¿Qué es un crimen contra la humanidad? Los redactores del Estatuto de Nuremberg establecieron como tercera categoría de crímenes los llamados “crimes against humanity”, término este último que posee al menos tres significados: 1. humanidad refiere a la naturaleza humana, la calidad de ser humano que nos distingue de los otros seres vivientes, 2. humanidad significa la manera humana, bondadosa o benévola de actuar y de pensar hacia el prójimo, y 3. humanidad quiere decir el conjunto o la comunidad de todos los seres humanos que viven en el mundo, la sociedad humana de todo el planeta.
Esta imprecisión de lenguaje tiene efectos decisivos en la interpretación de los actos subsumibles en esta categoría internacional, pues, según prevalezca un significado u otro, los hechos absorbidos por ella podrán disminuirse o ampliarse hasta el punto de poder comprender, incluso, aquellos vistos normalmente como crímenes comunes.
Dicha vaguedad no es aclarada por la remisión al debate generado entre los redactores del Estatuto. No existen, al parecer, registros que documenten las discusiones sostenidas en torno al alcance otorgado a estos crímenes, lo que algún autor explica en una supuesta política consistente en “cuanto me- nos dicho, mejor”, que se habría aplicado con la finalidad de evitar posibles ataques generalizados de los defensores de los acusados en Nuremberg a los puntos de apoyo de esa nueva categoría de delitos. Sólo se precisa que la autoría de tal designación pertenece al Justice Robert H. Jackson y que fue adoptada luego de una discusión con el profesor Hersch Lauterpacht durante las negociaciones en Londres2.
A pesar de la imprecisión de lenguaje y de la falta de claridad en los antecedentes inmediatos que dieron origen a la redacción del art. 6. c del Estatuto de Nuremberg, el Derecho Penal Internacional ha mantenido una orientación bien definida en relación a los hechos que deben ser considerados crímenes contra la humanidad. Los antecedentes internacionales que van desde la Segunda Guerra Mundial (1945) hasta el Estatuto de Roma (2002) revelan que actos ilícitos tales como asesinato, tortura, desaparición forzada de persona, etc., cometidos por organizaciones estatales, de manera siste- mática o generalizada, en contra de poblaciones civiles, quedan subsumidos en dicha categoría internacional. Respecto de ellos, juega la jurisdicción universal, no rige el instituto de la prescripción y el nullun crimen nulla poena sine lege sufre una disminución.
Esos mismos antecedentes parecen excluir de esa categoría los actos criminales considerados generalmente como comunes, es decir, aquellos asesinatos, lesiones, privaciones ilegítimas de la libertad, etc. cometidos
por particulares, aún cuando tengan gran alcance en el número de víctimas y una naturaleza aberrante; son considerados también crímenes comunes los hechos ilícitos aislados provenientes del aparato estatal. Su tratamiento queda relegado al orden interno del gobierno respectivo, no juega la jurisdicción universal y sí tienen vigencia el instituto de la prescripción y el nullun crimen nulla poena sine lege en toda su expresión.
Nos enfrentamos, entonces, a dos categorías criminales diferentes, con consecuencias penales más rigurosas en el primer caso. Pero ¿poseen, en realidad, los crímenes contra la humanidad características distintas a las de los crímenes comunes, que justifiquen un tratamiento desigual?
Si se responde afirmativamente, justificando la respuesta en el mayor daño causado por el Estado, se podría cuestionar que ello sea así en todos los casos. Piénsese en un gobierno estatal que se propusiese eliminar sistemá- ticamente a cincuenta civiles por la causa que fuere y una asociación ilícita de particulares, sin intervención de funcionarios estatales, que planifica el secuestro y posterior asesinato de sesenta civiles. Parecería que el mayor daño se produce en la última hipótesis.
Se podría pensar, entonces, que la distinción podría justificarse suficientemente en el hecho de que los sujetos activos de los crímenes contra la humanidad sean funcionarios del Estado, cuyo deber primordial es asegurar el bienestar de todos los ciudadanos. Cuando esos funcionarios atacan criminalmente a las personas que deben proteger, se produciría una especie de fraude aberrante, que viene a agregarse al perjuicio propio del delito ejecutado. Ahora, si es, en verdad, ésa la circunstancia que sustenta el contraste con los crímenes comunes, ese fraude ocurre también cuando los funcionarios del Estado cometen crímenes aislados, los cuales, sin embargo, permanecen afuera de la categoría internacional, como recién hemos dicho.
¿Cuál es, pues, el fundamento para sostener la diferencia entre ambos crímenes cuando quienes realizan actos ilícitos, en uno y otro caso, son sólo personas –más allá de toda vestimenta–, que pueden producir el mismo daño? Más brevemente ¿cuál es la línea valorativa que divide los crímenes contra la humanidad de los crímenes comunes, que justifica un tratamiento más riguroso respecto de los primeros?
A la respuesta de estos interrogantes apunta este trabajo. Para ello, haremos referencia a personalidades con fuerte influencia en la comunidad jurídica universal, que han brindado su parecer sobre esta posible distinción; expondremos de modo sintético sus pensamientos y formularemos algunas reflexiones sobre sus ideas cuando sea necesario. A partir del análisis de sus opiniones, intentaremos alcanzar alguna conclusión.
Una primera distinción podría estar dada por el hecho de que existan actos que dan lugar a la guerra. Las graves violaciones de derechos humanos por parte de un gobierno estatal podrían ser pasibles de conflictos bélicos e intervenciones humanitarias, mientras que los crímenes comunes quedan relegados comúnmente al juzgamiento interno de cada Estado, por no tratarse de asuntos que requieran la intervención de la comunidad internacional.
La lectura de la obra de Hugo Grocio, que, desde luego, no se halla estructurada sobre las categorías actuales de los crímenes internacionales, provee una distinción que se aproxima a esa idea. Grocio distinguía entre las grandes violaciones de derechos humanos que daban lugar a la guerra y a la jurisdicción universal y aquellas violaciones que no eran pasibles de dichas consecuencias. Para él, era posible que los Reyes y los que obtienen un puesto parecido a los Reyes tuviesen derecho a exigir penas no sólo por las injurias cometidas contra sí o contra sus súbditos, sino también por aquéllas que no tocan a ellos, sino que excesivamente violan el derecho natural o de gentes en relación a cualquier persona3. Ahora, si este exceso no está presente, entonces, el delito debía quedar, según el autor, bajo el imperio del gobernante del cuerpo social dañado por el hecho ilícito, porque “no se ha de hacer la guerra por delitos cualquiera”4, “los delitos incoados no se han de vindicar con armas, a no ser que la cosa sea grave”5.
El acusador francés en Nuremberg, François de Menthon, tuvo una visión distinta. Las atrocidades nazis, según él, constituían crímenes contra6 el status humano (“crimes against human status”) . Para de Menthon, la agresión a la humanidad afectaría una característica cualquiera que nos haga humanos y que nos distinga de otros seres animales. No sería afectada la raza humana en su conjunto con tales crímenes, sino una propiedad abstracta,7 que cada ser humano posee por razón de serlo.
El concepto es admisible sólo en términos generales, pero insuficiente para trazar una distinción entre crímenes comunes y crímenes contra la hu- manidad. ¿Cómo, con una noción como esa, se podría distinguir el crimen de genocidio de un asesinato común, por ejemplo? En ambos casos se afectaría8 sin dudas una condición del status humano , ya sea que nos refiramos a una condición física, psíquica, moral, etc.
No se puede apreciar, entonces, una diferencia entre ambos crímenes basada en el daño producido a las víctimas. Al contrario, resulta precisa la observación de un profesor de filosofía de la George State University, Andrew Altman, al decir que “parecería que las víctimas de los crímenes comunes son dañadas en la misma forma en que lo son las de los crímenes9 contra la humanidad” .
4. Humanidad, en el sentido de comportamiento benévolo (humaneness, being humane o Menschlichkeit) [arriba]
Tampoco el entendimiento de estos crímenes como la violación del comportamiento bondadoso o benévolo que se espera de todo ser humano ayuda a clarificar la distinción. Jonathan Glover, filósofo británico, conocido por sus estudios en bioética, acentúa este sentido de humanidad al tratar de explicar estos crímenes. Él considera que nuestros “recursos morales”, tales como respeto y empatía, nos restringen, generalmente, en nuestras relaciones con los otros y ponen frenos a nuestros impulsos de realizar el mal, aunque varias circunstancias puedan apaciguarlos y conducirnos a participar en10 terribles actos.
Nuevamente, la explicación parece insuficiente para trazar una diferencia tangible entre los crímenes contra la humanidad y los crímenes comunes. Con una explicación de esta clase no se encuentra límite para introducir dentro del ámbito de los crímenes contra la humanidad no sólo a los asesinatos comunes, sino también a todo tipo de delito contra las personas, abarcando,11 inclusive, el cruel tratamiento de animales.
5. El choque a la “conciencia de la humanidad” [arriba]
Mucho más frecuente es encontrar textos que tratan de exponer la diferencia entre ambas categorías de delitos, definiendo los crímenes contra la humanidad como “una expresión de ultraje moral que choca tanto a la conciencia de la humanidad que su represión se vuelve un asunto de preocupación de la comunidad internacional toda”12. La definición ha sido construida en base al lenguaje empleado en la “Cláusula Martens” de la Convención de la Haya (“leyes de la humanidad” y “dictados de la conciencia pública”),13 dando lugar a una suerte de metáfora .
Con definiciones como ésta, seguimos sin apreciar cuál es la línea que divide los crímenes comunes de los crímenes contra la humanidad. Es evidente que muchísimos actos catalogados generalmente como crímenes comunes pueden producir ese ultraje moral. Estamos de acuerdo en que una privación ilegítima de la libertad o tortura cometida por un funcionario público, como parte de un plan criminal de Estado, es un hecho que provoca un gravísimo ultraje moral, pero ¿acaso no lo provoca también el secuestro y la posterior lesión a una persona, llevados a cabo por un particular, sin injerencia del Estado, con arreglo, por ejemplo, al programa criminal de una asociación ilícita?
Por otro lado, si “el choque a la conciencia de la humanidad” es sola- mente lo decisivo para catalogar un hecho bajo esa categoría internacional, los llamados crímenes comunes, en realidad, provocan también ese choque cuando se encuentran en juego derechos fundamentales de la víctima y se logra una difusión pública de gran alcance (entre muchísimos ejemplos, recordemos la consternación provocada a la sociedad mundial por las hipótesis que giraron en torno al caso “Madeleine McCann”, en el que intervino el mismísimo Benedicto XVI). Esto ha sido advertido por la International Law Commission en el ámbito de Naciones Unidas, donde existieron fuer- tes disensos acerca de si los actos inhumanos debían ser calificados como crímenes contra la humanidad únicamente cuando se perpetraren en escala masiva o sistemática, porque se hacía notar que “una sola atrocidad cometida contra un solo individuo puede ser tan chocante como para constituir una15 ofensa contra toda la humanidad”14. La doctrina también lo ha advertido.
Persiste, no obstante, la idea de que los crímenes contra la humanidad provocan generalmente “más mal” que los crímenes comunes. El punto de partida de este razonamiento es que el mal puede ser cuantificado utilizando determinados criterios.
Tomemos el criterio que se vislumbra como el elegido para llevar a cabo esta medición: el número de muertes. Si una persona está en una situación trágica, en la que debe decidir si mata a una sola persona o a tres, la elección de menos maldad, se dirá, es la primera. Si la actividad criminal del Estado produce generalmente más muertes que la desarrollada por particulares en los crímenes comunes, podríamos concluir, por ende, en la mayor maldad de los crímenes estatales.
Ahora bien, el criterio de número de muertes es atrayente por su sencillez y aceptado en ciertos casos desde el campo político, pero no se presenta como uno libre de toda objeción. Desde el plano filosófico, se duda de su16 aplicación cuando se pasa al factor de cientos, miles y millones de personas, y, desde el religioso, parece tener serios reparos17. Pero aún dejando de lado estas críticas ¿quién podría establecer cuántas muertes serían necesarias para elevar un hecho a la categoría de crimen contra la humanidad?
Una reflexión todavía más detenida del argumento retrotrae la incertidumbre al mismo punto de partida: ¿qué debería primar a la hora de decir que un crimen es de mayor maldad que otro? ¿hay que tomar efectivamente el número de muertes, o cabe tener en cuenta el número de grupos, etnias o pueblos afectados, o la calidad más o menos letal del armamento usado, o la forma violenta de proceder de los autores del delito o la cantidad de18 torturas?
La elección del criterio para cuantificar maldad del hecho no parece tan sencilla y está teñida de variantes múltiples.
Uno de los últimos esfuerzos por examinar acabadamente la esencia de estos crímenes, encarando cuestiones filosóficas, morales, legales y políticas, ha sido el trabajo del profesor de filosofía de la Washington University19 St. Louis, Larry May . De los variados aspectos que aborda en su obra, tomaremos dos que apuntarían directamente a demarcar la línea que divide los crímenes contra la humanidad de los crímenes comunes. El primero, el cual será tratado aquí, es el relativo a que la “humanidad tiene intereses”.
El segundo, al que aludiremos luego, es el criterio del “daño basado en la pertenencia al grupo”.
May se pregunta cómo ciertos peligros a los derechos de los individuos pueden constituir un crimen contra la humanidad, y se responde: “In my view, humanity has interests”. En el desarrollo de esta idea, señala que “la humanidad tiene interés en que sus miembros, como miembros, no sean dañados”, y, luego, sigue: “Esto es parecido a decir que un club tenga un interés en que sus miembros, como miembros, no sean dañados. Porque cuando los miembros de un club son dañados de esta forma, los daños afectan adversamente la reputación del club y aún la capacidad del club para seguir existiendo. Por supuesto, la humanidad no es un club, o incluso una comunidad correctamente así llamada. Pero equiparando [analogizing] humanidad a una comunidad puede ayudarnos a captar el sentido inicial de20 cómo la humanidad podría ser dañada por ciertos crímenes”.
Concedamos por un momento a May que “la humanidad tiene interés en que sus miembros no sean dañados”. Seguimos sin poder divisar una demarcación clara entre los crímenes comunes y los crímenes contra la humanidad dada la amplitud de su idea. Todos los individuos que conforman la sociedad humana forman parte, a la vez, de alguna organización estatal. De allí que un delito común de secuestro, violación, asesinato, etc. afectaría los intereses del Estado, pero, asimismo, los de la Humanidad.
8. El daño basado en la pertenencia al grupo [arriba]
Probablemente, sea el criterio al que se recurre actualmente con mayor generalidad para demarcar la diferencia entre ambos crímenes. Es el principal argumento de May para sostener esa diferencia y ha sido utilizado por21 tribunales internacionales en la fundamentación de sus fallos.
La idea de May pone de relieve que, en los crímenes contra la humanidad, el daño causado a la víctima no está focalizado en sus características individuales, como sucede en los crímenes comunes, sino, principalmente, en la calidad de miembro de una persona a un grupo determinado. La víctima sería seleccionada solamente porque ella es miembro de un grupo despreciado. Cuando esto sucede, May entiende que la humanidad se ve afectada, ya que la violencia dirigida a grupos corre el riesgo de cruzar sus límites y22 afectar más ampliamente la comunidad internacional.
Empero, contra ésto se podría decir que no cualquier ataque basado en meros criterios grupales genera un desborde que preocupe a la comunidad mundial. Pensemos en los crímenes comunes cometidos por bandas que se dedican al secuestro de personas, al robo, etc. Aquí las víctimas también pueden ser seleccionadas por un conjunto de características que las hagan participar en un conjunto uniforme. Además, las características de grupo, como nacionalidad, religión, raza, etc., sin duda, son tenidas en cuenta por el Derecho Penal Internacional, pero también por el interno -art. 80, inc. 4, C.P.
Por otro lado, mientras existen categorías del Derecho Penal Interna- cional que acentúan las características de grupo, otras parecen suplantarlas por la naturaleza del acto y su carácter masivo. En efecto, el genocidio, el apartheid y el crimen de persecución política son del tipo que podrían estar dirigidos a grupos (nacionalidad, religión, raza, etc.), pero no sucede lo mismo con el delito de tortura, que no requiere ninguna orientación de esa clase, ni tampoco parece requerirlo el crimen de desaparición forzada de personas.
En definitiva ¿es el “daño basado en la pertenencia al grupo” lo que permite el desborde de la violencia y la posible afectación de la comunidad internacional?
9. Arendt y Jaspers: pluralidad y desarrollo [arriba]
Creemos conveniente el análisis conjunto de las opiniones de ambos, dada la homogeneidad de sus ideas. El pensamiento de la gran politóloga, Hannah Arendt, acerca de la esencia de estos crímenes, se encuentra diseminado en numerosas obras suyas, cuyo análisis completo excede el propósito de este trabajo. Lo mismo sucede con el filósofo de Heildelberg, Karl Jaspers. Tomaremos, pues, algunos de los trabajos que se refieren de forma más directa al tema y trataremos de exponer sintéticamente sus reflexiones23.
Arendt sostenía que sí existía diferencia entre el genocidio judío y el asesinato común, porque el primero, a diferencia de este último, constituía un ataque a toda la humanidad (Menschheit). Por eso, nos encontramos con frases terminantes en Eichmann in Jerusalem24 tales como: “Nada es más pernicioso para un entendimiento de estos crímenes nuevos […] que la común ilusión de que el crimen de asesinato y el crimen de genocidio sean esencialmente lo mismo [...]. La cuestión es que, en el último, un orden to- talmente diferente es roto y una comunidad totalmente diferente es violada”25.
El fundamento de Arendt para sostener la distinción entre ambos crímenes está constituido, a mi modo de ver, por dos aspectos que se complementan. El primero, por la circunstancia de que los Nazis habían violado uno de los principios básicos de nuestra condición natural: la diversidad humana26. La violación de este principio no se consumó por la razón de que las personas asesinadas habían sido millones. Ésto no era lo que decidía el asunto27.
Lo decisivo para ella era que los Nazis habían violado el orden de la humanidad, a través del manipuleo de la raza humana a su antojo, decidiendo quiénes debían vivir y quiénes debían ser eliminados de la faz de la tierra, lo que implicaba violar la pluralidad natural de nuestro género, tornando a los individuos “superfluos”. Ésto por un lado. Por otro, el evento aberrante puesto en escena por Hitler servía como ejemplo para que otros Estados hicieran lo mismo en el futuro, lo que era muy probable que ocurriese, y ésto tenía que hacer temblar a todos los que habitásemos el planeta, sobre todo teniendo en cuenta la segura aplicación del desarrollo técnico a esas posibles empresas criminales28.
Se entiende bien, entonces, por qué, en Eichmann in Jerusalem, dedicó un párrafo crítico a la traducción del art. 6. c del Estatuto de Nuremberg al idioma alemán, Verbrechen gegen die Menschlichkeit, entendiéndola como “la subestimación del siglo, como si los Nazis hubieran sido simplemente faltos de benevolencia humana”29. Los Nazis habían sido mucho más que eso. Sus actos debieron ser considerados Verbrechen gegen die Menschheit30, porque, a través de los judíos, los hombres de Hitler habían atacado al conjunto de los individuos que conforman la sociedad mundial31.
En líneas generales, el pensamiento de Jaspers se acerca al de Arendt en ambos aspectos. Los lugares donde expuso con bastante claridad sus ideas son dos entrevistas. Una fue concedida al Director del periódico alemán Der Spigel, Rudolf Augstein, publicada en ese medio el 10 de marzo de 1965 32. Todo el que aprueba el plan de que un grupo o un pueblo dejen de existir, y así lo ejecuta, comete un crimen contra la humanidad, sentenciaba el filósofo. Ningún ser humano tiene derecho a decidir que un determinado grupo étnico no debe existir, y aquél que incurre en el extermino de pueblos y participa en el hecho viola un principio inherente a su esencia humana y a su aceptación a los demás como seres humanos33.
El segundo aspecto había sido enfatizado en un encuentro anterior con François Bondi, accediendo Jaspers a una entrevista radial, publicada luego en Der Monat (cuaderno nº 152, mayo de 1961, págs. 15-19), con el título “Karl Jaspers zum Eichmann-Prozess: ein Gespräch mit François Bondi”34. Jaspers recurrió a la distinción de Hannah Arendt entre Verbrechen gegen die Menschlichkeit y Verbrechen gegen die Menschheit35 para explicar que los últimos “amenazan la misma existencia de la humanidad. Porque lo que ocurrió con los asesinatos en masa de los Judíos podría volverse el modelo para futuros crímenes. Podría ser un ejemplo –comparativamente insignificante en sus dimensiones– de la exterminación futura de una raza entera, donde cientos de millones de personas son extinguidas, usando medios técnicos modernos […] sin duda, la humanidad sería destruida, si a los Estados se les permitiese perpetrar tales crímenes”36.
Jaspers, al igual que Arendt, mostraba su convencimiento de que estos crímenes no debían quedar impunes y de que tenían que ser juzgados de acuerdo con su gravedad37.
Ambos fueron algunos de los que se han ocupado de desentrañar la esencia de los crímenes contra la humanidad cometidos por los Nazis y las consecuencias graves que podían aparejar en la sociedad mundial. Eran concientes de que la afectación al desarrollo de la humanidad o su extinción no eran supuestos simplemente teóricos, sino, por el contrario, bien reales.
Sobre todo, a la luz del avance tecnológico y nuclear de la nueva era, en donde las cámaras de gas de Hitler podrían ser vistas apenas como “juegos inocentes de un niño malvado”, si los Estados emplearan aquel avance en su conquista de poder38. Casi cincuenta años han pasado desde que estas dos figuras enormes expresaran ese temor y hoy en día sus ideas mantienen una vigencia intacta, constituyendo la amenaza nuclear uno de los peligros inmediatos y reales que afronta la raza humana.
Para Arendt y Jaspers, pues, el crimen de genocidio afectaba a toda la humanidad, porque violaba la pluralidad inherente a nuestra raza y amenazaba su desarrollo y subsistencia.
En líneas generales, compartimos sus ideas, aunque se torne indispensable una aclaración. Para Arendt, la pluralidad humana es un atributo del “status humano” en los términos de de Menthon39, lo que significa que su explicación sería pasible de las mismas críticas que formuláramos arriba. Según dijimos, la afectación a un atributo del “status humano” por sí solo no es suficiente para lograr una demarcación entre crímenes contra la humanidad y crímenes comunes, porque la negación de la pluralidad humana se produce tanto en el genocidio como en el asesinato común, desde nuestra óptica.
Sin embargo, Arendt complementa mejor la explicación de de Menthon, al poner de resalto el factor relativo a la afectación del desarrollo de la raza humana y de su subsistencia, que falta en la explicación de este último. Brevemente: la violación de la pluralidad humana cometida por el régimen nazi se hallaba fuertemente unida al peligro de afectar la evolución de la sociedad mundial40.
Con esta aclaración, reafirmamos nuestra adhesión a las ideas de los autores.
Las opiniones expuestas nos han servido para reflexionar acerca de alguna posible explicación valorativa para sostener la diferencia entre los crímenes contra la humanidad y los crímenes comunes; y el tratamiento más riguroso respecto de los primeros. Estamos, pues, en condiciones de decir lo siguiente:
1) El término “humanidad” contenido en la expresión “crímenes contra la humanidad” debe entenderse en el sentido del conjunto de todos los individuos que conforman la sociedad humana. No se trata del término “humanidad” referido a la manera humana o bondadosa de proceder con las personas ni a cualquier atributo que nos haga humanos. Estos dos últimos significados están también en juego en cualquier delito y, por lo tanto, son insuficientes para generar una distinción entre los crímenes contra la huma- nidad y los crímenes comunes.
2) Para que un crimen afecte a toda la humanidad, ésta debe experimentar un riesgo serio en su desarrollo o en sus condiciones de subsistencia, que puede medirse por el daño masivo efectivamente causado a cierto sector de la sociedad humana o por el peligro que esa afectación representa para la comunidad mundial, si se vuelve a repetir.
3) Las organizaciones estatales o cuasi estatales aparecen a priori como los sujetos activos que mejor pueden cumplir dicho objetivo y no los sujetos aislados, pues aquéllas tienen la capacidad de hacerse de los recursos humanos y los medios materiales para lograr esa afectación. Pueden producir, efectivamente, un daño masivo en una comunidad política y comprometer la evolución de la humanidad al servir de ejemplos para otras organizaciones de ese tipo.
4) La actividad delictiva de sujetos aislados o particulares puede ser contenida por recursos propios de la misma comunidad política de la que ellos forman parte, mientras que la conducta criminal de organizaciones estatales o cuasi estatales sólo puede conseguirse en último caso a través de la guerra, la que favorece el empleo de medios tecnológicos avanzados y armamento nuclear, generando, así, el peligro de poner a la humanidad al borde de su extinción.
De este modo quedan contestadas las preguntas que nos formulamos al comienzo del trabajo.
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1 Algunas consideraciones realizadas en este artículo han sido presentadas a la Especialización de Derecho Penal de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de La Plata, como trabajo final de la materia Derecho Penal Intensificado del año 2007, a cargo del doctor Manuel Garrido.
2 BASSIOUNI, M. Cherif, Crimes against Humanity in International Criminal Law, Kluwer Law International, The Hague/London/Boston, año 1999, pág. 17, 2.° edición. LUBAN David (“A Theory of Crimes against Humanity”, en 29 Yale Journal of International Law, invierno 2004, págs. 86/87) cree que la terminología empleada por los redactores del Estatuto de Nuremberg sugiere que ellos pensaron en crimes against humanity en el sentido de crimes against “humanness”; serían, según él, ofensas que calan hondo, violando la esencia humana que todos compartimos y que nos distingue de otros seres naturales. Esta opinión, que se mueve en el ámbito del primer significado de humanidad, es sólo eso, una opinión, y no ofrece razones de peso para excluir fundadamente otras interpretacio- nes acerca del real pensamiento que pudieron haber tenido los redactores del Estatuto. También es admisible suponer que ellos manejaron el concepto de humanidad expuesto en segundo término, lo que puede tener apoyo en la referencia del art. 6.c, in fine, a “other inhumane acts” y en la traducción “crimes against humanity” como “Verbrechen gegen die Menschlichkeit” en la versión alemana del Estatuto de Nuremberg. En todo caso, no podría descartarse tampoco que su intención fuera la de poner de relieve que estos delitos afectan a toda la sociedad humana, o que, finalmente, pensaran en todos los conceptos de humanidad a la vez.
3 GROCIO, Hugo De Iure Belli ac Pacis, Libro II, cap. XX, LX, punto I, pág. 449 y ss. (en la versión francesa de M. P. Pradier-Fodere, Le Droit de la Guerre et de la Paix, París, Guillaumin et Cie; Libraires, año 1867 [año 1625]).
4 Ibíd., Lib. II, cap. XX, XXXVII.
5 Ibíd., Libro II, cap. XX, XXXIX, 4.
6 Los dichos de de MENTHON fueron receptados en la obra de ARENDT Hannah, Eichmann in Jerusalem, A Report on the Banality of Evil, New York, Penguin Books, año 2006 (1964), pág. 257, con introducción de Amos Elon.
7 Han interpretado la expresión del acusador francés con este alcance, LUBAN David, “A Theory of Crimes against Humanity”, págs. 87/88 y VERNON Richard, “What is Crime against Humanity”, The Journal of Political Philosophy, volumen 10, número 3, año 2002, págs. 239/240.
8 Con acierto, VERNON, art. cit., pág. 240.
9 ALTMAN, Andrew, “The Persistent Fiction of Harm to Humanity -Response to Crimes against Humanity-”, en Ethics & International Affairs, 367, 1 de diciembre de 2006, volumen 20, 3.
10 Accedo a esta opinión a través del artículo de VERNON, pág. 237.
11 Ibídem.
12 AKHAVAN, Payam, “The Origin and Evolution of Crimes against Humanity: an Uneasy En- counter between Positive Law and Moral Outrage”, en Human Rights and Criminal Justice for the Downtrodden. Essays in Honour of Absjorn Eide, Leiden/Boston, Marinus Nijhoff Publishers, año
2003, pág. 3. Una definición similar propone BASSIOUNI.
13 La expresión ”conciencia de la humanidad” es empleada también por la Convención de Armas
Bacteriológicas de 1972.
14 VAN SCHAACK, Beth, “The Definition of Crimes against Humanity: Resolving the Incoheren- ce”, 37 Columbia Journal of Transnational Law, año 1999, pág. 824 y nota 181, en donde la autora efectúa las citas de la reuniones de la Comisión.
15 MAY, Larry, Crimes against Humanity: A Normative Account, New York, Cambridge University Press, año 2005, pág. 84.
16 VERNON, “What is Crime against Humanity?”, pág. 237.
17 ARENDT Hannah destaca que el pensamiento religioso rechaza todo compromiso con el mal menor, apoyando su afirmación en una cita del Talmud, que ella parafrasea así: “if they ask you to sacrifice one man for the security of the community, don’t surrender him; if they ask you to give one woman to be ravished for the sake of all women, don’t let her be ravished”. También, efectúa otra cita, esta vez de Juan XXIII, quien habría escrito, según ella, sobre el comportamiento político del Papa y del Obispo (“practise of prudence”): “They must beware...in any way conniving with evil in the hope that doing so they may be useful to someone” (ver estas citas en su artículo “Personal Responsibility under Dictatorship”, en ARENDT Hannah, Responsibility and Judgment, New York, Schocken Books, año 2003, pág. 36, editado por Jerome Kohn y con introducción del mismo autor). ARENDT no efectuó la descripción del lugar del cual extrajo esas citas, lo que me movió a investi- gar las fuentes concretas de ambos pasajes. Sólo pude dar con la del Talmud, gracias a la ayuda de SCHIFFRIN Leopoldo H., con quien estoy en deuda por ello y por tantas enseñanzas transmitidas a lo largo de mi carrera. El Talmud de Jerusalén (Tratado Terumot -ofrendas-, capítulo VIII, parágrafo 10, folio 46 b, línea 45) dice: “The Mishnah (VIII, 12) says ‘If women are told by some Gentiles, “Surrender one of you to us, and we will dishonour her; if not, we will dishonour you all,” then let no single Israelite woman be surrendered’ [...] If a company of Israelites on a journey meet a band of heathen who say, ‘Deliver us up one of your number, and we will kill him; if not, we will kill you all’. Then they must all be killed, for no Israelite must be delivered up to the heathen” (MONTEFIORE, C.G. y LOEWE, H., A Rabbinic Anthology, New York, Schocken Books, pág. 256).
18 Ver VERNON Richard, “What is Crime against Humanity”, pág. 237.
19 Crimes against Humanity, ya citado.
20 MAY, Crimes against Humanity, pág. 82.
21 Ver Prosecutor vs. Tadic, Opinion and Judgment, n° IT-94-1-t (Mayo 7, 1997): “the emphasis is not on the individual victim but rather on the collective, the individual being victimized not because of his individual attributes but rather because of his membership in a target civilian population”.
22 MAY Larry, Crimes against Humanity, pág. 83.
23 A pesar de que el análisis de ambos estuviese enfocado casi exclusivamente sobre los crímenes del Régimen Nazi, sus ideas contienen principios generales de inmensa utilidad para el objetivo que nos proponemos. Además de disponer de sus trabajos rectores sobre el tema, he tenido la suerte de consultar la correspondencia intercambiada entre ellos (ARENDT, Hannah, JASPERS BRIEFWECH- SEL, Karl, 1926-1969, München-Zürich, Piper, editado por Lotte Köhler y Hans Saner, año 1985), que es de gran valor para interpretar correctamente sus pensamientos.
24 ARENDT Hannah, Eichmann in Jerusalem, citado en nota 6.
25 ARENDT, Eichmann in Jerusalem, pág. 272. Otras expresiones destinadas a ejemplificar la diferencia entre el genocidio y los crímenes comunes expuestas por Arendt pueden verse en su otra obra The Origins of Totalitarianism, San Diego New York London, A Harvest Book-Harcourt, Inc., new edition (año 1948), cap. XII, punto III, párrafo 11, pág. 442.
26 Nótese que en otras obras, tales como The Origins of Totalitarianism (citado en nota anterior) o The Human Condition (Chicago & London, The University of Chicago Press, año 1998 [1958] segunda edición, con introducción de Margaret Canovan), ARENDT se refirió a human “plurality” y nunca utilizó la expresión human “diversity” (ver ambas obras, passim). En cambio, en Eichmann in Jerusalem, usó solamente la frase human “diversity” para explicar la afectación que producen crímenes como el genocidio judío: “the latter [genocide] is an attack upon human diversity as such, that is, upon a characteristic of the ‘human status’ without which the very words ’mankind’ or ‘humanity’ would be devoid of meaning” (págs. 268/269, cursiva agregada; “el último [genocidio] es un ataque a la diversidad humana como tal, es decir, a una característica del ‘status humano’ sin la cual las mismas palabras ‘mankind’ or ‘humanity’ quedarían vacías de significado”).
Mientras que algunos autores hacen notar las diferencias existentes entre los significados de los térmi- nos “diversidad” y “pluralidad” (ver VERNON Richard, “What is Crime against Humanity”, pág. 241, y LUBAN David, “A Theory of Crimes against Humanity”, págs. 114 y ss.), otros parecen utilizarlos de manera indistinta cuando analizan los trabajos de la autora (así, por ejemplo, SCHWARTZ Joseph M., “Arendt’s Politics: the Elusive Search for Substance”, en Praxis International, issue:12/1989, pág. 126; KOHN, Jerome, en la introducción al libro de ARENDT, Responsibility and Judgment, ya citado, pág. xiv y xv; y MERTENS, Thomas “The Eichmann Trial: Hannah Arendt’s View on the Jerusalem Court’s Competence”, en German Law Journal, vol. 6, nº 2, año 2005, pág. 423).
En lo que sigue, se utilizarán de manera indistinta ambos términos.
27 ARENDT, The Origins of Totalitarianism, págs. 458 y 459: “Suffering, of which there has been always too much on earth, is not the issue, nor is the number of victims. Human nature as such is at stake […]” (cursive agregada).
28 ARENDT, Eichmann in Jerusalem, pág. 272.
29 Ibíd., pág. 275.
30 ARENDT ya había usado la distinción entre Verbrechen gegen die Menschlichkeit - Verbrechen gegen die Menschheit antes de publicar su trabajo sobre el juicio de Eichmann. Lo hizo por primera vez en una misiva enviada a JASPERS (ver, ARENDT, Hannah, JASPERS BRIEFWECHSEL, Karl, pág. 459, carta nº 277 de Arendt a Jaspers -Evanston, Ill., 5 de febrero de 1961-).
31 ALTMAN, Andrew (“The Persistent Fiction of Harm to Humanity”, ya citado) rebatió esta conclusión a la que llegan ARENDT y otros autores. Su argumento consiste en que las personas que conforman la humanidad no se ven afectadas por sucesos como los crímenes nazis, por razón de que los objetivos de ataque se hallan bien delimitados. De modo tal que el resto de las personas que habitan el planeta permanecen al margen de toda afectación. Desde mi perspectiva, su argumento no alcanza a rebatir las razones dadas por ARENDT, principalmente, las referidas al segundo aspecto que expusimos en el texto.
32 Dispongo solamente de la traducción al español de dicha entrevista en Revista Comentario,
año 1967, nº 53, págs. 11/26, con el título “Karl Jaspers y la prescripción de los crímenes Nazis”.
33 JASPERS, art. cit. en nota anterior, pág. 15.
34 La entrevista fue realizada el día 31 de marzo de 1961 y transmitida por Radio Studio Basel el
6 de abril de 1961. No fue impresa directamente en Der Monat, porque fueron inevitables ciertos errores gramaticales y repeticiones (esto fue reconocido por el propio JASPERS, ARENDT, Hannah, JASPERS BRIEFWECHSEL, Karl, págs. 467/468, carta n° 282 de Jaspers a Arendt). No he podido conseguir la versión original allí publicada, pero cuento con la traducción del reportaje al Inglés, que realizó el reconocido internacionalista CASSESE, Antonio, que apareció hace poco tiempo en Journal of International Criminal Justice, 4, septiembre de 2006, págs. 853/858, con el título “Who Should Have Tried Eichmann?”, por JASPERS, Karl. En dicha traducción, figura la paginación del texto original en corchetes. Algunas pocas frases de JASPERS fueron tomadas por ARENDT, Hannah e introducidas en su obra Eichmann in Jerusalem (pág. 269/270).
35 JASPERS aludió a la distinción de ARENDT formulada en la carta referida en la nota 31. CAS- SESE ha traducido al inglés ambas expresiones como crimes against “humanity” y crimes against “mankind” respectivamente y ha puesto entre paréntesis las frases en el idioma alemán que hemos citado en el texto. En una nota, el traductor aclaró los significados de los términos Menschlichkeit, definiéndolo como “being humane”, y Menschheit, como “the notion of ‘all human beings’ (alle Menschen), the ‘human community of the whole world’ (die menschliche Gesellschaft der ganzen Erde), the ‘human race’” (JASPERS, “Who Should Have Tried Eichmann?”, pág. 855, nota 1).
36 JASPERS, “Who Should Have Tried Eichmann?”, págs. 855 y 856.
37 En JASPERS, se advierte el distanciamiento de la idea de GROCIO sobre la jurisdicción universal, según la cual cualquier tribunal del mundo puede erigirse en juzgador de estos crímenes indepen- dientemente del lugar de su comisión. El juzgamiento de Eichmann por un tribunal local significaba para él minimizar la monstruosidad de los crímenes nazis e impedir que la humanidad tomase con- ciencia de las verdaderas dimensiones de lo ocurrido, según el filósofo. Antes de iniciarse el juicio, ARENDT, en cambio, estuvo de acuerdo con que el Tribunal de Jerusalén llevase adelante el juicio contra Eichmann, sobre la base de la jurisdicción universal que regía en el Derecho Internacional (ver, Hannah ARENDT, JASPERS BRIEFWECHSEL, Karl, págs. 450/454, especialmente pág. 454, carta nº 274 de Arendt a Jaspers, de fecha 23 de diciembre de 1960), pero su pensamiento parece acercarse después al de JASPERS (Eichmann in Jerusalem, pág. 269/270).
38 ARENDT, Eichmann in Jerusalem, pág. 273; JASPERS, “Who Should Have Tried Eichmann?”, pág. 855. La inquietud de JASPERS sobre la posible extinción de la humanidad por la amenaza nu- clear fue tan profunda que dedicó una obra entera al análisis específico del asunto: JASPERS, Karl, Die Atombombe und die Zukunft des Menschen, München, Deutscher Tachenbuch Verlag, año 1961.
39 Ver nota 27 de este trabajo.
40 Pensamos que ese entrelazamiento está presente en toda su explicación del Genocidio Judío y aparece reflejado expresamente en frases como la siguiente: “[…] for a victory of the concentration- camp system would mean the same inexorable doom for human beings as the use of the hydrogen bomb would mean the doom of the human race” (The Origins of Totalitarianism, pág. 443: ”[…] porque una victoria del sistema de los campos de concentración significaría la misma inexorable fatalidad para los seres humanos que la que representaría el uso de la bomba de hidrógeno para la raza humana”).
