Los contratos bancarios como contratos de consumo
Martín Loiacono
I. Introducción [arriba]
El presente trabajo versará sobre los denominados contratos bancarios, los cuales resultan asimilables a llamados contratos de consumo en razón de lo establecido en el Código Civil y Comercial de la Nación. Ello, en función de la “relación jurídica” que se constituye entre las partes, a los fines de satisfacer los intereses de las mismas:
- Entidad financiera: persigue obtener un beneficio por facilitar recursos dinerarios que recibe y debe prestar.
- El Cliente / Consumidor o Usuario: persigue contar con recursos dinerarios que no tiene, para cubrir sus necesidades financieras.
A tales efectos, es importante destacar que en un sentido amplio, se podría definir al derecho bancario, como al conjunto de todas las normas legales, reglamentarias y administrativas que regulan lo relacionado con las actividades bancarias; considerando como tales, las propias de los bancos y las de aquellas entidades del sector financiero que han sido asimiladas a los bancos, a los efectos de someterlas a las mismas normas de regulación.
En este sentido, hay que tener en consideración lo dispuesto en el Código Civil y Comercial de la Nación, a través del cual se deja establecido de forma expresa que las disposiciones relativas a los contratos bancarios previstas en mencionado Código, se aplican a los contratos celebrados con las entidades comprendidas en la normativa sobre entidades financieras, y con las personas y entidades públicas y privadas no comprendidas expresamente en esa legislación cuando el Banco Central de la República Argentina disponga que dicha normativa les es aplicable (Artículo 1378 del CCCN).
El sistema financiero aglomera la mayor parte de las actividades de una economía de mercado, ello se debe a los grandes avances de la tecnología de las últimas décadas, los cuales posibilitaron a las entidades bancarias llegar a un número mayor de usuarios facilitando los canales de comunicación entre las entidades bancarias y sus clientes, así como también, entre determinadas operaciones bancarias -como las de crédito-, que los usuarios deseen realizar.
A mayor abundamiento, este crecimiento abarca a gran parte de los sectores de la economía formal, aun así, a grupos no bancarizados tiempo atrás, como lo eran algunos asalariados y los jubilados.
Del mismo modo, ello implicó a que distintas operaciones bancarias pasen a tener un rol importante en la planificación de las economías personales y familiares. Tales factores ponen de manifiesto la importancia de una regulación clara en la materia, así como de políticas de Estado que posibiliten a las personas confiar en las entidades financieras.
Por todo ello, la sanción de un “sistema normativo específico para regir la materia”, lo cual se materializó con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, constituye una herramienta fundamental y trascendental, a los fines de regular y proteger las relaciones que se deriven de las operaciones bancarias, así como también los derechos de las personas que transitan por este camino, es decir los “consumidores”.
En este orden de ideas, el Código Civil y Comercial de la Nación sistematiza una teoría general del contrato bancario, distinguiendo las relaciones de consumo que se deriven de los diversos contratos: 1) depósito bancario; 2) cuenta corriente bancaria; 3) préstamo y descuento bancario; 4) apertura de crédito; 5) servicio de caja de seguridad; y 6) custodia de títulos.
No obstante, “los contratos de consumo”, mayormente son celebrados mediante la utilización de contratos de adhesión o sujetos a condiciones generales negociables, no permitiendo la libertad de negociación del contenido del mismo por parte del contratante débil (usuario o consumidor). Sino que, solo permiten aceptar o rechazar la oferta propuesta por su contraparte.
Esta situación de desigualdad, es la que viene a reparar la entrada en vigencia del Nuevo Código Civil y Comercial, por medio de la creación de otras desigualdades, como la interpretación del contrato, ya que en caso de dudas sobre la interpretación de los principios que establece la ley, se estará a la más favorable al consumidor. Así como también, en caso de dudas con la interpretación del contrato, se aplicará la que resulte del principio de la buena fe y la aplicación del principio "favor débilis", según el cual la interpretación del contrato se hará en el sentido más favorable al consumidor y, en caso de dudas sobre el alcance de su obligación, se estará a la menos gravosa para este
En igual sentido, las determinaciones efectuadas por el Banco Central de la República Argentina, autoridad monetaria, de dirección y superintendencia del sistema financiero en nuestro país resultó de gran relevancia, a los efectos descriptos en el párrafo superior.
La actual Ley N° 21.526 de Entidades Financieras, identifica a la actividad bancaria como el “…conjunto de operaciones y relaciones jurídicas que se constituyen, transforman o extinguen en el mercado monetario, sujetas a los términos y condiciones convenidas entre las partes y a los que dispone la autoridad de aplicación de la ley que las regula ”.
Del mismo modo, el artículo 1093 del Código Civil y Comercial de la Nación, califica al contrato de consumo como aquel "celebrado entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social".
En este contexto, es que esas operaciones a las que brevemente he enunciado, y desarrollemos en el presente trabajo, desde el punto de vista jurídico, resultan ser contratos de consumo.
II. Principio Generales del Contrato [arriba]
Los contratos pueden ser:
- Paritarios: Igualdad de poder de negociación entre las partes
- Adhesión: Cláusulas predispuestas, no hay poder de negociación entre las partes
- Consumo: son aquellos celebrados “…entre un consumidor o usuario final con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social” (artículo 1093 CCCN).
El contrato, es el acto jurídico por el cual dos o más partes manifiestan su consentimiento para crear, regular, modificar, transferir o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales.
Los contratos bancarios, se encuentran regulados en el Código Civil y Comercial de la Nación (artículos 1378 al 1420). La contratación bancaria, recepta el carácter sistémico de la actividad bancaria, por lo que se encuentra bajo la potestad reglamentaria del Banco Central de la República Argentina y la Ley de Defensa del Consumidor (artículo 42° de la Constitución Nacional con más la Ley N° 24.240).
III. Los contratos bancarios en el Código Civil y Comercial de la Nación [arriba]
La regulación enmarcada dentro del Código Civil y Comercial de la Nación de los contratos bancarios, utiliza un criterio subjetivo a los efectos de definir el criterio para el alcance de la misma, de modo que serán contratos bancarios, aquellos que fueran celebrados con las entidades comprendidas en la normativa sobre entidades financieras y también los concluidos con las personas y entidades públicas y privadas a las que el Banco Central de la República Argentina -BCRA- disponga la aplicación de esa legislación, aunque no se encuentren expresamente comprendidas en ella.
Por lo que, la publicidad, la propuesta y la documentación contractual deben indicar con precisión y en forma destacada si la operación corresponde a la cartera de consumo o a la cartera comercial, de acuerdo a la clasificación que realiza el Banco Central de la República Argentina. Siendo los bancos los que deben informar en sus anuncios, en forma clara, la tasa de interés, gastos, comisiones y demás condiciones económicas de las operaciones y servicios ofrecidos.
La delimitación del área de los contratos que habrán de quedar comprendidos en esta regulación dependerá entonces, en gran medida, de las disposiciones que la autoridad del sistema financiero argentino adopte con relación a los sujetos incluidos en aquellas.
No obstante, se mantiene un criterio general en virtud a la relación sustantiva entre los contratantes, por lo que el encuadre de la operación que haga el banco no prevalece sobre la realidad del contrato o lo que se disponga en sede judicial al respecto. Este aspecto es de especial importancia dado que, para el caso de sujetar la entidad proveedora una operación de consumo a las pautas de las operaciones comerciales, ello no obstará a que se apliquen las reglas generales, de la Ley de Defensa del Consumidor.
Todo ello, responde a la búsqueda de otorgar a los consumidores niveles razonables de transparencia en la operación desarrollada con las entidades financieras por medio de los distintos contratos que llevan a cabo.
El Código Civil y Comercial de la Nación recepta una clasificación de las operaciones bancarias establecida por el “BCRA” por vía de las comunicaciones “A” 2729 y 2950, por las cuales se crea “la central de deudores del sistema financiero”; lo que deviene indefectiblemente en una distinción entre las de cartera comercial y las de cartera de consumo. En este sentido, resulta menester destacar que las primeras responden a una estructura paritaria, cuya finalidad es cubrir necesidades propias del giro comercial; mientras que las segundas están destinadas a poner a disposición de los clientes, ya sean personas humanas o jurídicas, sumas de dinero destinadas a su consumo personal o del grupo familiar o social que integran, por lo que comprenden los préstamos destinados a la adquisición de bienes de consumo personal, familiar, profesional, financiación de tarjetas de crédito, compras, construcción o refacción de vivienda propia, entre otras.
Forma
Se impone a los contratos bancarios la forma escrita, establecida a los efectos probatorios y para asegurar que el cliente pueda contar con un documento que le permita verificar en cualquier momento el contenido obligacional del contrato y, muy especialmente, aquello a lo que se encuentra efectivamente obligado.
Esto conlleva una obligación de la entidad, como proveedor de bienes y servicios, la que tiene la obligación principal de adoptar las medidas necesarias para el respeto de este requerimiento, cuyo cumplimiento deberá probar en caso de negativa.
En este contexto, no basta con que la entidad financiera indique al cliente una dirección de internet en la que podrá encontrar los términos y condiciones del contrato, sino que es necesario que le facilite un ejemplar de este, en soporte idóneo para su acceso y consulta. Tal requerimiento tiene por finalidad asegurar que quien contrata con una entidad financiera pueda tener a mano el contenido de las estipulaciones contractuales, para consultarlo, estudiarlo y, eventualmente, formular reclamos o ejercer sus derechos, ya que este tipo de contratos, generalmente son “contratos de adhesión”.
Esta carga en cabeza de las entidades financieras tiene como finalidad morigerar las asimetrías habitualmente existentes entre las partes. Asimismo, cuando se trata de operaciones financieras o de crédito para el consumo, deben también incorporarse los recaudos exigidos en el artículo 36 de la Ley N° 24.240 de Defensa del Consumidor, modificada por la Ley N° 26.993.
Información Periódica
Conforme surge del artículo 1382 del Código Civil y Comercial “el banco debe comunicar en forma clara, escrita o por medios electrónicos previamente aceptados por el cliente, al menos una vez al año, el desenvolvimiento de las operaciones correspondientes a contratos de plazo indeterminado o de plazo mayor a un año. Transcurridos sesenta días contados a partir de la recepción de la comunicación, la falta de oposición escrita por parte del cliente se entiende como aceptación de las operaciones informadas, sin perjuicio de las acciones previstas en los contratos de consumo. Igual regla se aplica a la finalización de todo contrato que prevea plazos para el cumplimiento”.
De este modo, se organiza un régimen dinámico de información sobre el desarrollo de las operaciones, basado en la buena fe y en la búsqueda de transparencia de las condiciones de operación de las entidades financieras.
Rescisión
El cliente tiene derecho, en cualquier momento, a rescindir un contrato por tiempo indeterminado sin penalidad ni gastos, excepto los devengados antes del ejercicio de este derecho.
Los contratos por tiempo indeterminado son excepcionales en la actividad bancaria y prácticamente se reducen a los supuestos de cuenta corriente y de apertura de crédito. El Código recepta el derecho del cliente de rescindir esos vínculos negociables sin costo alguno o penalidad derivados de tal circunstancia. El enunciado de la norma permite concluir que solo es el cliente quien cuenta con tal posibilidad legal de rescisión unilateral del vínculo contractual, no así la entidad financiera; la que sí podrá resolver el contrato por incumplimiento de las obligaciones a cargo del cliente.
Las disposiciones relativas a los contratos de consumo son aplicables a los contratos bancarios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1093 del Código Civil y Comercial de la Nación cuando ellos sean celebrados por un consumidor o usuario final, con la finalidad de adquirir, usar o gozar bienes o servicios para su uso privado, familiar o social.
En razón de ello, no puede sostenerse que todos los contratos bancarios deban recibir el tratamiento de los contratos de consumo, pues no es tal el celebrado por una empresa para obtener crédito para la compra de insumos destinados a la producción o para el pago de obligaciones inherentes a su giro comercial habitual y sí lo es el correspondiente al préstamo obtenido por un integrante de un grupo familiar para la compra o refacción de su vivienda.
El Código Civil y Comercial de la Nación, adopta criterios de transparencia para las operaciones bancarias, exigencia que se incrementa en el caso de los contratos bancarios de consumo en razón de la presunción de desventaja en la que se encuentran los consumidores frente a la entidad financiera.
Aparece en estas normas, la intención del legislador de brindar un mayor grado de seguridad a las transacciones, a partir de la instauración de preceptos básicos que rijan las etapas previas y de ejecución de la contratación bancaria.
A mayor abundamiento, en el Código Civil y Comercial de la Nación, además de subsistir la búsqueda del resarcimiento para la víctima, se consagra como valor a perseguir en las relaciones personales, y en gran medida, en los contratos que se celebren, la prevención del daño.
Los contratos de Consumo en el Código Civil y Comercial.
“…Se trata de un ámbito donde las relaciones jurídicas entre los particulares se encuentran atravesadas por el interés público y limitadas por el orden público protectorio; pues es claro que en un sinnúmero de actividades cotidianas los consumidores se encuentran expuestos a riesgos que no pueden controlar, para lo que se hace necesaria la intervención de agencias u órganos públicos que aseguren el control de la actividad, generalmente por medio de entes reguladores o de superintendencia, a fin de evitar perjuicios para los consumidores, débiles en la relación jurídica…”.
La relación de consumo es el vínculo jurídico entre un proveedor y un consumidor, “…se considera consumidor a la persona humana o jurídica que adquiere o utiliza, en forma gratuita u onerosa, bienes o servicios como destinatario final, en beneficio propio o de su grupo familiar o social…”.
El contrato de consumo es aquel celebrado entre un consumidor o usuario final, con una persona humana o jurídica que actúe profesional u ocasionalmente o con una empresa productora de bienes o prestadora de servicios, pública o privada, que tenga por objeto la adquisición, uso o goce de los bienes o servicios por parte de los consumidores o usuarios, para su uso privado, familiar o social.
El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación, regula los contratos de consumo, que hasta ahora se encontraban disciplinados en una la ley específica en la materia. Esto se debe, a que recepta lo establecido en el artículo 42 de la Constitución Nacional, la cual otorga al contenido de estos contratos, rango constitucional específico.
En razón de ello, se han establecido un conjunto de distintos tipos de parámetros legales al solo efecto de tutelar, los que pueden ser ampliados por la legislación específica, mas no limitados. En la interpretación de las normas, de las relaciones jurídicas y de los contratos, lo establecido en el Código debe ser considerado el mínimo legal previsto para la protección.
Este tipo de contratos resulta de gran relevancia en un sistema jurídico y económico de una economía de mercado, en el que todos somos consumidores. Es por tal motivo que las normas que regulan las relaciones de consumo deben ser aplicadas e interpretadas conforme con el principio de protección del consumidor y el de acceso al consumo sustentable.
De la lectura del Código Civil y Comercial, se desprende un principio rector en esta relación que la interpretación pro consumidor, es decir que el contrato se interpretará siempre, en el sentido más favorable para el consumidor y cuando existan dudas sobre los alcances de su obligación, se adopta la que resulte menos gravosa.
Por lo que, no solo se tutela de manera más efectiva los derechos de los clientes y usuarios de los servicios que prestan las entidades financieras, sino que además, se optimiza la actividad financiera, ya que “la transparencia hace a la competitividad del mercado, configurando un valor funcional sistémico de intenso interés por parte del Banco Central, como autoridad de aplicación del régimen legal de las entidades financieras y de la actividad consecuente”.
Tutela de la contratación Bancaria
Estructura legal de los contratos de consumo:
- Constitución Nacional (arts. 41, 42, 43);
- Principios Generales emanados de la doctrina y la jurisprudencia;
- El Código Civil y Comercial de la Nación;
- La Ley de Defensa del Consumidor (Ley N° 24.240, sus modificatorias y complementarias);
- La Ley de Defensa de la Competencia (Ley N° 25.156, sus modificatorias y complementarias).
Por lo que se desprende que, en nuestro ordenamiento jurídico existe un conjunto de normas que integran un marco legal tuitivo del consumidor, y que inciden directamente en el mercado y en la labor bancaria.
Entre los principios codificados que habrán de tenerse en cuenta a la hora de celebrar contratos bancarios, se destaca la Libertad de contratación, la cual se encuentra enunciada en el artículo 958 CCCN: “Las partes son libres para celebrar un contrato y determinar su contenido, dentro de los límites impuestos por la ley, el orden público, la moral y las buenas costumbres.”, complementándose con los artículos 279 CCCN “El objeto del acto jurídico no debe ser un hecho imposible o prohibido por la ley, contrario a la moral, a las buenas costumbres, al orden público o lesivo de los derechos ajenos o de la dignidad humana. Tampoco puede ser un bien que por un motivo especial se haya prohibido que lo sea.”; 1003 CCCN “…Debe ser lícito, posible, determinado o determinable, susceptible de valoración económica y corresponder a un interés de las partes, aun cuando éste no sea patrimonial”; y 1004 CCCN “No pueden ser objeto de los contratos los hechos que son imposibles o están prohibidos por las leyes, son contrarios a la moral, al orden público, a la dignidad de la persona humana, o lesivos de los derechos ajenos; ni los bienes que por un motivo especial se prohíbe que lo sean (…)”.
Va de suyo que los actos entre particulares no pueden dejar sin efecto las leyes en cuya observancia está interesado el orden público, por lo que las partes deben ejercer sus derechos con un deber de colaboración, respetando la reciprocidad de las obligaciones del contrato, considerada en relación a la duración total.
En este sentido, la Ley de Defensa del Consumidor otorga un gran cuidado a los consumidores, por lo que, de no redactarse adecuadamente el contrato bancario, se generará un perjuicio evitable para el banco.
En principio, si bien el Código Civil y Comercial de la Nación no define expresamente al género “contratos bancarios”, sí determina su esfera de actuación en el artículo 1378: “Las disposiciones relativas a los contratos bancarios previstas en este Capítulo se aplican a los celebrados con las entidades comprendidas en la normativa sobre entidades financieras, y con las personas y entidades públicas y privadas no comprendidas expresamente en esa legislación cuando el Banco Central de la República Argentina disponga que dicha normativa les es aplicable”, como ya he explicado anteriormente.
Como primera aproximación, podemos decir que son todos aquellos contratos celebrados con entidades financieras, o con personas y entidades públicas y privadas no comprendidas expresamente en la Ley de Entidades Financieras (Ley N° 21.526), “cuando a juicio del Banco Central de la República Argentina lo aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de política monetaria y crediticia”. A su vez, el artículo 2° de la referida norma señala que “Quedan expresamente comprendidas en las disposiciones de esta Ley las siguientes clases de entidades: a) Bancos comerciales; b) Banco de inversión; c) Bancos hipotecarios; d) Compañías financieras; e) Sociedades de ahorro y préstamo para la vivienda u otros inmuebles; f) Cajas de crédito. La enumeración que precede no es excluyente de otras clases de entidades que, por realizar las actividades previstas en el artículo 1, se encuentren comprendidas en esta ley”.
No obstante ello, corresponder poner de resalto que no puede decirse con toda seguridad que los contratos bancarios sólo pueden ser celebrados por y/o con bancos estrictamente hablando, ya que no solo los bancos pueden ofrecer operaciones financieras; de hecho muchos contratos que realizan las entidades bancarias quedaron fuera del Capítulo del Código Civil y Comercial de la Nación “Contratos Bancarios”, en otra ubicación, y ello no implica que los bancos no los celebren o no puedan hacerlo, siendo contratos financieros.
A mayor abundamiento, el artículo 1384 CCCN establece que las disposiciones del contrato de consumo son aplicables a los contratos bancarios, con lo cual, define que, en última interpretación, se entenderá a todo contrato bancario como un contrato de consumo.
En este sentido, rigen varias obligaciones en cabeza de los bancos en esa dirección, por ejemplo en sus ofertas deben distinguir banca personal y banca comercial o empresarial (artículo 1379 CCCN); deben informar en sus anuncios en forma clara, la tasa de interés, gastos, comisiones y demás condiciones económicas de las operaciones y servicios ofrecidos (artículos 1379 y 1385 CCCN); los contratos deben instrumentarse por escrito (artículos 1380 y 1386 CCCN), salvo que se empleen medios electrónicos (por Internet, Homebanking), tienen la obligación de entregar un ejemplar de cada contratación o servicio suscripto al cliente-consumidor (artículos 1380 y 1386 CCCN); entre otros.
Dentro de los contratos bancarios tipificados y codificados en la Sección 2ª, Capítulo XII, Título IV, Libro III del Código Civil y Comercial de la Nación se encuentran:
- Depósito Bancario (artículo 1390/2 CCCN);
- Cuenta Corriente Bancaria (arts. 1393/1407 CCCN);
- Préstamo y Descuento Bancario (arts. 1408/09 CCCN);
- Apertura de Crédito (arts. 1410/12 CCCN);
- Servicio de Caja de Seguridad (arts. 1413/1417 CCCN);
- Custodia de Títulos (arts. 1418/20 CCCN).
Obligación de dar sumas de dinero, de moneda que no es de curso legal
El artículo 765 del Código Civil y Comercial de la Nación reza “La obligación es de dar dinero si el deudor debe cierta cantidad de moneda, determinada o determinable, al momento de constitución de la obligación. Si por el acto por el que se ha constituido la obligación, se estipuló dar moneda que no sea de curso legal en la República, la obligación debe considerarse como de dar cantidades de cosas y el deudor puede liberarse dando el equivalente en moneda de curso legal”.
De ello se desprende que, si la obligación fue pactada en dólares, el deudor se libera entregando la moneda de curso legal en el país, esto es, pesos. Sin embargo, el Artículo 766 del citado Código impone una carga en cabeza del deudor “El deudor debe entregar la cantidad correspondiente de la especie designada”. En ese caso, siendo la especie, por ejemplo, la moneda dólar, el deudor sólo se liberaría entregando esa especie y no otra.
En los contratos bancarios también puede estipularse como cláusula contractual el “pago a mejor fortuna”, o en alguna renegociación de deuda, basándonos en lo establecido en el artículo 889 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Las partes pueden acordar que el deudor pague cuando pueda, o mejore de fortuna; en este supuesto, se aplican las reglas de las obligaciones a plazo indeterminado”, así como también corresponderá al deudor demostrar que su estado patrimonial le impide pagar. A mayor abundamiento, el artículo refleja el artículo 53 de la Ley de Defensa de Consumidor, que establece: “…Los proveedores deberán aportar al proceso todos los elementos de prueba que obren en su poder, conforme a las características del bien o servicio, prestando la colaboración necesaria para el esclarecimiento de la cuestión debatida en el juicio. (…)”.
Esto no implica que el actor pierde la carga de la prueba, que se mantiene, sino que para determinadas pruebas se invierte la misma, sobre todo Prueba Documental, por ejemplo, en los resúmenes de cuenta, las liquidaciones, la tabla de precios y costos de productos ofertados, etc.
Asimismo, se deberá tener en cuenta la forma de la contratación ya que si las partes se valen de técnicas de comunicación electrónica o similares para la celebración de un contrato de consumo a distancia, será el proveedor quien deba informar al consumidor, además del contenido mínimo del contrato y la facultad de revocar, todos los datos necesarios para utilizar correctamente el medio elegido, para comprender los riesgos derivados de su empleo, y para tener absolutamente claro quién asume esos riesgos (esto aplicaría por ejemplo a contratos de “Préstamos Personales Online”.
Con estas nuevas modalidades de contratación, toma gran relevancia el artículo 1109 del CCCN, el cual define el lugar de cumplimiento, a saber “En los contratos celebrados fuera de los establecimientos comerciales, a distancia, y con utilización de medios electrónicos o similares, se considera lugar de cumplimiento aquel en el que el consumidor recibió o debió recibir la prestación. Ese lugar fija la jurisdicción aplicable a los conflictos derivados del contrato. La cláusula de prórroga de jurisdicción se tiene por no escrita”.
Esto es de gran importancia en la contratación bancaria, ya que los avances de la tecnología, permite la captación de clientes y la celebración de contratos online.
La tutela del consumidor bancario posee una doble estructura:
Tutela indirecta: “(…) proveniente del equilibrio de los intereses de las entidades financieras en el mercado financiero propiamente dicho, producto de la reglamentación del Banco Central de la República Argentina (…)”.
Dentro de las más recientes, en torno a la defensa del consumidor bancario, surge la Comunicación “5608” BCRA sobre la Protección de los Usuarios de Servicios Financieros, así un contrato bancario puede contener cláusulas de adhesión predispuestas por el banco, y cláusulas reglamentarias derivadas de normas del BCRA de las cuales el banco no se puede apartar.
Tutela directa: “(…) proveniente del equilibrio entre el banco como proveedor de servicios y el cliente como consumidor, siendo en este caso aquello que el banco provee u ofrece de su exclusiva responsabilidad (…)”.
Dicha tutela comprende las técnicas de información del cliente diseñadas por la entidad, y las técnicas de formación y ejecución del contrato a partir de la redacción de los mismos. Recordemos que, “…los contratos bancarios quedan comprendidos en la ley de defensa del consumidor, aun cuando haya dudas sobre el encuadramiento correspondiente a situaciones determinadas, siendo la entidad financiera la principal interesada en ajustarse a esos principios tuitivos, para evitar que so pretexto de violarse esos principios el deudor interrumpa los flujos de fondos de la asistencia financiera otorgada, circunstancia que bajo ningún concepto debe permitir la acreedora y el sistema. Recuérdese que desde la óptica jurídica la parte débil de contrato bancario es el cliente; pero desde la perspectiva económica, el débil es el banco…”.
IV. Los Contratos Bancarios y los Consumidores Financieros en América Latina [arriba]
Dotar de un marco jurídico al derecho económico, a fin de otorgarles a los consumidores financieros cierta seguridad jurídica a la hora de contratar servicios bancarios, constituye uno de los pilares básicos de la sociedad, siendo deber de los poderes públicos dotar de mecanismos eficaces para su protección.
Hace ya algunos años, en algunos países de América Latina se comenzó a vislumbrar un cambio en sectores especializados y complejos como el financiero, donde es necesario que esa función tuitiva quede garantizada a través de mecanismos alternativos, como por ejemplo la figura el “Defensor del Cliente”. Esta figura, desconocida para alguna fue receptada de países como España, Estados Unidos e incluso Australia, por su celeridad, independencia y, especialmente, por su gratuidad y especialización en una materia que requiere de conocimientos técnicos adecuados.
Esta figura, interviene en la resolución de los conflictos financieros de consumo a través de la mediación y de la conciliación, así como también sirve como vía de autocontrol para las propias entidades, ya que les permite conocer de ante mano las causas de los conflictos y corregir sus políticas de actuación y comercialización.
La mayoría de los países latinoamericanos, son considerados países en vías de desarrollo, lo que hace que se encuentren sujetos a los vaivenes de los mercados internacionales, y graviten constantemente en crisis económicas internas del propio sistema financiero. Ello, refleja no solo la importancia sino también la necesidad de tutelar los derechos e intereses económicos de unos consumidores que, a lo largo de la historia, han sufrido y padecido los abusos y, por ende, las consecuencias, de la actuación y política comercial de entidades e instituciones financieras.
Es sabido el desequilibrio que caracteriza las relaciones entidad de crédito-consumidor, puesto que las primeras gozan de una posición privilegiada, quedando el consumidor relegado a la suscripción del contrato de adhesión, con cláusulas ya predispuestas, los cuales anulan el poder de negociación del consumidor sobre las condiciones que le van a ser impuestas. De ahí la preocupación por defender los derechos de los consumidores en general y de los usuarios de servicios financieros en particular.
La figura del cliente financiero, se lleva a cabo mediante la recepción, tramitación y resolución de todas las quejas y reclamaciones presentadas por los clientes de las entidades bancarias supervisadas relativas a la adecuación de las actuaciones a las buenas prácticas y usos bancarios, dependiendo su fuerza vinculante de la decisión del legislador, a diferencia de los países anglosajones, donde las decisiones emitidas son vinculantes para las entidades en caso de que el consumidor manifieste su conformidad.
No obstante, la implementación de esta figura tomada de los países europeos, no resulta del todo sencilla en los países latinoamericanos. El motivo principal de ello, radica en la confianza y la certeza de los consumidores financieros en las condiciones financieras del mercado, ya que en un escenario tumultuoso como el actual, donde la desconfianza de los consumidores en el sector financiero es elevada y sumado a ello, hay países que no tienen regulada una institución de esta magnitud y otros donde prácticamente acaba de ser instaurada.
Un aspecto positivo en los países que implementaron la figura del cliente financiero, es la disminución que éstos han tenido en la litigiosidad, en razón de esta vía alternativa independiente y, sobre todo, especializadas en la materia.
De la región, Argentina y Uruguay cuentan con sendos órganos administrativos de defensa del consumidor, sin embargo, son defensores que carecen de la formación necesaria en la materia, lo que en buena medida entorpece esa función tuitiva necesaria para ofrecer una solución satisfactoria en un ámbito cada vez más complejo y técnico.
En otros países, como los Estados Unidos y algunos estados miembros de la Unión Europea, se ha regulado un sistema de reclamación interno respecto de las entidades financieras, denominados “Servicios de Atención al Usuario del Sistema Financiero” en el marco de los Bancos Centrales Nacionales, que actúan como una segunda instancia.
Esto ha permitido resolver los conflictos de forma rápida y sin costes para el consumidor, a su vez, suponen una valiosa fuente de información para las propias entidades a la hora de identificar los fallos y deficiencias en su relación con los clientes y así mejorar y elevar el estándar de calidad de sus servicios.
V. Conclusión [arriba]
Partiendo de la premisa que, el “Derecho Bancario es el conjunto normativo, jurisprudencial y doctrinal que regula la estructura y funcionamiento de las Entidades de Crédito bancarias o entidades de depósito, así como las operaciones realizadas con el público en general, incluidos sus clientes, y con otras Entidades de Crédito”, es innegable la estrecha relación que existe entre el “Derecho Bancario” y el “Derecho del Consumidor”.
En el presente trabajo, hemos considerado a la relación de consumo como aquella que vincula a una parte económicamente fuerte con una débil; a un profesional en conocimientos financieros con alguien carente de información. Es decir, la convergencia de una manifiesta asimetría en el poder de negociación, conocimientos e información, que amerite la protección del micro sistema del derecho de consumidor.
Los constantes avances tecnológicos en el mercado financiero, las nuevas necesidades del mundo, y el aumento en las relaciones interpersonales entre personas que se haya en distintos países, mantienen este sistema en constante actualización, obligándolo a estar en constante cambio y adaptarse a las nuevas circunstancias del mercado. Esto que ha venido sucediendo a lo largo de los años, inclinó la balanza en favor de quien ostenta la mayor parte de la información, lo que devino en grandes muestras de abuso de poder por parte de las entidades financieras (proveedores) por sobre los clientes (consumidores).
En virtud de ello, resultó necesario dotar de seguridad jurídica al sistema financiero y por ende otorgar reglas claras de convivencia para las distintas relaciones, lo que permitió acotar el margen para interpretar las reglas de actuación de este negocio.
En este sentido, la redacción de todo contrato bancario deberá ponderar todos los principios reseñados a los efectos de surtir efectos de pleno derecho, así como también, a fin de resguardarse el banco ante la posible impugnación del mismo, atento que, por lo expuesto en el presente trabajo, el cambio en el paradigma interpretativo, denota un claro privilegio al consumidor (quien resulta ser la parte “débil” de la contratación).
Del mismo modo, la sanción del Nuevo Código Civil y Comercial, receptó del Código de Vélez Sarsfield la responsabilidad objetiva de la entidad bancaria, agravada por su profesionalidad.
Es innegable el grado de avance que el nuevo Código Civil y Comercial propició en materia contractual, más precisamente en la contratación bancaria, atento que regula una materia que antes se encontraba dispersa en distintas normas, y ahora se halla en un solo cuerpo normativo. Ello, teniendo siempre presente las Comunicaciones que le Banco Central de la República Argentina pueda emitir en su carácter de Autoridad de Aplicación de las entidades financieras, como así también de nuestra carta Magna y las Leyes de Defensa del Consumidor y Lealtad Comercial, forman parte de este marco normativo
En este orden de ideas, es que se tiende a legitimar el uso de medios electrónicos en las ofertas y en la contratación, codificando la responsabilidad precontractual, por las tratativas previas al contrato, que son muy importantes en la actividad bancaria.
El Derecho del Consumidor, ha sido uno de los que más ha crecido en este último tiempo, y ello también se debe a los grandes avances en la tecnología y las nuevas formas de contratación entre proveedores y consumidores.
Indefectiblemente, este crecimiento en el proteccionismo del consumidor ha llegado a los contratos bancarios, a tal punto que sus principios se incorporan y se introducen en el Derecho Bancario, hasta hacerlos propios.
Esta interpretación de los contratos bancarios, como contratos de consumo, viene a resaltar el derecho que se le reconoce los clientes, a que se les entregue un ejemplar del contrato que celebra, a los efectos de conocer fehacientemente los términos y condiciones de contratación asumidos. A su vez, ese derecho trae como correlato la obligación de la entidad financiera de otorgar ese ejemplar. Se trata de la consolidación del principio del “doble ejemplar” extendido al ámbito de la contratación bancaria.
Este tratamiento de los contratos bancarios resulta relevante para las entidades financieras a la hora de vincularse con sus clientes, atento la dinámica de los negocios y la globalización financiera que, como dijimos anteriormente, lleva a adoptar y adaptar, total o parcialmente, los distintos productos e instrumentos que pueda ofrecer la entidad.
Así, el legislador con la sanción del Código Civil y Comercial de la Nación, ha venido a legislar la regulación de los contratos bancarios, partiendo de la base en la cual se encontraba amparada el mercado bancario, el cual estaba regulado, pero bajo una regulación generalizada de los instrumentos negociables prevalecientes.
Esta nueva estructura, fija reglas mínimas para el género y para la especie, es decir, alcanza los contratos de consumo y regula los aspectos básicos de los contratos neurálgicos que soportan la dinámica del sector.
Supera la visión sesgada desde la cual la observación se hace desde la entidad financiera, a los efectos de adoptar una intervención con un enfoque combinado donde convergen bancos y clientes; sistematizando una teoría general del contrato bancario en sintonía con el marco legal al cual se encuentra íntimamente ligado -Ley N° Nro. 24240-.
La regulación de los contratos bancarios merecía un encuadre legal particular, ya que resultan ser instrumentos distintivos de los únicos agentes económicos que tienen reservada en forma exclusiva la producción de pasivos para ser utilizados como medios de pago generalizados.
En consecuencia, la transparencia, en la medida que involucra proceder con claridad, acercándole al consumidor/usuario el total de la información de forma clara, precisa y concisa, aparece como una manifestación concreta de la buena fe objetiva, ya que ésta es la que impone actuar en forma honesta y leal.
Es por ello, que la exigencia del principio de la transparencia surge asociado a las regulaciones de protección del consumidor como una derivación de la aplicación del principio general de la buena fe en las relaciones de consumo, ya que hace extensible su aplicación no sólo a los contratos de consumo sino a todos los contratos bancarios con el fin de evitar la asimetría en el nivel de información y por ende situaciones de abusos.
En virtud de lo expuesto hasta aquí, podemos concluir que con la sanción del nuevo Código Civil y Comercial de la Nación se produjo un cambio relevante en nuestro derecho (el cual era necesario), a los fines de restructurar y actualizar la regulación jurídica a las transformaciones experimentadas en las relaciones sociales.
Nadie puede negar el crecimiento exponencial de la contratación bancaria, a partir de la proliferación de los distintos tipos de cuentas, del aumento en la demanda de financiación del consumo y de la bancarización de los pagos y movimientos económicos con el consiguiente aumento de las transacciones bancarias.
De esta manera, se puede concluir que el planteo metodológico que sigue el nuevo Código Civil y Comercial al agregar una sección general especial con normas especiales y de consumo para los contratos bancarios, viene así a cubrir un vacío legal y a responder a la necesidad de que el derecho acompañe jurídicamente estos cambios de hábitos de la sociedad, a la que debe dar herramientas protectoras que equilibren su posición en una relación contractual desigual.
Con ello, se ha optado por establecer un marco legal que sirva de base mínima y apunte a establecer principios jurídicos como la búsqueda de la transparencia en la contratación y la protección de la parte más vulnerable de la relación jurídica bancaria.
En virtud de lo expuesto hasta aquí, considero menester resaltar lo señalado por Zabala Rodríguez, a saber “no se deben confundir las operaciones bancarias con los contratos bancarios, ya que las primeras son utilizadas desde el punto de vista de la técnica bancaria y de la regulación publicista de tal actividad, pero no sirven para la tipificación de la relación del derecho privado en que se traducen los segundos”.
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