El régimen de contrataciones en las formas empresariales del Estado

Por Álvaro Bautista Flores [1]

I. Introito [arriba] 

El presente trabajo tendrá la compleja misión de esbozar los lineamientos y principios aplicables a las contrataciones que celebran las formas empresariales o societarias que conforman el Estado, o mejor dicho -tomando como parámetro la Ley de Administración Financiera-, el Sector Público Nacional.

Nos permitimos calificar de “compleja”, la tarea que se intentará realizar por una gran gama de factores, que van desde el régimen jurídico aplicable (por un lado, a nivel normativo, se pregona una preeminencia del derecho privado, pero las interpretaciones de los organismos administrativos y jurisdiccionales parecieran sostener lo contrario, o al menos, efectuar ciertas modulaciones), hasta cuestiones de índole cultural-operativo, en función de la costumbre que se advierte en los diversos operadores de las entidades empresariales, de aplicar de modo irrestricto, las soluciones que provienen del Régimen de Contrataciones Nacional.

En tal sentido, buscaremos abordar la temática elegida, señalando los puntos salientes de los regímenes de contrataciones vigentes en los diversos tipos de entidades empresariales o societarias públicas, cuál es el impacto que posee cierta normativa nacional en los procedimientos de selección o procesos de compra, y finalmente, arribar a conclusiones estimativas acerca del desenvolvimiento de estos tipos contractuales, formulando -en su caso- propuestas específicas para contribuir con su desarrollo, en aras de buscar soluciones que permitan cumplir con las necesidades que cada una de ellas persiguen.

II. La organización de la actividad empresarial del Estado [arriba] 

Un correcto encuadre del tema nos obliga a efectuar un sintético repaso de las diversas manifestaciones del denominado “Estado Empresario” en nuestro país. Es aquí, donde -a nuestro juicio- comienza a suscitarse la dificultad de régimen contractual de dichas entidades, fundamentalmente, por la existencia -a prima facie- de esquemas regulatorios que aparecen como divergentes.

A diferencia de lo que acontece en otros países de la región (como por ejemplo en Brasil[2] o Ecuador[3]).

En este orden de ideas, el ordenamiento jurídico vigente distingue los siguientes tipos de organizaciones empresarias o societarias del Estado:

a) Las Sociedades de Economía Mixta, regidas mediante las previsiones del Decreto-Ley N° 15.349/46.

b) Las Empresas del Estado, cuyo régimen se encuentra establecido en la Ley N° 13.653.

c) Las Sociedades Anónimas con participación estatal mayoritaria, regladas en los arts. 308 a 314 del Decreto-ley N° 19.550/72.

d) Las Sociedades del Estado, estatuidas mediante la Ley N° 20.705.

e) Las Sociedades Anónimas del Estado o también llamadas por cierta doctrina, como “Sociedades Anónimas bajo injerencia estatal” (SABIE).[4]

Vale destacar que, sea cual fuere el ropaje jurídico adoptado para cualquiera de las modalidades de gestión empresarial, estas se encuentran englobadas dentro del Sector Público Nacional. En este entendimiento, el art. 8 inc. b de la Ley N° 24.156 estipula que el Sector Público Nacional está integrado por: “...Empresas y Sociedades del Estado que abarcan a las Empresas del Estado, las Sociedades del Estado, las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias”.

III. Los desafíos actuales de las formas empresariales del Estado [arriba] 

1.-La heterogeneidad de regímenes acerca de las formas empresariales o societarias públicas o estatales (que como veremos, no es tal en materia de contrataciones) no ha impedido que, desde antaño, al menos desde lo teórico, existan intentos para encausar el desarrollo y funcionamiento de estas modalidades de descentralización.

A modo de ejemplo, vale traer a colación -en la época anterior a la reforma del Estado, iniciada mediante la Ley N° 23.696- la Corporación de Empresas Nacionales[5], creada en su oportunidad por la Ley Nº 20.558, y la Sindicatura de Empresa del Estado (Ley Nº 21.801).[6]

Inclusive, en un tiempo no tan lejano, a fin de regular la participación estatal en las sociedades privadas, cuyas acciones habían quedado en manos del Estado Nacional, a partir de la Ley N° 26.425 y el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 441/2011, tuvo ocasión la sanción de la Ley N° 27.181, por la cual se creó la Agencia Nacional de Participaciones Estatales en Empresas (ANPEE).[7]

A partir del año 2016, comienza a evidenciarse una mayor preocupación respecto de la coordinación y el funcionamiento de las entidades empresariales que funcionan en el Sector Público Nacional. Si bien al día de la fecha, no tienen incidencia directa en nuestro ordenamiento jurídico[8], las Directivas emanadas de la OCDE sobre las Empresas Públicas han generado una perspectiva interesante acerca de la actividad empresarial del Estado. Específicamente, estamos aludiendo a las “Directrices de la OCDE sobre el Gobierno Corporativo de las Empresas Públicas”.[9] En este sentido, el texto aludido señala que el gobierno corporativo de las empresas públicas constituye un importante reto en muchas economías, debido a la evaluación y mejora de la forma en que ejercen los Estados la propiedad de dichas empresas adquiere cada vez más relevancia, puesto a que a menudo, constituyen una proporción significativa de sus economías.[10] A tales efectos, uno de los principales paradigmas de estas recomendaciones apunta a la coordinación del funcionamiento de las “empresas públicas”.

Entre sus ejes centrales, se halla la transparencia y divulgación de sus actividades, que como puede colegirse, tiene un profundo impacto en el diseño de contrataciones que se establezca en cada entidad empresarial. Conteste a ello, el documento se sirve de destacar que: “…Con el fin de evitar conflictos de interés, también resulta necesario separar claramente la función de propiedad de cualquier entidad en el seno de la administración del Estado que pudiese ser un cliente o proveedor importante de empresas públicas. Reglas sobre adquisiciones de bienes y servicios deberían aplicarse a empresas públicas como a cualquier otra empresa. Debe eliminarse cualquier obstáculo, jurídico o de otro tipo, para la adquisición equitativa” (pág. 23).

A su vez, vale mencionar que las directivas postulan la necesidad de que los diversos gobiernos realicen esfuerzos, en aras de simplificar las prácticas operativas y el régimen jurídico con el que funcionan las empresas públicas (punto I.B).

2.- La impronta reseñada con anterioridad, tal como se adelantara, ha comenzado a tener recepción expresa en el ordenamiento jurídico vigente, principalmente, en virtud de la labor encabezada por la Jefatura de Gabinete de Ministros. En esta inteligencia, mediante la Decisión Administrativa N° 85/2018[11], se aprobaron los “Lineamientos de Buen Gobierno para Empresas de Participación Estatal Mayoritaria de Argentina”, cuyo ámbito de aplicación se extiende a las empresas y sociedades consignadas en el art. 8, inc. b de la Ley de Administración Financiera y de los Sistemas de Control del Sector Público Nacional Nº 24.156 y para todos aquellos Organismos Descentralizados, cuyo objetivo esencial sea la producción de bienes o servicios.

Los lineamientos constituyen un conjunto de buenas prácticas de gobernanza y gestión de empresas, en donde el Estado tiene participación. Su principal objetivo es comunicar a las empresas las expectativas que el Estado tiene en relación con cómo las mismas deben organizarse y funcionar accionista[12], sin reemplazar las competencias legales establecidas en los instrumentos normativos, aplicables a las empresas de propiedad mayoritaria estatal.

De su contenido, se desprenden SEIS (6) principios, a saber:

(i) eficiencia,

(ii) transparencia,

(iii) integridad,

(iv) generación de valor,

(v) estándar de empresa listada y

(vi) roles diferenciados del Estado.

Estos principios constituyen la base conceptual de los lineamientos y los criterios orientadores para su implementación. A los fines de este trabajo, focalizaremos nuestra atención en los estándares de transparencia, integridad, y en las previsiones acerca del desarrollo económico y las políticas respecto de las compras y abastecimiento de estas Entidades.

En materia de transparencia, partiendo de la premisa de que el ejercicio de cualquier actividad estatal presume la erogación de fondos públicos (los cuales son aportados por gran parte de la población), el documento bajo examen realiza importantes aportes. Especialmente, se destaca que las empresas deberán ser especialmente diligentes en la publicación y provisión de información, de indicadores de ejecución de sus recursos, de impacto en la prestación de sus servicios, de desempeño financiero y de organización de su gobernanza. En lo que atañe a contrataciones, el cumplimiento de este tópico ha de tener impacto en dar a conocer al público interesado cuáles serían las autoridades que intervienen en los procesos de contrataciones (ej.: quiénes son competentes para autorizar y/o adjudicar una contratación), en la publicación de los resultados de los procesos de compras y contrataciones (dando a conocer los adjudicatarios y los montos a erogar)[13], y en el acatamiento de los principios consagrados en la Ley de Acceso a la Información Pública[14] N° 27.275.

Es igualmente relevante que las empresas coordinen sus esfuerzos en materia de integridad con los organismos de control y anticorrupción del sector público nacional. Por ello, se justifica la aplicación -como veremos luego- de los Decretos Nº 201/2017 y Nº 202/2017 para la prevención de Conflictos de Intereses, que resultan de aplicación directa en los procesos de contrataciones que llevan adelante las entidades empresariales. Asimismo, despejando cualquier tipo de duda al respecto, se aclara que las empresas con participación estatal se encuentran expresamente dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Responsabilidad de Personas Jurídicas por delitos de corrupción (Conf. Ley Nº 27.401), la cual regula la implementación de programas de integridad, diseñados según los riesgos y dimensión de cada empresa.[15]

La sustentabilidad económico-financiera de las empresas públicas es otro de los puntales de los Lineamientos, que como no podría ser de otro modo, deberán concretarse -en gran medida-, en base a los modos en que se desarrollen sus sistemas de contrataciones. Además de la publicación de la distribución y utilización de los recursos[16], el diseño y consecución del plan estratégico de las empresas, el cual se halla íntimamente vinculado con el presupuesto asignado[17], asume un rol importante en este rubro.

Ahora bien, resaltando el interés que se advierte sobre la cuestión que en estas líneas se intenta explorar, el Lineamiento Nº 6 se concentra en delinear las expresiones de interés acerca de las “Políticas de Compras y Abastecimientos” de las empresas públicas. En efecto, según lo plantea el Anexo de la Decisión Administrativa Nº 85/2018, las políticas y procesos de abastecimiento orientados a la generación de ahorros y a la adquisición de bienes y servicios de calidad constituyen un pilar crítico para el buen gobierno de empresas, en donde el Estado es accionista mayoritario.

Conteste a ello, para los procesos de contrataciones, las recomendaciones que se vierten son las siguientes:

- Planificación de las contrataciones[18];

- La adopción de medidas para evitar estrategias de cartelización por parte de proveedores[19];

- Promoción de la competencia libre y justa, en aras de reducir costos y aumentar la calidad[20];

- Elaboración de la metodología de evaluación de ofertas en forma previa al pliego o documento de la contratación;

- Digitalización de los procesos de compras;

- La integridad de los procesos y del comportamiento de los integrantes de las empresas involucrados en la adquisición de bienes y servicios[21];

- Evaluaciones de desempeño interno[22];

- Monitoreo permanente de la conducta y labor de los proveedores, lo cual implica que se evalúe regularmente su desempeño según criterios e indicadores preestablecidos.[23]

3.- La aparición de la Decisión Administrativa Nº 85/2018, conteste a la impronta de amalgamar y coordinar los intereses de las empresas públicas, puso en cabeza de la SECRETARÍA DE COORDINACIÓN DE POLÍTICAS PÚBLICAS, la puesta en práctica de los Lineamientos, y asimismo, se la instruyó a llevar adelante las acciones necesarias, para promover la amplia difusión de los referidos lineamientos entre las empresas y sociedades alcanzadas, el sector público nacional y la sociedad civil.

En este contexto, la Resolución Nº 1/2018 de la mencionada Secretaría[24] creó el COMITÉ ASESOR EN BUEN GOBIERNO DE EMPRESAS DE PROPIEDAD ESTATAL, cuyo objetivo será la promoción de buenas prácticas de gobierno corporativo y la adopción por parte de las empresas de los Lineamientos de Buen Gobierno para Empresas de Mayoría Estatal de Argentina.

Conviene también mencionar que los objetivos gubernamentales sobre esta cuestión, se aprecian en la Carta de Jefatura de Gabinete “EMPRESAS PÚBLICAS PARA EL CRECIMIENTO”[25] (de abril de 2017). En relación con el tema a examinar, este instrumento destaca que: “…En el área de compras, se está asistiendo a las empresas para mejorar la eficiencia de sus procesos, bajar el costo de adquisición de bienes y servicios y aumentar la transparencia de sus decisiones”.

IV. La actuación de las entidades empresariales del Estado. El avance del derecho público [arriba] 

1.- La inexistencia de un encuadre común de las entidades empresariales del Estado, junto con los vaivenes de las políticas gubernamentales acerca del alcance y extensión de las funciones del Estado (los cuales se manifiestan profundamente en la regulación y proliferación de empresas, en las cuales participe el Estado) han generado una gran incertidumbre respecto de la naturaleza y del régimen aplicable a las contrataciones que llevan adelante las organizaciones empresarias o societarias públicas.

Vale decir que en muchos casos, la incertidumbre no se encuentra cimentada en los textos que emergen de las normas que establecen la creación y funcionamiento de las empresas y sociedades públicas, sino en la hermenéutica administrativa y jurisprudencial que se ha realizado, y a nuestro juicio -fundamentalmente-, en las propias regulaciones contractuales de cada una de las organizaciones que engloban en el inc. b del art. 8 de la Ley de Administración Financiera.

En este entendimiento, con carácter previo a abordar los elementos o recaudos distintivos de los “Contratos Públicos”[26], conviene analizar someramente la naturaleza de los actos que emiten las entidades empresariales del Estado.[27] A partir de ello, se ha sostenido tradicionalmente, que los actos y contratos celebrados por las Sociedad de Economía Mixta no se erigen como administrativos, lo cual obstaría la aplicación de los lineamientos sobre contrataciones públicas y el régimen impugnatorio establecido en la normativa de procedimiento.[28] Por su parte, las Empresas del Estado cuentan con un acento más “administrativo”, debido a que su régimen legal (Conf. Ley Nº 13.653) no excluye la aplicación de las normas de derecho público, lo cual permitió considerar su actividad como una labor preponderantemente administrativa.[29]

Por su parte, se ha entendido que las SAPEM -siempre y cuando no tengan prerrogativas de carácter público- dictarán y celebrarán -respectivamente- actos y contratos “privados”. En la inteligencia descripta, las Sociedades del Estado -por imperio del art. 6 de la Ley Nº 20.705- no emitirían actos administrativos (y por añadidura, contratos de la misma índole), salvo cuando tengan expresas prerrogativas de interés público o se erijan como prestatarios de servicios públicos.[30] La regla descripta anteriormente resultaría de aplicación a las Sociedades Anónimas “privadas” del Estado o bajo injerencia estatal.

2.- No obstante las posiciones descriptas respecto de la naturaleza “privada” de los actos o contratos que celebren las entidades empresariales públicas, sustentada tanto a nivel doctrinario, como normativo, corresponde señalar que paulatinamente, comenzaron a registrarse modulaciones en torno a la condición de su actividad. Dicho en otros términos, comenzaron a plantearse inquietudes o interrogantes respecto de la inaplicabilidad irrestricta de normas o principios del derecho público.

En este sentido, el leading case “La Buenos Aires CompañíaAncla de Seguros S.A. c/Petroquímica Bahía Blanca S.A.”[31], al condenar a la firma demandada a otorgar la vista de la oferta presentada por quien resultó contratante en una licitación convocada por aquella, efectuó consideraciones que no pueden ser soslayadas. Particularmente, el Dictamen del Procurador (al cual adhirió el Máximo Tribunal), para justificar la procedencia del instituto de la vista, en el marco contractual de la Sociedad demandada, sostuvo que el carácter estatal de la empresa, aún parcial, tiene como correlato la atracción de los principios propios de la actuación pública, derivados del sistema republicano de gobierno, basado en la responsabilidad de la autoridad pública, una de cuyas consecuencias es la publicidad de sus actos para aguzar el control de la comunidad.

Así las cosas, acentuando la relativización del aspecto preponderantemente privado de las organizaciones empresariales, la aparición del texto ordenado del Reglamento de Procedimientos Administrativos (Conf. Decreto Nº 1883/1991) estableció que: “…los actos administrativos definitivos o asimilables que emanaren del órgano superior de empresas o sociedades de propiedad total o mayoritaria del Estado nacional serán recurribles mediante recurso de alzada previsto en el art. 94 del régimen aprobado por Decreto Nº 1759 de fecha 3 de abril de 1972. Este recurso no procederá contra los actos inherentes a la actividad privada de la empresa o sociedad en cuestión” (Conf. art. 4).[32]

La cuestión asume ribetes aún más complejos -como veremos seguidamente-, a partir de la modificación que introduce el Decreto Delegado Nº 1023/2001 en el Régimen de Procedimientos Administrativos. Sin perjuicio del ámbito de aplicación de la normativa de Contratos de la Administración (circunscripta a las entidades comprendidas en el art. 8 inc. a de la Ley Nº 24.156), el art. 35 del Decreto citado realiza una incorporación significativa, más allá de las razonables críticas realizadas por su técnica legislativa. En efecto, la disposición mencionada modifica el último párrafo del Decreto-Ley Nº 19549/72 (LNPA), estableciendo que: “Los contratos que celebren las jurisdicciones y entidades comprendidas en el Sector Público Nacional se regirán por sus respectivas leyes especiales, sin perjuicio de la aplicación directa de las normas del presente título, en cuanto fuere pertinente”.

Si bien se reconoce la autonomía de las empresas y sociedades públicas para darse sus propias normas en materia de contrataciones -cuestión que jamás podría ponerse en discusión-, da lugar a la aplicación a un régimen típico de derecho público. Se consolida, de este modo, una penetración de las reglas del acto administrativo y del procedimiento administrativo en las contrataciones que celebran las entidades empresariales y societarias del Estado. Sin embargo, esto no implica una aplicación sine die de las disposiciones procedimentales a los esquemas contractuales empresariales o societarios públicos. Por ello, en cada caso en particular, resultará necesario compatibilizar dichas normas con la naturaleza, características y problemáticas propias de los contratos administrativos. La compatibilización pregonada se logra a través de los resultados, que se obtienen de la aplicación de las disposiciones de la LNPA en cada caso en particular, a fin de examinar su razonabilidad.

Los intentos -infructuosos, por cierto- de soslayar la aplicación de las máximas sobre acceso a la información pública por parte de las entidades societarias públicas, llevaron a la jurisprudencia a efectuar consideraciones de singular relevancia para nuestro estudio. En la famosa causa “Giustiniani”[33], la CSJN resaltó que: “…no puede desconocer el particular fenómeno producido en materia de organización administrativa, caracterizado por el surgimiento de nuevas formas jurídicas que no responden a las categorías conceptuales tradicionalmente preestablecidas, ya que presentan regímenes jurídicos heterogéneos, en los que se destaca la presencia simultánea de normas de derecho público y derecho privado”. Siguiendo con su razonamiento, el Tribunal afirmó que: “…la experiencia permite apreciar que, con el objeto de desarrollar ciertos cometidos públicos, el Estado Nacional ha recurrido a la utilización de figuras empresariales o societarias, a las que se exime de las reglas propias de la Administración y somete al derecho privado (…). Con su utilización, se pretende agilizar la obtención de ciertos objetivos, relevando a estas personas jurídicas de algunas limitaciones procedimentales propias de la Administración Pública que podrían obstaculizar su actuación comercial”.

Más allá del reconocimiento que realiza la Corte sobre la coyuntura jurídica de las entidades empresariales (principalmente, en lo que atañe a la aplicación o sometimiento al derecho privado), puede colegirse también que no descarta ni prescinde de la significación que detenta el derecho público en el funcionamiento de aquellas; principalmente, si nos atenemos al resultado del decisorio, donde se aclaró que resultaba aplicable a YPF S.A. el por ese entonces vigente Decreto Nº 1172/2003.

Acentuando los preceptos sometidos a análisis, resulta indispensable traer a colación la opinión reciente de la Procuración del Tesoro de la Nación (PTN). Al evaluar el alcance del art. 17 de la Ley Nº 27.198[34] al holding de Aerolíneas Argentinas[35], realiza un enjundioso desarrollo acerca del Estado Empresario y su Régimen Jurídico[36], que puede tener implicancias en el abordaje de nuestra temática. En este sentido, la Procuración afirma que: “…se advierte una diferencia central entre las Sociedades del Estado[37] y las sociedades anónimas de propiedad estatal; es que las primeras revisten formas públicas y se rigen por el Derecho Público y Privado, mientras que las segundas utilizan formas privadas y aplican derecho privado”. No obstante esta distinción, la PTN se sirve de aclarar que la decisión de someter a estas entidades (las sociedades anónimas) al derecho privado, no permite prescindir completamente de los principios del derecho constitucional, lo cual impide asimilarlas completamente como personas privadas.[38] Su régimen nunca será idéntico a las sociedades del derecho privado.

Entre aquellas máximas, se encuentra el principio republicano de gobierno (art. 1 C.N.), del cual se desprende la responsabilidad y publicidad de los actos de gobierno, que se enraízan con los mecanismos de control de la gestión pública y sus agentes[39], los cuales asimismo, se erigen como pautas del gobierno democrático (art. 36 C.N.).

Es por ello que el hecho de tratarse de sociedades de propiedad estatal impide abstraerlas por completo del derecho público, cuestión que se acrecienta aún más cuando aquellas entidades persiguen intereses generales (ej.: explotación de servicios públicos).

En el panorama descripto, la asignación periódica de recursos públicos es uno de los matices que impide asignar una naturaleza totalmente privada a la gestión y naturaleza de las entidades empresariales estatales (más precisamente a las sociedades anónimas), lo cual conlleva -en palabras de la Procuración- a una serie de consecuencias adicionales. Así las cosas, la propiedad estatal, los cometidos públicos involucrados y la designación de las autoridades de aquellas sociedades, impiden prescindir por completo del derecho administrativo.

El método por el cual entraría en juego la aplicación de las normas del derecho público sería -a todo evento- mediante la técnica de la analogía. Respecto a ello, la Procuración ha entendido que: “…De todo lo expuesto se sigue que algunas normas de derecho administrativo no se encuentran alcanzadas por la decisión legislativa de excluir las disposiciones de derecho público. O, incluso, podría llegar a reconocerse que ciertas disposiciones administrativas no son de aplicación directa, pero que, frente a una laguna no cubierta por el derecho privado, resulta plausible acudir a aquellas por vía analógica. Evidentemente, no es posible fijar un criterio general que permita establecer, en abstracto, la atingencia de las normas de derecho administrativo. En cualquier caso, ese análisis habrá de iniciarse por identificar cuáles son los principios constitucionales en juego. Luego, deberá determinarse si aquellos pueden ser observados mediante el derecho privado (o en su caso, por las normas de derecho administrativo expresamente aplicables). Si la respuesta fuere negativa, resultará plausible acudir a otras normas de derecho administrativo”.[40]

V. La noción de “Contrato Público” y su impacto en las formas empresariales del Estado [arriba] 

1.- La nueva realidad normativa, junto con los precedentes administrativos y jurisprudenciales, obligan reflexionar acerca de la naturaleza y los alcances de los regímenes contractuales de las organizaciones empresariales públicas, los cuales son indispensables para asegurar su buena administración.

Este escenario propicia el surgimiento de algunos interrogantes: ¿puede hablarse de una regulación estrictamente privada de los Contratos que celebran las entidades empresariales? ¿El régimen contractual de estas organizaciones se asimila, en cualquier supuesto, al que le resulta aplicable a los “Contratos Administrativos”? ¿Podrían extenderse principios básicos comunes de aplicación a los diversos formatos o ropajes jurídicos de las entidades empresariales del Estado?

Las inquietudes señaladas no son recientes ni tampoco se agotan en las anteriormente mencionadas. En un trabajo de lectura ineludible, Stortoni[41], al referirse a los Contratos que celebran las Sociedades del Estado, se plantea las siguientes preguntas, las cuales, pueden ser extendidas a la situación de las restantes entidades contractuales: “¿Siempre y en todos los casos los actos y contratos de las empresas y sociedades del Estado, son contratos públicos?”; “¿Se refiere a un género de contratos suscriptos por una persona jurídica estatal, sin que defina el régimen jurídico?”; “¿Hablamos de contratos públicos en sociedades del Estado cuando se trata de la aplicación de reglas de derecho público?”.

2.- Por estas razones, es menester proporcionar algunas precisiones respecto del concepto de “contrato”, y su inserción en el ámbito del derecho público. De acuerdo a lo expuesto, el art. 957 del C.C.C.N. define el contrato como el: “…acto jurídico mediante el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales”.

Si bien la noción de contrato es única, común al derecho público y al derecho privado[42], el criterio mayoritario[43] postula que el régimen jurídico de estos dos tipos de contratos es diferente. Así, existen diferencias de fondo que determinan que tengan un régimen especial y sus efectos no sean los mismos que los de los contratos civiles.[44]

Desde la esfera del Derecho Administrativo, como lo señaláramos ut supra, adscribimos a la posición de Coviello, a la hora de caracterizar los contratos celebrados por el Estado (incluyendo aquí a las entidades empresariales del Estado), bajo el rótulo de “Contratos Públicos”. Asimismo, estos pueden subdividirse[45] en “Contratos Administrativos” y “Contratos Privados de la Administración o parcialmente regidos por el derecho privado”.[46]

Siguiendo a Coviello, de la jurisprudencia de la CSJN[47], la definición y las características determinantes del “Contrato Administrativo” quedarían resumidas en la siguiente conceptualización: “El Contrato Administrativo es entendido como un acuerdo de voluntades generador de situaciones jurídicas intersubjetivas en la que una de las partes intervinientes es una persona pública estatal, cuyo objeto está constituido por un fin público o propio de la administración y contiene explícita o implícitamente cláusulas exorbitantes del Derecho Privado”.[48] Recientemente, la CSJN en un sentido análogo, ha considerado que: “Cuando el Estado, en ejercicio de funciones públicas que le competen y con el propósito de satisfacer necesidades del mismo carácter, suscribe un acuerdo de voluntades, sus consecuencias están regidas por el derecho público”.[49]

En resumen, los recaudos que permitirán considerar como “administrativo” a un Contrato serían los siguientes:

a) la presencia de una persona pública estatal[50];

b) un objeto o cometido público;

c) una finalidad pública;

d) la existencia de un régimen exorbitante.

Por su parte, los “Contratos Privados de la Administración o regidos parcialmente por el Derecho Privado” -sin perjuicio de las críticas que conlleva tal discriminación- serían aquellos celebrados por el Estado (latu sensu), que no revisten las características propias de los Contratos Administrativos, en especial, la relativa a la finalidad y al objeto propio de la función administrativa (tópico que no aparecería en los Contratos Privados), la inexistencia de cláusulas exorbitantes, y la distinción acerca del régimen jurídico aplicable, el cual sería preponderantemente de derecho privado.[51] Vale destacar que las mencionadas diferencias también se proyectan en la competencia jurisdiccional que corresponda[52], cuando se generen contiendas que merezcan ser tratadas en sede judicial.

3.- La jurisprudencia de la CSJN ha adoptado -en mayor medida- un criterio proclive al reconocimiento de la aplicación de regímenes de derecho público, para las contrataciones celebradas por las entidades empresariales públicas.

En el famoso caso “Livio Dante Porta”[53], en el cual se discutía la naturaleza jurídica del contrato de diseño, provisión y remodelación de locomotoras existentes (a la cual se le atribuyó la categoría de “locación de obra”), la CSJN le confirió a dicha convención una naturaleza “administrativa”, a los efectos de justificar una rescisión unilateral por parte de Ferrocarriles Argentinos.

También, el Máximo Tribunal estimó que debían aplicarse reglas de derecho público, para analizar contiendas donde se discutían contingencias en concesiones de uso de bienes de dominio público, propiciadas -en estos casos- por Ferrocarriles Argentinos.[54]

En este sentido, a los efectos de dirimir conflictos de competencia, el Máximo Tribunal -teniendo en consideración las peculiaridades del régimen contractual vigente- determinó que las causas en las cuales se discutan cuestiones atinentes a la interpretación de contratos celebrados por Gas del Estado[55] y Ferrocarriles Argentinos[56], la competencia jurisdiccional sería la contencioso administrativa. El criterio esbozado por la Corte obedeció a la inclusión expresa de un régimen exorbitante en sus esquemas de compras, por ambas entidades empresariales del Estado. Años más tarde, el Tribunal adoptaría el mismo temperamento en la causa “Perrow”[57], en donde se atribuyó competencia al fuero especializado, a partir de la interpretación de las cláusulas del reglamento de contrataciones de YPF S.E.

Un criterio similar, esta vez, ya no a los fines de determinar competencia, se desprende en el fallo “Panedile”[58], donde la parte demanda era, por ese entonces, Agua y Energía Sociedad del Estado. En esta ocasión, a fin de desechar la pretensión de la empresa (que consistía en la actualización de créditos en virtud de un Contrato de Obra Pública), la Corte calificó al vínculo entre las partes como un “contrato administrativo”.

Por su parte, la competencia del órgano y de sus autoridades para formalizar una contratación tampoco ha sido perdida de vista en la interpretación jurisprudencial, contraviniendo -si se quiere- algunas disposiciones de derecho privado que parecieran relativizar esta cuestión (Conf. art. 55 de la Ley N° 19.550). Esta cuestión puede apreciarse nítidamente en la causa “Saín, Juan Carlos c/Tanque Argentino Mediano S.E.”[59], en donde se denegó la pretensión del actor -quien oficiaba de representante comercial en los Emiratos Árabes Unidos-, consistente en percibir una comisión por las operaciones de venta de tanques a celebrar por la entidad estatal.

En el derrotero argumental que venimos exponiendo, no es posible soslayar que en los casos “Dulcamara”[60] y Cinplast”[61] -determinantes para construir la teoría del contrato administrativo-, la parte demandada fue la Empresa Nacional de Telecomunicaciones, es decir, una entidad empresarial pública.

4.- Si tenemos en consideración los elementos que permitirían calificar como “administrativos” a los Contratos, puede fácilmente colegirse, que en cuantísimas ocasiones, las entidades empresariales y societarias públicas realizan contrataciones de esta índole, máxime si asumen la prestación de un servicio público o de una actividad que persiga un interés general, o si sus regímenes contemplan potestades exorbitantes.

Barra opina que -con acierto- la reforma introducida por el Decreto N° 1023/2001, en la última parte del art. 7 de la LNPA, habla de “Contratos Administrativos”, al momento de aludir a la extensión de la vigencia de las disposiciones del Título III de la LNPA, a los Contratos que celebren, en este caso, las entidades empresariales y societarias contempladas en el art. 8 inc. b de la Ley N° 24.156. Esto implica que dichas convenciones se hallen sustancialmente regidas por el derecho administrativo.[62] Este autor, en base a su tesitura, se pregunta si algún órgano estatal podría válidamente contratar sin tener la correspondiente autorización presupuestaria, o si algún funcionario se atrevería a contratar sin seguir un procedimiento selectivo.

En consecuencia, los regímenes de compras y contrataciones de las organizaciones empresariales y societarias del Estado, sin detenernos en la naturaleza de los actos que se emitan en consecuencia, deberán cumplir con los requisitos esenciales de cualquier acto administrativo (competencia, forma, objeto, causa, motivación, debido procedimiento adjetivo), a la hora llevar adelante sus procesos. Esta exigencia, entendemos, no debe ser interpretada como un recaudo que atenta con la operatividad y dinámica que deben tener las empresas públicas, sino que tiene asidero en la necesidad de asegurar la transparencia de los procesos, sobre todo, en los casos en los cuales se gestionan recursos públicos.

Tal como lo destacara la PTN, es la utilización de los fondos públicos[63] uno de los motivos que acentúa la necesidad de regular los mecanismos de contrataciones, bajo parámetros que aseguren la competencia, la publicidad y la transparencia de los procedimientos. Asimismo, corresponde añadir que esta cuestión viene adquiriendo cada vez más relevancia, no solamente desde el plano normativo (conforme se desprende de lo analizado en el acápite Nº 3), sino también a nivel jurisprudencial. En efecto, en la famosa causa “CIPPEC”[64], uno de los factores claves para hacer efectivo el derecho constitucional y convencional de acceso a la información público fue el hecho de que el otorgamiento de subsidios implicaba una utilización de fondos públicos, lo cual -por justas razones- determinaba el derecho de conocer quienes se erigían como beneficiarios de aquellas ayudas. Sin duda alguna, estos criterios no pueden ser desoídos al momento de examinar el régimen de contrataciones de las entidades empresariales del Estado.

Por tales circunstancias, no debemos confundir la naturaleza de las contrataciones que venimos examinando con las que realizan los llamados “Entes Públicos No Estatales”, como pareciera realizar cierta doctrina[65], en aras de negar la aplicación de principios de derecho público. En este sentido, la CSJN[66] únicamente atribuyó el carácter de contratos “privados” a los que celebra el Instituto Nacional de Seguridad Social para Jubilados y Pensionados (PAMI), basándose -entre otras cuestiones- en que, sin perjuicio de las finalidades y labores que cumple, el Instituto administra fondos que son privados.[67]

En resumen, los contratos de las entidades empresariales se teñirán de públicos, si en su concepción sustantiva, no se respeta a ultranza la vigencia efectiva de las reglas de derecho privado, aún cuando existan grabadas en letras de molde -ya en sus estatutos o incluso en sus normas de creación-, la aplicación exclusiva del régimen de derecho privado e incluso, se prohíba la aplicación de regímenes de derecho público.[68]

5.- Ahora bien, ¿en todos los casos, estaríamos en presencia de “Contratos Administrativos? Si nos guiamos por el cumplimiento irrestricto de sus elementos o requisitos, puede observarse que en varios supuestos, cuanto menos, la finalidad o cometido público no será tan nítido (piénsese en las típicas actividades que realizan los Bancos Estatales, o por ejemplo, la labor estrictamente comercial que realizan firmas como Aerolíneas S.A. o YPF S.A.), lo cual impediría atribuirles aquella característica. Por tal motivo, para aquellos que sostienen su existencia, los contratos que celebran las organizaciones empresariales o societarias públicas pueden asumir la calidad de “Contratos regidos parcialmente por el derecho privado”.

Sin embargo, en cualquier supuesto, por tratarse de fondos públicos, resultaría de cumplimiento ineludible las disposiciones en materia de competencia y procesos que perfilen sus respectivas reglamentaciones. Como puede colegirse, este razonamiento no hace ni más ni menos que replicar el famoso concepto de la “zona común de la contratación administrativa”[69], el cual devendría aplicable para analizar este tipo de situaciones.

Estas razones son las que nos llevan a concluir que, en forma preponderante, los contratos celebrados por estas entidades adquieren la calidad de “públicos”, por la presencia de reglas y principios del derecho administrativo o público en sus regímenes contractuales, y fundamentalmente, por la incidencia que detentan la normativa nacional (de carácter público) en su desarrollo. Sin embargo, por las propias finalidades que poseen las entidades empresariales públicas (entre las cuales se postula la flexibilidad y el dinamismo de su operatoria), estas estarán constreñidas a buscar soluciones que conlleven a la eficiencia y eficacia de sus procesos.

6.- Hemos mencionado que el régimen contractual es “preponderantemente público” (puesto a que cuanto menos, la competencia y la existencia de un procedimiento de selección[70]), debido a que -desde nuestra perspectiva y experiencia- ciertas contrataciones que celebran las organizaciones empresariales y societarias públicas, deben adquirir un matiz eminentemente privado, en aras de lograr una competitividad razonable.

Por ello, otra forma en la cual pueden analizarse los contratos que celebran las formas empresariales del Estado, es a la luz de la contabilidad pública, la cual, podrá tener incidencia en el régimen legal que le corresponda a los mismos.

En este contexto, consideramos que resultan de suma utilidad para la comprensión del tema, recurrir a una clasificación un tanto olvidada en materia de contratos. Siguiendo a Atchabahian[71], los contratos que celebra el Estado, de acuerdo a su repercusión financiera, pueden clasificarse del siguiente modo:

a) Contratos de los cuales se derivan gastos financieros (ej.: contratos de obras, consultorías, adquisición de bienes, etc.).

b) Contratos de los cuales derivan entradas de dinero, creando fuentes de dinero en sentido financiero (ej.: concesiones de uso, venta o locación de bienes).

c) Contratos mixtos, que generan entradas y salidas de dinero (ej.: empréstitos).

d) Contratos en los cuales no interviene el dinero (ej.: permutas).

Acorde a su repercusión patrimonial, los contratos que originan entradas o recursos (los descriptos en el apartado b), podrían emparentarse con aquellas operaciones que representan el giro comercial o habitual de las organizaciones empresarias y societarias del Estado. Es por ello que, en estos supuestos, quedarían desplazadas las reglas del derecho público -no sin desaparecer por completo-, cobrando protagonismo las regulaciones propias del derecho privado. Este temperamento permitiría explicar los motivos por los cuales una apertura de cuenta corriente o cualquier tipo de operación bancaria quedan bajo la esfera del derecho privado (comercial), o que los contratos que celebran las empresas que prestan servicios de transporte (ej.: Aerolíneas S.A., SOF SE) con los usuarios se regulan por el derecho del consumo (CCCN y Ley N° 24.240).

Asimismo, las actividades económicas principales de las empresas públicas (prestación de servicios, venta de productos, exportaciones) regirían por las normas del derecho privado, o a todo evento, de las reglamentaciones que estipule el órgano o persona con la cual desee contratar (pensemos el supuesto en el cual las empresas públicas se presentan en Licitaciones o procedimientos de selección de organismos públicos nacionales o internacionales[72]). Eventualmente, hasta podrían resultar aplicables las disposiciones en materia de Compraventa Internacional, si los organismos desean ubicar sus productos en el exterior.[73]

Resultaría ilógico someter dichas operaciones a un régimen que persiga la misma lógica que una contratación pública tradicional, debido a que irían en detrimento de las posibilidades de competencia (e incluso de subsistencia) de las empresas públicas.

Lo expuesto no implica, claro está, que quienes ejerzan tales actividades a nombre de la organización empresaria o societaria pública queden relevados de rendir cuentas ante el Directorio, los órganos de control y de fiscalización, e inclusive, ante el órgano al que se vinculen por las relaciones de tutela. Es aquí donde debería contemplarse la conveniencia de las operaciones realizadas. Asimismo, como en cualquier organización, en estos casos, se estipulan diversos niveles de aprobación, de acuerdo a la magnitud de las acciones a efectuar. Finalmente, vale mencionar que este tipo de funciones también estará alcanzado por las exigencias en materia de compliance, básicamente, a partir de la irrupción de la Ley Nº 27.401 y su normativa complementaria.[74]

Este razonamiento no aplica, como próximamente se analizará, cuando se trata de contratos u operaciones que vinculen a inmuebles de titularidad estatal, los cuales -desde la perspectiva que se analizó- conllevan a un incremento de las arcas públicas.

VI. La injerencia de la normativa de derecho público en las Contrataciones celebradas por las organizaciones empresarias o societarias del Estado [arriba] 

1.- El fenómeno que venimos tratando, es decir, la progresiva aplicación de las reglas y principios del derecho público en las contrataciones de las organizaciones empresariales públicas, se ha instalado con mucha fuerza en los últimos tiempos.

No obstante la situación vigente en la República Argentina, el derecho comparado nos proporciona claros ejemplos sobre esta nueva impronta.[75]

En España, el derecho administrativo de la contratación, desde hace años, cambió la denominación de su ley de cabecera (de llamarse Ley de Contratos de las «Administraciones públicas», pasó a llamarse Ley de Contratos del «Sector público»); es uno de los mejores ejemplos de que las sociedades mercantiles públicas, a pesar de su forma de personificación privada, están sujetas al derecho administrativo.[76] Esta impronta se profundizó a partir de la aparición de la Directiva Nº 2014/24/UE del Parlamento Europeo del 26 de febrero de 2014, y fundamentalmente, con la sanción de la Ley Nº 9/2017[77], por la cual se aprobó la Ley de Contratos del Sector Público (LCSP).

En este orden de ideas, dentro del ámbito subjetivo del “Sector Público”[78], hallamos a las Entidades Públicas Empresariales, a las que se refiere la Ley Nº 40/2015[79] y a las sociedades mercantiles en cuyo capital social la participación, directa o indirecta, de entidades del Sector Público, sea superior al 50 por 100 (Ref. art. 3 inc. g y h), las cuales a los efectos de la Ley, no se consideran como “Administraciones Públicas”.[80] En los términos previstos por el régimen contractual español, la Ley califica como “contratos privados” a aquellos que son celebrados por las entidades empresariales o societarias públicas[81]; sin embargo -como veremos-, dicho encuadre no determina la abstracción de la operatividad de las reglas del derecho público.[82]

Conteste a ello, la preparación y adjudicación de las contrataciones que celebren las organizaciones empresariales o societarias se regirán por la LCSP (conf. art. 26, puntos 2, 3 y 4; art. 316), rigiéndose únicamente por las disposiciones del derecho privado, las cuestiones atinentes a los efectos y la extinción de los contratos (Conf. art. 319). No obstante ello, la misma norma aclara que también en esta etapa, tendrán efectos reglas típicas del derecho público (Conf. art. 319), a saber: obligaciones en materia medioambiental, social o laboral (art. 201; sobre condiciones especiales de ejecución (art. 202); sobre supuestos de modificación del contrato (arts. 203 a 205); sobre cesión y subcontratación (arts. 214 a 217); sobre racionalización técnica de la contratación (arts. 218 a 228); así como las condiciones de pago (arts. 210 y 243).

El esquema descripto ya había sido descripto con gran lucidez por la doctrina española, señalándose que las reglas de derecho administrativo van a ser aplicables a los denominados contratos privados de las empresas públicas, ya que el crecimiento de la aplicación de las normas de derecho privado por establecimiento estatal, arropados por formas societarias del derecho común, producen un ensanchamiento de lo público, más que su reducción.[83]

Un criterio semejante al español también se registra en países de Latinoamérica. En Panamá[84], México[85], Paraguay[86], Perú[87], entre otros, incorporan en el ámbito de aplicación de sus regímenes de contrataciones, a las empresas de participación estatal mayoritaria[88], quedando de tal modo, regidas por principios de derecho público.

2.- En sintonía con lo reflejado en los acápites anteriores, las contrataciones celebradas por entidades u organizaciones empresariales públicas trasuntan la utilización de recursos que pertenecen a la comunidad y que aun cuando se considerara conveniente acudir a formas orgánicas privadas, no resulta jurídicamente válido, desde el ángulo de los principios constitucionales, que se obvie la licitación pública o procedimientos similares, porque con ello, se incurre en una doble transgresión: la del principio de defensa de la competencia, prescripto por el art. 42, 2ª parte, de la Constitución Nacional y la del principio de publicidad, que consagra, en forma preceptiva, el art. 3 inc. 5 de la Convención Interamericana contra la Corrupción.[89] Esta cuestión ha sido unánime en la doctrina, inclusive entre aquellos que se adscriben a un régimen esencialmente privatista de contrataciones por parte de las entidades empresariales.[90]

A partir de lo expuesto, se colige que los procesos de contratación de las entidades empresariales del Estado deberán estar inexorablemente teñidos por los principios que emanan, tanto de la Constitución, como de las Convenciones firmadas por la República Argentina.

En este contexto, podemos mencionar las siguientes normas:

a) La Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción, incorporada al ordenamiento jurídico nacional por conducto de la Ley Nº 26.097, principalmente, en las disposiciones de los arts. 7 y 9.[91]

b) La Convención Interamericana contra la Corrupción, ratificada por medio de la Ley Nº 24.759, en especial, en su art. 3 inc. 5.[92]

c) La Ley Nº 25.188 de Ética Pública, la cual consagra en su art. 2 inc. h, por la cual se obliga a los sujetos alcanzados (funcionarios públicos en sentido lato) a observar en los procedimientos de contrataciones públicas, en los que intervengan los principios de publicidad, igualdad, concurrencia razonabilidad.

3.- Por su parte, también se advierte la extensión del ámbito de aplicación a las entidades empresariales públicas de la normativa, tendiente a consolidar la transparencia en las contrataciones públicas.

De acuerdo a ello, es dable advertir que los procesos de compra de las organizaciones empresariales del Estado no podrán soslayar la aplicación de las siguientes normas:

a) Decreto Nº 201/2017.

b) Decreto Nº 202/2017, el cual implica en la práctica, la inserción en los documentos contractuales las Declaraciones Juradas que en dicha norma, se incluyen, y asimismo, la inclusión en los instrumentos respectivos la nómina de los sujetos que habrán de intervenir en las decisiones de la contratación;

c) La presentación de los Programas de Integridad, previstos en el art. 23 de la Ley Nº 27.401, conteste a que el art. 25 de la Ley establece que su introducción resulta condición necesaria para poder contratar con el Estado nacional, siempre y cuando la contratación sea igual o mayor al previsto para aprobar procedimientos y/o adjudicar contratos por parte de Ministros, funcionarios con rango y categoría de Ministros, Secretario General de la Presidencia de la Nación o máximas autoridades de los organismos descentralizados (Conf. art. 2 Decreto Nº 277/2018).

4.- Otro aspecto no menor en la prosecución de los trámites de contratación de las empresas públicas, es el referido a la aplicación del Sistema de Gestión Electrónica (Conf. Decreto Nº 561/2016 y sus normas complementarias y modificatorias), el cual se extiende a todo el Sector Público Nacional.

La utilización del Sistema y del expediente electrónico[93], a medida que se vaya extendiendo a todas las entidades empresariales, tendrá un profundo impacto en el devenir diario de su actividad. En este sentido, comenzarán a cobrar relevancia las previsiones recientemente incorporadas en el Reglamento para el uso del Sistema de Gestión Documental Electrónica (GDE) y de la Plataforma de Trámites a Distancia (TAD), aprobado por la Resolución Nº 43/2019.[94]

5.- La gestión de los bienes inmuebles es otro de los tópicos que permite dimensionar la penetración de la normativa pública en los procesos contractuales de las empresas públicas. En efecto, la centralización realizada, en virtud del Decreto de Necesidad y Urgencia Nº 1382/2012 (por la cual se crea a la Agencia de Administración de Bienes del Estado), ha implicado una limitación de facultades a las entidades empresariales públicas[95], con la salvedad de las exclusiones particulares previstas en el DNU (por ej., en lo que concierne a la infraestructura ferroviaria) o en su Decreto reglamentario Nº 2670/2015.

Esta última norma, expresamente, dispone que: “La AGENCIA DE ADMINISTRACIÓN DE BIENES DEL ESTADO, en su carácter de Órgano Rector centralizador de toda la actividad inmobiliaria del Estado Nacional, intervendrá en forma previa a toda medida de gestión que implique la constitución, transferencia, modificación o extinción de derechos reales o personales sobre los bienes inmuebles, cuyo dominio le corresponda al Estado Nacional, sus Organismos Descentralizados, Empresas y Sociedades del Estado, los Entes Públicos excluidos expresamente de la Administración Nacional, los Fondos Fiduciarios integrados total o mayoritariamente con bienes y/o fondos del Estado Nacional, con excepción de los bienes inmuebles, cuyo dominio integre el patrimonio de las Sociedades Anónimas con Participación Estatal Mayoritaria, las Sociedades de Economía Mixta y todas aquellas otras organizaciones empresariales donde el Estado Nacional tenga participación mayoritaria en el capital o en la formación de las decisiones societarias. Esta intervención es requisito esencial de validez de los actos mencionados precedentemente y comprenderá criterios de oportunidad, mérito y conveniencia y aspectos de orden técnico y jurídico, correspondiendo en todos los casos, la conformidad de la Agencia con anterioridad a la emisión de cualquier acto administrativo en la materia y con posterioridad a la intervención del Servicio Permanente de Asesoramiento Jurídico de los respectivos organismos requirentes. En el mismo sentido, la AGENCIA DE ADMINISTRACION DE BIENES DEL ESTADO intervendrá en forma previa, a toda solicitud de tasación que efectúen al TRIBUNAL DE TASACIONES DE LA NACIÓN, banco público o repartición oficial, ambos del ESTADO NACIONAL, sobre inmuebles propiedad del Estado Nacional” (art. 1 del Anexo del Decreto Nº 2670/2015).

Asimismo, también le resultan aplicables los lineamientos estipulados en el Reglamento de gestión de bienes inmuebles del Estado, aprobado por la Resolución AABE Nº 213/2018. No se replica el mismo criterio para la gestión de los bienes muebles, ya que el Reglamento dictado en virtud de la Resolución AABE Nº 153/2019, únicamente abarca a las entidades del art. 8 inc. a de la Ley Nº 24.156.

6.- Las contrataciones de las entidades empresariales públicas quedan alcanzadas por el Régimen de Compre Nacional (Ley Nº 27.437 y su normativa complementaria, Decreto Nº 800/2018 y Resolución Nº 91/2018), y por las previsiones de la Ley de “Contrate Nacional” (Decreto-Ley Nº 18.875/70).[96] La única salvedad, en lo que concierne a la aplicación de su régimen, la posee YPF S.A. (y sus subsidiarias), quien está expresamente excluidas del régimen.

Si bien el análisis de su impacto en las organizaciones societarias públicas excedería los límites del presente trabajo, es probable que la extensión irrestricta del régimen a las empresas públicas pueda distorsionar la competitividad de las mismas, lo cual -ex lege ferenda- obligue a revisar sus alcances a estos tipos de entidades.

7.- También, se aprecia una centralización, con impacto en los regímenes de contrataciones, en función de lo estipulado en la Disposición Nº 1/2017, de la Oficina de Tecnologías de la Información, en la cual se aprueban los “Estándares Tecnológicos para la Administración Pública Nacional”, los cuales resultan aplicables a todo el Sector Público Nacional (Conf. art. 2 de la Disposición).

Por lo tanto, en forma previa a instar un proceso de compras que involucre cuestiones informáticas, las entidades empresarias públicas deberán dar intervención a la Oficina mencionada.

8.- En contrataciones de obra (no obstante la exclusión expresa de la LOP), se advierte un marcada incidencia de normas de derecho público, que desde ya, no deberían ser omitidas por las entidades empresarias del Estado.

En este escenario, el Decreto Nº 1060/2017 contempla expresamente lo siguiente: “ART. 1.- Las jurisdicciones y organismos comprendidos en los incs. a y b del art. 8 de la Ley N° 24.156 garantizarán a los licenciatarios de servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones y a los operadores independientes de infraestructura pasiva, el acceso múltiple o compartido, a título oneroso, a las infraestructuras pasivas aptas para el despliegue de redes, en condiciones neutrales, objetivas, transparentes, equitativas y no discriminatorias, sin que pueda otorgarse exclusividad o preferencia alguna de hecho o de derecho, siempre que dicho acceso no comprometa la continuidad y seguridad de la prestación de los servicios que brinda su titular.

ART. 2.- Los pliegos de bases y condiciones de las obras financiadas total o parcialmente con recursos públicos, que sean llevadas a cabo por las jurisdicciones y organismos comprendidos en los incs. a y b del art. 8 de la Ley N° 24.156, estimularán la construcción o instalación de infraestructuras pasivas aptas para el despliegue de redes de servicios de tecnologías de la información y las comunicaciones”.

Otra manifestación se da en los casos en que las entidades tengan asignados o sean titulares de bienes que detenten la calidad de monumentos históricos (en los términos de la Ley Nº 12.665). Específicamente, el art. 1 del Decreto Nº 1083/1982 prevé que: “Los funcionarios públicos a quienes corresponda la decisión acerca del destino de los inmuebles de propiedad del Estado Nacional, entidades descentralizadas, empresas y sociedades del Estado, cualquiera sea su naturaleza jurídica, de una antigüedad de más de cincuenta (50) años, no podrán autorizar modificación alguna de dichos inmuebles, ni su enajenación, sin la consulta previa de la Comisión Nacional de Museos y de Monumentos y Lugares Históricos y la Comisión Nacional de Museos y Monumentos Artísticos, dependientes de la Secretaría de Cultura de la Presidencia de la Nación, las que se expedirán dentro de los sesenta (60) días de las actuaciones respectivas, acerca de la conveniencia o no de las medidas que se intentan, teniendo en cuenta respectivamente el valor histórico, artístico o arquitectónico de los inmuebles”.

9.- En materia de publicaciones (circunscribiendo la cuestión a la temática que nos convoca), se evidencia nuevamente el impacto de las regulaciones públicas, o mejor dicho, de aspectos que limitan la autonomía de las entidades empresariales. En este sentido, el Decreto Nº 984/2016 (con las modificaciones del Decreto Nº 978/2016) establece que: “…Las campañas institucionales de publicidad y de comunicación, así como el correspondiente servicio publicitario creativo, arte y producción gráfica y audiovisual que realice la ADMINISTRACIÓN PÚBLICA NACIONAL, el Banco de la Nación Argentina y sus empresas vinculadas, y los demás organismos comprendidos en el art. 8 de la Ley Nº 24.156, cualquiera fuera su fuente de financiamiento, deberán realizarse o contratarse conforme a las disposiciones del presente decreto”.

Asimismo, los entes alcanzados (entre los cuales, se hayan las entidades empresariales) deberán encomendar la realización de las campañas institucionales de publicidad y de comunicación a la SECRETARÍA DE COMUNICACIÓN PÚBLICA de la JEFATURA DE GABINETE DE MINISTROS, la que las efectivizará mediante las siguientes opciones: a) Con sus equipos de profesionales y recursos técnicos; b) Mediante la utilización de los recursos del organismo o empresa originante; c) Mediante la Agencia TELAM SOCIEDAD DEL ESTADO, en su carácter de “Agencia de Planificación Publicitaria”; d) A través de una unidad organizativa perteneciente a cualquier organismo comprendido en el art. 8 de la Ley N° 24.156 y sus modificatorias, bajo su supervisión; o e) Mediante la contratación de un servicio creativo o de producción externo.

El proceso descripto en este Decreto es complementado por la Resolución Nº 5473/2018, el cual, exceptúa de su aplicación a algunas entidades empresariales públicas.[97]

Cabe también recordar que los Decretos Nº 2219 del 6 de julio de 1971 y 56 del 10 de enero de 1975, establecieron para la totalidad de los órganos estatales integrantes de la Administración Central, la obligatoriedad de contratar su publicidad por intermedio de la agencia TELAM SOCIEDAD ANÓNIMA[98] y sus predecesoras. Al respecto, en virtud del art. 2 del Decreto Nº 993 del 30 de agosto de 1996, se dispuso que los organismos y entidades de la esfera del PODER EJECUTIVO NACIONAL debían abstenerse de realizar propaganda y publicidad, canalizando cualquier iniciativa en tal sentido, a través de la ex SECRETARÍA DE PRENSA Y DIFUSIÓN de la PRESIDENCIA DE LA NACIÓN.

10.- El corolario de los puntos reseñados se condensa en los diversos sistemas de contrataciones que poseen las entidades empresariales públicas. En tal inteligencia, más allá de que las normas de creación o estatutos pregonen la aplicación del derecho privado (o en todo caso, la “inaplicabilidad de disposiciones de derecho administrativo o público”), en los hechos o en la práctica, se corrobora una situación diametralmente opuesta. Esta situación se explica en virtud de la inserción -en la gran mayoría de los regímenes de contrataciones[99]- de cláusulas exorbitantes, las cuales conllevan a un esquema que impacta en la igualdad entre las partes, que como va de suyo, es el que predomina en el ámbito del derecho privado.

La presencia del régimen exorbitante en las contrataciones de las organizaciones empresarias del Estado viene de larga data, ya que -si se analizan los marcos contractuales anteriores a la Ley de Reforma del Estado- es posible contemplar que en cada uno de ellos, hallábamos cláusulas de este tipo.[100]

De esta manera, representa un contrasentido recomendar la aplicación de los principios del derecho privado a este tipo de contrataciones, si en las normas donde se regulan los procesos de compra, se inserta un régimen exorbitante, análogo al que rige para una contratación pública clásica. Bajo estos preceptos, no es ocioso recordar que la renuncia a las prerrogativas de poder público constituye una de las condiciones para la actuación del Estado como un privado.[101]

En sintonía con la tendencia mencionada, vale decir que en muchos supuestos, las propias entidades empresariales públicas han decidido regirse -expresamente- por regulaciones contractuales de derecho público. De acuerdo a ello, la ex ENARSA (creada por la Ley N° 25.943) aplicó en forma directa, las previsiones de la Ley Nº 13.064, sin que se haya registrado reparos jurídicos al respecto.[102] Asimismo, el Decreto de Necesidad y Urgencia N° 691/2016 (referido a la redeterminación de precios para contratos de obra pública y consultoría) dispone la posibilidad de que las organizaciones empresarias públicas se adhieran a sus términos, erigiéndose como un nuevo ejemplo de la situación antes descripta.

VII. Horizontes y perspectivas [arriba] 

El derrotero efectuado en los puntos anteriores ha intentado desentrañar la actualidad acerca de la naturaleza, los principios, las reglas y regímenes aplicables para los sistemas de contrataciones en las entidades empresariales públicas. A nuestro juicio, se ha evidenciado un intento infructuoso de la denominada “huida del derecho administrativo”[103], lo cual se manifiesta en la aplicación de normas y principios del derecho público en el desenvolvimiento de las entidades empresariales estatales.

Sin perjuicio de esta apreciación preliminar, las exigencias que persiguen las entidades empresariales públicas (máxime aquellas que compiten en el mercado), obligan a repensar sus sistemas contractuales, siguiendo la impronta de los lineamientos de buen gobierno que rigen para este tipo de organizaciones.

Acorde a ello, la flexibilidad y agilidad de los procesos no resultan incompatibles con las mandas del derecho constitucional.[104] En este contexto, en la medida que se encuentren en juego recursos públicos, habrá de observarse los principios de eficiencia y eficacia.[105]

Por tal motivo, los sistemas de contrataciones deberán propiciar la inclusión de cláusulas que permitan cumplimentar tales objetivos, sin renunciar a los postulados de publicidad y transparencia. Tampoco podría tener cabida un procedimiento contractual que restrinja o limite el debido proceso[106], el cual -como bien se sabe- tiene expreso raigambre convencional y constitucional

Las soluciones que podrían sugerirse serían las siguientes:

a) la inserción de criterios más flexibles, al momento de la presentación de ofertas, priorizando el cumplimiento de los recaudos técnicos. Esta cuestión se materializaría a partir de un criterio amplio, a la hora de subsanar defectos en las ofertas, o hasta inclusive, posibles condicionamientos. Si se incluyen tales lineamientos en los Reglamentos de Contrataciones, la presentación de ofertas y/o cotizaciones no vulneraría ningún principio, puesto que tiene estricta aplicación la doctrina del sometimiento voluntario;

b) el establecimiento de esquemas amplios de mejoras de ofertas o desempates, sin que se circunscriba dicha posibilidad a quien quedó en la cima del orden de mérito, extendiéndola a quienes cumplan con los recaudos técnicos exigidos;

c) prever procedimientos especiales para bienes estandarizados;

d) flexibilizar las exigencias respecto del idioma de las ofertas, el cual es un problema recurrente en varias de las entidades empresariales públicas[107];

e) incluir esquemas de distribución de riesgos entre las partes, y nuevos mecanismos para solucionar contingencias en la ejecución contractual, como por ejemplo, la actualización tecnológica de productos y el tratamiento ante la discontinuidad de productos.

Notas [arriba] 

[1] Abogado, procurador y escribano por la UNLP (diploma al mejor promedio). Especialista en Derecho Administrativo (UNLP) y en Contratos Administrativos (ECAE). Director de la Revista de Contrataciones Públicas, IJ Editores.
[2] Conf. art. 173 de la Constitución de Brasil: “(…) §1°. La ley establecerá el régimen legal de las empresas públicas, empresas de capital mixto y sus subsidiarias que se dediquen a las actividades económicas de producción o comercialización de bienes o servicios, que traten sobre: I. sus funciones sociales y las formas de supervisión del Estado y de la sociedad; II Sujeto al mismo régimen legal que las empresas privadas, incluidos sus derechos y obligaciones civiles, comerciales, laborales y fiscales; III. Licitación competitiva y contratación de obras, servicios, compras y traspasos, respetando los principios de la administración pública; IV. organización y funcionamiento de juntas directivas y consejos de supervisión, con participación de accionistas minoritarios; V. Las oficinas, evaluación de desempeño y responsabilidad de los administradores. §2°. Las empresas públicas y las compañías de capital mixto no pueden disfrutar de privilegios fiscales que no se extienden a las empresas del sector privado. §3°. La ley regulará la relación de las empresas públicas con el Estado y con la sociedad”.
[3] Sobre la realidad ecuatoriana en esta materia, ver QUINTANA RAMIREZ, Norman Ricardo, “Los actos, hechos y contratos administrativos en las empresas públicas ecuatorianas, en la construcción de obra pública e infraestructura y en su giro ordinario del negocio”. Quito, 2015, Tesis (Maestría en Derecho. Mención en Contratación Pública y Modernización del Estado). Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador. Área de Derecho.
[4] CARBAJALES, Juan José. “Sociedades anónimas bajo injerencia estatal (SABIE)”. Ediciones RAP ASTREA. 2014.
[5] Sobre este tema, ampliar en REGODESEBES, José R. “Ley Nacional Nº 20.558 de Corporación de Empresas Nacionales”, publicado en Revista de Derecho Administrativo Nº 1975-enero/marzo, pág. 123; AGÜERO, Nélida - LIBERATORE, Elena, “Ubicación actual del Régimen de empresas públicas”, publicado en Revista de Derecho Administrativo Nº 1975-enero/marzo, pág. 129.
[6] Vid., MATA, Ismael, “La Ley de Sindicatura General de Empresas Públicas”, publicado en Revista de Derecho Administrativo N° 19 (1978), págs. 57 y ss.
[7] Ampliar en PULVIRENTI, Osvaldo - PULVIRENTI, Josefina, “Comentarios a la Ley N° 27.181”, La Ley Online (AR/DOC/3933/2015).
[8] Esto obedece a que la República Argentina aún no es miembro de la Organización. Los países miembros de la OCDE son: Alemania, Australia, Austria, Bélgica, Canadá, Chile, Corea, Dinamarca, Eslovenia, España, Estados Unidos de América, Estonia, Finlandia, Francia, Grecia, Hungría, Irlanda, Islandia, Israel, Italia, Japón, Luxemburgo, México, Noruega, Nueva Zelanda, Países Bajos, Polonia, Portugal, Reino Unido, República Checa, República Eslovaca, Suecia, Suiza y Turquía.
[9]https://www.oecd.org/daf/ca/corporategovernanceofstate-ownedenterprises/48632643.pdf.
[10] Entre otros aspectos, las Directivas mencionadas propenden a garantizar iguales condiciones para todos en los mercados, en los que las empresas privadas pueden competir con las empresas públicas, así como que los gobiernos no distorsionen la competencia, a la hora de utilizar sus poderes regulatorios o de supervisión. A su vez, proponen que el Estado debería ejercer sus funciones de propiedad a través de una entidad propietaria centralizada, o de unas entidades coordinadas de forma efectiva, que actuasen de forma independiente y con arreglo en una política de propiedad de dominio público.
[11] B.O. 14/2/2018.
[12] DATES, Luis E. “Lineamientos de buen gobierno para Empresas con Participación Estatal Mayoritaria”, publicado en LA LEY2018-A, 1166.
[13] 4. RELEVANCIA DE PUBLICAR LOS PROCESOS Y RESULTADOS DE CONTRATACIÓN DE BIENES Y SERVICIOS: Como Estado accionista, promovemos la transparencia de los procesos de contrataciones de bienes y servicios por parte de las empresas. Recomendamos la implementación de portales web de compras que permitan la participación amplia y efectiva de proveedores y el conocimiento por parte de la sociedad de los participantes, sus antecedentes, y resultado final de la adjudicación.
[14] 3. RELEVANCIA DE ORGANIZAR LA ESTRUCTURA DESTINADA A CUMPLIR CON LA LEY DE ACCESO A LA INFORMACIÓN: Las empresas de mayoría estatal se encuentran sujetas a la Ley Nº 27.275 de Acceso a la Información, que las obliga a establecer la infraestructura necesaria para cumplir con las obligaciones de transparencia activa y pasiva definidas en la ley. Esperamos que las empresas trabajen junto con la Agencia de Acceso a la Información en pos de buenas prácticas de transparencia.
[15]Para dar cumplimiento al “Programa transversal de integridad” (Lineamiento Nº 2, Punto 1), se sugiere que el programa sea aprobado por el Directorio y que incluya componentes, tales como: identificación de un responsable interno, estrategias de implementación de políticas (que pueden cristalizarse en un Código de Ética), prevención de los conflictos de interés, procedimientos de compras transparentes, análisis de riesgos, capacitaciones, canales de denuncia y sistemas de protección de los denunciantes, procedimientos de monitoreo y evaluación continua del programa.
[16]Es trascendente recordar que la gran mayoría de las entidades empresariales cuenta con una dependencia funcional presupuestaria determinante del Estado Nacional. Cabe destacar, como se desprenden de la fundamentación de diversas normas (V. gr. Resolución Nº 1/2018), la reducción de las transferencias corrientes del Tesoro a las empresas es uno de los principales objetivos de los “Lineamientos”.
[17]En este aspecto, el documento afirma que: “El presupuesto de las empresas cumple un rol crítico, tanto en lo relativo a la definición estratégica de la gestión, como a la asignación de sus recursos. El plan estratégico y el presupuesto necesitan estar alineados, tanto en contenido, como en su coincidencia temporal. Un plan estratégico anclado en un presupuesto permite no solo una discusión efectiva sobre la necesidad y asignación de recursos, sino también la evaluación del cumplimiento de las metas presupuestarias, según objetivos identificados en el plan estratégico. En los supuestos en que el plan estratégico proyecte resultado/s negativo/s, dicha proyección deberá verse reflejada en el monto de transferencias fiscales contenidas en el presupuesto” (Lineamiento 4, Punto 1, párr. 2º).
[18] Puntualmente, se propende a que las empresas planifiquen anualmente los insumos y productos esperados para el funcionamiento de la empresa.
[19] Aquí se fomenta que: “La transparencia en los procesos de abastecimiento refiere a la necesidad de que a proveedores existentes y potenciales se les garantice la posibilidad real y efectiva de participar en procesos de contratación. Del mismo modo, refiere a la necesidad de que las empresas estructuren sus procesos decisorios en el área de compras justificando ex ante, según criterios económicos/financieros, la necesidad y conveniencia de llevar adelante la compra específica” (Lineamiento 6, Punto 1, párr. 1º).
[20] Entre las políticas destinadas a mejorar la competencia recomendadas, se encuentran la realización de análisis frecuentes de mercado, identificando jugadores principales, historia, y otros aspectos relevantes por rubros principales de compras; la inclusión de instancias colectivas de deliberación sobre adjudicaciones y seguimiento de políticas de compras; el establecimiento de Comités de trabajos de Compras-Usuario, donde se fomente la empatía y el trabajo conjunto.
[21] La integridad en los procesos de compras y abastecimiento refiere a la necesidad de que las empresas reduzcan los espacios pasibles de corrupción, sea entre los integrantes de la propia empresa o entre los integrantes de la empresa y los proveedores externos. Del mismo modo, refiere la importancia de sancionar dichas conductas.
[22]Aquí, se alienta a que las áreas de compras desarrollen indicadores para evaluar el cumplimiento de la estrategia del área de compras, monitoreando el gasto por rubro de compra y la salud del proceso de abastecimiento.
[23] Entre posibles prácticas, recomendamos que las empresas proveedoras desarrollen compromisos de comportamiento ético en sus negocios y que cuenten con sistemas de gestión que faciliten el cumplimiento de las leyes aplicables y fomenten la mejora continua en lo relativo a las expectativas de las empresas de mayoría estatal.
[24]B.O. 23/8/2018.
[25] Disponible en: https://www.casarosada.gob.ar/la-casa-rosada/historia/79-informacion/carta-jefatura-gabinete/41190-empresas-publicas-para-el-crecimiento.
[26] Seguimos en este concepto, las consideraciones realizadas por el Dr. Coviello (vid., COVIELLO, Pedro J. J. “¿Contratos administrativos o contratos públicos? La actualidad jurídica de los contratos estatales”, en Derecho Administrativo Iberoamericano, IV Congreso Internacional de Derecho Administrativo, 2010, Mendoza, Argentina, Ediciones RAP, Buenos Aires, 2011, págs. 49-70).
[27] Ampliar en ZAYAT, Valeria, “Los actos emanados de empresas y sociedades del Estado”, en TAWIL, Guido Santiago, “Acto administrativo”. Ed. Abeledo Perrot. 2014. Págs. 987 y ss.; MATA, Ismael, "Los actos de empresas y sociedades del Estado", en AA.VV., “Cuestiones de acto administrativo, reglamento y otras fuentes del Derecho administrativo”, Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Rap, Buenos Aires, 2009, pág. 25; MATA, Ismael, "Empresas y sociedades estatales: pautas de organización y responsabilidad", en Ensayos de derecho administrativo, Ediciones RAP. 2009, pág. 590; HALPERIN, David, “El procedimiento administrativo y las empresas públicas” en POZO GOWLAND, Héctor - HALPERIN, David - AGUILAR VALDEZ, Oscar - CANOSA, Armando - LIMA, Juan (Dirs.), “Procedimiento Administrativo”. Ed. La Ley. 2013. Tomo II. Pág. 349; MAIRAL, Héctor A. “Las sociedades del Estado o los límites del derecho administrativo”, en La Ley 1981-A-790; BARRA, Rodolfo, “Acerca de la naturaleza jurídica de las sociedades del Estado”, “El Derecho”, Tº 67, pág. 601; CASSAGNE, Juan Carlos, “La actuación estatal bajo la forma mercantil”, “El Derecho”, Tº 69, pág. 83; LINARES, Juan F. “Las sociedades del Estado unipersonales”, en La Ley 1981-D-1146; FANELLI EVANS, Guillermo, “Las Sociedades del Estado”, publicado en Revista de Derecho Administrativo Nº 19, pág. 47; DROMI, José R. “Derecho Administrativo Económico”. Ed. Astrea. 1977; BALBÍN, Carlos F. "Régimen jurídico de las actividades empresariales del Estado. Las sociedades absorbidas por el Estado", en AA.VV., “Organización administrativa, función pública y dominio público, Jornadas organizadas por la Universidad Austral”. Ediciones RAP, Buenos Aires, 2005, págs. 626 y ss.; “Curso de derecho administrativo”, Editorial La Ley. Primera reimpresión. 2008. Tomo I. Pág. 685; GORDILLO, Agustín, “Tratado de derecho administrativo y obras selectas”, Tomo 11, “Marchas y contramarchas en economía y derecho administrativo”, 1º ed. Fundación de Derecho Administrativo. 2015.
[28]Vale recordar que el régimen legal de las Sociedades Mixtas es anterior a la aparición del Régimen de Procedimiento Administrativo a nivel nacional (1972).
[29]GORDILLO, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”. Fundación de Derecho Administrativo. 13ª Ed. Tomo I. pág. XIV-1.5.
[30] MAIRAL, Héctor A. “Las sociedades del Estado o los límites del derecho administrativo”, en La Ley 1981-A-790.
[31]Fallos 311:750 (1988).
[32]Sobre la posibilidad de incoar recursos administrativos ante actos de entidades empresariales o societarias estatales, ver LINARES, Juan F. “El recurso de alzada contra actos de sociedades del Estado y otras”, en LA LEY 1980-A, 721; POLEMANN, Eduardo M., "El ámbito del recurso de alzada de acuerdo al régimen del artículo 98 bis del Decreto Nº 1759/72 incorporado por el Decreto Nº 3700/77", en Rev. LA LEY, t. 1979-B, pág. 959. Desde nuestra óptica, resulta muy clarificador el concepto vertido por HALPERIN, quien postula que si la decisión se vincula con el objeto social de la entidad, incluso cuando se cuestione que sea notoriamente extraño el objeto social, se estará frente a un acto de objeto privado y por ende, no es impugnable, sino ante la Justicia Federal Civil y Comercial, en razón del interés estatal de la Nación presente de un modo indirecto o mediato. Si se trata de una materia ajena al objeto social y regida por el derecho público, se aplicará el régimen del recurso de alzada, previsto en el art. 94 de la reglamentación de la LNPA (HALPERIN, David, “El procedimiento administrativo y las empresas públicas”, en POZO GOWLAND, Héctor - HALPERIN, David - AGUILAR VALDEZ, Oscar - CANOSA, Armando - LIMA, Juan (Dirs.) “Procedimiento Administrativo”. Ed. La Ley. 2013. Tomo II. Pág. 349).
[33]Fallos 338:1258 (2015).
[34] “Las empresas comprendidas en el presente artículo se rigen por las normas y principios de derecho privado, y en particular, en cuanto a su naturaleza, por los términos del capítulo II, sección V, de la Ley Nº 19.550, no siéndoles aplicables legislación o normativa administrativa alguna que reglamente la administración, gestión y/o control de las empresas o entidades en las que el Estado nacional o los Estados provinciales tengan participación”.
[35]Conf. Leyes Nº 26.422 y Nº 26.466.
[36]Dictámenes 301:049 (2017).
[37]Acerca de la naturaleza de las Sociedades del Estado, la procuración ha sostenido que: “…Si bien la presencia de normas de derecho privado se explica a partir de la actividad que realizan (industrial, comercial, explotación de servicios públicos), no es posible soslayar que se trata de entidades que integran la organización estatal, y como tales, también se encuentran alcanzadas por normas de derecho público. Constituyen una modalidad de descentralización administrativa” (Dictámenes 219:145; 241:242; 271:157).
[38]Vale mencionar que el Código Civil y Comercial de la Nación establece en el “ART. 149.- Participación del Estado”, que: “La participación del Estado en personas jurídicas privadas no modifica el carácter de estas. Sin embargo, la ley o el estatuto pueden prever derechos y obligaciones diferenciados, considerando el interés público comprometido en dicha participación”. Sin embargo, el criterio plasmado por la Procuración -en forma acertada- clarifica el carácter “privado” de estas entidades.
[39]Fallos 327:5863; 336:2293.
[40]Dictámenes 301:049 (2017).
[41] STORTONI, Gabriela, “¿Contratos Públicos de las sociedades del Estado?, en AA.VV., “Derechos, garantías y potestades en los contratos públicos”, Jornadas organizadas por la Universidad Austral. Ediciones RAP. 2013. Pág. 240.
[42]Fallos 315:158.
[43]No puede soslayarse la medulosa crítica realizada por el Profesor Mairal sobre esta cuestión (vid., MAIRAL, Héctor A., "De la peligrosidad o inutilidad de una teoría general del contrato administrativo", ED 179-655; "El aporte de la crítica a la evolución del derecho administrativo", ED 180-849; "La teoría del contrato administrativo y el derecho norteamericano", ED, 2000/2001, pág. 525; "La teoría del contrato administrativo", en Contratos administrativos, Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Buenos Aires, 2000, pág. 209; y "La teoría del contrato administrativo a la luz de recientes normativas", en GORDILLO, Agustín A. -Dir.-, El contrato administrativo en la actualidad, Ed. La Ley, Buenos Aires, 2004, pág. 3).
[44]Fallos 315:158.
[45]Dicha división no es unánimemente aceptada por la doctrina nacional. Entre sus detractores, se encuentran, por ejemplo, el Dr. Rodolfo Barra (BARRA, Rodolfo “Principios de Derecho Administrativo. Buenos Aires”. Ed. Ábaco. 1980. Pág. 131; “La sustantividad del Contrato Administrativo”, El Derecho, Tomo 182, pág. 1029).
[46] Para un análisis del tema, ver COVIELLO, Pedro J. J. “Los contratos de derecho privado de la Administración”, en AA.VV.: Cuestiones de Contratos Administrativos. (En homenaje a Julio R. Comadira). Jornadas Organizadas por la Universidad Austral, Buenos Aires, RAP, 2007, págs. 225-240; GALLEGOS FEDRIANI, Pablo O., “Los contratos privados de la Administración”, en “Régimen de contrataciones y compre nacional”, Buenos Aires, Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, RAP, 28:29, 2002; GALLI BASUALDO, Martín, “El contrato de derecho privado de la administración”, en CASSAGNE, Juan Carlos (Dir.). “Tratado de los Contratos Públicos”. Ed. La Ley. 2013. Tomo I. Pág. 363.
[47]De acuerdo a la doctrina sentada, en Fallos 313: 376; 315:158; 316:212; 329:809; 330:2268.
[48]COVIELLO, Pedro J. J. “La teoría general del contrato administrativo a través de la jurisprudencia de la CSJN”, en: La contratación pública (obra colectiva dirigida por Cassagne - Rivero Ysern), Buenos Aires, Hammurabi, 2006. Pág. 89 y ss.; “Actualidad de la teoría general del contrato administrativo en la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, en CASSAGNE, Juan Carlos (Dir.). “Tratado de los Contratos Públicos”. Ed. La Ley. 2013. Tomo I. Pág. 89.
[49]Fallos 330:2268.
[50]Fallos 330:2286 (“Pluspetrol”, 2007). En este precedente, la Corte precisó que: “Si en el contrato COM suscripto entre la empresa dedicada a la generación y comercialización de energía eléctrica con la compañía de transporte de energía de alta tensión la Administración Pública no fue parte, no puede asignársele el carácter de contrato administrativo, ya que, sin perjuicio de estar sustancialmente regido por el derecho público, desde el momento en que no fue celebrado por una persona jurídica estatal, carece del elemento subjetivo esencial que caracteriza a tales contrato” (el resaltado me pertenece).
[51]Fallos 341:289; CASSAGNE, Juan Carlos - LAPLACETTE, Carlos J. “La Corte Suprema y el derecho aplicable a las donaciones de inmuebles al Estado”, en LA LEY2018-E, 185.
[52]En el ámbito del Proceso Contencioso Administrativo Bonaerense, la utilidad de la distinción estaría dada a los efectos de determinar la competencia material del fuero (art. 2 inc. 5 del Código Contencioso Administrativo).
[53]Fallos 286:333.
[54]Fallos 295:1005; 312:696.
[55]Fallos 306:328. “Gas del Estado Sociedad del Estado c/Lindoro I.C.S.A.”. La Corte sostuvo que: “La demanda deducida por Gas del Estado, por la que se persigue el cobro de la penalidad derivada del incumplimiento en que habría incurrido la adjudicataria de la orden de compra emitida por aquella entidad, debe considerarse encuadrada prima facie en las causas contencioso administrativas a que se refiere el art. 45, inc. a, de la Ley Nº 13.998. Ello así, pues las estipulaciones del Reglamento de Contrataciones de Gas del Estado, importan reconocer a la entidad estatal facultades más bien propias de las convenciones de derecho público que de las de derecho privado, máxime teniendo en cuenta los objetivos de carácter público que cumple dicha sociedad”.
[56]Fallos 306:333 “Ferrocarriles Argentinos c/Jorge Papadópulos”. Aquí, el Tribunal entendió que: “La demanda deducida por Ferrocarriles Argentinos por la que se persigue el cobro de la penalidad derivada del incumplimiento en que habría incurrido la adjudicataria de la orden de venta emitida por aquella entidad, debe considerarse encuadrada prima facie en las causas contencioso administrativas a que se refiere el art. 45, inc. a, de la Ley Nº 13.998. Ello así, pues las estipulaciones del Reglamento General de Contrataciones de Ferrocarriles Argentinos, aprobado por Resolución Nº 6809/71, importan reconocer a la entidad estatal facultades más bien propias de las convenciones de derecho público que de las de derecho privado, máxime teniendo en cuenta los objetivos de carácter público que cumple el ente creado por la Ley Nº 18.360”.
[57] Fallos 313:971. En palabras de la Corte, expresamente se manifestó que: “Es competente el fuero contencioso - administrativo federal de la Capital Federal para conocer en la demanda contra Yacimientos Petrolíferos Fiscales, por cobro de sumas de dinero, si es necesario interpretar clausulas y condiciones contractuales y del pliego de condiciones generales que testimonian un reconocimiento a la sociedad del Estado, demandada de facultades más bien propias de las convenciones del derecho público que de las del derecho privado”.
[58]Fallos 305:1011.
[59]Fallos 326:2114.
[60]Fallos 312:146.
[61]Fallos 316:212.
[62]BARRA, Rodolfo, “La sustantividad del Contrato Administrativo”, El Derecho, Tomo 182, pág. 1029; “La reforma de la ley de procedimientos administrativos y la sustantividad del contrato administrativo”, publicado en POZO GOWLAND, Héctor - HALPERIN, David - AGUILAR VALDEZ, Oscar - CANOSA, Armando - LIMA, Juan (Dirs.), “Procedimiento Administrativo”. Ed. La Ley. 2013. Tomo I. Pág. 369; GORDILLO, Agustín, “Tratado de Derecho Administrativo”. Fundación de Derecho Administrativo. 13ª Ed. Tomo I. pág. XI-15.
[63]Mairal ha sostenido que: “Si el Estado utiliza la estructura del derecho privado como lo es la sociedad anónima, será lógico concluir que la validez de los actos de esta se rige por ese derecho. Pero también siempre se podrá argumentar que, tratándose en definitiva de recursos estatales, son ineludibles las salvaguardias con las que el derecho público rodea a la gestión estatal en defensa del interés general. Cuando ambos razonamientos son igualmente defendibles, el derecho calla y permite que la elección entre ellos se defina por cuestiones extrajurídicos” (MAIRAL, Héctor A. "El Estado como empresario", en PIAGGI, Ana l. –Dir.- “Tratado de la empresa”. Ed. Abeledo-Perrot. 2010, pág. 595).
[64]Fallos 337:256. Sobre esta cuestión, ampliar en FLORES, Álvaro B. - MAMBERTI, María Emilia, “La consolidación de una saludable doctrina en tres fallos de la Corte Suprema”, DJ11/02/2015, 17 (AR/DOC/4259/2014).
[65]CARBAJALES, Juan José, “Sociedades anónimas bajo injerencia estatal (SABIE)”. Ediciones RAP - ASTREA. 2014. Pág. 95.
[66]Fallos 312:234.
[67] Específicamente, el tribunal sostuvo que: “…es un mero fiscalizador de recursos que provienen del sector privado y son destinados al sector privado”.
[68]STORTONI, Gabriela, op., cit., pág. 258.
[69] CASSAGNE, Juan Carlos, “El Contrato Administrativo”. 3º Ed. Editorial Abeledo Perrot. 2008. Págs. 25 y ss.
[70] Esto no implica una veda a recurrir a procedimientos de selección de contratación directa, los cuales en muchos casos, son habituales en este tipo de entidades. Corresponde aclarar que esto obedece a la propia naturaleza del mercado (usualmente, oligopólicos o monopólicos), y no a una actitud tendiente a soslayar la concurrencia y competencia en los procesos de compra. Tampoco es redundante recordar que: “…si bien la licitación o el concurso público constituyen la regla general, la selección del co-contratante también se puede realizar por los restantes procedimientos, cuando se cumplimenten los requisitos que al respecto determina la normativa vigente en la materia” (Dictámenes ONC Nº 200/2006 y 205/2006, entre otros).
[71] ATCHABAHIAN, Adolfo, “Régimen de la Gestión y del Control en la Hacienda Pública”. Editorial La Ley. Edición actualizada e íntegramente revisada. 2º Ed. 2013. Págs. 584 y ss.
[72]Esta situación puede abordarse en el fallo “Sociedad del Estado Casa de Moneda c/Pcia. de Misiones” (Fallos 335:2636). Sin embargo, en un precedente donde se dirimían cuestiones entre dos entidades empresariales, se aplicaron reglas exclusivamente del derecho privado, más precisamente, las referidas a la cuenta corriente mercantil (“Ferrocarriles Argentinos (e.l.) c/Y.P.F.S.A.”, Fallos 328:399).
Corresponde señalar que a nivel nacional, no siempre la participación de una entidad empresarial o societaria pública hará viable un procedimiento de selección por contratación directa. En tal sentido, en los Contratos de Participación Público Privada (Conf. arts. 1 y 2 de la Ley N° 27.328; arts. 1 y 2 del Anexo del Decreto N° 118/2017) prevén que aquellas compitan en un plano de igualdad con respecto de los potenciales competidores.
[73] Conf. Convención de Viena sobre Compraventa Internacional (ratificada por la Ley N° 22.765). Asimismo, ver PILTZ, Burghard, “Compraventa Internacional”. Ed. Astrea. 1998.
[74]Decreto Nº 277/2018 y la Resolución Nº 27/2018.
[75] CASSAGNE expresa que: “…No obstante, en una tendencia opuesta a la seguida por el derecho comparado, que extiende los principios de la selección pública a las sociedades anónimas estatales e inclusive a contratistas privados (los llamados sectores excluidos en el derecho comunitario europeo), el ordenamiento argentino prescribe lo contrario, conforme a la política legislativa adoptada para la mayoría de las sociedades estatales creadas en la última década” (CASSAGNE, Juan Carlos, “Sobre la contratación pública”, en LA LEY 2013-D, 647).
[76] CHINCHILLA MARÍN, Carmen, “Las sociedades mercantiles públicas. Su naturaleza jurídica privada y su personalidad jurídica diferenciada: ¿Realidad o ficción?”. Revista de Administración Pública, España. Nº 203, mayo-agosto (2017). Págs. 17-56; en especial, págs. 27 y ss.
[77] BOE Nº 272, de 9 de noviembre de 2017. Referencia: BOE-A-2017-12902.
[78] El art. 2.1 dispone que: “Son contratos del sector público y, en consecuencia, están sometidos a la presente Ley en la forma y términos previstos en la misma, los contratos onerosos, cualquiera que sea su naturaleza jurídica, que celebren las entidades enumeradas en el art. 3”. Sobre este tema, ver GARCÍA MOLINERO, Álvaro, “Aplicación de la LCSP a las entidades de su libro tercero. Régimen jurídico. Necesarias interpretaciones de su regulación legal”, en “UN AÑO DE COMPRA PÚBLICA CON LA LCSP 2017”, “Revista del Gabinete Jurídico de Castilla-La Mancha”, Nº Extraordinario, marzo, 2019. Volumen I. Pág. 119; DÍEZ SASTRE, Silvia (2018). “La contratación de los entes del sector público que no son Administración Pública”. Anuario Aragonés del Gobierno Local 2017, págs. 305-347; BLASQUEZ LIDOY, Alejandro (2018). “Los poderes adjudicadores no Administración Pública ante la Ley de Contratos del Sector Público (Ley Nº 9/2017): Contratos menores y libertad de elección en los procedimientos de adjudicación”. CEF, Revista Practica de Derecho (comentarios y casos prácticos) - Revista mensual Nº 208; SANTAMARÍA PASTOR, Juan Alfonso, “Contratos del Sector Público y Derecho de la Unión”, en Revista de Administración Pública ISSN-L: 0034-7639, Nº 200, Madrid, mayo-agosto (2016), págs. 83-102.
[79]Ref. Ley del Sector Público en el Reino de España.
[80] Conf. art. 3.2.a) LCSP.
[81]Conf. art. 26.1.b) y c) LCSP.
[82]Tiene incidencia, por ejemplo, en la jurisdicción competente. En los contratos “privados”, quedarán en el fuero civil, las contiendes acerca de los efectos y la extinción de dichos contratos (art. 27 inc. 2 LCSP).
[83]GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo - FERNÁNDEZ, Tomás Ramón, “Curso de Derecho Administrativo”. Buenos Aires. Editorial Thompson-Civitas-La Ley. 2006. 1ª ed. Págs. 701 y ss.
[84] Ley Nº 22/2006, art. 1.
[85] Ley de adquisiciones, arrendamientos y servicios del Sector Público, art. 1.V.
[86]Ley Nº 2051, art. 1 inc. b.
[87]Ley Nº 30.225, art. 3.1.g.
[88]En el régimen mexicano, las adquisiciones, arrendamientos y servicios que contraten las empresas productivas del Estado y sus empresas productivas subsidiarias quedan excluidos de la aplicación de la Ley de Contratos del Sector Público. Vale mencionar que en la categoría citada, se encuentran las dos empresas más grandes de México: Petróleos Mexicanos (Pemex) y la Comisión Federal de Electricidad (CFE). Ampliar en PÉREZ, José Luis Ramírez - AUMADA, Karla Paola Ramírez, “Las empresas productivas del Estado”, publicado en “Revista de Derecho de la Empresa”. Ciudad de México. Otoño, 2018. Nº 16.
[89] CASSAGNE, Juan Carlos, “Sobre la contratación pública”, en LA LEY 2013-D, 647.
[90]Mairal reconoce la propagación de los efectos de los principios rectores en materia de selección en este tipo de contrataciones. En particular, el prestigioso autor describe que: “…En rigor, tal "iuspublificación" se refiere primordialmente al régimen de selección del contratista, etapa que, expresamente y desde un primer momento, se reconoció como sujeta, casi universalmente, al derecho administrativo (…) mientras que, para defender la concurrencia, las normas de la UE restringen significativamente la facultad de modificación unilateral (ver AMILHAT, M., "La notion de contratadministratif - L'influence du droit de l'UnionEuropéenne", 2014, pág. 570). Por ende, tal "iuspublificación" nada tiene que ver con nuestra tesis, que se refiere a los derechos de las partes del contrato una vez celebrado este o, en todo caso, la apoya” (vid., MAIRAL, Héctor A. - VERAMENDI, Enrique V. “Vicisitudes y perspectivas de los contratos del Estado”, publicado en LA LEY 04/12/2018. AR/DOC/2624/2018).
[91] Art. 7. Sector público. 1. Cada Estado Parte, cuando sea apropiado y de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, procurará adoptar sistemas de convocatoria, contratación, retención, promoción y jubilación de empleados públicos y, cuando proceda, de otros funcionarios públicos no elegidos, o mantener y fortalecer dichos sistemas. Estos: a) Estarán basados en principios de eficiencia y transparencia y en criterios objetivos como el mérito, la equidad y la aptitud; b) Incluirán procedimientos adecuados de selección y formación de los titulares de cargos públicos que se consideren especialmente vulnerables a la corrupción, así como, cuando proceda, la rotación de esas personas a otros cargos; c) Fomentarán una remuneración adecuada y escalas de sueldo equitativas, teniendo en cuenta el nivel de desarrollo económico del Estado Parte; d) Promoverán programas de formación y capacitación que les permitan cumplir los requisitos de desempeño correcto, honorable y debido de sus funciones y les proporcionen capacitación especializada y apropiada para que sean más conscientes de los riesgos de corrupción inherentes al desempeño de sus funciones. Tales programas podrán hacer referencia a códigos o normas de conducta en las esferas pertinentes. 2. Cada Estado Parte considerará también la posibilidad de adoptar medidas legislativas y administrativas apropiadas, en consonancia con los objetivos de la presente Convención y de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, a fin de establecer criterios para la candidatura y elección a cargos públicos. 3. Cada Estado Parte considerará asimismo, la posibilidad de adoptar medidas legislativas y administrativas apropiadas, en consonancia con los objetivos de la presente Convención y de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, para aumentar la transparencia respecto de la financiación de candidaturas a cargos públicos electivos y, cuando proceda, respecto de la financiación de los partidos políticos.
4. Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, procurará adoptar sistemas destinados a promover la transparencia y a prevenir conflictos de intereses, o a mantener y fortalecer dichos sistemas.
Art. 9. Contratación pública y gestión de la hacienda pública: 1. Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, adoptará las medidas necesarias para establecer sistemas apropiados de contratación pública, basados en la transparencia, la competencia criterios objetivos de adopción de decisiones, que sean eficaces, entre otras cosas, para prevenir la corrupción. Esos sistemas, en cuya aplicación se podrán tener en cuenta valores mínimos apropiados, deberán abordar, entre otras cosas: a) La difusión pública de información relativa a procedimientos de contratación pública y contratos, incluida información sobre litaciones e información pertinente u oportuna sobre la adjudicación de contratos, a fin de que los licitadores potenciales dispongan de tiempo suficiente para preparar y presentar sus ofertas; b) La formulación previa de las condiciones de participación, incluidos criterios de selección y adjudicación y reglas de licitación, así como su publicación; c) La aplicación de criterios objetivos y predeterminados para la adopción de decisiones sobre contratación pública, a fin de facilitar la ulterior verificación de la aplicación correcta de las reglas o procedimientos; d) Un mecanismo eficaz de examen interno, incluido un sistema eficaz de apelación, para garantizar recursos y soluciones legales, en el caso de que no se respeten las reglas o los procedimientos establecidos conforme al presente párrafo; e) Cuando proceda, la adopción de medidas para reglamentar las cuestiones relativas al personal encargado de la contratación pública, en particular declaraciones de interés respecto de determinadas contrataciones públicas, procedimientos de preselección y requisitos de capacitación. 2. Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su ordenamiento jurídico, adoptará medidas apropiadas para promover la transparencia y la obligación de rendir cuentas en la gestión de la hacienda pública. Esas medidas abarcarán, entre otras cosas: a) Procedimientos para la aprobación del presupuesto nacional; b) La presentación oportuna de información sobre gastos e ingresos; c) Un sistema de normas de contabilidad y auditoría, así como la supervisión correspondiente; d) Sistemas eficaces y eficientes de gestión de riesgos y control interno; y e) Cuando proceda, la adopción de medidas correctivas en caso de incumplimiento de los requisitos establecidos en el presente párrafo.
3. Cada Estado Parte, de conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, adoptará las medidas que sean necesarias en los ámbitos civil y administrativo, para preservar la integridad de los libros y registros contables, estado financieros u otros documentos relacionados con los gastos e ingresos públicos y para prevenir la falsificación de esos documentos.
[92]“5. Sistemas para la contratación de funcionarios públicos y para la adquisición de bienes y servicios por parte del Estado que aseguren la publicidad, equidad y eficiencia de tales sistemas”.
[93]Sobre estas cuestiones, ampliar en FLORES, Álvaro B. “Las transformaciones del expediente administrativo. El impacto de las TICS en los procesos administrativos”, publicado en la Revista de Derecho Público de Rubinzal Culzoni, 2018 Tomo II. Pág. 215.
[94]B.O. 3/5/2019.
[95]Sobre esta cuestión, ver Dictámenes 305:340 y 306:023.
[96] Sobre la aplicación de esta norma en las empresas públicas, pueden citarse como ejemplos la Resolución N° 80/2019 del Ministerio de Transporte de la Nación, y la Resolución N° 424/2019 de la Secretaría de Gobierno de Modernización.
[97]Estas son: ADMINISTRACIÓN NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (ANSES); ADMINISTRACIÓN FEDERAL DE INGRESOS PÚBLICOS (AFIP); BANCO DE LA NACIÓN ARGENTINA y sus empresas vinculadas; BANCO DE INVERSIÓN Y COMERCIO EXTERIOR SA - BICE; BANCO HIPOTECARIO S.A.; CORREO OFICIAL DE LA REPÚBLICA ARGENTINA SA; YACIMIENTOS PETROLÍFEROS FISCALES S.A. (YPF).
[98]Actualmente, TELAM SOCIEDAD DEL ESTADO.
[99] Entre ellos, pueden citarse los ordenamientos de ADIF SE, SOF SE, Belgrano Cargas y Logística S.A., Contenidos Públicos S.E., Educar S.E., Dioxitek S.A., Nucleoeléctrica S.A., Intercargo S.A., IEASA S.A. (Ex Enarsa), Aerolíneas Argentinas S.A., EANA S.E., ARSAT S.A.
[100] Para un análisis de los regímenes contractuales de las entidades empresariales, previo a la etapa de privatizaciones, ver LUQUI, Roberto E. “Normas de Contrataciones Administrativas”. Centro de Investigación de Información Legal. CONICET - UBA. Volumen III. 1986.
[101] CARBAJALES, Juan José, “Sociedades anónimas bajo injerencia estatal (SABIE)”. Ediciones RAP - ASTREA. 2014. Págs. 93 y 111. Asimismo, CASSAGNE señala que quedarán sometidas al derecho público las contrataciones que utilizaran prerrogativas de derecho público (Con. CASSAGNE, Juan Carlos, “Las empresas públicas y el régimen de sus actos y contratos”, en PIAGGI, Ana l. –Dir.- “Tratado de la empresa”. Ed. Abeledo-Perrot. 2010, pág. 87).
[102] Dictámenes 262:198.
[103] GARCÍA DE ENTERRÍA Eduardo y FERNANDEZ, Tomás Ramón, op., cit., págs. 402 y ss.
[104]Dictámenes 301:049.
[105] En el ámbito de la contratación pública, se ha entendido que los órganos que tengan a su cargo el impulso de las mismas deberán procurar optar por el procedimiento que por su economicidad, eficiencia y eficacia en la aplicación de los recursos públicos, sea más apropiado para los intereses públicos (Dictamen ONC 383/2013), y a su vez, deberán realizar un adecuado estándar valorativo, que permita alcanzar una justa y proporcional relación entre los objetivos y fines perseguidos y el medio empleado, lo cual resulta viable empleando una interpretación dinámica y finalista de la normativa vigente (Dictamen ONC 114/2015).
Como bien lo consagra la PTN: “El principio de eficacia se encuentra relacionado con el derecho de las personas a una buena administración. Este derecho exige que el Estado trate los asuntos de modo imparcial, equitativo y en tiempo razonable. En verdad, la idea central es que el Estado desarrolle sus actividades, preste sus servicios y cumpla con sus fines en términos legítimos y diligentes. Es decir, el Estado debe reconocer y garantizar efectivamente los derechos en términos, no solo de propósitos, sino de resultados. Por su parte, el principio de eficiencia supone alcanzar los objetivos con el menor costo posible (esto es, maximizar los beneficios y minimizar los costos)” (Dictámenes 301:049).
Acerca de la eficiencia en las empresas públicas, consultar en SACRISTÁN, Estela, “Regulación y control de las empresa estatal en el derecho comparado -con especial referencia al Reino Unido-”, en AA.VV., “Cuestiones de Organización Estatal, Función Pública y Dominio Público”. Ediciones RAP. 2005. Pág. 107.
[106] Esta cuestión asoma, obterdictum, en Fallos 311:750.
[107] En el proyecto de Reglamento de Compras y Contrataciones de SOFSE, se ha intentado reflejar esta problemática de la siguiente manera: “IDIOMA DE LA DOCUMENTACIÓN. 1.- Las ofertas, las cotizaciones, las bonificaciones, la documentación y toda otra presentación que se realice en un procedimiento de selección, deberá presentarse en idioma nacional (español). La documentación presentada en idioma extranjero deberá contar con su correspondiente traducción al español, realizada por traductor matriculado y certificada por el colegio de traductores respectivo. En caso de discrepancias entre la versión en idioma extranjero y su traducción al español, prevalecerá esta última. En caso de presentarse documentos que provengan del extranjero, resultarán de aplicación las disposiciones previstas en la “Convención suprimiendo la exigencia de legalización de los documentos públicos extranjeros”, ratificada por la Ley N° 23.548, en los términos y condiciones de su vigencia. 2.- La folletería, documentación técnica, instructivos, catálogos o similares que se encuentre expresada en un idioma técnico universal, no será necesario traducir. Sin embargo, SOFSE podrá exigir al Oferente que traduzca las piezas que le requiera dentro del plazo razonable que le fije. 3.- Cuando lo prevean los Pliegos o documentos de la contratación, en los casos en que se presentaren documentos en idioma extranjero, SOFSE podrá procurar su traducción al idioma español, de conformidad a la normativa vigente, la cual estará a cargo del oferente. En dichos supuestos, los costos de la traducción podrán ser deducidos del monto total adjudicado al momento del perfeccionamiento del Contrato. 4.- Asimismo, los Pliegos o documento de la contratación, previa justificación en las actuaciones correspondientes, podrán aceptar sin necesidad de traducción al castellano, los documentos redactados en otros idiomas, y en particular, en inglés o en francés, los cuales surtirán los efectos que correspondan. 5.- En cualquier supuesto, el oferente será responsable de la exactitud y veracidad de dichos documentos”.