Intervención, participación y representación de niñas, niños y adolescentes en los procesos de familia
Karina Parfinjuk*
La presente ponencia es el resultado del análisis respecto de la Intervención, Participación y Representación en el nuevo paradigma respecto de niñas, niños y adolescentes como sujetos de derechos y se propone la conveniencia de adecuación lingüística, de infancia por niñez, analizando los lineamientos fijados por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la vinculación del interés superior del niño y su derecho a ser oído y cómo ello ha impactado en el Código Civil y Comercial de la Nación –en adelante, CCCN-, dejando ver la importancia que ello tiene en todo proceso de derecho de familia que tiene como sujetos de derechos a Niñas, Niños y Adolescentes –en adelante, NNA-.
Teniendo como eje de referencia el Trabajo Integrador Final –en adelante, T.I.F.-, realizado en la Diplomatura de Derecho Procesal de Familia Año 2020, y con base en el análisis efectuado en su Acápite III a VI; se parte de la importancia de ciertas adecuaciones lingüísticas en torno a dos palabras cuyos cambios son fundamentales para dimensionar ese nuevo paradigma, y ello se refiere a la conveniencia de remplazar el uso de la palabra “infancia” por la palabra “niñez”.
Esta visión resulta ser la más respetuosa, ya que la palabra infancia proviene en su etimología del latín “infantia”, “in”, como negación, y del verbo “for” hablar, significando, por lo tanto, “quien no sabe hablar”. Para los antiguos romanos el sentido de que no podían hablar no era literal, sino que no podían expresarse jurídicamente, debiendo hacerlo por ellos quien ejercía la patria potestad (el pater) o su tutor si carecían de pater (De Conceptos.com, 2021)
Abandonar su uso representaría una visión más acorde con la perspectiva de género en cuanto a abandonar el modelo de patriarcado[1] (Lerner, 1986), impuesto durante tantas generaciones; por ello, en razón de la estricta atención a que las palabras expresan el pensamiento, debe corregirse el uso de la misma cuando hablamos de Niñas, Niños y Adolescentes, máxime sí lo que buscamos es que realmente el ser sujetos de derechos no sea solamente una declamación sino una realidad.
Se observa que, en el contexto del cambio de paradigma y la prolífica labor de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en materia de niñez se trazan los lineamientos que han sido receptados por nuestro CCCN, y ello puede extraerse de los comentarios (Herrera, Caramelo, & Picasso, 2015) a los arts. 1°, 2° y 3° ([2] [3] [4]) entendiendo el legislador que para ello es fundamental el diálogo de fuentes del extenso corpus iuris que conforman.
La CIDH en su OC 17/2002 en las intervenciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos indica que: “…El Estado, incluido el Poder Judicial, tiene la obligación de aplicar los tratados internacionales. En ese sentido la Comisión reconoce que la Convención de los Derechos del Niño, junto con otros instrumentos internacionales, constituyen un corpus iuris internacional para la protección de los niños, que puede servir como “guía interpretativa”, a la luz del artículo 29 de la Convención Americana, para analizar el contenido de los artículos 8 y 25 y su relación con el artículo 19, de la misma Convención […]”.
La CIDH reitera que los niños y las niñas ejercen sus derechos de manera progresiva a medida que desarrollan un mayor nivel de autonomía personal. En consecuencia, el aplicador del derecho, sea en el ámbito administrativo o en el judicial, deberá tomar en consideración las condiciones específicas del menor de edad y su interés superior para acordar la participación de éste, según corresponda, en la determinación de sus derechos […]. Al respecto, en casos en que se presenten conflictos de intereses entre la madre y el padre, es necesario que el Estado garantice, en lo posible, que los intereses del menor de edad sean representados por alguien ajeno a dicho conflicto”.[5]
El derecho a ser oído implica directamente al interés superior del niño, y así el Comité de los Derechos del Niño en la Observación General Nº 14 (2013) sobre el derecho del niño a que su interés superior sea una consideración primordial (art. 3, párrafo 1)[6], ha observado que: “La plena aplicación del concepto de interés superior del niño exige adoptar un enfoque basado en los derechos, en el que colaboren todos los intervinientes, a fin de garantizar la integridad física, psicológica, moral y espiritual holísticas del niño y promover su dignidad humana”.
Como se indica precedentemente el interés superior sólo puede ser efectivizado en la medida en que se garantice el ejercicio del derecho a ser oído. Y tal afirmación halla su fundamento en los caracteres propios de los derechos humanos, como la interdependencia e indivisibilidad, entre otros[7].
El análisis refleja que con este nuevo modelo, “los Estados se comprometen a transformar su relación con la infancia”, abandonando la concepción del niño como “incapaz” y logrando el respeto de todos sus derechos, así como el reconocimiento de una protección adicional”.
El impacto de la CDN y todo el plexo normativo del corpus iuris de derecho supra-legal que ilumina nuestro CCCN, fundamentalmente en materia de protección de derechos de NNyA, como el caso del art. 639[8] en una lectura concordante con las previsiones legales contenidas en los artículos 25[9] y 26[10] del mismo cuerpo normativo, en que claramente recepta estos postulados, trazan el nuevo paradigma de estos sujetos de derechos y ese plus de protección, cuya personalidad en desarrollo así lo requiere y así surge de los lineamientos dados por la CIDH.
El derecho a ser oído deja ver claramente que no puede soslayarse el interés superior ni la autonomía progresiva del NNA, y que ello resulta fundamental en cuanto a la participación y/o intervención en los procesos.
La importancia radica en hacer visible como lo señala la Dra. Silvia Guahnon (Guahnon, 2020) […] “tanto la legislación nacional (26.061) como los tratados con jerarquía constitucional (CDN) han entendido que un modo de concretar el interés superior del niño es imponiendo que, ante cualquier decisión que los tribunales de justicia (o cualquier organismo del Estado) tomen con relación a ellos, tengan la posibilidad de -o deban- ser oídos, y a una participación activa en los procesos en los que su interés se vea involucrado. Así lo establecen, por ejemplo, los arts. 12 de la Convención sobre los Derechos del Niño y 24 y 27 de la Ley Nº 26.061.
Esa recepción de los postulados y lineamientos dados por la doctrina de la protección integral y ese nuevo paradigma de sujetos de derechos, esto es los NNyA, requieren de la observancia de ciertas medidas que garanticen efectivamente el derecho humano de la tutela judicial efectiva.
El Dr. Marcos Córdoba refiriendo al derecho de la niñez, nos recuerda que:
“[…] La Corte reitera que no basta que los Estados se abstengan de violar los derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particulares necesidades de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre[11]. Resulta entonces que los derechos de los niños están protegidos por las leyes de más alta jerarquía […]. Se intenta asegurar así la satisfacción de los derechos fundamentales de los sujetos que componen ese grupo, con especial interés en los niños, ya que la estructura normativa pone su mayor vigor en la protección de sus derechos […]”. (Córdoba, 2020)
En el mismo sentido el Dr. Rodolfo G. Jáuregui:
[…] Más concretamente, procederá a escucharlo siempre y al arribar a la decisión “que lo afecte”; está obligado a considerar primordialmente su opinión, de acuerdo con su madurez y desarrollo, bajo pena de nulidad[12]. La opinión que pretende la ley que el juez recoja, es entendida teleológicamente como un dictamen o juicio que se forma –en este caso, el niño- sobre algo cuestionable, con más de una opción a seleccionar, que es la concreta cuestión justiciable a resolver. Se perfila como una garantía procesal mínima […]. (Jáuregui, 2020)
Se concluye respecto del análisis en las siguientes fortalezas:
1) La normativa del CCCN indica la especificidad/especialidad respecto de las/os magistradas/os, resultará beneficioso para lxs NNA.
2) Es beneficiosos para lxs NNA que los demás operadores del derecho (defensores, fiscales y abogados) cuenten con la especificidad/ especialidad.
3) La especificidad/especialidad para los casos que afecten e intervengan NNyA, garantiza la manda constitucional-convencional de tutela judicial efectiva en todo proceso.
4) El derecho a ser oído debe ser efectivizado, para que conforme a lo ‘escuchado’ se tomen decisiones en cuestiones que afectan a NNyA.
“Oímos con nuestros oídos, pero escuchamos con nuestros ojos, mente, corazón, piel y entrañas.”
Córdoba, M. M. (2020). Unidad XI. Responsabilidad Parental. Previo. Protección del Niño. En M. M. Córdoba, Tratado de la Familia Tomo II (págs. 155 - 162). Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Thomson Reuters La Ley.
De Conceptos.com. (13 de 01 de 2021). DeConceptos.com. Obtenido de DeConceptos.com: https://deconceptos.com/ciencias-naturales/infancia
Guahnon, S. (2020). Procesos de Familia: principios y caracteres generales. En M. M. Córdoba, Tratado de la Familia Tomo I (págs. 133-167). Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Thomson Reuters La Ley.
Herrera, M., Caramelo, G., & Picasso, S. (10 de 2015). Código Civil y Comercial de la Nación. Comentado. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación. Obtenido de Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
Jáuregui, R. G. (2020). Principales Aspectos de la Responsabilidad Parental en el Código Civil y Comercial Argentino. En M. M. Córdoba, Tratado de la Familia Tomo II (págs. 163 - 293). Ciudad Autónoma de Buenos Aires: Thomson Reuters La Ley.
Lerner, G. (1986). La creación del patriarcado. BARCELONA: CRÍTICA.
Manili, P. L. (2017). Manual de Derechos Humanos. Ciudad Autónoma de Buenos Aires: La Ley.
*ACÁPITE III A VI - PRESENTADO: Dra. Karina Parfinjuk, D.N.I. 26.358.102 email: parfinjukkarina@hotmail.com
[1] “[…] Sistema que históricamente deriva de las legislaciones griega y romana, en el que el cabeza de familia de una unidad doméstica tenía un poder legal y económico absoluto sobre los otros miembros, mujeres y varones de la familia […] es manifestación y la institucionalización del dominio masculino sobre las mujeres y los niños de la familia y la ampliación del dominio masculino sobre las mujeres a la sociedad en general […] sistema institucionalizado de dominación masculina […]”.
[2] ARTÍCULO 1°. Fuentes y aplicación Los casos que este Código rige deben ser resueltos según las leyes que resulten aplicables, conforme con la Constitución Nacional y los tratados de derechos humanos en los que la República sea parte. A tal efecto, se tendrá en cuenta la finalidad de la norma. Los usos, prácticas y costumbres son vinculantes cuando las leyes o los interesados se refieren a ellos o en situaciones no regladas legalmente, siempre que no sean contrarios a derecho.
[3] ARTÍCULO 2°. Interpretación La ley debe ser interpretada teniendo en cuenta sus palabras, sus finalidades, las leyes análogas, las disposiciones que surgen de los tratados sobre derechos humanos, los principios y los valores jurídicos, de modo coherente con todo el ordenamiento.
[4] ARTÍCULO 3°. Deber de resolver El juez debe resolver los asuntos que sean sometidos a su jurisdicción mediante una decisión razonablemente fundada.
[5] Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012, párr. 199.
[6] CDN (art. 3, párr. 1): "…En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño…"
[7] Para un desarrollo de mayor extensión ver (Manili, 2017).
[8] ARTÍCULO 639. Principios generales. Enumeración La responsabilidad parental se rige por los siguientes principios: a) el interés superior del niño; b) la autonomía progresiva del hijo conforme a sus características psicofísicas, aptitudes y desarrollo. A mayor autonomía, disminuye la representación de los progenitores en el ejercicio de los derechos de los hijos; c) el derecho del niño a ser oído y a que su opinión sea tenida en cuenta según su edad y grado de madurez.
[9] ARTÍCULO 25. Menor de edad y adolescente Menor de edad es la persona que no ha cumplido dieciocho años. Este Código denomina adolescente a la persona menor de edad que cumplió trece años.
[10] ARTÍCULO 26. Ejercicio de los derechos por la persona menor de edad La persona menor de edad ejerce sus derechos a través de sus representantes legales. No obstante, la que cuenta con edad y grado de madurez suficiente puede ejercer por sí los actos que le son permitidos por el ordenamiento jurídico. En situaciones de conflicto de intereses con sus representantes legales, puede intervenir con asistencia letrada. La persona menor de edad tiene derecho a ser oída en todo proceso judicial que le concierne así como a participar en las decisiones sobre su persona. Se presume que el adolescente entre trece y dieciséis años tiene aptitud para decidir por sí respecto de aquellos tratamientos que no resultan invasivos, ni comprometen su estado de salud o provocan un riesgo grave en su vida o integridad física. Si se trata de tratamientos invasivos que comprometen su estado de salud o está en riesgo la integridad o la vida, el adolescente debe prestar su consentimiento con la asistencia de sus progenitores; el conflicto entre ambos se resuelve teniendo en cuenta su interés superior, sobre la base de la opinión médica respecto a las consecuencias de la realización o no del acto médico. A partir de los dieciséis años el adolescente es considerado como un adulto para las decisiones atinentes al cuidado de su propio cuerpo.
[11] Basset, Úrsula (dir.) – FERRARI, Gisela (cood.) – ZUÑIGA, María – CALANDRI, M. Teresa – BRUGNONI, Camila – SANCHO, Manuela – FERRANTE, Carolina – ASTESIANO, Milagros (equipo de investigación), “La vulnerabilidad del adulto mayor: estado de la cuestión y desafíos en Latinoamérica”, en alusión a Corte Interamericana de Derechos Humanos, “Ximenes Lopes c. Brasil”, 4/7/2006, párr. 103.
[12] CNCiv., sala J, 21/10/2015, “S., C s/diligencias preparatorias”, DJ del 27/4/2016, p. 97; LL Online AR/JUR/47683/2015. La sentencia que resolvió no incluir a la madre de una adolescente en el régimen de comunicación que su hija mantiene con el grupo familiar hasta tanto la joven se exprese positivamente al respecto debe confirmarse, pues si bien las preferencias de esta última no son vinculantes para el juez, deben ser tenidas especialmente en cuenta en orden a lo normado por los arts. 26 y 707 y concs. Del Cód. Civ. Y Com, máxime cuando no hay interés contrario que válidamente justifique el apartamiento de su manifestación, la que se advierte auténtica, libre y sin aparecer condicionada psíquica ni emocionalmente.
