El delito penal de intermediación financiera sin autorización legal en la República Argentina

Horacio J. Romero Villanueva

I. Introducción [arriba] 

La intermediación financiera de forma directa e inmediata es esencial componente de todo el espectro de la política monetaria y crediticia en que se hallan involucrados vastos intereses económicos y sociales de cualquier país.

Uno de los problemas básicos que aqueja al sector financiero de cualquier estado-nación en la actualidad, es la distorsión que produce en este mercado altamente regulado, la aparición de individuos y personas jurídicas sin una infraestructura adecuada, carentes de solidez económica y sin la necesaria aprobación de los entes estatales de contralor. La aparición de agentes marginales que intervienen en la captación, administración y especulación de flujo de capital proveniente del público inversor en general, en provecho de circuitos informales generan un sinnúmero de problemas y un escenario propicio para la actividad delictiva. De esta forma, los ahorros pueden ser captados por organizaciones desreguladas y que operan por fuera de todo control y supervisión, generando espacios de impunidad estructuradas a partir del sector formal.

De allí que la criminalización primaria de conductas lesivas a la estructura financiera formal propende al aseguramiento de fines públicos de trascendencia, como la canalización de los ahorros hacia las formas institucionalizadas del mercado crediticio, lo cual redunda, en definitiva, en un mejor funcionamiento de la economía en general.

Nuestro objeto de análisis parte de la figura penal del delito de intermediación ilegal financiera y radica en adentrarnos en su estructura normativa e implicancias en un universo de los delitos contra el orden económico financiero, por cierto, novedoso para una codificación penal, casi centenaria.

Como resultado de ello, tenemos una legislación penal llena de contradicciones y errores técnicos que conspiran contra una política criminal democrática, máxime en delitos complejos relacionados con el sistema económico financiero. En tal contexto, la incorporación de nuevas figuras penales sin una mirada integradora del orden normativo vigente, nos enfrentará al desafío de interpretar y resolver situaciones en las que una estricta aplicación de los nuevos preceptos, podría ser insuficiente e incompatible con el sentido de incorporación de la nueva normativa; disfuncionalidades que podrían resolverse con una adecuada capacitación de los operadores judiciales frente a la perspectiva bajo análisis.

II. Sistemática legislativa [arriba] 

El Código Penal Argentino contiene cinco delitos de carácter económico y financiero, pero el que más interesa entre ellos, es el delito de intermediación financiera sin la debida autorización dentro del Título XIII, “Delitos contra el orden económico y financiero”, incorporado por la Ley N° 26.683 (1).

A los fines de nuestro análisis, este delito se ubica en el artículo 310 del Código Penal Argentino, en cuanto sanciona

“[…] con prisión de uno (1) a cuatro (4) años, multa de dos (2) a ocho (8) veces el valor de las operaciones realizadas e inhabilitación especial hasta seis (6) años, el que por cuenta propia o ajena, directa o indirectamente, realizare actividades de intermediación financiera, bajo cualquiera de sus modalidades, sin contar con autorización emitida por la autoridad de supervisión competente. En igual pena incurrirá quien captare ahorros del público en el mercado de valores o prestare servicios de intermediación para la adquisición de valores negociables, cuando no contare con la correspondiente autorización emitida por la autoridad competente. El monto mínimo de la pena se elevará a dos (2) años cuando se hubieran utilizado publicaciones periodísticas, transmisiones radiales o de televisión, internet, proyecciones cinematográficas, colocación de afiches, letreros o carteles, programas, circulares y comunicaciones impresas o cualquier otro procedimiento de difusión masiva”.

A poco que uno se detenga en la lectura del artículo 310 del Código Penal argentino, se observa la existencia de dos delitos diferenciables, a saber: a) la intermediación financiera no autorizada, que se encuentra reprimida expresamente por el párrafo primero del artículo 310 del ordenamiento de fondo, y se refiere a la actividad de intermediación entre la oferta y la demanda de recursos financieros para la cual se requiere autorización expresa del Banco Central de la República Argentina (artículo 7 de la Ley N° 21.526); y b) el delito de prestación de servicios de intermediación para la negociación de valores negociables sin contar con la autorización de la autoridad competente, previsto por el segundo párrafo, segundo supuesto, del artículo 310 del Código Penal, por el cual se reprime la intermediación no autorizada para la adquisición de valores negociables llevada a cabo en el ámbito del mercado de capitales, el cual no se encuentra regulado por la ley de Entidades Financieras, sino por la ley de Mercado de Capitales, y sujeto al control y a la supervisión de la Comisión Nacional de Valores (artículo 1º de la Ley Nº 26.831 modificado por la Ley N° 27.440).

A partir de haberse incorporado estas figuras al Código Penal, desde fines del año 2011 se han elevado a la categoría de delitos, distintas infracciones que ya estaban previstas en el plano administrativo, sea en la Ley de Entidades Financieras (Ley N° 21.526, del año 1977) o bien en diferentes normas que han regulado el Mercado de Capitales (Ley N° 17.811/1968, Decreto 677/2001 PEN o la actual Ley N° 26.831/2012).

De esta manera, una primera observación que se le puede hacer al actual artículo 310 del Código Penal, es que los comportamientos que se encuentran previstos en sus tipos también son objeto de sanción en el plano administrativo. Situación esta que puede generar reparos por afectación al principio constitucional de doble persecución y juzgamiento.

III. Política criminal y ámbito internacional [arriba] 

Referido el marco legal nacional del delito de intermediación financiera sin autorización, no podemos dejar de mencionar que el bien jurídico protegido por el legislador en nuestro Código Penal; también se replica a nivel internacional. Ello, porque la modalidad de intermediación financiera sin la correspondiente autorización de la jurisdicción correspondiente, es una de las metodologías tanto de financiamiento de la criminalidad organizada (2) como, principalmente, una forma de blanqueo de dinero ilícito (3).

Dada esta situación, la preocupación concerniente a perseguir esta clase de conductas no responde solamente a la política criminal nacional -en torno a la tutela del orden económico y financiero-, sino que obedece también a una línea adoptada por aquellos Estados comprometidos por combatir la criminalidad organizada transnacional y la corrupción.

En virtud del volumen de los flujos financieros y las características de las operaciones que llevan a cabo las entidades financieras, claro está que dichas operaciones conllevan una incidencia directa en el mercado financiero, ya sea local, regional o internacional.

Gran cantidad de esas operaciones financieras se originan y llevan a cabo dentro de un marco de ilegalidad, sin que aquellos órganos encargados de su vigilancia, puedan ejercer un debido control. Por eso el tipo penal bajo estudio, tiene como fin la protección de la estabilidad de las entidades que integran el sistema financiero, sancionando aquellas conductas que resultan perjudiciales por atentar contra su estabilidad y liquidez, incidiendo además en la diminución del PBI.

En el ámbito del crimen organizado, esta clase de intermediación financiera ilegal, colabora para que el producto del mismo pueda fluir de forma internacional, obstaculizando la detección y trazabilidad del mismo (Renaud, 2019).

En un informe (4) de GAFILAT, en base a relevamientos realizados en nueve países miembros de GAFISUD, se ha afirmado que los sectores financieros no bancarios resultan a menudo atractivos para la introducción a sistemas formales del dinero de origen ilícito que se pretenda blanquear y/o de fondos de origen licito o ilícito que se intente utilizar para el financiamiento del terrorismo. Ello surge en relación al sector de las casas y agencias de cambio, a las empresas remisoras de fondos, las empresas concesionarias o prestatarias de servicios postales que realicen operaciones de giros o de traslado de distintos tipos de moneda o billetes y a las empresas dedicadas al transporte de caudales; sectores que son especialmente propensos a presentar vulnerabilidades respecto a actividades que contribuyan al lavado de activos y financiamiento del terrorismo.

Expresamente se ha registrado, en el marco de una correcta interpretación de los datos volcados en dicho informe y relacionados con el control de la actividad cambiaria y financiera; que varios de los países miembros de dicho organismo, presentan un sector cambiario no regulado o informal. Haciendo además referencia a que resultan variados aquellos agentes que intermedian en la compra-venta de divisas (comisionistas/corredores de bolsa/agencias de valores, hoteles, remisores de fondos, cambistas informales, etc.) (5).

En otro informe, en este caso el GAFI en 2013, analiza específicamente algunas de las nuevas clases de intermediación financiera ilegítima, que colabora frecuentemente en operaciones de lavado de activos y financiamiento del terrorismo (FATF Report).

Dentro de dichas modalidades de intermediación irregular, se analiza con detenimiento la modalidad denominada como “Hawala” (6), que ha sido definida por dicho organismo como una forma de transferencia de dinero, que involucra, una gama más amplia de proveedores de servicios financieros, en múltiples jurisdicciones, logrando circular dinero en efectivo o valores, por fuera del sistema bancario. Aquellos intermediarios que utilizan esa red “Hawala” son los transmisores de dinero, con diferentes relaciones en zonas geográficas específicas o comunidades étnicas, quienes disponen la transferencia y recepción de fondos o valor equivalente y su liquidación (Renaud, 2019).

La autora citada ut supra, refiere que dicha modalidad de intermediación no autorizada tiene una característica que responde a su ultrafinalidad, y ello es justamente evitar la trazabilidad de los fondos, a los efectos de lograr el blanqueo (Renaud, 2019).

Estas operaciones, en el marco del lavado de activos proveniente de actividades criminales, se llevan a cabo en un mercado paralelo ilegítimo, que no se encuentra sujeto a ningún tipo de control estatal, resultando en un perjuicio para el orden económico.

En relación a la intermediación financiera ilegal, de carácter local, las modalidades mayormente utilizadas por la criminalidad organizada son los contratos de mutuo, cesión de títulos de crédito, el descuento de cheques y/o facturas. Estas formas de intermediación posibilitan operaciones de captación y colocación de recursos financieros de las organizaciones criminales, en el ámbito local.

Asimismo, recientemente la Procuraduría de Criminalidad Económica y Lavado de Activos (Procelac) ha determinado que también los fondos de los denominados préstamos “por goteo” o “gota a gota” provienen de actividades ilícitas ejecutadas por la propia organización delictiva, tales como la trata de personas con fines de explotación laboral. Los operadores de dicho sistema actúan al margen de la legalidad, fuera de la órbita del Banco Central de la República Argentina o cualquier regulación estatal (7).

Es decir que la intermediación financiera, tanto a nivel local como internacional, resulta uno de los tantos modos que obstaculizan la persecución del lavado de activos, toda vez que contribuye al no reconocimiento de la ruta del dinero. Esto último, desde una perspectiva de política criminal, produce un grave impedimento a la hora de lograr el decomiso de bienes de la organización criminal, objetivo primordial en el marco de la lucha contra ese tipo de criminalidad, atento a que lo que en definitiva se pretende, es privar a dichas organizaciones de los medios económicos y financieros para seguir operando.

IV. Objeto de protección [arriba] 

La protección penal –en ambos supuestos– radica en resguardar el orden económico financiero, pero en particular el subsistema financiero constituido por el mercado del crédito, monopolizado, en nuestro ordenamiento, por las figuras societarias específicamente reguladas como entidades financieras –Ley Nº 21.526, o las regulaciones de agentes de bolsa o mercados regulados– Ley Nº 26.831 modificado por la Ley N° 27. 44º (8).

El bien jurídico protegido es la integridad y transparencia del sistema financiero, traducida como la confianza en el sistema financiero regulado y controlado por entes rectores (9). En efecto, la afectación que puede generar la actividad ilícita analizada es al regular desenvolvimiento de la actividad financiera y que, dependiendo de la magnitud y características de la operatoria, puede incluso llegar a impactar en la transparencia de los recursos aplicados al sistema al perjudicar –seriamente– la trazabilidad del dinero y, por ende, la legitimidad de los fondos marginales.

No se trata únicamente de una tutela de orden económico en sí mismo, como señala entre nosotros Guzmán, pues en el caso de este delito

“…se pueden constatar otros bienes que también son objeto de protección por medio de la prohibición penal: así, resulta claro que impidiendo la intermediación en el crédito sin autorización se tiende además a la protección del público inversor en general, para que sus ahorros no sean captados por organizaciones desreguladas y que operan por fuera de todo control y supervisión. Y a la vez, se propende al aseguramiento de fines públicos de trascendencia, como la canalización de los ahorros hacia las formas institucionalizadas del mercado crediticio, lo cual redunda, en definitiva, en un mejor funcionamiento de la economía en general” (Guzmán, 2014).

Quien intermedia financieramente sin autorización evita el amplio margen de control que ejerce el Banco Central sobre las entidades financieras, respecto de las cuales, a título de ejemplo, fija los capitales mínimos con que pueden actuar, determina qué operaciones pueden realizar y cuáles no, autoriza fusiones, escisiones y ventas de paquetes accionarios, supervisa el cumplimiento de las normas en materia de liquidez y solvencia, sanciona las transgresiones al sistema e, incluso, revoca la autorización para funcionar previamente concedida. Todo este poder de inspección, supervisión y sanción del Banco Central, naturalmente, queda deshabilitado cuando se opera por fuera del sistema, esto es, sin la autorización de dicho organismo para funcionar.

En esta línea, el economista Mishkin, refiere que la intervención estatal, en lo que hace a la intervención financiera, se debe a la necesidad de cada Estado, de equilibrar tres fallas del mercado: la información asimétrica entre los agentes económicos que operan en el sistema; la presencia de externalidades negativas ocasionadas por la ineficiencia de la asignación de recursos dentro de dicho sistema; y, el poder de mercado que podrían alcanzar algunas instituciones financieras dentro del país (Mishkin, 2014).

A partir de lo dicho se comprende que, en última instancia, la norma penal tiende también a tutelar el patrimonio del público inversor, porque sin fiscalización por parte del ente de rector del sistema a cargo del poder de policía, no hay control sobre las políticas crediticias del intermediario financiero; y sin control por parte de la autoridad administrativa resulta imposible detectar –y eventualmente impedir– la utilización indebida de los fondos de los ahorristas, que a veces consiste en un liso y llano desvío a espaldas de éstos (por ejemplo, cuando los fondos, enmascarados bajo las formas del préstamo, son desviados a las propias manos de los captadores de los depósitos o de personas vinculadas a ellos), y otras en una inversión (casi una “apuesta”) riesgosa en instrumentos financieros de alta volatilidad.

En fin, no hay manera de controlar las ponderaciones de riesgo crediticio efectuadas por el depositario (si es que acaso existe alguna), ni las concentraciones de cartera, ni los legajos de los supuestos prestatarios, ni el exceso de los préstamos, ni la genuinidad de éstos, ni la existencia de garantías, etcétera, y los depósitos, en no pocos casos, terminan por esfumarse y los inversores sin recuperar su dinero.

En la dogmática extranjera, Hernández Quintero interpreta que se trata de un comportamiento que lesiona o pone en peligro la formación, el funcionamiento, la actividad y la liquidación ordenada de las instituciones que tienen por objeto la captación, el manejo, el aprovechamiento y la inversión de fondos provenientes del ahorro del público, así como el ofrecimiento de servicios conexos de crédito (Hernández Quintero, 1998), es decir, es aquella conductas lesivas a la legitimidad de sistema financiero regulado en controles estables.

La figura analizada busca enviar un mensaje claro en cuanto a concientizar al ahorrista de los beneficios de operar con entidades autorizadas que, por su mayor nivel de control por parte del ente rector, gozan de mayor estabilidad, por lo cual lo que la legislación criminal argentina pretende castigar es -sobre todo- lo que se denomina “banca de hecho’” o “banca informal”, sin contar con autorización legal de los organismos reguladores de la actividad crediticia y financiera (Guzmán, 2014).

Debemos hacer notar que los sujetos que operan en los mercados financieros regulados observan estrictas reglas uniformes sobre estados contables, liquidez y solvencia impuestas por parte del Banco Central de la Republica Argentina, para lo cual existe un régimen informativo que las entidades deben presentar de manera mensual y trimestral ante el órgano de contralor que permite hacer un seguimiento inmediato de cada entidad.

Mientras que no exista estabilidad y liquidez en la política económica, seguirá subsistiendo la banca informal o, lo que comúnmente denominamos ““cuevas” (10), porque no se rigen por otro criterio que el del propio administrador; y la devolución de los depósitos tomados no constituye más que una promesa a plazo. Una de las características que se presenta en estas organizaciones informales que manejan sumas de dinero de cierta relevancia, es que se concretan en locales comerciales de dimensiones pequeñas, de libre acceso al público, a la vista de otros clientes y sin un mínimo de privacidad, pues aquellas organizaciones habitualmente realizan las operaciones en oficinas bien montadas y tienen, como premisa de trabajo, mantener una reserva estricta.

Las “cuevas” llaman la atención de los ahorristas generalmente por otorgar mayores tasas de interés que los bancos autorizados y por manejar de manera reservada importantes sumas dinerarias, ocultamiento que no solo va en desmedro del ente rector sino también del organismo recaudador, por lo que, sin duda alguna, el bien jurídico que se busca proteger es la integridad y regularidad del sistema financiero que, dependiendo de las características del caso, puede sufrir un impacto por esta operatoria ilícita.

Tampoco puede perderse de vista, que si bien el objeto de la disposición es resguardar el orden económico-financiero legal, castigando criminalmente a quienes operan marginalmente en procura de mayores intereses de los concedidos por el sector financiero regulado, con ello se pretende desalentar la consiguiente conformación de una sistema marginal que evade las obligaciones tributarias y facilita la existencia de un circuito de blanqueo de dinero de origen ilícito en desmedro de la integridad del sistema vital la actividad económica del país.

En relación a las características de la conducta punible, debemos decir que, en principio, el sujeto activo es indeterminado, esto es, que el actor no requiere cualificación ninguna. De esta forma, cualquier persona mayor de edad o, bajo la forma de estructura jurídica o, de hecho, es responsable por la intermediación de fondos públicos sin autorización legal. Mientras, será sujeto pasivo de la acción del Estado, como titular del orden económico y agente regulador del sistema financiero, por alterar el método reglado de captación y utilización de los recursos del público, como el ofrecimiento del crédito.

En cuanto al número de personas que la norma exige para su concreción, se afirma que puede ser realizado por un solo individuo, con lo que se concluye que se trata de un tipo penal monosubjetivo, sin perjuicio, que la coautoría es posible al igual que todo tipo de participación criminal en virtud de la existencia de instigación o complicidad primaria o secundario.

Respecto de la subjetividad exigida en los tipos dolosos, es regla de la dogmática que el dolo requerido para abastecer el aspecto subjetivo del tipo se configura con el conocimiento de los elementos objetivos de la prohibición y la voluntad de poner en marcha la causalidad, asumiendo su dominio, dirigiéndose a la obtención de un fin determinado, en base al conocimiento que se tiene.

Y si bien, en punto al conocimiento del agente, lo cierto es que el sujeto activo conoce que no puede intermediar en el mercado financiero y por las características propias de la prohibición como dato objetivo, lo hace voluntariamente en la forma y condiciones descriptas en la norma.

Jurisprudencialmente se ha establecido que la figura de la intermediación financiera no autorizada requiere en el autor obrar con dolo directo, es decir, con el conocimiento de que se carece de autorización de autoridad competente para operar en el mercado de la forma en que se lo hace y con la intención de hacerlo en tales condiciones (Grisseti & Romero Villanueva, 2018). Tratándose además de un delito de peligro abstracto, no requiere para su consumación un perjuicio efectivo y la sola actividad no autorizada alcanza para dar por configurado el hecho (Cámara Federal de Apelaciones de Córdoba, Sala B, “L. P., D. del L. y otros s/ Inf. Artículo 310“, 23/04/2018).

a) La acción de intermediar

El tipo penal obliga al intérprete a determinar, ante todo, en qué consiste la expresión “intermediación financiera”, que es el núcleo de esta figura penal. Para interpretar su alcance semántico específico, debemos referir que se trata de una relación a dos o más partes para que lleguen a un acuerdo.

La Exposición de Motivos que acompañó al Proyecto de ley elevado al Congreso de la Nación denominó a este delito como “captación clandestina de ahorros públicos”, lo cual dice bastante sobre lo que ha interpretado el legislador penal por “intermediación financiera” sin autorización.

Por actividades de intermediación financiera debe entenderse así la compra, la venta, el ofrecimiento, la colocación de valores negociables u otros instrumentos financieros, como ser cheques, pagarés, acciones, letras de cambio, realizadas sin la debida autorización expedida por las autoridades de supervisión competentes, a saber el Banco Central de la República Argentina o la Comisión Nacional de Valores, independientemente de la figura contractual o jurídica que se utilice y del tipo de documento, registro electrónico u otro análogo en que se formalice tales transacciones (Grisseti & Romero Villanueva, 2018).

Es decir, que la acepción de intermediación financiera debe ser considerada en un sentido económico, excluyendo así la actividad típicamente mediadora, que consiste en actuar como simples intermediarios acercando las partes que intervienen en la oferta y demanda, pero sin asumir el negocio jurídico como propio, ni la responsabilidad frente a la concreción del contrato.

Es decir que los elementos fundamentales son: el depósito y el préstamo posterior de las sumas depositadas. La concurrencia de esos elementos indica la existencia de una operatoria de captación de fondos de terceros que, unidos o no a los propios, son utilizados correlativamente para su préstamo. Es relevante, para determinar si se está frente a un intermediario financiero, conocer el patrimonio de la entidad. La doctrina ha dicho que

“si ésta se financia con capital propio o con pasivos bancarios, no existirá intermediación financiera sino una simple inversión. En cambio, si la fuente de sus recursos para la colocación financiera posterior, proviene del público indiscriminadamente, nos hallamos ante una intermediación entre oferta y demanda de recursos financieros, actividad sujeta al régimen de la ley. El intermediario financiero es, pues, un tipo especial de empresa que demanda recursos del público para volverlos a prestar” (Recio & Viller, 1989).

Va de suyo entonces, que los elementos objetivos del tipo son la “intermediación financiera” y ello implica una doble acción: por un lado, se toman depósitos a plazo y, por el otro, se colocan estos mismos depósitos. Es decir, el intermediario financiero se “fondea” en su actividad de prestar sobre lo que previamente tomó a plazo (Blanco & Bignone, s/f; Spessot, 2017; Paolantonio, 2012).

La operatoria de intermediación no es lo ilícito per se, sino el no encontrarse autorizado para intermediar, por ello debemos distinguir la intermediación financiera de la intermediación comercial. Esta última identifica a quienes actúan como simples intermediarios acercando las partes que intervienen en la oferta y demanda pero que no asumen el negocio jurídico como propio ni la responsabilidad frente a la concreción del contrato.

En cambio, la intermediación financiera reviste una naturaleza distinta, ya que quien intermedia en el mercado financiero admite responsabilidad por la restitución de los recursos captados al plazo comprometido, y asume como propio el riesgo por incobrabilidad por los recursos prestados (11), por lo que su posición frente al negocio jurídico en el mercado financiero es mucho más comprometida que la del intermediario en sentido comercial.

Por ello la “intermediación” importa una doble acción (Guzmán, 2014). Por un lado, se toman depósitos a plazo y, por el otro, se colocan estos mismos depósitos (12). Es relevante en este concepto que la actividad de prestamista se calce sobre los fondos tomados. Es decir, el intermediario financiero se fondea en su actividad de prestar sobre lo que previamente tomó a plazo (13). Por lo tanto, quedan fuera del universo de conductas alcanzadas por la norma las actividades marginales de prestamista que no se correlacionan con la toma de depósitos. Si uno fondea su actividad de prestamista con fondos propios no podrá estar alcanzado por ésta figura penal (14).

El tipo penal también exige la habitualidad en quien opere en intermediación, lo cual importa una reiteración en la conducta expuesta durante un determinado lapso de tiempo razonable en el que demuestre su intención de dedicarse de manera frecuente a esta operatoria financiera.

Igualmente, la operatoria de intermediación no autorizada debe estar dirigida a una generalidad de sujetos (Barreira Delfino, 2014; Guzmán, 20114) y poseer una mínima entidad del monto involucrado en la operatoria.

Ahora bien, a la luz de tales precisiones, para completar el concepto de intermediación financiera; el mismo debe ser valorado también en orden a las conductas excluidas de tal concepto que, aunque a priori, presentan algunos rasgos de dicha figura por carecer de alguno de sus elementos básicos.

En tal sentido, pueden mencionarse como acciones o actividades que no son alcanzadas por la definición de intermediación financiera y, por lo tanto, no completan el tipo penal en trato, la captación sin colocación, la colocación sin captación, una actividad no habitual y la actividad de mediación.

b) Carencia de autorización legal

La expresión “sin contar con autorización emitida por la autoridad de supervisión competente” es un elemento de reenvió normativo del tipo que nos obliga, como presupuestos del injusto típico determinar, mediante una especial valoración que condiciones carece el sujeto activo, y determinar quiénes son las autoridades encargadas de emitir una autorización legítima y/o en qué condiciones debe reunir para ser aquella legítima.

Por ello es necesario integrar la acción típica de “intermediar en la actividad financiera” con la violación de las normas extrapenales “sin contar con autorización emitida por la autoridad de supervisión competente” como un elemento más del tipo penal, que tiende a proteger también bienes específicamente del orden público económico, cuando la autorización que se exige para ésta actividad, debe provenir del Banco Central de la Nación Argentina o de la Comisión Nacional de Valores.

La intermediación es la actividad propia de los bancos, más allá que pueda extender a ente distintos con fines sociales específicos (léase cooperativas de ahorro y préstamo y entidades mutuales controladas por el INAES). La Ley Nº 21.526 comprende a todas aquellas personas o entidades, sean de naturaleza pública como privada, que desarrollen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros. Va de suyo que la palabra “persona” está referida a las personas jurídicas, ya que el artículo 9º de la Ley Nº 21.526 indica bajo que tipo societario deben constituirse las entidades que aspiren actuar en el mercado financiero institucionalizado, por lo que las personas físicas quedan excluidas de poder desarrollar intermediación financiera con carácter institucional.

La descripción conceptual contemplada en la norma referida, reviste suma importancia porque ofrece las pautas para desentrañar lo que debe entenderse por “intermediación habitual” de “recursos financieros”, como marco configurador de la actividad financiera que queda sujeta a las disposiciones de la ley de la materia.

Conforme a lo establecido por la Ley Nº 21.526 de Entidades Financieras, las personas o entidades públicas y privadas “[…]que realicen intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros[…]” requieren autorización previa del Banco Central de la República Argentina para ejercer aquellas actividades (artículos 1º y 7 de la Ley N° 21.526) y, conforme al artículo 2º de la Ley Nº 21.526 enuncia de manera no taxativa aquellas entidades que están alcanzadas por las disposiciones de esa ley. El siguiente artículo amplía el alcance de la norma, pudiendo aplicarse a “[…] personas y entidades públicas y privadas no comprendidas expresamente en ella, cuando a juicio del Banco Central de la República Argentina lo aconsejen el volumen de sus operaciones y razones de política monetaria y crediticia”.

Este último artículo amplía las previsiones a toda persona física o jurídica cuya magnitud en el volumen operativo, haga recomendable someterla a la supervisión del Ente Rector.

Es evidente que para el ejercicio de la actividad financiera de intermediación resulta indispensable contar con la autorización expresa del Banco Central de la República Argentina, por lo que la autorización a la que refiere el tipo penal será la de este organismo.

En consecuencia, la actividad de intermediación financiera no autorizada reprimida por el párrafo primero del artículo 310 del ordenamiento de fondo, se refiere a la actividad de intermediación habitual entre la oferta y la demanda de recursos financieros para la cual se requiere autorización expresa del Banco Central de la República Argentina.

En cambio, quienes captan ahorros del público en el mercado de valores o prestare servicios de intermediación para la adquisición de valores negociables, tienen que obtener la previa autorización para actuar y funcionar como tales (Guzmán, 2014), ya que así lo dispone la Ley N° 26.831 de Mercado de Capitales (15) la cual derogó la Ley N° 17.811, por la cual se regía la oferta pública de títulos valores, y se regularon los sujetos y los valores negociables comprendidos dentro del mercado de capitales, estableciéndose que aquéllos se encontrarán sujetos a la reglamentación y al control de la Comisión Nacional de Valores (16) (artículo 1 de la Ley N° 26.831 modificado por la Ley N° 27.440).

En el artículo 2 de la Ley N° 26.831 modificado el artículo 34 de la Ley N° 27.440 se mencionan y se definen las diferentes categorías de agentes que pueden actuar en el ámbito del mercado de capitales. Asimismo, por el artículo 47 de la ley mencionada se establece: “[…] para actuar como agentes los sujetos deberán contar con la autorización y registro de la Comisión Nacional de Valores, y deberán cumplir con las formalidades y requisitos que para cada categoría establezca la misma vía reglamentaria”.

Resultan poco claras las expresiones del público y en el mercado de valores. La referencia al público podría aludir a una noción de masividad, pero dando lugar a la exclusión del tipo en el caso de colocación de valores negociables a determinados sujetos puntuales (ya sea entes estatales de carácter público o privado).

En cuanto a la mención relativa a que esa conducta prohibida debe producirse en el mercado de valores, ello puede dar lugar a interpretaciones irrisorias como aquella en la cual, si la colocación no se perfecciona dentro de ese recinto físico, no quedaría abarcada por el tipo penal.

V. Consumación y características del delito [arriba] 

La conducta punible de la intermediación financiera no autorizada –artículo 310, 1º párrafo del Código Penal– se consuma con la ejecución material de actos de intermediación, por lo cual debe comprobarse una sucesiva o concomitantes acciones inequívocas conductas para la consumación, pues el tipo exige la realización de “actividades”, en plural, por lo cual no basta con una sola actividad para la consumación.

En cambio, en la conducta de prestación de servicios de intermediación para la negociación de valores negociables sin contar con la autorización de la autoridad competente –artículo 310, segundo párrafo del Código Penal– se consuma cuando se captan ahorros del público en el mercado de valores o cuando se prestan servicios de intermediación para la adquisición de valores negociables. Dada la redacción del tipo legal, para que se consume, se requiere la realización de más de un hecho de captación o de intermediación.

En ambos supuestos estamos en presencia de un delito de peligro abstracto. No se exige, para la sanción penal, la producción de un resultado (beneficio o daño, ni tan si quiera la creación de un peligro concreto); la mera realización de la actividad marginal provoca la reacción penal, porque el legislador anticipa la protección punitiva del bien jurídico tutelado (17), y, en consecuencia, no es admisible la tentativa.

El objeto material lo constituye aquello que se concreta la vulneración del interés jurídico que el legislador pretende tutelar en cada tipo y al cual se refiere la conducta del agente, en el ilícito en estudio el objeto material es de carácter real y corresponde a los dineros que intermedia sin la debida autorización de la entidad competente para facultar tales operaciones.

Cabe aclarar que no resulta requisito del tipo penal de intermediación financiera no autorizada, la determinación de la identidad de las terceras personas respecto de las cuales se toman los ahorros o recursos.

VI. Agravante [arriba] 

Sobre la agravación de la pena por realizar la conducta a través de medios de comunicación u otros de divulgación colectiva, hace que –según Terragni– “configure un matiz acerca del cual el Estado no puede permanecer indiferente” (Terragni, 2012), porque el impacto con la utilización de herramientas y avances tecnológicos y de las telecomunicaciones se crea una vertiginosa proliferación del hecho delictivo, que justifica esa circunstancia de agravación para tratar de impedir la proliferación indiscriminadas de victimas y de la propia conducta delictiva.

Esta publicidad del ofrecimiento de la actividad de intermediación de recursos financieros al público general, puede ser efectuada por internet, medios televisivos, radiodifusión, o cualquier otro medio descripto en el tipo legal, de servicios no autorizados. En definitiva, se agrava la pena por hacer publicidad y por operar sin la debida autorización emitida por la autoridad de supervisión competente.

El legislador no agrava la pena máxima, sino que sube el mínimo y la razón del agravamiento está dada en la masividad con la que pretende operar de manera ilícita, por quien recurre a los medios masivos de comunicación para publicitar su actividad de intermediación.

El agravante se funda, entonces, en el mayor daño que puede configurar la realización de esta conducta cuando es publicitada, ya que puede alcanzar a un mayor número de personas (Varela, 2013).

VII. Conclusiones [arriba] 

Sin fiscalización ni regulaciones estables y permanentes de los organismos de estatales especializados no hay control sobre las políticas crediticias del intermediario financiero; y sin control por parte de la autoridad administrativa resulta imposible detectar –y eventualmente impedir– la utilización indebida de los fondos de los ahorristas, que a veces consiste en un liso y llano desvío a espaldas de éstos (por ejemplo, cuando los fondos, enmascarados bajo las formas del préstamo, son desviados a las propias manos de los captadores de los depósitos o de personas vinculadas a ellos), y otras en una inversión (casi una “apuesta”) riesgosa en instrumentos financieros de alta volatilidad.

El legislador asimila la gravedad de la conducta en estudio al sistema de crédito formal porque los recursos que deben canalizarse por el sistema financiero regulado y estable, donde existan estándares mínimos para el adecuado manejo, su rentabilidad, seguridad y devolución del capital para su aprovechamiento e inversión.

De tal forma, le compete los organismos rectores, de carácter administrativo, evitar que personas no autorizadas conforme a la ley ejerzan actividades exclusivas de sujetos o entidades vigiladas y supervisar de manera integral las operaciones de las instituciones sometidas a su control con el fin de velar por el cumplimiento de las normas que las regulen, asegurando la confianza en el sistema.

Un elemento esencial de una parte de este tipo de intermediación, la denominada over the counter, la cual es aceptada sin discusión por la práctica financiera, existe todo un entramado de operaciones realizadas por fuera del ámbito de supervisión de los organismos reguladores –como por ejemplo la intermediación clandestina vía mesas de dinero o banca de representación o a través de asesores financieros– que son uno de los principales factores causales de la criminalidad en el sistema financiero.

La redacción normativa de este tipo penal adopta el perfil característico de los tipos penales que persiguen conductas criminales atentatorias contra el orden socio económico o similares, de peligro abstracto y donde el núcleo de la acción típica viene dado por aspectos de reenvió que fuerzan a los operadores a averiguar las condiciones de legalidad para ser sujetos autorizados en el mercado especializados.

En este último caso, la norma penal que sanciona este delito también tiene su reflejo en las normas administrativas que imponen sanciones administrativas a las personas naturales o colectivas que realicen servicios financieros sin autorización, con el consiguiente riesgo de sancionar dos veces lo mismo.

Referencias [arriba] 

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Notas [arriba]