido se ha manifestado Verón, al expresar que “Si bien los administradores son responsables, no sólo de los daños, sino también de la pérdida irrogada a la sociedad por su proceder, no debe bastar cualquier tipo de culpa, sino que se necesitará la existencia de un caso de negligencia grave. Luego las culpas leve y levísima quedan excluidas del régimen de responsabilidad examinado”[28]. Por otro lado, están quienes entienden que de ningún modo puede interpretarse que el fragmento transcripto implica la consagración de un factor de atribución que excluya la culpa leve. Quienes se inclinan por esta solución se basan en la nota al art. 512 del Código Civil derogado, en la cual Vélez Sarsfield había superado la gradación de la culpa.
Según surge del art. 274 LS, la responsabilidad de los administradores es ilimitada y solidaria. Responderán ilimitadamente con todo su patrimonio por los daños que generen a la persona jurídica, a sus miembros o a terceros, con su acción u omisión[29] de carácter desleal o negligente[30], relacionada con su desempeño del cargo de director. También, solidariamente, entre todos los administradores que no cumplan con sus obligaciones con lealtad y diligencia[31]. El art. 274 LS comienza diciendo que: “Los directores responden ilimitada y solidariamente hacia la sociedad, los accionistas y los terceros…”. Conviene hacer dos aclaraciones: en primer lugar, el carácter solidario de la obligación implica que el acreedor podrá reclamar la totalidad de la deuda a cualquiera de los que se hubiere señalado como responsables, pero nada tiene que ver con el eventual carácter individual o colegiado de la responsabilidad, en segundo término, la norma en estudio parece ser clara cuando expresa “Los directores responden…”. Parecería que el art. 274 de la Ley N° 19.550 ha establecido que la responsabilidad es de los directores y no del directorio, por lo tanto se trataría de una responsabilidad individual y no colegial. En este sentido se ha manifestado Roitman al comentar el art. 274 LS: “La responsabilidad recae individualmente sobre los administradores. No puede hablarse de responsabilidad del directorio como órgano, ya que no se trata de una persona jurídica a la que se puedan imputar obligaciones…Desde otro punto de vista, el directorio en cuanto órgano es una parte de la sociedad. Si se le atribuyese responsabilidad al órgano en definitiva terminaría siendo la sociedad responsable frente a sí misma…Nuestra posición es que la responsabilidad es individual de cada director…”[32]. Pero lo cierto es que la pretendida claridad que surge del primer párrafo se oscurece al leer el segundo, que dispone: “Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, la imputación de responsabilidad se hará atendiendo a la actuación individual cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido en el estatuto, el reglamento o decisión asamblearia. La decisión de la asamblea y la designación de las personas que han de desempeñar las funciones deben ser inscriptas en el Registro Público de Comercio como requisito para la aplicación de lo dispuesto en este párrafo”. De la lectura de este segundo párrafo surge, a contrario sensu, que si no se hubieran asignado funciones y se hubieran inscripto éstas en el Registro Público, la imputación de la responsabilidad sería en forma colectiva y no individual. Ante la disyuntiva generada por la deficiente redacción de esta norma, dice Ferrer que “debemos apartarnos de la interpretación literal referida precedentemente, e indagar en el espíritu de la norma. El legislador ha querido consagrar la imputación individual de responsabilidad sin dejar escapar al director negligente, dispendioso y descuidado de la administración”. Teniendo en cuenta esto, el autor mencionado concluye que “la responsabilidad de los directores de sociedades anónimas, es en principio colegial o colectiva. Esto significa que por imperativo legal, se ha presumido, ante un hecho dañoso, la responsabilidad de la totalidad de miembros del directorio por el simple hecho de pertenecer al órgano…esta presunción es iuris tantum, y por ello puede ser destruida por prueba en contrario”[33]. Esta solución fue la que adoptó la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B: “Las conductas comerciales de una sociedad anónima inciden directamente sobre sus miembros – directores y síndicos – de tal modo que media una presunción de imputabilidad que, de no acreditarse la existencia de alguno de los supuestos excepcionales de irresponsabilidad, alcanza a todas las personas físicas que tuvieron el gobierno de la sociedad”[34].
El tercer y último párrafo de la norma contempla los extremos que destruyen la presunción de responsabilidad colectiva. Dice textualmente que “Queda exento de responsabilidad el director que participó en la deliberación o resolución o que la conoció, si deja constancia escrita de su protesta y diere noticia al síndico antes de que su responsabilidad se denuncie al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente, o se ejerza la acción judicial”[35].
Surgen de esta parte del artículo dos supuestos que, de configurarse, eximen al director de que se trate de responder. Ellos son:
a) Que el director que conoció la resolución acredite haber formulado protesta, en los términos que establece la norma. En primer lugar debe tratarse de un director que haya participado de la deliberación o resolución o, por lo menos, que haya tomado conocimiento de la misma. En segundo término, el director debe formular la protesta por escrito. La misma debe constar en el acta de la reunión de directorio o en el acta correspondiente a la reunión posterior, si el director tomó conocimiento después de haberse adoptado la resolución. También puede manifestar su oposición mediante nota presentada al directorio o mediante la denuncia al órgano de fiscalización[36]. Por último, en cuanto a la oportunidad para plantear la oposición, la norma es clara en cuanto a que la misma debe hacerse antes que la responsabilidad sea denunciada al directorio, al síndico, a la asamblea, a la autoridad competente o se ejerza acción judicial.
b) A contrario sensu, que el director no haya participado de la deliberación o resolución, y por ende no haya conocido la misma. Con respecto a esta causal, debe tenerse presente que “la simple ausencia a la deliberación o la falta de conocimiento por sí solos no son suficientes para que el director quede exento de responsabilidad, es menester que dicha ausencia o falta de conocimiento se encuentren debidamente justificados…la ausencia del director a la deliberación debe ser justificada para producir la exención de responsabilidad”[37]. Idéntico criterio ha sido sostenido por Verón, quien se expresó en estos términos: “La circunstancia de no tomar parte en la resolución, no sirve de eximente cuando la inasistencia fue dolosa…la ausencia debe ser justificada; de lo contrario, sería un medio fácil de eludir responsabilidades”[38]. La jurisprudencia, por su parte, ha recogido la misma solución. La Sala B de la Cámara nacional de Apelaciones en lo Comercial tuvo oportunidad de expedirse sobre el tema aún antes de haberse sancionado la Ley de Sociedades. Lo hizo en estos términos: “El hecho de que algunos directores no hayan concurrido a reuniones o se hayan despreocupado de la evolución de los negocios o de la verdadera situación de la empresa –actitud libremente decidida por ellos, asumiendo el riesgo correspondiente– no puede servir como causal de exculpación, pues de otra forma se llegaría al absurdo de que la falta de ejercicio de facultades y deberes legales de los directores sería la forma de evitar responsabilidades y la sanción legal, lo que es imposible de admitir”[39].
Por todo lo dicho, esta causal de eximición de responsabilidad debería quedar redactada de la siguiente manera: el director ausente de la deliberación, que no conoció la resolución que generó daño, queda exento de responsabilidad, siempre y cuando su ausencia hubiere estado debidamente justificada.
c) La última causal de eximición de responsabilidad no surge del último párrafo del art. 274. Ella consiste en que exista resolución asamblearia que asigne funciones determinadas y específicas a los directores, y que el evento dañoso que provoque deber de responder no tenga relación alguna con las funciones que le hubieran sido asignadas al director que pretende eximirse de responsabilidad.
En suma, ante un hecho dañoso existe una presunción iuris tantum de responsabilidad colectiva del directorio. Presunción que puede ser destruida por los motivos apuntados, en cuyo caso la responsabilidad será individual del administrador de que se trate.
V. La acción individual del art. 279 de la Ley de Sociedades.
Tal como expresé en el acápite relativo al art. 274 LS (punto 2), los administradores responden frente a la persona jurídica, sus socios o miembros y terceros.
Para estudiar la acción que poseen las dos últimas categorías mencionadas (me refiero a los accionistas y terceros), es ineludible referirse a la acción individual, contemplada en el art. 279 Ley N° 19.550.
La norma en estudio contempla la acción individual de responsabilidad contra los administradores en estos términos: “Los accionistas y los terceros conservan siempre sus acciones individuales contra los directores”. Tal como fue puesto de manifiesto anteriormente (punto 3), al tratarse de un supuesto de responsabilidad civil, deben configurarse sus presupuestos para que proceda. En el caso particular de esta acción, para su procedencia es necesario que la conducta de los administradores, ya sea por acción u omisión, haya causado un daño sobre el patrimonio de los socios o terceros. El daño debe ser personal y directo. Esta aclaración es innecesaria en el caso de los terceros, pero respecto de los socios la cuestión no es tan evidente, ya que es muy habitual confundir el daño directo e individual que legitima el ejercicio de esta acción con el daño indirecto que sufre todo socio como consecuencia del daño directo que sufre la sociedad. Aclarado esto, me referiré a la legitimación activa.
La norma es clara en cuanto a que los legitimados son los accionistas y los terceros. El análisis de los primeros excede los límites de este trabajo, por lo que los dejaré de lado y me dedicare exclusivamente a los segundos. “Terceros” es un concepto amplísimo, comprensivo de todos aquellos que no son socios de la sociedad o miembros de la persona jurídica y que hayan sufrido un daño directo y personal como consecuencia del actuar antijurídico de los administradores. Ahora bien, ¿están incluidos en esta categoría de “terceros” los trabajadores que prestan servicios a las personas jurídicas en las condiciones previstas en los arts. 21 y 22 LCT? Decididamente sí. Doctrina y jurisprudencia son contestes en considerar a los empleados en relación de dependencia como terceros y en admitir sus reclamos contra los administradores, siempre y cuando exista mal desempeño del cargo en los términos ya estudiados ut supra. Me animaría a decir que los trabajadores en relación de dependencia son la categoría de terceros por excelencia. En efecto, ha dicho Roitman al comentar el art. 279 LS que “el ejemplo típico es el de los empleados de la sociedad, que reclaman contra los administradores por fraude a las normas laborales o previsionales”[40]. En definitiva, no hay dudas de que los trabajadores pueden reclamar directamente a los administradores con fundamento en los arts. 59, 274 y 279 LS.
En lo que respecta a la legitimación pasiva la norma determinante: la acción debe dirigirse directamente contra los administradores de la persona jurídica.
VI. La responsabilidad de los administradores frente a los trabajadores. Una mirada desde el Derecho del Trabajo
Siendo indiscutido que la imputación directa de responsabilidad por incumplimientos laborales es absolutamente viable, ha llegado el momento de aplicar los conceptos expuestos al ámbito específico y propio del Derecho del Trabajo. Para ello será necesario determinar cuál sería la conducta antijurídica del administrador que pueda generar un daño al trabajador y en virtud de qué factor de atribución.
Tal como he puesto de manifiesto al referirme a la naturaleza de la responsabilidad de los administradores (punto 4), con anterioridad a la reforma introducida por la Ley N° 26.994 a los ordenamientos civil y comercial, la doctrina era pacífica al sostener que entre el administrador y el trabajador no existía vínculo contractual, por lo que no se responsabilizaba al primero por un incumplimiento de una obligación, sino por ejecutar un hecho que por su culpa o negligencia ocasiona un daño a otro (antiguo art. 1109 del Código Civil y primer supuesto del art. 1716 del CCyC). Luego de la reforma que dio nacimiento al Código Civil y Comercial, ya no tiene sentido intentar encuadrar este supuesto de responsabilidad en el ámbito contractual o extracontractual. Pero sí debo decir que, tal cual ocurría antes de la reforma, el contrato de trabajo vincula al trabajador con la persona jurídica, que ocupará el lugar de empleadora. Contrariamente, no existe relación laboral entre el trabajador y el administrador de la persona jurídica. El trabajador es un tercero frente al administrador. En este contexto, la conducta antijurídica necesaria para comenzar a analizar la eventual responsabilidad directa y personal del administrador no será nunca un incumplimiento de un contrato, sino la circunstancia de que aquel ejecute u omita hechos que estén impuestos o vedados por la ley laboral y que por su culpa o negligencia provoquen daños al trabajador. En suma, “la antijuridicidad estará en el incumplimiento, por parte del administrador, de determinada norma laboral y/o de la previsión social”[41]. A modo de ejemplo de hechos u omisiones antijurídicas en el ámbito laboral mencionaré la carencia de registración, la deficiente registración (falsa fecha o falsa remuneración), omisión de pago de aportes retenidos, omisión de pago de ART, pago en negro, etc.
Conductas como las enumeradas en el párrafo anterior, además de ser antijurídicas, ocasionan un daño ostensible e indiscutido al sistema de seguridad social y al trabajador, quien no estará cubierto frente a un eventual accidente de trabajo o enfermedad laboral, o que ante un eventual despido, recibirá una indemnización mucho menor que la correspondiente si es que no logra probar su real remuneración o su verdadera fecha de ingreso. Así lo ha entendido la Sala III de la CNAT en autos “Duquelsy”[42]. Sostuvo el Tribunal de alzada que “El pago en negro perjudica al trabajador, que se ve privado de aquella incidencia; al sector pasivo, que es víctima de la evasión, y a la comunidad comercial en cuanto, al disminuir los costos laborales, pone al autor de la maniobra en mejor condición para competir en el mercado que la reservada a otros empleadores respetuosos de la ley”[43]. El mismo Tribunal, en autos “Delgadillo”[44], había dispuesto que “La conducta asumida por la empleadora (se refiere a la práctica de no registrar ni documentar una parte del salario) constituye un típico fraude laboral y previsional que tiene normalmente por objeto y efecto disminuir en forma ilegítima la incidencia del salario normal en las prestaciones complementarias o indemnizatorias y en los aportes al sistema de seguridad social”[45].
Llegado a este punto, creo necesario hacer una distinción entre normas supletorias y normas imperativas. Las primeras se caracterizan porque es posible dejarlas de lado por actos de autonomía de la voluntad. Esta clase de norma es la regla en el derecho privado (art. 962 CCyC). Contrariamente las normas imperativas no pueden ser desatendidas por las partes, so pena de que su conducta sea considerada evasiva. Partiendo de la base de que el Derecho del Trabajo se estructura, principalmente, sobre normas imperativas, limitando la autonomía de la voluntad en protección del trabajador, es lógico inferir que no será éste quien intente eludirlas, sino el empleador. Esto no significa que el trabajador no pueda desoír normas, significa que dicha conducta del trabajador será considerada un simple incumplimiento, que puede dar lugar a sanciones lógicamente, pero mero incumplimiento al fin. Por el contrario, el incumplimiento de normas imperativas por parte del empleador será considerado evasión[46].
En cuanto a la relación causal, es necesario que la acción u omisión antijurídicas llevadas a cabo por el administrador se constituyan en causa adecuada del daño sufrido por el trabajador. Esta cuestión será materia de prueba en cada caso concreto, debiéndose identificar qué comportamiento del administrador genera el daño en cuestión. Para ello el operador jurídico puede recurrir a la teoría de la supresión hipotética o conditio sine qua non. En virtud de esta técnica, si suprimiendo mentalmente en forma hipotética determinado hecho el resultado dañoso desaparece, pues entonces dicho hecho puede ser elevado a la categoría de causa adecuada del daño. Concretamente, si se suprime hipotéticamente la carencia o defecto de registración, el resultado dañoso consistente en la disminución de la incidencia del salario real en las indemnizaciones y aportes al sistema de seguridad social, desaparecerá. De la misma manera, si se suprime hipotéticamente la falta de contratación de una ART, el daño producido por el hecho de estar el trabajador desprotegido ante un accidente o enfermedad laboral, también desaparecerá. De esta manera es lógico concluir que tanto la defectuosa registración como la omisión de contratar una ART se erigen en conditio sine qua non de los daños referidos.
Por último, en lo que respecta al factor de atribución, ha quedado evidenciado que el mismo es subjetivo, por lo que el administrador responde por su culpa o dolo, por su mal desempeño, por no comportarse como un diligente y leal hombre de negocios (art. 59 LS), con la extensión analizada en el punto 1 de este trabajo. Es necesario, entonces, pensar qué conductas se contraponen al standard que impone el art. 59 LS. Al respecto, ha sido sostenido que “en el estado actual de la ciencia, parecería que en el ámbito laboral hay determinados hechos y omisiones cuya culpabilidad está incuestionada. El pago en negro, la omisión de registración, la omisión de pago a la aseguradora de riesgos de trabajo (ART), encubrir la relación laboral, la ocultación de la antigüedad, la falta de depósito de aportes que fueron retenidos de la remuneración, etc.”[47].
En definitiva, cuando el administrador lleve a cabo cualquiera de los comportamientos referidos podrán imputársele dichos actos por culpa o dolo en el cumplimiento de sus funciones y, por ende, responderá directamente y en forma personal, solidaria e ilimitada frente a los trabajadores de la persona jurídica.
Capítulo 2. La responsabilidad de los administradores de personas jurídicas que no sean sociedades comerciales [arriba]
I. En el Código Civil
¿Era posible, vigente el Código Civil de Vélez Sarsfield, responsabilizar solidaria e ilimitadamente a los directivos de personas jurídicas distintas de sociedades comerciales? Si bien dentro de esta categoría, es decir, personas jurídicas que no tengan el carácter de sociedades comerciales, pueden incluirse las asociaciones civiles fundaciones, mutuales, cooperativas, etc., propongo centrar la atención únicamente en las primeras. Ello por cuanto los clubes de fútbol se estructuraron siempre como asociaciones civiles, siendo, por ende, intrascendente, a los fines de este trabajo, analizar dicha posibilidad en los casos de fundaciones, cooperativas o mutuales.
Sin perjuicio de la aclaración anterior, lo cierto es que en el Código Civil derogado no existía norma alguna que regulara específicamente la responsabilidad de los miembros del órgano de dirección y administración de personas jurídicas distintas de las sociedades comerciales. Por este motivo, tanto la doctrina como la jurisprudencia, para sortear el vacío legal, aplicaban por analogía las normas societarias, o consideraban que los casos podían ser resueltos recurriendo a la normativa que regulaba al contrato de mandato, o bien, directamente, rechazaban la posibilidad de extender la responsabilidad a los directivos por entender que no existía norma alguna que contemple tal responsabilidad y por no ser aplicable analógicamente la Ley de Sociedades, tal como explicaré en el punto 3 de este capítulo.
II. En el Código Civil y Comercial
La reforma introducida por la Ley N° 26.994 a los ordenamientos civil y comercial trajo consigo una novedad, cual es, la incorporación de una norma que contemple la responsabilidad de los administradores de personas jurídicas distintas de sociedades en el Código Civil y Comercial. Tal incorporación fue plasmada en su art. 160, con una redacción más simplificada, que despeja las dudas que se suscitaron en torno a la interpretación de la norma societaria, en lo concerniente al factor de atribución (culpa “a secas” o culpa grave) y al carácter individual o colectivo de la responsabilidad. Sumado a eso, el hecho de haberse incorporado una norma de ese tino en la parte general de las personas jurídicas, permite pensar en la posibilidad de aplicar dicha disposición legal a todas las personas de existencia ideal[48].
Insisto, la novedad del art. 160 del código unificado no es tanto la naturaleza de la responsabilidad que contempla, sino el hecho de que amplía el abanico de sujetos responsables. Quiero decir con esto que con la incorporación de la norma en estudio, no sólo los directores de sociedades comerciales podrán responder en forma ilimitada y solidaria por su mal desempeño o culpa, sino que también responderán en esos términos todos los administradores o directivos de todas las personas jurídicas que el CCyC enumera con carácter meramente enunciativo en su art. 148, dentro de las cuales están las asociaciones civiles.
A pesar de que, al momento en que este trabajo está siendo escrito, hace tres años que el Código Civil y Comercial entró en vigencia, lo cierto es que, en general, la doctrina, al comentar el art. 160 CCyC, recurre a la remisión y considera que el análisis del art. 274 de la LS le es completamente aplicable. Así lo ha entendido José W. Tobías al comentar la norma en análisis. Adujo el autor citado que: “Un antecedente del precepto –circunscripto a las sociedades anónimas– es el art. 274 de la Ley General de Sociedades…Es perceptible la intención del legislador de extender similar régimen de responsabilidad a los administradores de todas las personas jurídicas privadas. Han de ser de utilidad, por consiguiente, los desarrollos doctrinarios de la doctrina comercialista acerca del significado de la norma[49] (que es en cierta manera fuente del precepto que se considera”[50]. Personalmente, comparto las afirmaciones del citado autor respecto de la aplicación de las precisiones de la norma societaria al art. 160 del CCyC, con las salvedades que haré a lo largo del presente capítulo.
Si bien este trabajo no pretende profundizar en la comparación de los arts. 274 LS y 160 CCyC, sí es importante destacar que si bien en ambos casos la responsabilidad del director o administrador se basa en un factor de atribución subjetivo, difieren en que en la norma societaria ese factor de atribución es agravado, es decir, exige culpa grave o dolo, mientras que el art. 160, siguiendo la tesis de Vélez Sarsfield plasmada en la nota al art. 512 del código derogado, abandona la graduación de la culpa, exigiendo únicamente la existencia de culpa sin aditamento alguno para responsabilizar al administrador. Nótese que una responsabilidad basada en el actuar culposo resulta ser amplísima, dado que la misma se dispara ante cualquier incumplimiento de las obligaciones que conciernen al administrador[51], como así también, cuando omita cumplir con su deber de obrar con lealtad y diligencia[52]. Sumado a ello, la norma societaria se refiere a la culpa en abstracto, utilizando como modelo el standard de conducta del art. 59 LS (lealtad y diligencia del buen hombre de negocios). La norma del CCyC, en cambio, contempla la culpa en concreto. En efecto, el art. 159 CCyC exige a los administradores actuar con lealtad y diligencia, sin recurrir a ningún modelo de conducta. Esto ha llevado a algunos autores a sostener que la lealtad y diligencia exigida por el art. 159 CCyC es genérica y más amplia[53]. Por último, en cuanto al carácter individual o colectivo de la responsabilidad, el art. 160 del CCyC parece ser claro en cuanto a que quienes responden son “los administradores” en forma personal e individual[54]
Hechas estas aclaraciones pasaré a analizar concretamente la responsabilidad de los directores de personas jurídicas distintas de las sociedades comerciales en el ámbito de las relaciones laborales.
III. La responsabilidad de los administradores frente a los trabajadores. Una mirada desde el Derecho del trabajo
Habré de separar este acápite en dos. En primer lugar me referiré a cómo era resuelto el tema antes de la reforma del Código Civil, y en segundo lugar trataré el estado actual de la cuestión, bajo la nueva normativa.
III.1. Panorama jurídico anterior a la reforma introducida por la Ley N° 26.994
Tal como expuse al comenzar el presente capítulo, en el Código Civil redactado por Vélez Sarsfield no existía norma alguna que regulara la responsabilidad de los directivos de personas jurídicas que no fueran sociedades comerciales.
En lo que respecta específicamente a las asociaciones civiles, doctrina y jurisprudencia no eran pacíficas a la hora de responder el interrogante que hace las veces de disparador de este capítulo. En efecto, la Sala I de la CNAT se ha pronunciado sobre el tema en sentido favorable a la extensión de responsabilidad solidaria a los directivos en los autos “Medus, Raúl Daniel c/ Unión Propietarios de Talleres de Automóviles Asoc. Civil U.P.T.M.A. s/ despido”, sentencia N° 83815 del 31.08.06. Los fundamentos del Dr. Vilela para responsabilizar personalmente a uno de los directores de la asociación civil demandada, a los que adhirió el Dr. Puppo, fueron los siguientes: “…el coaccionado…ha tenido una intervención personal y directa en los pagos “en negro” que se verifican en el sub-lite, incumpliendo así con lo expresamente previsto en el art. 35 del Estatuto de la asociación demandada. Lo expuesto implica que en el ejercicio de su cargo, la conducta del sr. Mollo traspasó no sólo los límites del mandato conferido sino los propios que la ley impone…cuando se actúa por una persona jurídica, violando la ley, se incurre en responsabilidad personal que es solidaria con la del ente…El art. 43 del Código Civil no excusa la responsabilidad del representante de la persona jurídica por los ilícitos cometidos, por lo que propiciaré modificar la sentencia a su respecto condenándolo en forma solidaria, principio reinante en materia societaria, tal lo normado por los arts. 274 a 279 de la ley 19.550”. Sin perjuicio de que los fundamentos para extender la condena no son del todo esclarecedores, ya que el magistrado se refiere al mandato, al tiempo que cita normas del estatuto interno de la asociación, y remite a normas societarias, lo cierto es que la Sala I de la CNAT decidió condenar al director de la asociación, aclarando que su responsabilidad sería limitada a los daños ocasionados de manera directa por su accionar antijurídico, es decir, las indemnizaciones derivadas de la deficiente registración. Contrariamente, la Sala III de la CNAT se ha expedido sobre la cuestión en los autos “Toledo Juan C. c/ Asociación Atlética Argentinos Juniors y otro”, sentencia N° 88393 del 26.12.2006. El tribunal condenó a la asociación civil, pero rechazó la demanda contra el presidente de la misma con fundamento en que “no existe norma que contemple la responsabilidad solidaria de los integrantes del órgano directivo de asociaciones civiles frente a terceros y estimó que no corresponde aplicar en forma analógica las disposiciones que la ley 19.550 establece al respecto”. Ello por cuanto “las sociedades comerciales tienen por objeto obtener alguna utilidad apreciable en dinero, mientras que las asociaciones civiles se caracterizan por ser personas jurídicas que se constituyen con un objeto de bien común…y sin propósito de lucro”. En idéntico sentido se ha pronunciado la Sala IV de la CNAT al resolver en los autos “Ipes, Hugo Alfredo c/ Asociación Civil Nuevas Olimpíadas Especiales Argentinas y otro s/ despido” sentencia N° 92694 del 30.10.2007. Por su parte, la Sala VI de la CNAT tuvo oportunidad de expedirse en los autos “Toledo Juan c/ Asociación Civil Tupa Rape y otro” (17.12.2007), extendiendo la responsabilidad a la presidente de la asociación codemandada, aunque con distintos fundamentos de los jueces que votaron en tal sentido. El Dr. Fernández Madrid entendió que la presidente de la asociación debía responder solidariamente por aplicación de las disposiciones del Código Civil referidas a las sociedades civiles (art. 1713), agregando que no es posible recurrir a las normas de la Ley de Sociedades por ser inaplicables a la demandada. Ha dicho el mencionado magistrado que “Habiéndose establecido la existencia de actos dolosos por parte de la asociación civil accionada, no me cabe duda acerca de que su presidenta debe responder solidariamente con la misma, aplicando por analogía las disposiciones del Código Civil en materia de la responsabilidad de los socios por los actos de la sociedad…el art. 1720 considera aplicables en el caso de los daños causados por los administradores las disposiciones del título de las personas jurídicas. Además los acreedores de la sociedad, en el caso el actor, son al mismo tiempo acreedores de los socios (art. 1713 del C.C.)…no es necesario recurrir a las disposiciones de la Ley de Sociedades Comerciales, inaplicables a la demandada…”. El Dr. Fera, por su parte, fundó la responsabilidad de la presidente en normativa del C. Civil referida al mandato (arts. 1933, 1935 y 1936). Posteriormente, la Sala IX se expidió en los autos “Costa María Gudalupe c/ Alpi Asoc. Civil y otro s/ despido”, sentencia N° 14942 del 28.05.2008 rechazando la extensión de la condena en forma solidaria a la presidente de la asociación civil demandada. Sostuvo el Dr. Balestrini en su voto, al que adhirió el Dr. Stortini, que “…en razón de tratarse la accionada principal de una Asociación Civil, le resulta inaplicable el art. 274 de la ley 19.550 en el que se fundara su responsabilidad”. Con fecha 30.12.2011 la Sala III de la CNAT, con distinta integración, se ha vuelto a enfrentar a un caso en el que la parte actora pretendía extender la condena del administrador de la asociación demandada, en los autos “Aranda María Jorgelina y otro c/ Asociación Pro Hogar del Discapacitado Prohodis y otro s/ despido” sentencia N° 92931. En esta oportunidad la Sala volvió a rechazar la responsabilidad solidaria pero no con fundamento en la falta de sustento normativo, sino invocando que no existían elementos fácticos ni probatorios para hacerlo. Específicamente sostuvo la Dra. Cañal que “…las apelantes pretenden la aplicación al caso de la normativa civil que indican, en forma análoga a las previsiones de la ley 19.550, lo que tendría sentido si el codemandado Mauro hubiera aparecido actuando en la asociación, lo que no resulta de las constancias de autos. Las asociaciones carecen de una regulación sistemática en nuestro ordenamiento jurídico, y se rigen en principio por el art. 33 y siguientes del Cód. Civil, lo que debe leerse integrado con toda la normativa para el caso de fraude, en cuya hipótesis sí se dispararían responsabilidades personales, lo cual como señalara, no se acreditó en autos”. Por su parte, la Sala V de la CNAT se expidió en los autos “Taddei, Guido c/ Club Atlético Excursionistas y otro s/ despido”, sentencia N° 74136 del 29.05.2012. Lo hizo en estos términos: “…no se está ante una sociedad comercial, y la pretensión de extender solidariamente la responsabilidad al apelante en su carácter de presidente de la asociación civil carece de fundamento normativo”. Postura esta que sustentó en el citado fallo de la Sala III en el caso “Toledo”. Con posterioridad, la Sala IV de la CNAT volvió a pronunciarse sobre el tema, reafirmando su criterio en cuanto a que no existe norma que contemple la responsabilidad solidaria de los directivos de las asociaciones civiles y no corresponde aplicar las normas de la Ley de Sociedades en forma analógica, en los autos “Segui, Andrés c/ Casa de Madrid en Argentina Asoc. Social Civil y Cultural sin fines de lucro s/ despido”, sentencia N° 98631 del 20.02.2015. Fundó su sentencia en los mencionados fallos “Toledo” (Sala III) e “Ipes” (Sala IV). Por último me referiré a los pronunciamientos de la Sala VII. En el primero, recaído en los autos “Soza Crespo Wilmar Marcel c/ Sociedad Española de Beneficencia Hospital Español y otro s/ despido”, sentencia N° 47429 del 27.03.2015, la mayoría del Tribunal, conformada por los votos de la Dra. Ferreirós y el Dr. Rodríguez Brunengo, extendió la responsabilidad a la persona física codemandada en calidad de presidente de la asociación, pero lo hizo con distintos fundamentos. Mientras la Dra. Ferreirós fundó su decisión en las normas de la Ley N° 19.550, las cuales consideró aplicables al caso de autos, el Dr. Rodríguez Brunengo lo hizo con fundamento en normas del estatuto interno de la asociación y en el abuso de derecho. Específicamente sostuvo Ferreirós que “…si bien dicha fundación sería una asociación civil sin fines de lucro, ello no la dispensa de ser responsable tanto ella como sus miembros de las irregularidades que puedan suceder con sus empleados…destaco que el armónico juego de los arts. 59 y 274 de la L.S., son muy claros en cuanto contempla la responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de los administradores, representantes y directores que a través de sus conductas u omisiones…violen la legislación vigente…En el presente caso la conducta antijurídica fue: mantener una relación laboral bajo otra denominación en fraude de la figura y tratando de burlar el orden público laboral…”. Para reforzar su postura, la Dra. Ferreirós citó a Pirolo, quien sostuvo que “La directiva del artículo 274 de la LS referida a los directores de una SA también puede operativizar la responsabilidad personal de los gerentes de una SRL…e, incluso, aplicando en forma analógica la solución que deriva de la norma, la del administrador de cualquier otro tipo societario comercial o del director de asociaciones civiles”[55] El Dr. Rodríguez Brunengo, por su parte, manifestó que: “si bien coincido con el voto de la Dra. Fontana en tanto sostiene que la ley 19.550 no resulta aplicable al caso…no existe ningún obstáculo que impida extender la condena solidaria a la presidenta, pues su accionar contraria el art. 37 del estatuto de la Sociedad Española de Beneficencia…Por otro lado…nos encontramos frente a un abuso de la personalidad diferenciada, que se circunscribe dentro de las previsiones del art. 1071 C.C., que conlleva a prescindir de la misma y con la consecuencia inmediata de la responsabilidad personal que incumbe a la codemandada”. El segundo caso en el que se pronunció la Sala VII fue “Rica, Carlos Martín c/ Hospital Alemán y otros s/ despido”, Sentencia N° 45847 del 30.09.2013. En esta oportunidad, el tribunal modificó la sentencia de primera instancia en cuanto había rechazado la extensión de la condena al codemandado Rodolfo Federico Hess, en su calidad de presidente del Hospital Alemán asociación civil y lo condenó solidariamente, con los mismos argumentos que expuso la Dra. Ferreirós en el citado caso “Soza”. A diferencia de ese caso, en esta oportunidad, el Dr. Rodríguez Brunengo adhirió al voto de la Dra. Ferreirós, por compartir sus fundamentos.
Surge de los fallos citados que, en general, la mayoría se inclinaba por la inviabilidad de responsabilizar a los administradores de asociaciones civiles por aplicación analógica de las normas de la Ley N° 19.550. Así lo ha entendido también Maddaloni, quien ha sostenido que “introducir normativa de la Ley de Sociedades –mediante aplicación analógica– a una Asociación Civil, cuyo objeto principal es el bien común y su característica la de carecer de fines de lucro, es forzar la ratio legis, lo que a mi entender tornaría inadmisible la aplicación por analogía de las normas comerciales”[56].
En cuanto a la aplicación de las normas de las sociedades civiles (solución propuesta en el fallo “Toledo c/ Asoc. Civil Tupa Rape” por el Dr. Fernández Madrid), el autor citado ha entendido que ello tampoco es posible “por cuanto las sociedades civiles de las que trata el Código Civil son aquellas cuyo fin sea obtener alguna utilidad apreciable en dinero (art. 1648 C. Civil)…la sociedad civil persigue fines de lucro, en tanto que la asociación no.”[57]
Sobre la posibilidad de responsabilizar solidariamente a los directivos de asociaciones civiles con fundamento en las normas del mandato (voto del Dr. Fera en el fallo “Toledo c/ Asoc. Civil Tupa Rape), hay quienes rechazan tal posibilidad por entender que entre la sociedad y los administradores existe un vínculo interno, por lo que los actos del órgano no se imputan a la persona jurídica, sino que son directamente actos de ella[58]. Es decir que no se trata de dos personas distintas unidas por un contrato en virtud del cual una sería mandatario y la otra mandante, sino que se trata de una misma entidad. Por este motivo, los actos del órgano directivo no se imputarán a la persona jurídica por vía de la representación, sino que obligan a la persona jurídica por ser actos propios de ella. Contrariamente, hay autores que consideran que los directivos de las personas jurídicas deben ser considerados mandatarios. En tal sentido se ha manifestado Maddaloni, quien sostuvo que “la asamblea que representa a los mandantes puede revocar en cualquier momento el mandato conferido a los directivos…cuando los mandatarios excedieran los límites de su ministerio o poder, resultarían obligados personalmente (art. 1933 y cc. Del C. Civil)[59].
En suma, éste era el panorama jurídico antes de la derogación del Código Civil de Vélez Sarsfield.
III.2. Estado actual de la cuestión
En agosto del año 2015 entró en vigencia el Código Civil y Comercial (Ley N° 26.994). En el mismo ha sido incorporado en la parte general de las personas jurídicas el art. 160 que suplió la omisión del código antecesor. Lo hizo en estos términos: “Los administradores responden en forma ilimitada y solidaria frente a la persona jurídica, sus miembros y terceros, por los daños causados por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u omisión”.
Previo a analizar las características de la responsabilidad que prevé la norma citada, me referiré a un caso en el que la parte actora pretendió la condena solidaria del presidente de la asociación civil demandada, cuya sentencia es posterior a la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial. En el caso, la mayoría de la Sala V de la CNAT decidió condenar solidariamente a la persona física codemandada, pero sin fundar la sentencia en norma alguna del código unificado. Me refiero a la sentencia dictada en los autos “Cardozo, Néstor Gabriel c/ Club Atlético All Boys Asociación Civil y otro s/ despido”, sentencia N° 77915 del 23.03.2016. El Dr. Arias Gibert sostuvo que “…nuestro régimen legal no admite la responsabilidad de los titulares de los órganos de las personas de existencia ideal por el solo hecho de ser tales…es menester la concurrencia de un factor de atribución autónomo…Se responde por haber actuado en carácter de órgano respecto de un ilícito…En el caso al mediar imputación de ilícitos (falta de registro de la relación laboral con los accionantes), pudo comprobarse la realización de un delito civil a nombre de la persona jurídica demandada, por lo que en este aspecto corresponde modificar el pronunciamiento de grado y en consecuencia condenar al Sr. Horacio Roberto Bugallo en los términos que antecede”. La Dra. Marino adhirió a dicho voto, quedando conformada la mayoría. Por su parte, el Dr. Zas, en su voto minoritario, entendió que al no tratarse de una sociedad comercial, la pretensión de extender la responsabilidad al presidente de una asociación civil carece de fundamento normativo. Llama la atención que, ya vigente el Código Civil y Comercial, y contando con una norma como la del art. 160, ninguno de los jueces de la Sala V la haya mencionado.
Siendo el citado el único precedente de la CNAT posterior a la reforma de la Ley N° 26.994, me detendré, en este acápite, a analizar algunos puntos de la responsabilidad específica de los directivos de los clubes frente a los futbolistas y directores técnicos que contratan. Para ello habré de analizar la conducta de los administradores de clubes de fútbol a la luz de los elementos de la responsabilidad civil expuestos en el punto 1.3. de este trabajo.
En cuanto a la conducta antijurídica, las más típicas y generalizadas respecto de los trabajadores del futbol incluidos en este estudio, son tres. En primer lugar, la deficiente registración de la relación laboral de los futbolistas profesionales e integrantes del cuerpo técnico. Esta deficiencia está dada por la ocultación de gran parte de la remuneración que perciben en “convenios privados”. En segundo lugar, la omisión de contratación de una Aseguradora de Riesgos de Trabajo. Por último, pero no por ello menos importante, la omisión de pago de aportes retenidos[60].
El daño que provocan estas conductas antijurídicas es patente: en el primer caso, el trabajador (futbolista o director técnico), por ejemplo, verá disminuida su indemnización ante una eventual ruptura anticipada del contrato por causa imputable al club empleador. En el segundo caso, el trabajador no estará cubierto por una ART frente a un posible accidente de trabajo o enfermedad profesional (por demás habituales en deportes de contacto). En el tercer caso, el daño lo sufre no sólo el trabajador, sino el sistema de seguridad social.
En lo que respecta a la relación causal entre la conducta antijurídica y el daño ocasionado, es completamente aplicable lo expuesto en el punto 6 del capítulo 1.
Por último, tal como he puesto de manifiesto en los puntos anteriores, el factor de atribución exigido por los arts. 159 y 160 es subjetivo y, a diferencia de las disposiciones de la Ley N° 19.550, en este caso basta la mera culpa, sin aditamento alguno, para responsabilizar al directivo de que se trate. Las normas citadas despejan cualquier incertidumbre en este punto: el art. 159 exige a los administradores “obrar con lealtad y diligencia”, al tiempo que el art. 160 del mismo cuerpo legal dispone que “los administradores responden…por su culpa…”. Aplicando estos conceptos al ámbito de responsabilidad en análisis, es evidente que aquel directivo que omite contratar una ART, o que mantiene parte de la remuneración de los trabajadores sin registro, no ha obrado con lealtad y diligencia y ha causado daños a terceros por su culpa. Por este motivo, su responsabilidad es indiscutida.
Capítulo 3. Incumplimientos que determinan la extensión de la responsabilidad [arriba]
Los incumplimientos más habituales de los clubes de futbol (en su calidad de empleadores) que pueden derivar en una condena solidaria de sus directivos, son principalmente dos: 1) La deficiencia de registración de sus dependientes, o bien, directamente, la carencia de registración; y 2) La omisión de contratar una Aseguradora de Riesgos de Trabajo. Existe un tercer supuesto, aplicable únicamente a los futbolistas profesionales, consistente en la omisión, por parte del club, de abonarle al futbolista de que se trate, el 15% del monto de la transferencia de su contrato. Por último, podría incluir un cuarto supuesto, esta vez concerniente solamente a los directores técnicos: me refiero al fraude en la modalidad de contratación a plazo fijo.
La enumeración apuntada debe ser considerada meramente enunciativa. Ello por cuanto, al contemplar el art. 160 del CCyC una responsabilidad amplísima basada en la culpa, la cual surge por la inobservancia de las obligaciones a cargo del administrador, pueden existir otros supuestos que determinen la extensión de responsabilidad.
I. Defectos en la registración de la relación laboral
Creo necesario recordar brevemente la diferencia existente entre carencia de registración y defecto de registración, situaciones ambas dos que se verifican habitualmente en las relaciones laborales de futbolistas y directores técnicos. La carencia de registración existe en aquellos supuestos en los que no existe registración alguna de la relación laboral, es decir, hay ausencia total de registración[61]. Es decir, la relación laboral que une a las partes no está denunciada, o bien, dicho coloquialmente, esta “en negro”. Este es el supuesto que contempla el art. 8 de la Ley N° 24.013. El defecto en la registración, por su parte, se da en aquellos casos en los que, si bien la relación laboral esta denunciada, los datos declarados son falsos. La falsedad puede estar en la fecha de ingreso, en la remuneración percibida, o bien en ambas. Estas situaciones están previstas en los arts. 9 y 10 de la Ley N° 24.013.
Tanto los tres supuestos de defecto registral como la carencia de registración se presentan en la mayoría (sino todas) las relaciones laborales de los futbolistas y directores técnicos, aunque la situación que se da más habitualmente es la deficiencia registral por falsa remuneración encubierta en “convenios privados”. Práctica ésta por demás arraigada en el futbol argentino, a tal punto que prácticamente todos los futbolistas y directores técnicos suscriben un contrato que es registrado en la AFA y uno “privado”.
El cuadro descripto, además de habilitar una condena que incluya las multas previstas en las Leyes N° 24.013, 25.323 y 25.212, permite extender la misma a los directivos de los clubes contratantes por tratarse de una conducta antijurídica que ocasiona un daño por culpa del directivo del club de que se trate.
I.1. Concepto de salario
Siendo indiscutible, a esta altura de la evolución del derecho, que la relación jurídica que une al futbolista profesional y al director técnico con el club para el cual prestan servicios es de naturaleza laboral[62], y que, por ende, los primeros son trabajadores que se desempeñan a las ordenes del segundo, es lógico concluir que los importes que deben percibir tanto el futbolista como los integrantes del cuerpo técnico debe ser analizada a la luz del concepto de remuneración.
Si bien la Constitución Nacional no brinda una definición de salario, el mismo goza de su protección. En efecto, el art. 14 bis CN establece que las leyes deberán asegurar al trabajador “retribución justa”, “salario mínimo vital y móvil”, “igual remuneración por igual tarea” y “protección contra el despido arbitrario”, entre otros derechos. Si bien a primera vista puede parecer que la garantía de protección contra el despido arbitrario nada tiene que ver con el concepto de salario, lo cierto es que de excluirse de la noción de salario a determinados rubros que, a la luz del bloque constitucional, gozan de naturaleza salarial, se afecta la correlación que debe existir entre el salario realmente percibido y la base de cálculo de la indemnización por antigüedad. Ello por cuanto se excluyen de dicha base de cálculo conceptos que se encuentran dentro de la noción de salario y, de esa manera, se facilitan despidos, atentándose contra la garantía aludida[63]. En cuanto a la garantía de retribución justa, la misma está relacionada con la suficiencia para que el trabajador y su familia puedan acceder a una vida digna[64]. Sumado a ello, en palabras de Confalonieri, también hace a la justicia del salario, la inclusión de todos los rubros que lo integran conforme al concepto que surge de la ley y de normas jerárquicamente superiores a ella[65]. Asimismo, resulta oportuno recordar las palabras de Juan Pablo II en la encíclica Laborem Excercens, en la cual pone de resalto que la remuneración es la “vía concreta a través de la cual la gran mayoría de los hombres puede llegar a los bienes de la naturaleza como los que son frutos de la producción” por lo que sostuvo que “el problema clave de la ética social es la justa remuneración por el trabajo realizado” y que “el salario justo se convierta en todo caso en la verificación concreta de la justicia de todo sistema socio-económico y, de todos modos, de su justo funcionamiento”.
Sumado a ello, varios son los instrumentos internacionales que, incorporados a nuestro derecho interno con jerarquía constitucional por imperio del art. 75 inc. 22 CN, protegen al salario. Entre ellos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV), la Declaración Universal de los Derechos Humanos (art. 23), el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (arts. 6 y 7).
El salario ha sido definido en el Convenio N° 95 OIT, relativo a la protección del salario. El mismo fue ratificado por Argentina en 1952 y posee categoría supralegal (art. 75 inc. 22 CN). En su art. 1° dispone que “el término salario significa la remuneración o ganancia, sea cual fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, fijada por acuerdo o por la legislación nacional, y debida por un empleador a un trabajador en virtud de un contrato de trabajo, escrito o verbal, por el trabajo que este último haya efectuado o deba efectuar o por servicios que haya prestado o deba prestar”. Al tratarse de una norma de rango superior a la ley, cualquier confrontación que pueda existir con una ley nacional, convenio colectivo de trabajo o acuerdo de partes tendrá solución constitucional sencilla[66].
A mayor abundamiento, la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización Internacional del Trabajo, al resolver una queja referida a la violación del Convenio 95, expresó que “…existe un nexo entre las prestaciones destinadas a mejorar la alimentación de los trabajadores y sus familias y el trabajo realizado o los servicios prestados de conformidad con un contrato de trabajo. Estos ‘beneficios’, cualesquiera sea la denominación que se les dé (bonos, beneficios suplementarios, etc.) constituyen componentes de la remuneración en el sentido que a este término se da en el art. 1° del Convenio 95”[67].
La Ley de Contrato de Trabajo, aplicable a la actividad del fútbol profesional[68] en todo aquello que no sea mejorado por el CCT aplicable, define al salario en su art. 103 como “…la contraprestación que debe percibir el trabajador como consecuencia del contrato de trabajo…”. A su vez, en su art. 105 dispone que “El salario debe ser satisfecho en dinero, especie, habitación, alimentos o mediante la oportunidad de obtener beneficios o ganancias” y que “Las prestaciones complementarias, sean en dinero o en especie, integran la remuneración del trabajador…”. La definición contenida en el art. 103 de la LCT, se caracteriza por su amplitud. Esto, por cuanto el concepto de salario aportado excede los límites del mero intercambio económico de prestaciones. Quiero decir con esto que el empleador no debe la remuneración únicamente por el trabajo efectivamente prestado, sino también por la sola puesta a disposición de la fuerza de trabajo, aunque ésta no sea utilizada y, aún más, por la existencia del contrato de trabajo[69]. En definitiva, podría afirmarse que el salario es aquello que se paga con motivo del contrato de trabajo, que basta la puesta a disposición del trabajador para tener derecho a percibirlo, que representa una ventaja patrimonial para el trabajador y que es la contraprestación debida por el empleador como contrapartida por la prestación trabajo. El pago que se identifique con alguna de estas condiciones será identificado como salario. En palabras de Rodríguez Mancini “existe la presunción de remunerativo de todo pago en ese marco”[70], motivo por el cual, quien pretenda destruir dicha presunción deberá cargar con la carga de la prueba[71]. A propósito de la presunción a favor de la naturaleza salarial de un pago, ha sostenido Deveali que el carácter oneroso de la relación de trabajo “se refiere no exclusivamente al trabajador, sino también al empleador. Como se excluye el carácter gratuito en cuanto a las prestaciones del trabajador; por igual razón corresponde excluir tal carácter en cuanto a todos los pagos efectuados por el empleador y las obligaciones contraídas por el mismo; y la exclusión del carácter gratuito importa negar que se trate de donaciones”.
Por su parte, el CCT 557/09, se refiere a la remuneración de los futbolistas profesionales en su art. 13, en los siguientes términos: “tendrán la consideración legal de salario todas las prestaciones que el club se obligue a otorgar al futbolista y que importen para éste una ventaja económica, sean en dinero, especie, habitación o alimentación (exceptuándose estas dos últimas el periodo de concentraciones y/o viajes)”.
El CCT 662/13, aplicable a los técnicos de fútbol de todo el territorio nacional (art. 3), no define al salario, pero sí dispone en su art. 11 que la retribución de los técnicos estará integrado, entre otros rubros, por un sueldo mensual de acuerdo a los mínimos para cada categoría.
A efectos de comprender la extensión del término remuneración, es preciso revisar no sólo las definiciones legales transcriptas, sino también los pronunciamientos de la CSJN recaídos en los casos “Pérez Aníbal C/ Disco S.A.” (01.09.2009), “González, Martín Nicolás c/ Polimat S.A. y otro” (19.05.2010) y “Díaz, Paulo Vicente c/ Cervecería y Maltería Quilmes S.A.” (04.06.2013). En todos ellos se debatió acerca de la naturaleza jurídica salarial o no de determinado rubro percibido por el trabajador.
En el caso “Pérez”, la CSJN declaró la inconstitucionalidad del inc. c) del art. 103 bis LCT, ya derogado por Ley N° 26.341. Para así decidir, la CSJN sostuvo que “la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen, con independencia del nombre que el legislador, o los particulares, le atribuyan…sobre todo cuando cualquier limitación constitucional que se pretendiese ignorar bajo el ropaje del nomen juris sería inconstitucional”. Con esos fundamentos sentó la siguiente doctrina: “es preciso y necesario que a la persona trabajadora le sea reconocido, de manera tan plena como sincera, que se ha “ganado la vida” en buena ley, que toda ganancia que obtiene del empleador con motivo o a consecuencia del empleo, resulta salario, una contraprestación de este último sujeto y por esta última causa” (considerando 7). Añade el Alto Tribunal que “la noción de remuneración…en manera alguna podría entenderse de alcances menores que la acuñada en el art. 1 del Convenio N° 95 sobre la protección del salario…” y que “esos ‘beneficios’, cualquiera sea el nombre que se les pueda dar (primas, prestaciones complementarias, etc.), son elementos de la remuneración en el sentido del art. 1 del Convenio”. Por último, convoca a “llamar a las cosas por su nombre, esto es, por el nombre que el ordenamiento constitucional les da”, ya que ello resulta “un atributo de la justicia de la organización del trabajo subordinado”.
En el caso “Gonzalez”, la CSJN declaró la inconstitucionalidad de tres decretos de necesidad y urgencia (1273/02, 2641/02 y 905/03), los cuales desconocían naturaleza salarial a los importes que contemplaban. Específicamente, estos decretos fijaban una “asignación mensual no remunerativa de carácter alimentario”. Para fundar su decisorio, remitió a los argumentos vertidos en el ya mencionado caso “Pérez”.
Por último, en el caso “Díaz”, la CSJN declaró la inconstitucionalidad del art. 103 bis inc. c) LCT, ya derogado, y de una estipulación contenida en un CCT aplicable a la demandada, mediante la cual se atribuyó carácter no remunerativo a una asignación dineraria denominada “Anticipo Acta Acuerdo Nov. 2005”. Con respecto al inc. c) del art. 103 bis LCT, remitió a los fundamentos y conclusiones expuestos en “Pérez”. Ahora bien, respecto de la estipulación convencional, sostuvo la Corte que el trabajador es sujeto de preferente tutela constitucional, y que su salario se encuentra protegido por un plexo normativo compuesto por disposiciones de la Constitución Nacional, por Instrumentos Internacionales con jerarquía constitucional o supralegal, leyes de derecho interno y fallos de ese Tribunal. Por su parte, los doctores Maqueda y Zaffaroni, en el considerando 4 de su voto concurrente disponen que “…tal como lo expresó esta Corte en el caso ‘Madorrán’, la Constitución Nacional es ley suprema y todo acto que se le oponga resulta inválido cualquiera sea la fuente jurídica de la que provenga, lo cual incluye, por ende, a la autonomía colectiva”.
La breve reseña jurisprudencial se justifica porque en cada oportunidad que deba estudiarse un rubro a la luz del concepto de “remuneración”, a efectos de determinar su inclusión dentro de tal concepto, es ineludible revisar los pronunciamientos reseñados, ya que los mismos revisten una importancia mayúscula: de ellos surge el contenido y alcance de la institución del salario a la luz del bloque de constitucionalidad y declaran inválida la iniciativa legislativa o la autonomía colectiva para retacear el concepto constitucional de salario[72]. Sumado a ello, la CSJN se ha pronunciado recientemente acerca de la autoridad de sus precedentes, en el caso “Viñas, Pablo c/ EN – M Justicia y DDHH s/ indemnizaciones – Ley N° 24.013 – art. 3 y CAF 47857/2016/CS1 – CA1 “Viñas, Carlos c/ EN – M Justicia y DDHH s/ indemnizaciones – Ley N° 24.013 – art. 3”. Lo hizo en estos términos: “la autoridad institucional de sus precedentes, fundada en la condición de Tribunal de intérprete supremo de la Constitución Nacional y de las leyes dictadas en su consecuencia, da lugar a que en oportunidad de fallar casos sustancialmente análogos sus conclusiones sean debidamente consideradas y consecuentemente seguidas tanto por la misma Corte como por los tribunales inferiores; y cuando de las modalidades del supuesto a fallarse no resulta de manera clara el error y la inconveniencia de las decisiones ya recaídas sobre la cuestión legal objeto del pleito, la solución del mismo debe buscarse en la doctrina de los referidos precedentes”.
I.2. El contrato de trabajo del futbolista profesional y del director técnico de futbol
El contrato de trabajo que une al futbolista profesional con el club para el cual presta servicios, es una excepción al principio general de indeterminación del plazo consagrado en el art. 90 LCT. Se trata, por el contrario, de un contrato que, por las modalidades de las tareas y de las actividades, justifica que sea celebrado por un plazo determinado de antemano por las partes. Por este motivo se le deben aplicar las normas que regulan los contratos a plazo fijo (arts. 93 a 95 LCT), y consecuentemente, deberá ser celebrado por escrito conforme lo establecido en el art. 90 inc. a) de la LCT, y por un plazo que no exceda de cinco años (art. 93 LCT).
En el caso de los directores técnicos, las modalidades de sus tareas y de la actividad que desempeñan no justifican, en todos los casos, la contratación por tiempo determinado. Sin perjuicio de que volveré sobre el particular en el punto 3.5. de este trabajo, adelanto que, partiendo de la idea de que las tareas de los directores técnicos cubren necesidades permanentes del club, el vínculo laboral que los une debería ser indefinido. Sin embargo, esta regla no es absoluta: la gestión de los directores técnicos de primera división puede estar supeditada a la obtención de resultados favorables en un torneo determinado. Este objetivo puntual serviría de causa que justifica la contratación a plazo fijo (art. 90 inc. b LCT). En estos casos, el contrato deberá ser celebrado por escrito (art. 90 inc. a LCT) y por un plazo máximo de 5 años (art. 93 LCT). La formalización de contratos por un plazo superior al indicado o, de sucesivos contratos a plazo fijo que, en conjunto, excedan de dicho término, lo convertirá en uno por tiempo indeterminado (art. 90 in fine LCT).
En refuerzo de la normativa general apuntada respecto de la forma, cabe hacer referencia al art. 3 del Estatuto del Jugador de Futbol Profesional (Ley N° 20.160) y al art. 236 del Reglamento General de la AFA, los cuales, con idéntica redacción, disponen que “la convención entre club y jugador se formalizará mediante contrato escrito…”. Por su parte, el CCT 557/09, también se refirió a la forma escrita y al plazo determinado. Lo hizo el su art. 3.1., el cual comienza diciendo “la convención entre club y futbolista se formalizará mediante contrato escrito, en cuatro ejemplares de un mismo tenor, que corresponderán: uno para la AFA, uno para FAA, uno para el club contratante y uno para el futbolista contratado…”. Sumado a ello, el art. 6.2.1., establece que “respecto de los futbolistas que a la fecha de la firma del contrato hayan cumplido la edad de 22 años, deberán suscribirse contratos de trabajo a plazo fijo, sin prorroga alguna y por un plazo mínimo de un (1) año y máximo de cinco (5) años (art. 93 LCT)”.
El CCT 662/13, aplicable a los directores técnicos de fútbol, exige en su art. 10 la forma escrita del contrato, el que debe realizarse en formulario tipo aprobado por la AFA y por la ATFA (Asociación de Técnicos del Fútbol Argentino) y el cual debe suscribirse en cinco ejemplares. Si bien dicha norma establece un plazo mínimo y no fija uno máximo, el mismo es aplicable en virtud de la normativa general de la LCT, siempre y cuando se trate de una contratación que, por las modalidades de las tareas y de la actividad, justifiquen la elección de un contrato por tiempo determinado de antemano.
En ambos casos, es decir, futbolistas y directores técnicos, se exige que el contrato suscripto entre las partes deba ser presentado a la AFA para su registro y posterior entrega de los ejemplares al club y a la entidad sindical correspondiente (FAA o ATFA), tal como surge del art. 3.2 del CCT 557/09 y del art. 10 del CCT 662/13. El registro del contrato en la AFA importa la habilitación del futbolista para integrar el equipo del club contratante (art. 3.5 CCT 557/09) y del director técnico para ingresar al campo de juego (art. 10 CCT 662/13).
Por tratarse de contratos de trabajo, el club contratante no debe perder de vista la normativa general relativa a la correcta registración de sus dependientes. Esto significa que deberá registrar la relación laboral con cada futbolista y director técnico en el libro especial del art. 52 LCT o en la documentación laboral que haga sus veces, so pena de que dichas relaciones laborales sean consideradas no registradas o registradas deficientemente (art. 7 Ley N° 24.013), con las consecuencias indemnizatorias que ello implica. Debe tenerse especialmente en cuenta que las normas legales referidas al registro de las relaciones laborales son normas de imperatividad absoluta. Este tipo de normas se caracterizan porque no pueden ser dejadas de lado por las partes, ni siquiera en beneficio del trabajador. Dicho en palabras de Confalonieri (h), “Forman…una muralla infranqueable para la autonomía de la voluntad…Lo relevante, es la inviabilidad de cualquier alteración por acuerdo (individual o colectivo), o por decisión unilateral de quien sea.”[73].
Huelga decir que para que la relación laboral se considere correctamente registrada el club contratante debe denunciar la real fecha de ingreso y la real remuneración del futbolista y/o director técnico que hubiera contratado.
I.3. Los “convenios privados”. La prueba del falso registro
A propósito de la correcta o incorrecta registración de los contratos entre futbolistas y clubes o directores técnicos y clubes, es preciso dedicar un apartado a los comúnmente llamados “convenios privados”. Con esta locución se suele referir a aquellos contratos suscriptos entre el futbolista profesional o el director técnico de futbol con el club contratante, en los cuales este último se obliga a pagar a los primeros sumas de dinero que superan ampliamente a las consignadas en el contrato registrado. A esas sumas se alude con las más diversas denominaciones, entre ellas, “prima”, “reconocimiento a la trayectoria”, “derecho de imagen”, “resarcimiento patrimonial”, etc. Dichos convenios se caracterizan porque las partes –generalmente– no los presentan a la AFA para su registración. Si bien en el último tiempo algunos clubes han adoptado la costumbre de presentar los aludidos convenios privados ante la AFA para su registración, esto no sanea el defecto registral derivado de la no denuncia de la totalidad de la remuneración en el libro del art. 52 de la LCT o la documentación que haga sus veces y, consiguientemente, en el recibo de haberes.
Esta arraigada práctica en el futbol argentino, que se ha convertido en regla, a punto tal que prácticamente todos los futbolistas y técnicos suscriben un “contrato de AFA” y uno o varios “convenios privados”, tiene como finalidad inmediata sustraer de la remuneración los montos que se incluyen en estos últimos convenios, con el propósito de evitar pagar aportes y contribuciones a los organismos de la seguridad social, así como SAC y vacaciones sobre la verdadera remuneración del trabajador y reducir la eventual indemnización que deberían afrontar ante la denuncia del contrato que hiciera el futbolista o director técnico por alguna causa imputable al club.
La generalización de la práctica mencionada hizo que la misma sea tratada por el llamado “derecho deportivo”. En efecto, el Reglamento General de la AFA, en su art. 242, dispone que los aludidos “convenios privados” son nulos. Lo hace en estos términos “será nulo y sin ningún efecto o validez ante la AFA, autoridad administrativa o judicial, cualquier contrato o convención que desvirtúe, modifique o altere el contenido del registrado en la AFA”. Por su parte, el Estatuto del Jugador de Fútbol Profesional, Ley N° 20.160, en su art. 3 in fine, se inclinó también por la nulidad, al disponer “será nulo de nulidad absoluta cualquier contrato o convención que modifique, altere o desvirtúe el contenido del registrado en el Ministerio de Bienestar Social”. Idéntica ha sido la solución adoptada por el CCT 662/13, el cual, en su art. 10 inc. i) dispone que “cualquier contrato particular –convenido en forma privada entre el director técnico y alguna institución– que de alguna manera pueda desvirtuar, modificar o alterar el registro en la “AFA”, será nulo”. Es decir que la normativa apuntada habilita a los clubes de fútbol afiliados a la AFA a suscribir con los futbolistas o directores técnicos “convenios privados”, y ante el eventual incumplimiento de pago de los rubros que se incluyan en los mismos, si el futbolista o técnico osara reclamar su cumplimiento, el club podría defenderse invocando su nulidad con fundamento en las normas transcriptas. Solución a todas luces absurda que, en palabras de Confalonieri (h), supone una “interpretación contra operario, que colisiona con reglas básicas expresadas en la legislación general (arts. 9 y 12 LCT)”[74].
Afortunadamente, ese absurdo no fue convalidado por la jurisprudencia, que en forma unánime, consideró válidos a los “convenios privados” siempre y cuando en ellos se pacten condiciones más favorables para los futbolistas o técnicos que las previstas en el contrato registrado en la AFA. Esa fue, además, la solución adoptada en el art. 3.6 del CCT 557/09, según el cual “la nulidad prevista en el último párrafo del artículo 3° y en el artículo 4° de la Ley 20.160 no podrá ser invocada por el club empleador. La celebración de cualquier contrato o convención que establezca rubros remuneratorios superiores a los pactados en el contrato registrado en la AFA tendrá amplia validez”.
Tal como puse de manifiesto, hoy en día y luego de no pocos reveses, podría afirmar que la jurisprudencia es pacífica en cuanto a la validez de los convenios privados y, con algunas excepciones, lo es también en lo que respecta a la consideración jurídica de salario de los rubros que se incluyen en los mencionados convenios. En efecto, la Sala II de la CNAT, tuvo oportunidad de pronunciarse en la causa “Lorenzo, Juan C. c/ Club Atlético Boca Juniors”[75]. En la sentencia recaída en esos autos con fecha 12.09.1991, los jueces sostuvieron que: “…la nulidad dispuesta por la ley 20.160…sólo habrá de funcionar respecto de los contratos no registrados que establecieran condiciones de trabajo menos favorables para el futbolista trabajador que las contenidas en el contrato registrado…”. Idéntico ha sido el criterio de la Sala III del mismo tribunal en la sentencia dictada el 20.05.1993 en los autos “Asociación Atlética Argentinos Juniors c/ Rudman, Silvio Gabriel s/ incumplimiento de contrato”, sentencia esta última que fue citada por la Sala X CNAT al fallar el 30.03.1999, en el caso “Primo, Daniel Guillermo c/ Asociación Atlética Argentinos Juniors s/ despido”. En esa oportunidad los jueces sostuvieron que “la nulidad establecida en el art. 3 de la ley 20.160 está dirigida a proteger los derechos del trabajador anulando los convenios privados que modifiquen en su perjuicio el contrato registrado, pero teniendo por válidos aquellos que lo beneficien. En consecuencia, si el contrato original estaba registrado, no puede negársele validez al ‘convenio complementario’ que beneficiaba al trabajador en tanto fijaba mejores remuneraciones”[76].
Cabe aclarar que no se trata de la firma de dos contratos, uno registrado en la AFA y otro “privado”, sino de un único contrato registrado deficientemente. Así lo sostuvo la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires en autos “García, Ricardo Claudio y otro c/ Club Atlético Aldosivi Asociación Civil s/ despido” en su sentencia del 12.12.2007[77].
Hasta aquí, la reseña de sentencias que se han pronunciado acerca de la validez de los mencionados “convenios privados”. Ahora bien, con respecto a la naturaleza jurídica salarial de los rubros que se pactan dichos “convenios privados”, el Tribunal de Trabajo N° 2 de la Ciudad de La Plata tuvo oportunidad de pronunciarse con fecha 07.06.2016, en autos “Sessa Gastón A. c/ Club Gimnasia y Esgrima de La Plata s/ despido” reconociéndole tal naturaleza. Lo hizo en una sentencia verdaderamente ilustradora, en estos términos: “Independientemente de la denominación, título o terminología que utilicen las partes para identificar la entrega de una suma de dinero de forma mensual y habitual, normal regular, la pregunta que inicialmente debería formularse la empleadora…sería ¿Por qué razón abona esa suma?[78]...si la respuesta fuere que la paga regular que hizo…fuere la consecuencia de justipreciar la venta de la fuerza de trabajo que el dependiente puso a su disposición en forma subordinada, de lo que se trata, sin duda alguna, es de salario o remuneración, independientemente de la denominación que se le asigne…”. Seguidamente, el Dr. Nuñez, a cuyo voto adhirieron, por compartir sus fundamentos, los Dres. Escobares y Martiarena, zanjó la cuestión afirmando categóricamente: “no albergo dudas acerca del carácter salarial de dichos conceptos”. A mayor abundamiento, sostuvo el mencionado magistrado que “la denominación utilizada para nomenclar los rubros en cuestión (irrelevante tanto en virtud de lo que dispone el citado art. 1 del Convenio 95 de la OIT, cuanto por aplicación del principio de primacía de la realidad reconocido en el art. 39 de la Constitución Provincial) en modo alguno puede modificar su genuina naturaleza salarial…”[79] y que “es evidente que la suma abonada en concepto de prima no sólo reconoce como causa el contrato de trabajo suscripto entre las partes y representa una contraprestación por la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, sino que además, constituyó una indudable ventaja patrimonial para el trabajador…”.
Es imprescindible hacer nuevamente referencia a la ya citada sentencia dictada por la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires en los autos “García, Ricardo Claudio y otro c/ Club Atlético Aldosivi Asociación Civil s/ despido” (12.12.2007). En esa oportunidad, el Dr. Negri, al analizar la naturaleza de los convenios complementarios sostuvo que “…al amparo de la regla de la norma más favorable prevista en el mencionado art. 9 de la Ley de Contrato de Trabajo, cabe concluir que la regla del art. 3° último párrafo de la ley 20.160 resulta desplazada por la más favorable de la ley general y, en consecuencia, la deficiente registración del contrato no puede volverse contra el trabajador…en mi opinión…se verifica en la especie un claro supuesto de defectuosa registración del contrato…lo dicho conduce al éxito del tercer agravio, vinculado a las indemnizaciones previstas en los art. 10 y 15 de la ley 24.013 ya que la conclusión de la sentencia que afirma que los actores pactaron retribuciones que luego no se registraron pone de manifiesto que la intimación del art. 11 de la ley 24.013 fue cursada “de modo justificado”…”.
A la breve reseña jurisprudencial motivada por reclamos laborales, debe sumarse la del fuero comercial. En efecto, en un sinnúmero de verificaciones de créditos y/o incidentes de revisión de futbolistas en los concursos de sus respectivos clubes, los distintos Tribunales han considerado verificados sus créditos (conformados por salarios estipulados en el contrato registrado en la AFA y en los “convenios privados”) con carácter privilegiado y derecho al pronto pago. A continuación mencionaré sólo algunas sentencias en el sentido indicado.
En autos “Club Atlético Huracán s/ incidente de revisión por Maciel, Gustavo”, la Sala A de la Cámara Nacional en lo Comercial se pronunció el 31.05.2000 en los siguientes términos: “Reviste carácter privilegiado el crédito correspondiente al convenio suplementario del salario en el cual se pacta un premio anual…aún cuando no haya sido registrado en la AFA, pues al estar expresamente pactada la gratificación, reviste un carácter regular e integrante de la remuneración…el convenio suplementario del salario…tiene carácter alimentario…La gratificación o premio…integra la remuneración del art. 103 de la ley 20.744”.
Por su parte, la Sala C de la misma Cámara, en autos “Club Atlético Nueva Chicago Asociación Civil s/ Concurso Preventivo s/ Incidente de revisión por Argüello, Facundo Martín” (27.12.2006)” verificó como privilegiados los créditos de veinte futbolistas, declarando la validez del acuerdo no registrado en la AFA, por medio del cual el club concursado se había obligado a abonar al plantel distintos premios.
La Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires se ha pronunciado en varios incidentes de revisión en el marco del concurso del Club Atlético Independiente considerando que la prima pactada entre las partes tiene naturaleza salarial y, consecuentemente, declaró verificados los créditos con carácter privilegiado. En autos “Villavicencio, Matías Sebastián c/ Club Atlético Independiente s/ Incidente de revisión” (sentencia del 27.08.2014), el mencionado tribunal sostuvo que “En lo atinente a la admisibilidad del privilegio general de los créditos verificados en concepto de “prima” y “premio”…la Cámara…consideró que el aludido rubro reviste naturaleza remuneratoria…Considero que…debe confirmarse lo resuelto en la instancia.”. Para arribar a dicha conclusión, citando a Confalonieri[80], adujo que “…la prima anual…constituye una suma que se abona al futbolista por el sólo hecho de suscribir el contrato de trabajo que no puede ser confundido con los premios o gratificaciones, toda vez que su valor está fijado en función del pasado, es decir, de la eficiencia demostrada por el atleta antes de ser contratado…” y que “…la suma abonada en concepto de prima no sólo reconoce como causa el contrato de trabajo suscripto entre las partes y representa una contraprestación por la puesta a disposición de la fuerza de trabajo, sino que, además, constituyó una indudable ventaja patrimonial para el trabajador, verificándose así las notas que…tipifican al salario…”. A mayor abundamiento, la Suprema Corte sostuvo que “la prima representaba la fuente principal del ingreso que, de acuerdo a lo convenido en el contrato, debía percibir el trabajador como contraprestación por los servicios prestados” y fue contundente al afirmar que “por aplicación de los lineamientos que informan la doctrina legal de esta Suprema Corte sobre los alcances del concepto de remuneración, el carácter salarial de la “prima” pactada resulta indudable, toda vez que es constitucionalmente inaceptable que caiga fuera del alcance del concepto de salario o remuneración una prestación que –como la aquí examinada– entraña para el trabajador, inequívocamente, una ganancia y que, con no menos transparencia, sólo encuentra motivo o resulta consecuencia del contrato de trabajo…”. Con dichos fundamentos, la Suprema Corte confirmó el carácter salarial de la prima y consideró que el crédito en cuestión se encontraba amparado por privilegio en los términos del art. 246 inc. 1 de la Ley N° 24.522.
En el concurso del Quilmes Atlético Club, quince futbolistas se presentaron a verificar sus créditos (conformados éstos por remuneraciones estipuladas en el contrato registrado en la AFA y por aquellas pactadas en sus respectivos convenios privados) y el Juzgado Civil y Comercial N° 3 de Quilmes consideró verificados a todos ellos por la totalidad del monto insinuado, con privilegio general y especial y derecho al pronto pago.
Con esta sucinta reseña de sentencias judiciales no pretendo agotar el tema, sino únicamente poner de manifiesto que la tendencia mayoritaria en la jurisprudencia ha sido aceptar la validez de los convenios privados y otorgarle naturaleza salarial a los montos que se incluían en los mismos.
Sin perjuicio de lo afirmado precedentemente, debo mencionar las sentencias de la CSJN dictadas en los casos “Caranta, Mauricio Ariel c/ Asociación Civil Club Atlético Boca Juniors s/ despido” y “Kato Yuzuke c/ Club Atlético Huracán Asociación Civil s/ despido”, ambas de fecha 15.08.2017.
Brevemente, los casos apuntados llegaron a los estrados de la Corte Suprema de Justicia de la Nación por recurso de queja por denegación del recurso extraordinario federal. Sin perjuicio de los bemoles particulares de cada caso, lo cierto es que en ambos el tema que se debatía era el mismo: la naturaleza salarial del monto que se había pactado en los “convenios privados” de los futbolistas Caranta y Kato, que en el primero de los casos recibió la denominación de “resarcimiento patrimonial”, mientras que en el segundo fue llamado “prima”. En ambos casos, la demanda fue rechazada por la Cámara. En el primer caso, la mayoría de la Sala IX estuvo integrada por el voto del Juez Corach, al que adhirió Stortini, quienes integraron la mencionada Sala por haberse excusado uno de sus magistrados. Contrariamente, el Dr. Pompa sostuvo que “no cabe duda…que los importes consignaos en ese acuerdo (se refiere al convenio adicional)…tienen carácter salarial” y que “los importes pactados en el acuerdo complementario…tiene naturaleza remuneratoria dada la evidente ventaja económica…contemplada mensualmente en beneficio del demandante como consecuencia del cumplimiento de sus obligaciones laborales…”. El segundo de los casos apuntados quedó radicado en la Sala X de la CNAT, que por mayoría y remitiendo a los fundamentos vertidos en “Caranta”, rechazó la demanda.
Llegado el momento de resolver de la CSJN, la mayoría del Alto Tribunal, conformada por los jueces Lorenzetti, Highton de Nolazco y Rosenkrantz, haciendo uso de su “sana discreción”, se pronunció invocando el art. 280 CPCCN, quedando firmes las sentencias de la CNAT que, tal como expuse, rechazaron las demandas de Caranta y Kato. Por el contrario, el voto en disidencia de los jueces Maqueda y Rosatti en el caso “Kato”, al que remitieron en “Caranta”, siguió la línea jurisprudencial que fue expuesta hasta este punto. Sostuvieron dichos jueces que “…resulta inadmisible que caiga fuera del concepto de salario o remuneración una prestación dineraria que, amén de comportar una parte sustancial de los ingresos mensuales previstos, entrañó para el actor inequívocamente una ganancia y que, con no menos transparencia, sólo encontró motivo en la celebración de un contrato de trabajo…la naturaleza jurídica de una institución debe ser definida, fundamentalmente, por los elementos que la constituyen y con independencia del nombre que el legislador o los particulares le atribuyan, sobre todo cuando bajo el ropaje del nomen iuris (en este caso, “prima” o “derecho de fichaje”) se pretende ignorar una pauta constitucional…”.
Sin perjuicio de que la mayoría de la CSJN, en su actual composición, consideró que la naturaleza jurídica salarial de los rubros que se pactaron en los “convenios privados” de los futbolistas Caranta y Kato es una cuestión que carece de agravio federal suficiente, resulta insustancial o carece de trascendencia (art. 280 CPCCN), entiendo que dichos pronunciamientos no alteran la situación jurídica descripta anteriormente. Quiero decir con esto que seguirá vigente la doctrina de los casos “Pérez”, “González” y “Díaz” y que, por ende, en cada caso concreto, serán las salas de la CNAT, y los Superiores Tribunales de cada Provincia, quienes deberán determinar, tal como lo venían haciendo, cuál es la naturaleza jurídica de los montos que se incluyen en los “convenios privados” de los futbolistas o técnicos a la luz del concepto constitucional de salario. Ello por cuanto si la CSJN hubiera decidido cambiar su criterio, sin duda hubiera aprovechado esta oportunidad para hacerlo en forma expresa.
I.4. Naturaleza jurídica de los conceptos incluidos en los convenios no registrados en la AFA
La reseña jurisprudencial, así como la normativa nacional e internacional citada, permiten sostener que los montos que se pactan en los “convenios privados” de futbolistas y directores técnicos, sea cual fuera su denominación, constituyen una contraprestación por el trabajo de dichos trabajadores, a la vez que se traducen en una indudable ganancia para los mismos y encuentran su fundamento en un contrato de trabajo, motivo por el cual deben ser considerados como parte integrante de su remuneración. Ello por cuanto, siguiendo el criterio de la CSJN en los casos “Madorrán” y “Díaz”, si ni el legislador, ni la autonomía colectiva pueden quitarle naturaleza salarial a un rubro que, a la luz del bloque de constitucionalidad goza de tal carácter, con mayor razón, le estará vedado hacerlo a las partes individuales.
Considero relevante apuntar que no sólo dichos conceptos son salario, sino que, además, suelen ser salario sin registro, circunstancia que determina la carencia de registración o bien, la deficiente registración de la relación laboral del futbolista o director técnico. Reitero que no es el mero hecho de haberse omitido la registración en la AFA lo que hace que la relación laboral sea considerada deficientemente registrada, sino el hecho de que los montos que se pactan en los convenios no registrados en la AFA suelen no estar denunciados en el libro del art. 52 LCT o en la documentación que haga sus veces y es ésa la circunstancia determinante de la carencia o defecto registral, y la que, a su vez, hace aplicable el sistema de multas previsto en las Leyes N° 24.013 o 25.323.
En este punto, creo necesario retomar los conceptos de carencia de registración y defecto de registración y las diferencias que existen entre ambas. La carencia de registración implica ausencia total de registración (de la relación laboral, no del contrato en la AFA). Es decir, la relación laboral que une a las partes esta “en negro”, siendo esta situación totalmente compatible con el registro del contrato en la AFA. Este supuesto está contemplado en el art. 8 de la Ley N° 24.013. El defecto en la registración existe cuando, al denunciar la relación laboral, el empleador declara datos falsos. Tal como fue explicado al comenzar el capítulo, la falsedad puede estar en la fecha de ingreso, en la remuneración percibida, o bien en ambas. Estas situaciones están previstas en los arts. 9 y 10 de la Ley N° 24.013.
Los supuestos descriptos se presentan en la mayoría de las relaciones laborales de los futbolistas y directores técnicos, aunque la situación que se da más habitualmente es la deficiencia registral por falsa remuneración encubierta en “convenios privados”.
Reitero que, en estos casos, es viable una condena que incluya las multas previstas en las Leyes N° 24.013, 25.323 y 25.212, así como la extensión de responsabilidad personal, solidaria e ilimitada a los directivos de los clubes contratantes, por tratarse de una conducta antijurídica que ocasiona un daño por culpa del directivo de que se trate.
II. Incumplimiento de la obligación de contratar una ART
II.1. Aclaraciones previas
La Ley de Riesgos del Trabajo N° 24.557 es aplicable al ámbito del fútbol. Ello por cuanto, tanto los futbolistas como los directores técnicos son trabajadores que se desempeñan en relación de dependencia, y en virtud del art. 2.1.b) de aquella, la misma es aplicable a los trabajadores en relación de dependencia del sector privado. Por este motivo, todas las obligaciones que imponga la mencionada ley a los empleadores deberán ser cumplidas por los clubes de futbol.
II.2. Contenido de la obligación y consecuencias de su incumplimiento
La obligación del empleador de asegurarse surge del art. 3 de la Ley N° 24.557 (con las modificaciones de las Leyes N° 26.773 y 27.348, en adelante LRT). Dicha norma contempla dos posibilidades: el autoaseguro o la contratación de una Aseguradora de Riesgos de Trabajo (en adelante ART). El empleador que pueda acreditar la solvencia necesaria para afrontar las prestaciones que la ley contempla y que pueda garantizar los servicios necesarios para otorgar asistencia médica, podrá optar por autoasegurarse (art. 3 inc. 2 LRT). Caso contrario, deberá contratar una ART (art. 3 inc. 3 LRT). Concordantemente, el art. 27 inc. 1 de la LRT refuerza dicha obligación al disponer: “Los empleadores no incluidos en el régimen de autoaseguro deberán afiliarse obligatoriamente a la ART que libremente elijan…” y, a continuación, agrega una obligación concomitante: “…y declarar las altas y bajas que se produzcan en su plantel de trabajadores”. El contenido de la obligación es el siguiente: el empleador del sector privado que contrate trabajadores en relación de dependencia deberá asegurarse. Para ello podrá optar por autoasegurarse o bien, si no estuviera en condiciones de acreditar los extremos que exige la ley, deberá contratar una ART, y declarar las altas y las bajas de sus trabajadores. Sumado a la normativa general sobre riesgos del trabajo, el CCT 557/09 aplicable a los futbolistas profesionales, señala como una de las obligaciones del club la de contratar seguros a favor del futbolista. Específicamente, dice el art. 17: “1. La entidad está obligada…1.4. A contratar seguros a favor del futbolista que cubran la indemnización por incapacidad genérica o específica, total o parcial, o por muerte, sufridas en el transcurso de competiciones, en actos de preparación o traslados, cualquiera fuera el medio empleado para ello, sea que el evento acontezca en el territorio de la Nación o fuera de él, conforme a la legislación vigente y sus modificaciones”.
El empleador que incumpla dichas obligaciones, es decir, que no estando incluido en el régimen de autoaseguro omitiera afiliarse a una ART, responderá directamente frente a los trabajadores por las prestaciones que contempla la LRT (art. 28 inc. 1 LRT). Sumado a ello, el art. 32 inc. 3 de la LRT prevé pena de prisión de seis meses a cuatro años para el empleador que omitiera abonar las cuotas o declarar su pago en el plazo que fija el inc. 6 de la misma norma. Va de suyo que cuando el empleador sea una persona jurídica la pena de prisión prevista se aplicará a los directores, administradores, gerentes o representantes que hubieren intervenido en el hecho punible (art. 32 inc. 5 LRT). Por su parte, la Ley N° 25.212 contempla en su Anexo II el Régimen General de Sanciones por Infracciones Laborales. El art. 3 de dicho anexo se refiere a las infracciones graves, y contempla expresamente en su inc. h) a las acciones u omisiones que importen el incumplimiento de obligaciones en materia de salud y seguridad e higiene en el trabajo. Por su parte, el art. 4 del mismo anexo dispone que dicho incumplimiento será calificado de infracción muy grave cuando de él derive riesgo grave e inminente para la salud de los trabajadores. Las sanciones en caso de que la infracción sea considerada grave consistirá en una multa de entre el 30% y el 200% del valor del salario mínimo vital y móvil por cada trabajador afectado, y en caso que la infracción sea calificada de muy grave la multa será fijada entre un 50% y un 2.000% del valor del salario mínimo vital y móvil (art. 5 inc. 2 y 3 anexo II Ley N° 25.212).
II.3. Extensión de la responsabilidad
A los efectos de determinar si es viable extender la responsabilidad en forma solidaria a los directores de la persona jurídica empleadora que omitió asegurarse, es necesario analizar dicha conducta a la luz de los elementos de la responsabilidad civil.
El requisito de la antijuridicidad será considerado cumplido ante la infracción del marco normativo. En el caso, la antijuridicidad consistiría en el incumplimiento de la obligación legal de asegurarse, ya sea a través del régimen de autoaseguro o contratando una ART. Es decir, se trataría de una conducta antijurídica por omisión.
Partiendo de la idea de que la existencia de daño injusto es imprescindible, a punto tal que sin él no hay acto ilícito punible alguno, es necesaria su determinación. En el hipotético caso de que un trabajador sufra un accidente de trabajo o una enfermedad profesional y su empleador no hubiera contratado previamente una ART y no esté en condiciones de autoasegurarse, y peor aún, no quiera o no pueda brindar al trabajador las prestaciones que la LRT contempla, el daño es patente: el trabajador estará completamente desprotegido y deberá afrontar él mismo el costo del tratamiento necesario para su recuperación.
El daño aludido debe ser consecuencia causal de la omisión antijurídica apuntada para que surja el deber de reparar. Es evidente que el incumplimiento de la obligación de asegurarse es causa adecuada del daño consistente en la desprotección del trabajador víctima de un accidente de trabajo o enfermedad profesional. Dicho a la inversa, el daño descripto es el resultado de la omisión de asegurarse según el curso natural y ordinario de las cosas. Ello por cuanto si el empleador hubiera contratado una ART o bien, se hubiera autoasegurado, el trabajador estaría cubierto ante un eventual accidente o enfermedad laboral.
En lo que respecta al factor de atribución, el mismo será siempre subjetivo. La culpa exigida por el art. 160 del CCyC para responsabilizar ilimitada y solidariamente a los administradores estará dada por el incumplimiento del deber de obrar con lealtad y diligencia que exige el art. 159 del mismo cuerpo legal. En palabras de Roitman, “la falta de lealtad resulta del simple conocimiento del carácter abusivo o fraudulento del hecho que se juzga, en la época en que este se concreta, sin adoptar las medidas necesarias para impedirlo”[81]. Es indudable que el empleador que omite asegurarse conoce el riesgo que esa decisión conlleva, por lo que si, de todas formas subsiste en su incumplimiento, su conducta omisiva podría incluso ser considerada dolosa. Ello por cuanto el dolo incluye la manifiesta indiferencia por los intereses ajenos (art. 1724 in fine CCyC).
Estando presentes todos los elementos de la responsabilidad civil es dable concluir que en los casos en los que el empleador omita contratar una ART o autoasegurarse y el trabajador sufra un accidente de trabajo o contraiga una enfermedad profesional, podrá reclamarle tanto a su empleador como a los directores de la persona jurídica, por aplicación del art. 160 del CCyC.
La mayoría de los clubes de futbol, incluso algunos de la Primera A, no cumplen con la obligación de asegurarse, encontrándose todos sus trabajadores en situación de desamparo ante eventuales accidentes y/o enfermedades laborales. También debe tenerse presente que la prestación a cargo de los futbolistas consiste en participar en los partidos y en asistir a los entrenamientos, por lo que la práctica de su actividad implica un riesgo constante, por ser el fútbol un deporte de contacto. Sumado a ello, en ocasiones las instalaciones de algunos clubes en las que se llevan a cabo los partidos, entrenamientos y prácticas, no están en condiciones y no cumplen con las medidas de seguridad, por lo que el riesgo de sufrir accidentes es altísimo. Incluso, en ocasión de torneos como La Liga, La Copa Argentina, La Copa Libertadores, entre otros, los planteles enteros de los clubes con sus directores técnicos y preparadores físicos deben trasladarse a distintas provincias y/o países para disputar partidos, estando expuestos a sufrir accidentes in itinere.
A modo de ejemplo mencionaré solo algunos casos. El primer de ellos es un accidente in itinere sufrido por el plantel del Club Atlético Huracán en Venezuela. El micro que trasladaba al equipo hasta el aeropuerto sufrió un desperfecto y volcó, provocando lesiones de algunos de los miembros del plantel de Huracán, entre ellos Patricio Toranzo y Diego Mendoza, quienes debieron ser intervenidos quirúrgicamente. El preparador físico Pablo Santella sufrió fracturas y tuvo que permanecer hospitalizado. Más allá de los pormenores de los hechos que son conocidos por todos dada la repercusión que tuvo el caso, el punto es que Huracán no estaba afiliado a ninguna ART que cubriera los gastos de hospitalización, intervenciones quirúrgicas y rehabilitación. El segundo caso tuvo lugar en el año 2001 en ocasión de un encuentro de la sexta división entre el Club Colegiales y el Club Atlético Atlanta en las instalaciones del primero, durante el cual el futbolista Facundo Gastón Avila (defensor de Colegiales) recibió un cabezazo en el cuello por parte del delantero de Atlanta, Caivano, lo que le provocó parálisis de miembros inferiores y superiores, motivo por el cual tuvo que ser sometido a un sinnúmero de tratamientos y operaciones que derivaron en su muerte. Cabe resaltar que el precio de la internación, los tratamientos y las intervenciones del futbolista Avila debieron ser soportados por sus padres, ya que el Club Colegiales no estaba asegurado. La circunstancia de que en el caso la víctima era un futbolista amateur, no excluye la obligación del club de contratar un seguro, ni su responsabilidad en caso de accidente de trabajo o enfermedad profesional. Ese fue el criterio adoptado por la Sala II de la CNAT en los autos “Rivas, Mario A. c/ Club Atlético San Telmo s/ accidente” (sentencia N° 68507, del 15.07.1991). En esa oportunidad, el futbolista demandó a la entidad el pago de la indemnización prevista en la antigua ley de accidentes de trabajo (Ley N° 9.688) en razón de haber sufrido un accidente mientras se desempeñaba al servicio de la demandada. El club se defendió argumentando que el actor no era profesional, sino amateur, por lo que adujo que no le eran aplicables el Estatuto del Jugador de Futbol Profesional (Ley N° 20.160) ni el CCT 430/75 (antecesor del CCT 557/09). La alzada encendió que, sin perjuicio del amateurismo, existía entre el actor y la entidad demandada un vínculo laboral, motivo por el cual condenó al club a abonar las indemnizaciones por el accidente sufrido. Lo hizo en estos términos “…si bien puede válidamente sostenerse que las pautas tenidas en cuenta para tipificar la condición de jugador profesional no alcanzan al supuesto en análisis, ello no impide concluir que…puedan existir relaciones en las que los jugadores denominados amateurs al percibir remuneración y estar sujetos al poder disciplinario y jerárquico de la entidad a la que pertenecen pueden ser calificados como trabajadores. Por todo ello, estimo que cabría confirmar el decisorio en cuanto hace responsable a la accionada, en su carácter de empleadora, a indemnizar por accidente de trabajo al pretendiente”.
La sentencia transcripta fue objeto de crítica por Confalonieri[82], quien, si bien reconoció que la misma “arribó a una solución ajustada a derecho en cuanto a la aplicabilidad de la normativa laboral común”, consideró que “la oportunidad resultaba propicia para reforzar sus fundamentos estimando que Rivas revestía la condición de futbolista profesional no obstante la falta de contrato escrito…”. Sin perjuicio de la crítica apuntada, lo relevante es que la Sala II de la CNAT consideró que la obligación de asegurarse pesa en cabeza de todos los clubes de futbol respecto de todos los futbolistas, incluso aquellos que sean considerados amateurs.
Agrego que, en caso de incumplimiento de la obligación de asegurarse, deberá responder no sólo el club empleador sino también los directivos del mismo, por aplicación del art. 160 del CCyC, ya sea que el accidentado sea un futbolista profesional o uno amateur.
III. La omisión de pago del 15% del monto de la transferencia al futbolista
III.1. Fuente y contenido de la obligación. Los usos y costumbres
El CCT 557/09, aplicable a la actividad del futbol a nivel nacional, prevé en su art. 8 la cesión de contratos de futbolistas. En su primer párrafo, establece que el contrato de un futbolista podrá ser cedido a otro club, ya sea en forma temporaria o definitiva, siempre y cuando estuviere vigente el contrato con el club cedente. En estos casos le corresponderá al futbolista cuyo contrato sea objeto de la cesión, el 15% del monto bruto de la misma. Según la norma citada dicho porcentaje deberá ser abonado por el club cedente, a cuyo efecto deberá depositar el monto en la sede de FAA. Asimismo, dispone dicha norma que la AFA no autorizará la cesión del contrato y no habilitará al futbolista para incorporarse al club cesionario hasta que se acredite el depósito del 15% del monto de la transferencia en la sede de FAA. Si lo hiciere sin haber obtenido la aludida acreditación, será solidariamente responsable del pago de dicha suma.
El Reglamento General de la AFA, en su art. 214 inc. a) dispone que para sean aprobadas las transferencias el club vendedor y el club comprador deberán abonar el 2% del monto de las mismas con destino a la AFA.
En el Boletín de la AFA N° 3271, publicado el 27.06.2001, se resolvió que a partir de dicha fecha toda transferencia de futbolistas, ya sea entre clubes nacionales o con clubes extranjeros, serán gravadas con un 0,5 % del valor de la misma, con destino a FAA.
El hecho de que a las transferencias se les impusieran distintos porcentajes destinados al futbolista cuyo contrato era objeto de la cesión, a la AFA y a FAA, además del impuesto que debía abonarse al Estado, previsto en el Decreto 1212/03, motivó que los clubes simularan rescisiones a fin de eludir el pago de dichas sumas. Esta situación llevó a que la AFA, a través de su Boletín N° 4335, publicado el 04.11.2009, resolviera que producida la rescisión unilateral del contrato por el futbolista, la AFA sólo autorizará la inscripción del nuevo contrato si, previamente, el club hubiera cumplido con las obligaciones impuestas por el citado Decreto 1212/03 y con el pago de los porcentajes correspondientes al futbolista, a la AFA y a FAA. Es decir que, a partir de esta resolución, en los casos en los que el futbolista rescindiera anticipadamente su contrato y firmara uno nuevo con otro club, nacional o extranjero, el club adquirente debe abonar, además de la cláusula de salida, el impuesto del Decreto 1212/03, el 15% del monto de la cláusula de rescisión al futbolista, el 2% del monto de dicha cláusula a la AFA y el 0,5% de la misma a FAA. Posteriormente, dicha resolución del Comité Ejecutivo de la AFA fue ampliada a través del Boletín N° 4337, publicado el 11.11.2009, a través del cual se dispuso que el pago de la cláusula de rescisión debería hacerse en la sede de la AFA y que FAA debería extender un comprobante de pago de los porcentajes correspondientes al futbolista y a dicha entidad gremial.
En suma, en caso de transferencias, el club cedente debe abonar al futbolista el 15% del monto de la misma, por aplicación del art. 8 del CCT 557/09. Dicho monto deberá ser depositado en la sede de FAA. Además debe abonar a la AFA el 2% del monto de la transferencia y a FAA el 0,5% de la misma. Ello como consecuencia de las resoluciones de AFA transcriptas y de lo dispuesto en el Reglamento General de la AFA. Asimismo, debe cumplir con las obligaciones impuestas por el Decreto 1212/03. Ahora bien, en caso de rescisión anticipada del contrato por el futbolista, el club con el que suscriba nuevo contrato deberá abonar el monto de la cláusula de rescisión, la cual debe ser depositada en la sede de AFA. Además deberá abonar al futbolista el 15% de la misma, a la AFA el 2% y a FAA el 0,5%. Sumado a eso, debe cumplir con las obligaciones impuestas por el Decreto 1212/03.
Si bien las operatorias descriptas en caso de transferencias y rescisiones por la norma convencional y las distintas resoluciones de AFA son claras, en la práctica dichos procedimientos suelen ser dejados de lado, acordando las partes la manera de llevarlos a cabo. Me explico, en algunos casos, el club cesionario abona el total de la transferencia o rescisión, más el 15% correspondiente al futbolista, el 2% correspondiente a la AFA y el 0,5% correspondiente a FAA, entregándole dicha suma al club cedente, quien se deberá encargar de abonar el porcentaje que corresponda a cada quien. En ocasiones, esos montos son abonados en la sede de AFA y es esta entidad quien reparte los porcentajes. Incluso, en algunos casos las partes pactan que dicho 15% del monto de la transferencia o de la rescisión no sea pagado nunca al futbolista.
Aclaro que, al momento en que este trabajo está siendo escrito, la AFA y FAA están debatiendo acerca de la razonabilidad de la resolución publicada en el citado Boletín de AFA N° 4335, según la cual en caso de rescisiones corresponde el pago del 15% de las mismas al futbolista, existiendo intenciones de dejarla sin efecto. Si esta idea fuera concretada el pago de dicho porcentaje al futbolista quedará circunscripto a los casos de transferencias, tal como dispone el CCT 557/09 en su art. 8 y a las rupturas anticipadas de contrato que se produzcan con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha disposición.
III.2. Responsabilidad solidaria
Sin perjuicio de la responsabilidad solidaria de la AFA que contempla el art. 8 párrafo 2do del CCT 557/09, para el supuesto caso que dicha entidad autorice la cesión y habilite al futbolista sin antes haber obtenido la acreditación del pago del 15% del monto bruto de la transferencia o de la rescisión al futbolista, entiendo que la omisión de pago de dicha suma, en algunos casos, puede derivar en la extensión de responsabilidad solidaria e ilimitada a los directivos de los clubes intervinientes. A continuación analizaré sucintamente sólo algunos de los distintos supuestos que pueden darse. Aclaro, que la libertad de la que gozan las partes en la práctica para delinear la operatoria de la transferencia o la rescisión anticipada, impide prever de antemano todos los casos que pueden darse, por lo que el estudio debe hacerse respecto de cada caso concreto.
En el caso de que el club cedente se obligue al pago de dicho porcentaje, tal como establece la norma que impone la obligación, y omita su pago, estará incurriendo en una omisión antijurídica, que causa un perjuicio económico al futbolista cuyo contrato sea objeto de la cesión y su conducta será pasible del máximo reproche subjetivo, cual es el dolo. Ello por cuanto nadie omite pagar por mera impericia.
En el supuesto de que todas las partes (cedente, cesionario e incluso futbolista) hubieran acordado que el 15% del monto de la transferencia o rescisión que le correspondería a este último no fuera pagado nunca, la situación es la misma. Es decir, el club obligado al pago estaría incurriendo en una omisión antijurídica por incumplimiento de una obligación convencional. El daño que se erige en consecuencia de dicha omisión es el perjuicio económico que sufre el futbolista. El factor de atribución será el dolo, por cuanto el incumplimiento de la obligación es deliberado.
Por último, en el hipotético caso que el club cesionario hubiera abonado el 15% del monto de la transferencia o de la rescisión al club cedente con el compromiso de este último de entregar dicha suma al futbolista, y el club cedente no lo hubiera hecho, la omisión antijurídica consistente en retener dinero ajeno es patente. El daño que deriva de dicha omisión también lo es: el futbolista se ve impedido de recibir una suma de dinero que por derecho le corresponde. La falta de lealtad y diligencia se verá agravada por la actitud intencional consistente en retener dinero ajeno, por lo que el factor de atribución será el dolo.
La presencia, en todos los casos analizados, de los elementos de la responsabilidad civil no puede conllevar otro resultado que la extensión de la responsabilidad en forma solidaria e ilimitada a los directivos que hubieran intervenido en el acto ilícito, con fundamento en los arts. 159 y 160 del CCyC.
IV. El fraude en la modalidad de contratación a plazo fijo de los técnicos de fútbol
IV.1. La modalidad de contratación, ¿temporal o por tiempo indeterminado?
La LCT admite, en su art. 90, la formalización de contratos de trabajo tanto por tiempo indeterminado como por tiempo determinado, sin perjuicio de lo cual deja entrever su preferencia por la indeterminación del plazo en la contratación.
A los efectos de determinar qué tipo de contratación corresponde debe tenerse presente la clase de necesidad empresarial que se intenta cubrir. En tal sentido ha dicho Confalonieri (h) que “las necesidades empresariales de carácter permanente se cubren con vínculos laborales permanentes, mientras que las necesidades empresariales transitorias pueden ser enfrentadas con vínculos laborales temporales”[83]. Partiendo de dicha premisa no sería viable, en principio, contratar trabajadores por un tiempo determinado para cubrir necesidades permanentes de la empresa.
En lo que a los directores técnicos de futbol respecta, y en particular, en cuanto a la modalidad de sus contrataciones, el CCT 662/2013 dispone, en su art. 10 inc. b), que “todo contrato entre los directores técnicos y las instituciones respectivas tendrá una vigencia mínima de un año”. Ahora bien, ¿es posible afirmar que dicha norma convencional impone alguna modalidad de contratación?, ¿surge de la norma que la misma prefiere la contratación por tiempo determinado o veda la contratación indefinida, o viceversa? Entiendo que no. El convenio colectivo aplicable no ha impuesto ni preferido ninguna modalidad de contratación, únicamente ha fijado un plazo mínimo de duración de un año del contrato. Ante la ausencia de norma legal o convencional específica al respecto es necesario preguntarse qué tipo de necesidad del club cubren los directores técnicos de futbol, ¿se trata de una necesidad transitoria o permanente? Luce a las claras que la misma es permanente, por lo que, en principio, no existiría la causa que exige el art. 90 inc. b) de la LCT para admitir la contratación temporal. Sin perjuicio de ello, entiendo que esa causa o justificación puede hallarse en los objetivos para los cuales los directores técnicos de futbol son contratados. Ahora bien, debe tenerse presente que los objetivos que se tienen en cuenta en primera división no son los mismos que en las divisiones inferiores, por lo que se impone el análisis por separado.
En primera división el objetivo es evidente: obtener resultados favorables, convertir goles, sumar puntos, ganar. Si dicho objetivo no es alcanzado tanto los futbolistas, como los socios y los hinchas exigirán un cambio del cuerpo técnico. En palabras de Confalonieri, “este dato de la realidad, justifica que una necesidad permanente del club empleador, como es la de contar con un director técnico…pueda cubrirse con un contrato de trabajo limitado en el tiempo”[84]. En otras palabras, el objetivo se erige en causa que justifica la modalidad de contratación por tiempo determinado.
En las divisiones inferiores el objetivo es, principalmente, el descubrimiento de nuevos talentos y la formación del equipo y de cada futbolista. Este objetivo requiere de una gestión prolongada ya que el cumplimiento del mismo se vislumbra a largo plazo, siendo compatible con la modalidad de contratación por tiempo indeterminado, que, adicionalmente, es la propiciada por la LCT.
IV.2. El fraude en la modalidad de contratación que justifica la extensión de responsabilidad
En aquellos casos en los que la contratación de técnicos de divisiones inferiores sea formalizada bajo la modalidad del plazo determinado y dicho plazo exceda el máximo dispuesto por el art. 93 de la LCT, corresponderá su conversión en un contrato por tiempo indeterminado. Tal ha sido la postura adoptada por la Sala X de la CNAT al dictar sentencia en los autos “García Cambon, Carlos María c/ Club Atlético Boca Juniors” (sentencia del 30.12.2004), aunque cabe aclarar que en dicha sentencia no se ha hecho la diferenciación entre técnicos de primera división y técnicos de divisiones inferiores, por lo que dicha conclusión es aplicable a todos ellos.
Lo mismo ocurriría en el supuesto caso que un club suscriba con el cuerpo técnico sucesivos contratos a plazo fijo que, en conjunto, excedan el plazo de 5 años que fija el art. 93 de la LCT. En este caso también el contrato será convertido en uno por tiempo indeterminado. Así lo ha resuelto recientemente la Sala VII de la CNAT, al dictar sentencia en los autos “Jara, Ovidio Martín c/ Club Atlético All Boys” (sentencia N°52287 del 27.04.2018). Ha dicho el mencionado tribunal que “…los contratos sucesivos a los que hace referencia la propia accionada, renovados anualmente desde el principio de la relación, dan cuenta que no se dan en el caso las características necesarias para tener por justificada la modalidad contractual apartándose del principio general de indeterminación del plazo…No podemos perder de vista que el contrato de trabajo a plazo fijo como modalidad limitativa y excepcional del artículo 90 de la LCT, no puede celebrarse por imperio legal careciendo de causa objetiva, evidentemente no se ha conformado y en el mejor de los casos, había habido una conversión. Ello nos conduce a la existencia de un contrato por tiempo indeterminado”.
Sentado lo expuesto, entiendo que la elección de la modalidad de contratación a plazo fijo en los casos en los que las modalidades de las tareas o de la actividad no justifican dicha modalidad constituye una acción antijurídica en los términos del art. 1717 del CCyC. El daño que experimentaría el trabajador como consecuencia de dicha acción antijurídica consiste en la reducción de su eventual indemnización a la mitad, en caso de verificarse el supuesto que contempla el art. 95 párrafo 2º de la LCT.
La concurrencia de los elementos de la responsabilidad civil determina la extensión de la responsabilidad a los directivos de los clubes en los términos de los arts. 159 y 160 del CCyC.
Capítulo 4. Una cuestión procesal: la extensión de responsabilidad a quien no fue demandado originariamente [arriba]
Puede ocurrir que el actor decida dirigir su demanda únicamente contra quien fuera su empleador. En estos casos, de obtener una sentencia favorable, intentará hacerla efectiva contra el demandado condenado. El problema surge cuando el cobro del crédito se torna imposible, situación esta que se presenta cada vez con mayor frecuencia, ya sea por la insolvencia inculpable de la persona jurídica empleadora, o bien por las maniobras de sus integrantes tendientes a burlar el cumplimiento de la sentencia. El actor que se enfrente a tal circunstancia intentará responsabilizar a socios, directivos o adquirentes de la persona jurídica demandada, quienes no fueron parte en el juicio contra aquella. Para hacerlo, se suele recurrir a dos mecanismos: o se plantea la extensión de responsabilidad por vía incidental en la etapa de ejecución, o bien directamente se entabla una acción autónoma de extensión de responsabilidad.
Quienes opten por la primera alternativa, se enfrentarán al dilema de si a través de dicha vía se viola la garantía constitucional de defensa en juicio, la cual consiste en la posibilidad de las partes de participar o tomar parte con utilidad en el proceso[85], y a la cual el art. 18 de la Constitución Nacional califica de “inviolable”. Con respecto a esta alternativa existen dos posturas bien definidas: por un lado quienes sostienen que es viable la extensión de responsabilidad planteada por vía incidental por entender que en dicho trámite se dan los presupuestos procesales indispensables para debatir, asegurando las garantías de bilateralidad, congruencia, defensa y doble instancia[86]. Por otro lado, quienes consideran que el incidente no es una vía idónea ya que no permite un debate adecuado ni garantiza una etapa de cognición plena para ejercer el derecho de defensa[87]. Cabe poner de resalto que quienes se enrolan en esta última postura, sí admiten el planteo a través de una acción autónoma que garantice un juicio pleno[88].
La otra posibilidad consiste en entablar una acción autónoma tendiente a extender responsabilidad solidaria a directores, socios o adquirentes de la persona jurídica empleadora, demandada en el proceso originario. A diferencia de lo que ocurre con el planteo por vía incidental, en este caso existe consenso jurisprudencial y doctrinario en cuanto a su procedencia y admisibilidad. Así lo han entendido Maza y Pirolo, miembros de la Sala II de la CNAT, al dictar sentencia en los autos “Maravgakis, Vanesa Yael c/ Air Comet S.A s/ extensión de responsabilidad solidaria” (sentencia N° 96667 del 11.05.2009), Específicamente han sostenido que: “La reclamante, al iniciar la acción actuó de conformidad con las pautas que emanan del art. 705 CC, lo que permite la demanda conjunta, separada e incluso sucesiva contra cualquiera de los deudores y el marco para extender la sentencia declarativa de un crédito contra uno de los deudores es, precisamente, el proceso pleno en el cual el codeudor puede ejercer su derecho de defensa, eventualmente esbozar su posición y rebatir los aspectos fácticos que esgrima la contraria…”. En el mismo sentido se ha pronunciado la Sala I de la CNAT en los autos “Boquín, Horacio Guillermo c/ Promartie SRL y otros s/ extensión responsabilidad solidaria” (sentencia N° 86104 del 31.08.2010) y “Grandinetti, Marina Laura c/ Sportleder Hernán y otros s/ extensión de responsabilidad solidaria” (sentencia N°86105 del 31.08.2010). En todos los casos, el presupuesto que tiene que estar presente para que proceda la extensión de responsabilidad pretendida está dado por la insolvencia del empleador, lo que determina la imposibilidad de cobro del actor. Así lo dispuso la Sala II de la CNAT: “…no puede soslayarse que la sentencia firme recaída en el expediente que obra agregado por cuerda no pudo ser ejecutada contra la empresa allí condenada…tal situación…constituye uno de los argumentos justificantes de la pretensión de extensión de responsabilidad a los socios que integraban la sociedad condenada…” (Autos “Muñoz Yanina c/ Klas, Juan y otro s/ despido” sentencia N° 93799 del 12.09.2005). Idéntico ha sido el criterio seguido por la Sala III CNAT que, al expedirse en los autos “Arancibia Nora y otro s/ Rodriguez Ricardo Marcos y otro s/ ejecución de créditos laborales” (sentencia N° 90169 del 22.09.2008), sostuvo que: “…las actoras sostuvieron al demandar que, al intentar ejecutar la sentencia obtenida en los autos Arancibia Nora Rosaura y otro c/ Artbaby SRL, se encontraron con que la demandada se había mudado sin dejar rastros y también expresaron que existió una conducta dolosa de los socios que, por medio de su manejo, imposibilitaron el cobro de las deudas contraídas…corresponde confirmar la sentencia que extendió la condena al pago de créditos laborales a los miembros de la SRL con fundamento en la infracapitalización de la empresa…dado que es responsabilidad de los socios mantener una adecuada relación entre el capital y el giro social como así también procurar asegurar el cumplimiento del objeto de la sociedad de modo de evitar la insolvencia de la entidad”. A la jurisprudencia de la CNAT, debe sumarse la de los Juzgados Nacionales de Primera Instancia del Trabajo. Así, ha sido contundente el Juzgado de Trabajo N° 14, en su sentencia N° 24740 del 05.05.2011, dictada en los autos “De Mattei, Susana Emilia c/ Roemmers SA s/ extensión de responsabilidad solidaria”, al sentenciar: “…el acreedor sólo puede dirigirse contra éstos probando la insolvencia del demandado en primer término…”. El mismo juzgado, en los autos “Amor Rosana Lilian c/ Rodríguez Ricardo Marcos y otros s/ extensión de responsabilidad solidaria” (sentencia N° 24752 del 27.05.2011) dispuso: “…la actora ante la imposibilidad de cobrar su crédito laboral reconocido en la causa ‘Amor, R.L. c/ Artaby SRL’, inició demanda a fin de que se extienda la responsabilidad que le cabe a la sociedad, a los socios y administradores de la misma…en virtud de la conducta asumida por los codemandados, cabe hacerles extensiva la condena decretada en la sentencia firme en la causa iniciada por la accionante contra Artaby SRL”.
Una cuestión importante en las acciones autónomas de extensión de responsabilidad es la determinación de las cuestiones de hecho que deben ser alegadas y probadas. Me refiero a que, siendo los directores y/o socios demandados en su calidad de deudores solidarios, el actor debe probar únicamente su rol de director o socio y su culpa o dolo. Este ha sido el criterio adoptado por la Sala II de la CNAT: “El único contenido admisible de una demanda de extensión de responsabilidad iniciada contra los socios gerentes de la SRL (sociedad que fuera condenada en la causa originaria), es la determinación del rol y responsabilidades que se les imputa a quienes se quiere erigir en co-deudores solidarios…De este modo…sólo podrán plantearse las defensas relativas a los supuestos atributivos de responsabilidad, pero resultan inadmisibles los planteos que pudieran conmover las conclusiones de la sentencia cuya efectivación se persigue” (Autos “Núñez Juan Carlos y otros c/ Ramela Ejidio y otros s/ daños y perjuicios” sentencia N° 97807 del 26.03.2010 y autos “Tello, Laura Norma c/ Barone, Favio David y otros s/ cobro de sumas de dinero” sentencia N° 100451 del 27.04.2012).
En suma, en el supuesto caso que el actor haya omitido demandar a los directivos de la persona jurídica empleadora y se vea imposibilitado de hacer efectiva la sentencia contra quien fuere su empleador, tendrá la posibilidad de extender la condena a sus directores, quienes podrán eventualmente ser condenados en calidad de deudores solidarios. Para hacerlo podrá optar entre hacer el planteo vía incidente, o bien, con mayor probabilidad de éxito, iniciando una acción autónoma de extensión de responsabilidad solidaria.
Huelga decir que esta posibilidad de hacer extensiva una condena, a través de cualquiera de los dos mecanismos explicados, es completamente aplicable al ámbito del futbol. Por este motivo, ante la imposibilidad del futbolista o director técnico de hacer efectiva una sentencia recaída contra el club empleador, podrá intentar extender la responsabilidad en forma ilimitada y solidaria a los directivos del club demandado originariamente.
Primera. Era posible antes de la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial, responsabilizar solidaria e ilimitadamente a los directivos de personas jurídicas distintas de sociedades comerciales.
Segunda. Con anterioridad a la reforma de la Ley N° 26.994, no existía en el Código Civil una norma que regulara la extensión de responsabilidad a los directivos de las personas jurídicas. La misma era viable aplicando analógicamente las normas de la Ley N° 19.550.
Tercera. Los arts. 159 y 160 del Código Civil y Comercial, permiten responsabilizar solidaria e ilimitadamente a los directivos de los clubes de futbol (asociaciones civiles), exigiendo, como factor de atribución, a la mera culpa.
Cuarta. La extensión de responsabilidad, fundada en los arts. 159 y 160 del Código Civil y Comercial, procede frente a los siguientes incumplimientos de los clubes de los clubes de fútbol: a) la carencia o deficiencia de registración de las relaciones laborales de futbolistas o directores técnicos; b) la omisión de contratar una Aseguradora de Riesgos del Trabajo; c) la omisión de pago del 15% del monto de la transferencia al futbolista y d) el fraude en la modalidad de contratación a plazo fijo de los técnicos de futbol.
Quinta. Los montos incluidos en cualquier convenio celebrado entre los clubes de fútbol y los futbolistas profesionales o directores técnicos, que les representen una ventaja patrimonial, forman parte de su remuneración, cualquiera sea el nomen iuris.
Sexta. En los supuestos en los que procede la responsabilidad solidaria, es posible extender la condena a los directivos del club que no hayan sido demandados originariamente, por medio de una acción autónoma de extensión de responsabilidad.
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34.- VAZQUEZ VIALARD, Antonio, Tratado de Derecho del Trabajo, Tomo 6, Editorial Astrea, 1985.
[1] Tesis de Dogmática Jurídica, Maestría en Derecho (L.L.M.), Universidad Austral. Director: Dr. Juan Ángel Confalonieri. Buenos Aires, 2018.
[2] “La norma del art. 59 LS establece una pauta general a la cual debe adecuarse la conducta de los administradores sociales, sea cual fuere el tipo social” (Roitman Horacio, Ley de Sociedades Comerciales Comentada y Anotada, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2006, Tomo I, pág. 882).
[3] CNCom., Sala D, Loschi, Aldo L. c/ Channel One SA y otros, 25/02/1993, www.laleyonline.com.ar. Los directores y el síndico de una sociedad anónima deben conservar el patrimonio social y tratar de incrementarlo, actuando con la diligencia de “buenos hombres de negocios”, y además, tienen la obligación de informar y dar formales cuentas de su gestión de administración, en Roitman Horacio, ob. cit., Tomo I, pág. 880, nota 2357.
[4] Roitman Horacio, ob. cit., Tomo I, págs. 884 y 885.
[5] Ferrer, Germán L., Responsabilidad de los Administradores Societarios, La Ley, págs. 99 y 100.
[6] Dobson, Juan Ignacio, La creación de valor como deber de lealtad del administrador societario, ponencia presentada en el X Congreso de derecho Societario y VI Congreso Iberoamericano de derecho societario y de la empresa, libro de ponencias, Tomo IV, pág. 264, en Ferrer, Germán L., ob. cit., pág. 100.
[7] “La propia dinámica del comercio y la actividad empresaria implica la asunción de riesgos, y en muchas oportunidades es necesario ejercer opciones con resultados inciertos, y cuando el resultado es negativo, en tanto no haya habido un comportamiento negligente, irresponsable o irrazonable no podrá imputarse responsabilidad a los administradores sociales” (Ferrer, Germán L., ob. cit., La Ley, pág. 102).
[8] Roitman, Horacio, ob. cit., pág. 886.
[9] Ferrer, Germán L., ob. cit., pág. 106.
[10] CnCom., Sala B, “Alarcón, Miguel A. c/ Distribuidora Juárez SRL y otros”, 17-06-2003, LA LEY, 2003-E, 909 – IMP, 2003-19, 146. Corresponde responsabilizar en forma solidaria, en los términos de los arts. 59 y 274 de la ley de sociedades comerciales al administrador de la sociedad empleadora por la falta de registración del trabajador –en el caso, omisión de entrega de recibos y falta de aportes previsionales–, toda vez que al incurrir en prácticas de contratación clandestina contravino los deberes propios de un buen hombre de negocios.
CNTrab., Sala VII, “Villafañe, Evelia M. c/ Miramar SA.”, 17-06-1999, www.laleyonline.com.ar. Los administradores, representantes y directores de la sociedad son solidaria e ilimitadamente responsables por la violación a las normas laborales vigentes –en el caso, se cometió fraude laboral porque la sociedad inscribió a un trabajador dos años después de su ingreso–, en virtud de lo normado por los arts. 59 y 274 de la ley de sociedades comerciales, en Roitman Horacio, Ley de Sociedades Comerciales Comentada y Anotada, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2006, Tomo I, pág. 899, nota 2424.
[11] CNTrab., Sala I, “Cárdena, Elodia c/ Paztex SA y otro”, 25-06-2003, DJ, 2003-3-1072. La condena al pago indemnizatorio por despido del actor impuesta a la sociedad anónima donde este trabajaba debe hacerse extensiva a su presidente en forma solidaria por el mal desempeño ejercido en su cargo – arts. 54, 59 y 274 ley de sociedades – pues siendo aquel quien suscribía los recibos de pago de haberes no puede desconocer la existencia de la parte del salario abonada en negro al trabajador, en Roitman Horacio, Ley de Sociedades Comerciales Comentada y Anotada, Editorial La Ley, Buenos Aires, 2006, Tomo I, pág. 900, nota 2425.
[12] CNTrab. Sala X, “Siriano, Walter C. c/ Automotores Roca SA y otros”, 28-10-2004, LA LEY, 28/01/2005, 4 – IMP, 2005-3, 623. Corresponde responsabilizar en forma solidaria en los términos de los arts. 59 y 274 de la Ley N° 19.550, a quien reviste la calidad de socio y presidente de la sociedad empleadora por la falta de ingreso de los aportes retenidos al sistema de seguridad social, toda vez que la mencionada normativa permite la imputación directa incluso a los socios o controlantes que con su obrar culposo avalaron la actuación disvaliosa no manifestando su disconformidad.
CNTrab., Sala VI, “Amico, Claudia G. c/ Trevi SA y otros”, 25-08-2004, DJ, 2005-1-127: Corresponde confirmar la sentencia que declaró la responsabilidad solidaria de los administradores de la sociedad demandada para el pago de la sanción conminatoria establecida en el art. 132 de la ley de contrato de trabajo pues encontrándose probado que la empleadora no abonó a los organismos de la seguridad social oportunamente las sumas descontadas de los salarios de sus dependientes resulta de aplicación la doctrina conforme la cual los directores deben responder solidariamente conforme lo dispuesto por los arts. 59 y 274 de la ley de sociedades.
[13] Ferrer, Germán L., ob. cit., La Ley, pág. 93.
[14] Citando a Halperin, Ferrer pone de manifiesto que “La noción del buen hombre de negocios establece una auténtica responsabilidad profesional, ya que implica capacidad técnica, experiencia, conocimiento, y que para meritarla en el caso concreto será menester tener en cuenta la dimensión de la sociedad; su objeto; las funciones genéricas que incumben como director y las específicas que se le hubieran confiado; las circunstancias en que debió actuar (urgencia, acopio de datos, etc.) y cómo cumplió su deber de diligencia”. (Ferrer, Germán L., Responsabilidad de los Administradores Societarios, La Ley, pág. 95).
[15] Ferrer, Germán L., ob. cit., pág. 97.
[16] Ferrer, Germán L., ob. cit., pág. 98.
[17] Halperin, Isaac, Sociedades Anónimas, Editorial Depalma, Buenos Aires 1975, pág. 455, en Ferrer, Germán L., ob. cit., pág. 98, nota 218.
[18] “…el régimen de responsabilidad de los administradores se apoya sobre las bases de las reglas generales de la responsabilidad civil” (Alterini, Jorge H., Código Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético, Tomo I arts. 1 a 224, La Ley, pág. 1092).
[19] “…no basta con demostrar que el administrador incumplió sus obligaciones legales y estatutarias o que incurrió en negligencia culpable en su desempeño, sino que, para que se configure su responsabilidad, deben concurrir los otros presupuestos de la teoría general de la responsabilidad civil”, Gagliardo, Mariano, Responsabilidad de los Directores de Sociedades Anónimas, Editorial Abeledo Perrot, 2ª edición, Buenos Aires 1994, pág. 629 en Ferrer, Germán L., Responsabilidad de los Administradores Societarios, La Ley, pág. 82, nota 155.
[20] CNCom., Sala E, in re “Industrias Record S.A. c/ Calvo, Marta E.”, LA LEY, 1998-D, 766, en Ferrer, Germán L., Responsabilidad de los Administradores Societarios, La Ley, pág. 82, nota 155.
[21] CNCom., Sala C, ED, 173-636, en Ferrer, Germán L., Responsabilidad de los Administradores Societarios, La Ley, pág. 82, nota 158.
[22] Debe tenerse presente que no siempre un comportamiento antijurídico ocasionará daño y que el daño puede ser consecuencia de un comportamiento que no sea antijurídico, por estar justificado (arts. 1717 y 1718 CCyC). Existirá deber de indemnizar cuando el daño ocasionado sea injusto, y será injusto cuando provenga de una conducta antijurídica. Sin perjuicio de esta aclaración, los supuestos que determinarán la extensión de responsabilidad a los directores de clubes de futbol, se caracterizan por la antijuridicidad de los comportamientos (acciones u omisiones) de los mismos.
[23] Bustamante Alsina, Jorge, Teoría General de la Responsabilidad Civil, 3ª edición, Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires 1980, pág. 87, en Ferrer, Germán L., Responsabilidad de los Administradores Societarios, La Ley, pág. 86, nota 169.
[24] Entendido como perjuicio material efectivamente sufrido.
[25] Consistente en la frustración de una ganancia o utilidad dejada de percibir.
[26] Contemplado actualmente en el art. 1741 del CCyC como consecuencias no patrimoniales.
[27] “Ya en vigor la LS, la doctrina siguió sosteniendo que la responsabilidad que surge de la relación administrador – sociedad es contractual…Sin embargo, ante los terceros y los acreedores sociales vulnerados en sus derechos personales, la naturaleza de la responsabilidad será extracontractual…hoy no caben dudas de la naturaleza extracontractual de la responsabilidad frente a terceros” (Roitman, Horacio, ob. cit., Tomo I, pág. 888).
CNCom., Sala C, Raitman, Mario O. c/ Feller, Marcos, 12/12/1978, www.laleyonline.com.ar. La doctrina se inclina decididamente por la naturaleza extracontractual de la responsabilidad de los directores frente a terceros, en Roitman, Horacio, ob. cit., Tomo I, pág. 888, nota 2395.
[28] Verón, Alberto Víctor, Sociedades Comerciales, Ley N° 19.550 Comentada, Anotada y Concordada, Tomo 4, Editorial Astrea, 1994, pág. 274 (con cita de Girón Tena José), en Ferrer, Germán L., ob. cit., pág. 140.
[29] CNCom., Sala B, Estructuras Elcora SA c/ Yurcovich, Rosa y otro, 26/11/1998, JA, 1999-IV-178, Lexis N° 01/70013654-4. El concepto de conducta (art. 59 LS) comprende actitudes positivas y omisivas, con nota de Gagliardo, Mariano, “Responsabilidad falencial”, en Roitman Horacio, ob. cit., Tomo I, pág. 890, nota 2401.
CNCom. Sala B, FIPSA Fibras Industriales Polioleníficas SA s/ quiebra c/ Juan Carlos López s/ ordinario. La Ley, 1.7.04, fol. 107678, 09/03/2002, www.csjn.gov.ar: El concepto de la Ley N° 19.550, art. 59 en la praxis societaria tiene un cometido institucional e implica asumir las responsabilidades consiguientes; comprende actitudes positivas y omisivas; razón por lo que si – como en el caso – la acción dañosa consistió en procederes y omisiones que produjeron, facilitaron, permitieron, agravaron y prolongaron la disminución de la solvencia y la insolvencia, el defendido es responsable en tanto su conducta tuvo un efecto deletéreo sobre la solvencia de la fallida, en Roitman Horacio, ob. cit., Tomo I, pág. 890, nota 2401.
[30] CNCiv., Sala D, abril 22-997, V.E.O. c/ Editorial Perfil SA y otros, La Ley, 1998-D, 40. Para que opere la responsabilidad personal o individual de los directores o administradores de la sociedad comercial – en el caso, empresa periodística – prevista en los arts. 59 y 274 de la ley de sociedades, el perjuicio ocasionado a un tercero debe derivar directamente de un hecho propio en el desempeño del cargo de director, en Roitman Horacio, ob. cit., Tomo I, pág. 890, nota 2402.
[31] CCiv. Y Com., Junin, Salvador e Hijos S.C. y otros, quiebra c/ Favi, Héctor, 20/09/1990. las inconductas comerciales de una sociedad inciden directamente sobre sus administradores, de modo que media una presunción de imputabilidad que, de no acreditarse algunos de los supuestos excepcionales de irresponsabilidad subjetiva, alcanza a todas las personas que tuvieron el gobierno de la misma, en Roitman Horacio, ob. cit., Tomo I, pág. 891, nota 2403.
[32] Roitman Horacio, ob. cit., Tomo IV, págs. 544 – 545.
[33] Ferrer, Germán L., ob. cit., pág. 144 – 145.
[34] Cámara nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala B, 29/10/1976, LA LEY, 1977 – B, 7; ídem JA, 1977-IV-71, en Ferrer, Germán L., ob. cit., pág. 145, nota 332.
[35] “La exención regulada en el 274, es justamente una excepción legal al carácter colectivo de la responsabilidad. La norma indica el procedimiento que debe seguir el director, los requisitos que tiene que cumplir para que, no obstante haber un acto que produce un daño y genera responsabilidad de los miembros del directorio, este director quede exento de responsabilidad” (Ferrer, Germán L., ob. cit., pág. 151).
[36] En este sentido se ha manifestado Gagliardo: “La ley pretende una constancia fehaciente de la oposición y/o protesta que no debe estar sujeta a términos formales…cualquier medio escrito que tenga virtualidad probatoria resultará suficiente e idóneo para exteriorizar la protesta” (Gagliardo, Mariano, Responsabilidad de los Directores de Sociedades Anónimas, Editorial Abeledo Perrot, 2° edición, Buenos Aires 1994, págs. 594/595, en Ferrer, Germán L., ob. cit., pág.154).
[37] Ferrer, Germán L., ob. cit., págs.151 y 152.
[38] Verón, Alberto V., Sociedades Comerciales. Ley N° 19.550. Comentada, Anotada y Concordada, Editorial Astrea, Buenos Aires 1993, Tomo de Actualización de Leyes N° 22.903 y 22.985, págs. 316/317, en Ferrer, Germán L., ob. cit., pág.152, nota 346.
[39] CNCom., Sala B, 30/10/1970, JA, 10-36, en Ferrer, Germán L., ob. cit., pág. 152.
[40] Roitman, Horacio, ob. cit., Tomo IV, pág. 603.
[41] Najenson, Hernán E., “La responsabilidad del órgano de administración en el ámbito laboral”, pág. 106 en Colección de temas de derecho laboral, “Cuestiones societarias y Fideicomiso en el derecho del trabajo”, Coordinadora Andrea García Vior, Buenos Aires 2009, Errepar.
[42] Duquelsy, Silvia c/ Fuar S.A. y otro (19-02-1998) Publicado en LA LEY 1999-B, 2 – RCyS 1999, 393 – ED 195, 160 – DJ 1999-2, 144.
[43] En el caso, si bien la parte actora persiguió la condena de la codemandada Silvia Cao en su calidad de socia, para lo que recurrió al mecanismo del corrimiento del velo societario (art. 54 LS), la Sala III consideró que tal calidad no había sido probada, por lo que le extendió la condena por su calidad de presidente del directorio, con fundamento en el art. 247 LS.
[44] Delgadillo Linares, Adela c/ Shatell S.A. y otros s/ despido (11-04-1997). Publicado en elDial.com.
[45] No soslayo que en este caso, al igual que en “Duquelsy”, la parte actora pretendía la condena solidaria con fundamento en el art. 54 LS.
[46] Así lo ha explicado Justo López: “Si llamamos ‘patología jurídica’ al estudio de todos los géneros de ‘antijuridicidad’, la ‘evasión’ de normas imperativas cubre sólo un sector parcial del campo que resulta propuesto a la investigación…el campo total es…el del incumplimiento o el de la insatisfacción…Si se retiene que las normas laborales imperativas favorecen al trabajador…la patología jurídica del sector subordinado quedará…fuera de la ‘evasión’ de normas y se situará en el ámbito del incumplimiento simple o directo de aquéllas…En cambio, respecto del sector patronal se darán las dos posibilidades: la ‘evasiva’ y la ‘no evasiva’.” López, Justo, “Evasión en el Derecho del Trabajo. Simulación ilícita y fraude, publicado en Legislación del Trabajo, Tomo XVII-B, 1969, págs. 786-787.
[47] Najenson, Hernán E., “La responsabilidad del órgano de administración en el ámbito laboral”, pág. 104 en Colección de temas de derecho laboral, “Cuestiones societarias y Fideicomiso en el derecho del trabajo”, Coordinadora Andrea García Vior, Buenos Aires 2009, Errepar.
[48] En este sentido, ha sido sostenido que: “Los administradores de todo tipo de persona jurídica responden en forma ilimitada y solidaria por su culpa en el ejercicio o con ocasión de sus funciones, por acción u omisión” (Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Tomo I, arts. 1° a 256, Rubinzal Culzoni editores, pág. 625); “La norma del art. 160 está contenida en la parte general de las personas jurídicas privadas, por lo que resulta aplicable a todos los tipos allí reglados” (Curá, José María, Código Civil y Comercial de la Nación Comentado, 2da edición actualizada y ampliada, Tomo I, art. 1° a 400, La Ley, pág. 513) y “Con esta disposición se ha extendido a todas las personas jurídicas la responsabilidad de sus administradores…” (Clusellas, Eduardo G., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Tomo 1, art. 1° a 331, Astrea, pág. 478).
[49] El destacado me pertenece.
[50] Alterini, Jorge H., Código Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético, 2ª edición actualizada y aumentada, Tomo I arts. 1 a 224, La Ley, pág. 1206.
[51] Al respecto, ha sido sostenido que “Se establece pues una responsabilidad amplia basada en el actuar culposo. La culpa…sigue siendo la ‘norma de clausura’ o ‘de cierre’ del sistema actual del Código…pueden ser múltiples los supuestos en los que se impute deberes resarcitorios a los administradores de las personas jurídicas, lo cual es la obvia consecuencia de la inobservancia de algunas de las profusas obligaciones que atañen a estos conductores, cuyo soslayo puede implicar una imputación de responsabilidad civil, ambiental, tributaria, aduanera, laboral, por insolvencia, etcétera” (Lorenzetti, Ricardo L., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, Tomo I, arts. 1° a 256, Rubinzal Culzoni editores, pág. 625).
[52] En tal sentido, ha sido sostenido que: “…el factor de atribución es la culpa. La consideración de su existencia estará estrechamente vinculada con el artículo anterior: la culpa existirá cuando los administradores omitan cumplir sus deberes de lealtad y diligencia…” (Alterini, Jorge H., Código Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético, Tomo I arts. 1 a 224, La Ley, pág. 1092).
[53] En este sentido: “En su redacción (se refiere al art. 159 del CCyCN) se advierte que no ha incluido la expresión ‘de un buen hombre de negocios’, por lo que pareciera que la lealtad y diligencia que exige a los administradores es genérica y, por lo tanto, más amplia” (Clusellas, Eduardo G., Código Civil y Comercial de la Nación, comentado, anotado y concordado, Tomo 1, art. 1° a 331, Astrea, pág. 477).
[54] “La responsabilidad atañe a los miembros del órgano y no al órgano en sí y es ilimitada y solidaria…la responsabilidad es siempre personal y donde no hay culpa no hay responsabilidad ni solidaridad” (Alterini, Jorge H., Código Civil y Comercial Comentado, Tratado Exegético, Tomo I arts. 1 a 224, La Ley, pág. 1092).
[55] Pirolo, Miguel Ángel, “Aspectos procesales de la responsabilidad solidaria” publicado en Revista de Derecho Laboral, La solidaridad en el contrato de trabajo, Rubinzal Culzoni editores, pág. 408.
[56] Maddaloni, Osvaldo. “¿Son responsables solidaria e ilimitadamente por incumplimientos laborales, los directivos de personas jurídicas que no revisten el carácter de sociedades comerciales? (Asociaciones Civiles, Fundaciones, Mutuales y Cooperativas), en Estudios de Derecho Individual y Colectivo del Trabajo y la Seguridad Social, Jornadas Conmemorativas por el XXXV Aniversario del Instituto de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social del Colegio de Abogados de San Isidro, Imprenta del CASI, 2009, pág. 292.
[57] Ob. cit. En nota 45.
[58] Cournet Alain y Le Cannu Paul, Société simplifieé, en Roitman Horacio, Ley de sociedades comerciales comentada, La Ley, 2006, pág. 826.
[59] Ob. cit. En nota 45, pág. 293.
[60] Un tratamiento detenido de este último aspecto implicaría ampliar el contenido del presente trabajo, con la consiguiente superación de su extensión máxima. Sólo diré, en esta oportunidad y asumiendo el compromiso de una futura y no muy lejana publicación, que las normas referidas al tema son, básicamente, la LCT (art. 80), la Ley N° 24.622 y el decreto 1212/03 (estas últimas dos, de posible cuestionamiento constitucional).
[61] Me refiero a la registración exigida por el art. 7 de la ley Nacional de Empleo y no a la registración del contrato en la AFA.
[62] Este ha sido el criterio adoptado por la CNAT en pleno, en la sentencia dictada en los autos “Ruiz, Silvio Ramón c/ Club Atlético Platense” (acuerdo plenario N °125, del 15.10.1969). En aquella oportunidad, la CNAT se reunió para resolver “Si el jugador profesional de fútbol y la entidad que utiliza sus servicios se encuentran o no vinculados por un contrato de trabajo”, resolviéndose por mayoría que “El jugador profesional de fútbol y la entidad que utiliza sus servicios se encuentran vinculados por un contrato de trabajo”.
A idéntica solución había arribado la SCBA en los autos “Poggi, Miguel Ángel c/ Futbol Club Ferro Carril del Sud” (sentencia del 11.05.1965).
[63] Así lo han entendido los jueces Highton de Nolasco, Fayt y Argibay en su voto concurrente en autos “Pérez, Aníbal Raúl c/ Disco S.A.” (01.09.2009).
[64] Al respecto, sostiene Rodríguez Mancini, Jorge que “El tema del salario justo reconoce de algún modo raigambre tomista e integra la doctrina social de la Iglesia Católica como que forma parte de la ley natural que impone ciertas condiciones que si no se cumplen el contrato no deja de ser injusto a pesar del acuerdo de partes” y que “la justicia del salario está ligada a su suficiencia para el sostenimiento del trabajador y su familia”, en Ley de Contrato de Trabajo, Comentada, anotada y concordada, tomo III, pág. 165, La Ley.
[65] Confalonieri, Juan Ángel (h), Directores Técnicos de planteles de futbol, en Regímenes Laborales Especiales, Director: Ricardo Arturo Foglia, 2da edición actualizada y ampliada, 2014, Tomo I, pág. 479, La Ley, año 2014.
[66] Ello en virtud del principio de supremacía constitucional y del principio de jerarquía de las fuentes del derecho, ambos establecidos en el art. 31 CN.
[67] Rodríguez Mancini, Jorge, Ley de Contrato de Trabajo, Comentada, anotada y concordada, tomo III, págs. 192-193, La Ley.
[68] La aplicación de la LCT a los futbolistas profesionales y a los directores técnicos surge implícitamente del art. 2 de la LCT. En efecto, dicha norma enumera los trabajadores a los cuales la misma no es aplicable. A contrario sensu, debe entenderse que todos los trabajadores que no están expresamente excluidos, quedan implícitamente incluidos dentro de los confines subjetivos de la ley.
[69] En este sentido, ha dicho Rodríguez Mancini, Jorge que “el legislador ha adoptado un concepto de remuneración mucho mas extenso dentro del cual cabrán pagos que exceden la consideración de la contraprestación por el trabajo recibido del factor productivo, ligando la noción a un marco más amplio en el cual se considera a la contraprestación como originada en distintos supuestos que incluyen, naturalmente, el elemental de retribución del trabajo recibido. Pero además de tal precisión aparecen otras referencias que alteran el concepto básico aludido y señalo en primer lugar que no es necesario que se haya cumplido con la prestación y que ésta haya sido recibida sino que basta con que haya habido la puesta a disposición de la fuerza de trabajo. Y otro aspecto trascendente consiste en que se atribuye la causa de la obligación remuneratoria no exclusivamente al cambio mencionado sino a la existencia del contrato”, en Ley de Contrato de Trabajo, Comentada, anotada y concordada, tomo III, págs. 156-157, La Ley.
[70] Rodríguez Mancini, Jorge, Ley de Contrato de Trabajo, Comentada, anotada y concordada, tomo III, pág. 157, La Ley.
[71] Al respecto ha dicho el autor citado que “la norma del art. 103 ha establecido que la remuneración se percibe ‘con motivo de la relación laboral’ de modo que si se pretende excluir algún pago debe cargarse con la obligación de la prueba”, ob. cit., pág. 181.
[72] En idéntico sentido se ha manifestado Rodríguez Mancini, quien sostuvo que “el legislador no puede crear categorías no remuneratorias con sólo hacer referencia a unas causas determinadas y no está exento si lo hace, de que se examine la razonabilidad o incluso coherencia de tales excepciones. Lo contrario significaría atribuir a la ley una capacidad desmedida de reglamentación de la garantía constitucional referida a la retribución justa a que se refiere el art. 14 bis (nuevo)”, ob. cit., pág. 186.
[73] Confalonieri, Juan Ángel (h), Reflexiones sobre la sentencia de la CS en el caso “Rica”, publicado en TySS, agosto de 2018 Nro. 8, pág. 765.
[74] Confalonieri, Juan Ángel (h), Directores Técnicos de planteles de futbol, en Regímenes Laborales Especiales, Director: Ricardo Arturo Foglia, 2da edición actualizada y ampliada, 2014, Tomo I, La Ley, Pág. 472.
[75] DT, 1991-B-2015 y LA LEY, 1992-D, 210.
[76] Confalonieri, Juan Ángel, “Futbolistas profesionales”, en Regímenes laborales especiales, obra dirigida por Ricardo Arturo Foglia, 2° edición actualizada y ampliada, La Ley, págs. 82-83.
[77] En efecto, el Dr. Negri sostuvo que “No se trata de dos contratos (uno registrado y otro oculto) sino, por el contrario, de un único acuerdo registrado deficientemente del cual no se han plasmado, con apego a la realidad, la totalidad de sus cláusulas”.
[78] Personalmente, contestaría ese interrogante con otro: ¿Por qué motivo abonaría el club tamaña suma de dinero en forma mensual, normal y habitual, si no fuera como contraprestación por el trabajo? Idéntico interrogante se ha planteado la Dra. Ferreirós, al fallar en el caso “Berti, Alfredo c/ Asociación Civil Club Atlético Boca Juniors s/ accidente de trabajo”. Ha dicho la magistrada: “…el jugador de fútbol…no es ni más ni menos que un trabajador, y por lo tanto, a los efectos de evaluar los conceptos y montos que percibe por sus tareas, no es ajeno al Derecho del Trabajo… ¿Por qué percibiría los premios y la prima un jugador de fútbol, si no fuera, como bien se sabe, como contraprestación por los servicios prestados para su empleador? En la misma sintonía se encuentra el Dr. Guisado, miembro de la Sala IV de la CNAT, quien al emitir su voto en los autos “Salas, Maximiliano c/ Gerenciar Sociedad de Fútbol SA y otro s/ incumplimiento de contrato” (19.06.2009), manifestó que: “no se puede comprender cuál sería la causa para el pago de la prima si no fuera como contraprestación por los servicios prestados para su empleador…”
[79] Los destacados me pertenecen.
[80] Confalonieri, Juan A., “Jugador de fútbol profesional”, en Vázquez Vialard, Antonio, “Tratado de Derecho del Trabajo”, ed. Astrea, Buenos Aires, 1985, T. 6, pág. 252.
[81] Roitman, Horacio, Ley de Sociedades Comerciales comentada y anotada, T. I, La Ley, pág. 883.
[82] Confalonieri, Juan Ángel, “Dos fallos ejemplares ponen fin a corruptelas en el futbol profesional”, publicado en La Ley, 1992-D-210.
[83] Confalonieri, Juan Ángel (H), Directores Técnicos de planteles de futbol, en Regímenes Laborales Especiales, Director: Ricardo Arturo Foglia, 2da edición actualizada y ampliada, 2014, Tomo I, La Ley, pág. 465.
[84] Confalonieri, Juan Angel (H), ob. cit., pág. 466.
[85] Maddaloni, Osvaldo A., “Supuestos de extensión de responsabilidad en materia laboral durante la etapa de ejecución de sentencia”, en Revista de Derecho Laboral y Seguridad Social, Buenos Aires, Abeledo Perrot, Volumen: 2005-A, pág. 326.
[86] En este sentido se ha pronunciado la Sala VII de la CNAT en los autos “Aguerre, Mariela Ester c/ Mira Equis SRL y otros s/ despido” (sentencia int. N°28460 del 17.04.2007); “Inca Quillas Cordio c/ Lin Ping You s/ despido” (sentencia int. N° 28967 del 02.10.2007 y “Ojeda, Ricardo Raúl c/ Drasal, Víctor Alfredo y otros s/ extensión de responsabilidad solidaria” (sentencia N°42687 del 19.05.2010): “…no se advierte afectación al principio de congruencia ni desconocimiento de la cosa juzgada en la pretensión de probar si una demandada ha incurrido en ardides o armado figuras societarias ficticias, precisamente, para burlar el principio de congruencia e incumplir con la secuencia lógica del proceso cuya culminación es el cumplimiento de la sentencia…cabe hacer lugar al recurso impetrado, y habilitar al peticionante con los debidos traslados a la contraparte que preserven el derecho de defensa en juicio…”.
[87] Así lo ha entendido la Sala VI de la CNAT: “No es factible extender la condena en el ámbito reducido de un incidente de ejecución, en la inteligencia de que rige el efecto relativo del proceso y de la cosa juzgada y que el trámite incidental no permite un marco adecuado, ni conlleva una etapa de cognición idónea para ejercer el derecho de defensa en juicio, garantizado por el art. 18 de la CN…” (autos “García, Alejandro c/ Schuster e Hijo SRL y otros s/ despido” sentencia N° 57775 del 09.02.2005).
Por su parte, Pirolo ha dicho que “…existen muy serias razones de índole constitucional y procesal que obstan a esa inapropiada extensión de los efectos de una sentencia a quien no ha sido parte en el proceso…extender los efectos de una condena a una persona física o jurídica que no ha sido parte en el proceso…no sólo afectaría el principio de congruencia…sino –más grave aún– la garantía que consagra el artículo 18 de la Constitución Nacional pues se haría recaer los efectos de una sentencia contra quien no pudo ejercer el derecho de defensa en juicio” (Pirolo, Miguel Angel, “Aspectos procesales de la responsabilidad solidaria” publicado en Revista de Derecho Laboral, La solidaridad en el contrato de trabajo, Rubinzal Culzoni editores, págs. 414-415).
[88] En este sentido se ha manifestado Maddaloni, quien sostuvo que “no resulta posible extender –por vía incidental– la responsabilidad a socios y directivos que no fueron demandados originariamente, en caso de trabajo no registrado, o deficientemente registrado. En este Supuesto es necesaria una acción autónoma, que deberá tramitar ante el juez laboral competente” (Maddaloni, Osvaldo A., ob. cit., pág. 331)
Concordantemente, Pirolo sostuvo: “La responsabilidad que pudiera caberle a un director o gerente por aplicación de lo dispuesto en el artículo 274 y concordante de la LSC en caso de que mediaran actos delictuales o cuasi delictuales, obviamente, no puede ser analizada en una etapa ejecutoria sino en un proceso de conocimiento pleno en el que la persona a la cual se pretende imputar la responsabilidad de las obligaciones sociales pueda ejercer plenamente su defensa en juicio” (Pirolo, Miguel Ángel, ob. cit., pág. 416).
