Las medidas cautelares contra la Administración en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y en la nueva Ley de Medidas Cautelares

Pablo Oscar Gallegos Fedriani*

I. Las medidas cautelares: generalidades [arriba] 

Concepto de medida cautelar

La satisfacción instantánea de una pretensión de conocimiento o de ejecución resulta materialmente irrealizable, y por ello la ley ha debido prever la posibilidad de que, durante el lapso que inevitablemente transcurra entre la presentación de la demanda y la emisión del fallo final, sobrevenga cualquier circunstancia que haga imposible la ejecución o torne inoperante el pronunciamiento judicial definitivo.

Dentro del llamado “proceso cautelar” pueden requerirse y disponerse para conjurar tales peligros, diversas medidas conocidas como “cautelares” o “precautorias”[1], cuya finalidad se reduce a asegurar la eficacia práctica de la sentencia o resolución que debe recaer en otro proceso[2].

Según PODETTI, las medidas cautelares son:

“actos procesales del órgano jurisdiccional adoptados en el curso de un proceso de cualquier tipo o previamente a él, a pedido de interesado o de oficio, para asegurar bienes o pruebas o mantener situaciones de hecho o para seguridad de personas o satisfacción de sus necesidades urgentes; como un anticipo que puede o no ser definitivo, de la garantía jurisdiccional de la defensa de la persona y de los bienes (art. 18, Const. Nac.), para hacer eficaces las sentencias de los jueces”[3].

En efecto, el reconocimiento judicial del derecho y su eventual ejecución ulterior insume, por lo general, un tiempo más o menos prolongado, según la mayor o menor complejidad de las cuestiones involucradas en la litis, particularmente cuando se advierte que para ello se busca alcanzar, además, un delicado equilibrio entre la celeridad (que implica normalmente una mayor superficialidad o fragmentariedad en la sustanciación y conocimiento de las causas y restricciones en la proposición de defensa, pruebas y recursos) y la seguridad jurídica (que impone, entre otras cosas, un debate exhaustivo de la relación jurídica controvertida, con el consiguiente aseguramiento efectivo del principio de bilateralidad, contradicción o defensa en juicio y el respeto por la garantía de la igualdad de las personas frente a la ley y al proceso).

Por otra parte, la casi inevitable lentitud de los procedimientos judiciales apareja el riesgo de que, mientras se aguarda su normal desenlace, se alteren las circunstancias fácticas y jurídicas existentes en el momento en que se reclamó la intervención del órgano jurisdiccional, tornando así ilusorias o ineficaces las resoluciones judiciales destinadas a restablecer la observancia del derecho. Esa situación impone, entonces, el dictado de veloces resoluciones preventivas o cautelares para asegurar los bienes y las personas involucradas en la litis y el mantenimiento de los estados de hecho y de derecho vigentes al momento en que se promovió la demanda o se formuló la petición extracontenciosa, de modo que el pronunciamiento de la sentencia definitiva pueda resultar de cumplimiento posible o revista interés para el justiciable[4].

Ello así, las dos exigencias frecuentemente opuestas de la justicia -celeridad y ponderación- tienden a ser conciliadas por las medidas cautelares; entre hacer las cosas pronto pero mal, y hacerlas bien, pero tarde, las providencias cautelares procuran, ante todo, hacerlas pronto, dejando el problema del bien y el mal, esto es, el de la justicia intrínseca de la decisión, para más tarde, con la necesaria ponderación[5].

En realidad, las medidas cautelares se explican tanto por la defensa plena del derecho subjetivo o de la facultad jurídica como por la necesidad de que el proceso deje de ser una lucha deportiva -como se lo ha calificado con agudeza- y se mantenga dentro del plano institucional, tendiéndose a impedir los actos antifuncionales o abusivos, reñidos, por lo demás, con la buena fe-lealtad procesal[6].

Consideradas genéricamente, puede afirmarse que las medidas cautelares son actos procesales del órgano judicial adoptados en el curso de un proceso -en el caso, administrativo- o previamente a él, a pedido de un interesado, para asegurar bienes o pruebas y mantener situaciones de hecho; como un anticipo de la garantía judicial de la defensa de la persona y de los bienes (art. 18, Const. Nac.) y para no tornar ilusorias las sentencias de los jueces. Siendo lo normal que en el proceso administrativo sea el Estado el demandado, debe tenerse presente la particular situación de que este, por representar intereses generales, tiene una serie de prerrogativas que deben ser cuidadosamente analizadas al decretarse contra él una medida cautelar[7].

Entiende GARCÍA PULLÉS que la decisión cautelar es una verdadera decisión jurisdiccional, valorativa de las circunstancias de hecho y de derecho aparentes al momento de su dictado, reclamada como reacción inmediata y provisional, y tendiente a superar el peligro de la pérdida o el perjuicio de pruebas, cosas, personas o derechos, que pudiera resultar de la eventual o concreta desigualdad de las partes en orden a la disposición de aquellas, desde el origen de un conflicto sometido a decisión judicial y hasta el momento de su composición efectiva[8].

Las providencias cautelares están dirigidas, más que a defender los derechos subjetivos, a garantizar la eficacia y, por así decir, la seriedad de la función jurisdiccional. La medida cautelar se dirige, pues, como las providencias que el derecho inglés comprende bajo la denominación de contempt of Court, a salvaguardar el imperium iudicis, o sea impedir que la soberanía del Estado en su más alta expresión, que es la de la justicia, se reduzca a ser una tardía e inútil expresión verbal, una vana ostentación de lentos mecanismos destinados, como los guardias de la ópera bufa, a llegar siempre demasiado tarde. Las medidas cautelares se disponen, más que en interés de los individuos, en interés de la administración de justicia, de la que garantizan el buen funcionamiento y también, se podría decir, el buen nombre. Si la expresión “policía judicial” no tuviese ya en nuestro ordenamiento un significado preciso, podría resultar singularmente adecuada para designar la tutela cautelar; en ella se encuentran, en efecto, puestos al servicio de la función jurisdiccional, los poderes de prevención, ejercitados en vía de urgencia y sobre la base de un juicio provisorio en el que tienen amplia parte las consideraciones de oportunidad, que son precisamente características de la función de policía verdadera y propia. Incluso se podría decir que precisamente la materia de las providencias cautelares constituye la zona fronteriza entre la función jurisdiccional y la administrativa, es decir, la de policía[9].

El proceso cautelar no tiene como fin declarar un hecho o una responsabilidad, ni la de constituir una relación jurídica, ni ejecutar un mandato y satisfacer el derecho que se tiene sin ser discutido, ni dirimir un litigio, sino prevenir los daños que el litigio pueda acarrear o que puedan derivarse de una situación anormal.[10]

En definitiva, podemos definir a las medidas cautelares procesales como aquellas de carácter precautorio que cumplen la función de significar un anticipo asegurativo de la garantía jurisdiccional, para impedir que el derecho cuyo reconocimiento se pretende obtener por medio del proceso pierda su virtualidad o eficacia hasta el pronunciamiento de la sentencia definitiva[11].

Podemos afirmar que vivimos el tiempo de las medidas cautelares y los procesos urgentes dentro del derecho procesal posmoderno. En efecto, lamentablemente y ante el desgaste de nuestro sistema contradictorio tradicional, se realza el papel de herramientas dispuestas a la satisfacción inmediata de lo requerido. Es que, actualmente, el alargamiento del proceso y la morosidad se suman al “perjuicio computable” que deben soportar los justiciables al elevar sus reclamos ante la justicia. Y es aquí donde se pregona que nuestros jueces deben hacer uso de estos medios a fin de conjurar rápidamente verdaderas situaciones de injusticia que, de tener que mantenerse durante el transcurso de un litigio, harían mucho más gravosa la situación de una de las partes y, eventualmente, volverían ilusoria la sentencia definitiva que debiera dictarse. En este sentido, RIVAS sostiene que este es el tiempo de una verdadera “revolución en materia cautelar”[12] dentro de nuestra ciencia procesal. Y es que este tipo de medidas rápidas y eficaces seduce a los litigantes frente a la parsimonia y lentitud de los procesos ordinarios.

Teniendo siempre muy en cuenta el hecho incontrastable de que la potestad cautelar también puede ser objeto de abusos que afecten el derecho de defensa del recipiendario de la medida, debe siempre tenderse a prefigurar muy claramente los límites y las condiciones para su despacho favorable. Cabe recordar que desde el momento en que el proceso cautelar no constituye un fin en sí mismo, es obvia la necesidad de no eternizar un procedimiento unilateral (que afectaría el principio de igualdad entre los contradictores) cuando el transcurso del tiempo autoriza a suponer una pérdida de interés actual por parte del actor en iniciar la acción de fondo contra el cautelado[13].

Caracteres de las medidas cautelares.

Además de su naturaleza subsidiaria, en distintas disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación se observan los siguientes caracteres de las medidas cautelares:

a) Son provisionales, pues no causan instancia; es decir, la decisión que recae al respecto no produce cosa juzgada, pues ante hechos sobrevinientes pueden cesar, ser sustituidas unas por otras más prácticas y menos gravosas, ampliadas o disminuidas (arts. 202 a 204, 212, inc. 2º, y 209, inc. 5º);

b) Tienen un carácter sumario en su trámite, pues el conocimiento judicial previo a su dictado es limitado, superficial y fragmentario, el cual no es precedido por un contradictorio, cumpliéndose sin audiencia de la otra parte (art. 198) con el fin de asegurar su eficacia;

c) Son acumulables con el fin de cubrir sectores de seguridad cuando una sola no es suficiente (v. gr., embargo, inhibición, etc.);

d) Tramitan por expediente separado, al cual se añaden las copias pertinentes de las actuaciones principales (v. gr., copia del poder y de la demanda principal). Lo trascendente es la reserva del expediente, puesto que las medidas precautorias se decretarán y cumplirán sin la audiencia de la otra parte;

e) Son recurribles, por vía de reposición y apelación. Si se concede este último recurso, será al solo efecto devolutivo, y,

f) Caducan de pleno derecho; en el caso en que fueran decretadas antes del juicio principal y este no se promoviera dentro de los diez días siguientes de su traba (arg. art. 207)[14].

Por otro lado, algunos autores, como ÁLVAREZ JULIÁ, encuentran en las medidas cautelares los siguientes caracteres:

a) Son instrumentales, pues no constituyen un fin en sí mismas; cumplen una misión de aseguramiento en función de otros procesos.

b) Son provisionales, porque están destinadas a durar mientras no sobrevenga un acontecimiento o un cambio de circunstancias que demuestren la conveniencia de su cesación. La resolución que las decreta es interina. No producen cosa juzgada (no causan instancia), tanto que pueden ser levantadas, sustituidas, ampliadas, mejoradas o reducidas, pero mientras las circunstancias no varíen les asiste cierta estabilidad propia de cualquier acto jurisdiccional.

c) Son fungibles, en el sentido de que algunas de ellas pueden ser sustituidas unas por otras, según se requiera mayor o menor intensidad de la tutela;

d) También son acumulables, en los casos en los que se necesite cubrir sectores de seguridad cuando una sola no es suficiente. También una puede erigirse en cumplimiento de otra (v. gr., intervención judicial para asegurar un embargo).

e) Generalmente no tienen incidencia directa sobre el curso de la relación procesal. Como consecuencia se ha declarado que no interrumpen el plazo de caducidad de instancia ni la prescripción.

f) No exigen contradictorio previo a la resolución. Se disponen inaudita altera pars, porque de otra manera se correría el riesgo de que importaran sólo una ficción. El contradictorio se posterga para el momento en que la parte que las padece solicita su cesación.

g) Dan lugar a un conocimiento inicial limitado, y por información unilateral del requirente.

h) Son de ejecutabilidad inmediata. La apelación, si fue admitida, se concede al solo efecto devolutivo; ningún incidente puede detener su cumplimiento.

i) Caducan de pleno derecho si no se promueve la demanda dentro del plazo que fija el art. 207, CPCCN, y se extinguen vencido el que determina el mismo precepto si no se dispusiera su reinscripción[15].

Por otra parte, las medidas cautelares revisten para DI IORIO las siguientes características:

a) Son instrumentales, por cuanto no tienen un fin en sí mismas, sino que -como ya se dijo- constituyen un accesorio de otro proceso que reviste el carácter de principal del cual dependen y a la vez aseguran el cumplimiento de la sentencia que vaya a dictarse.

b) Su carácter provisional y aun revocable está reconocido en el art. 202, CPCCN. Allí se señala que las medidas cautelares subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron; en cualquier momento en que estas cesasen se podrá requerir su levantamiento. Por lo tanto, para este autor, los motivos por los cuales puede llegarse a su revocación pueden ser:

1) por vía de recurso, ante el cual el tribunal superior resuelve revocar la medida;

2) extinción del proceso con anterioridad a la sentencia definitiva (caducidad de la instancia, conciliación, desistimiento);

3) por caducidad (p. ej., el supuesto del art. 207), y

4) por sentencia definitiva que desestima la demanda, pues la que estima la misma, generalmente transforma la medida cautelar en ejecutoria.

El Código Procesal (art. 203) admite que el acreedor pueda pedir la ampliación, mejora o sustitución de la medida cautelar ya decretada, cuando justifique que esta no cumple adecuadamente la función de garantía a que está destinada. Por su parte, el deudor también puede requerir la sustitución de la medida cautelar por otra que le resulte menos perjudicial, siempre que esta garantice suficientemente el derecho del acreedor. Podrá, asimismo, pedir la sustitución por otros bienes de igual valor, o la reducción del monto por el cual la medida precautoria ha sido trabada, si correspondiera.

c) La discrecionalidad está representada por la facultad que el art. 204, CPCCN, le acuerda al juez para que este pueda disponer una medida precautoria distinta de la solicitada, o limitarla teniendo en cuenta la importancia del derecho que se intenta proteger evitando así perjuicios o gravámenes innecesarios al titular de los bienes[16].

Siguiendo esta clasificación, otros autores, como COLOMBO, sostienen que las medidas cautelares presenten estos rasgos:

a) No constituyen un fin en sí mismas, pues están concatenadas con el resultado final del proceso, que es lo que se trata de custodiar.

b) Las medidas cautelares no requieren contradictorio previo. Se decretan inaudita parte, porque su función es garantizar la efectividad del derecho y resultaría un contrasentido que el procedimiento para disponerlas pudiera constituir la fuente de información que imposibilitara justamente el objeto a que se tiende.

c) Su conocimiento es limitado y por información unilateral.

d) Son provisionales y con doble incidencia:

1) sobre la subsistencia de la medida misma, porque no producen cosa juzgada; suele decirse que “no causan instancia”, y

2) sobre al alcance de la medida: posibilidad de sustitución, reducción, ampliación, mejora (art. 203). El sistema procesal permite la modificación de la medida cautelar que era procedente en el momento en que se ordenó, si las circunstancias cambian.

e) Decisión no precluyente de la futura procedencia. La circunstancia de que no sean procedentes en determinado momento no impide que deba decretárselas en otro:

1) si han variado las circunstancias, y

2) si se reúnen los requisitos antes incompletos.

f) No tienen incidencia directa sobre el curso de la relación procesal, y así, según se ha declarado, no interrumpen el plazo de perención.

g) Su ejecutabilidad es inmediata. El recurso no suspende el cumplimiento de la medida cautelar.

h) Son fungibles, pues se permite la sustitución de una por otra. El criterio para la sustitución consiste en que no debe causarse perjuicios innecesarios al deudor, pero debe mantenerse la garantía del crédito.

i) Tienen carácter complementario, pues la cautela integral exige, a veces, que por más de una medida se cubran sectores de seguridad que otra sólo parcialmente abarca. Es procedente la acumulación complementaria de medidas cautelares cuando por la naturaleza del crédito o de los bienes, o por la distinta incidencia especializada de cada una de ellas en el modo como cumplen su función, el concurso constituya la garantía adecuada. No tratándose de este caso, debe demostrarse la insuficiencia de la ya decretada[17].

CALAMANDREI ha esclarecido el verdadero sentido de la variabilidad como característica de las medidas cautelares en los siguientes términos:

“de una parte las medidas cautelares, como providencias que dan vida a una relación continuativa, construida, por decirlo así, a medida, por el juez, según las exigencias del caso particular valorado, pueden estar sujetas aún antes de que se dicte la providencia principal, a modificaciones correspondientes a una posterior variación de las circunstancias concretas, todas las veces que el juez, a través de una nueva providencia considere que la medida cautelar inicialmente ordenada no esté ya adecuada a la nueva situación de hecho creada durante ese tiempo”[18].

Así se ha resuelto que la resolución que dispone medidas cautelares es siempre provisional y debe ser modificada o suprimida atendiendo a la variación o a la invalidez de las circunstancias. No cabe invocar cosa juzgada material o formal respecto de las decisiones que decretan medidas precautorias[19].

Se ha dicho que las medidas cautelares son, ante todo, provisionales: subsistirán mientras duren las circunstancias que las determinaron y en cualquier momento en que estas cesaran se podrá requerir su levantamiento. En segundo lugar, las medidas cautelares son modificables o mudables, característica que debe apreciarse con referencia a la adaptación de la medida a las necesidades de cada caso particular. Las actuaciones deben permanecer reservadas hasta tanto las medidas se ejecuten; deben disponerse inaudita parte, es decir, sin la participación de la parte a quien afectan, pues de lo contrario podría frustrarse su finalidad. Ello no impide, sin embargo, que una vez dispuestas y ejecutadas, las medidas sean notificadas al afectado e impugnadas por este[20].

En los trámites previos tendientes a lograr la traba de la medida precautoria no corresponde dar intervención al eventual afectado, ni menos concederle recurso contra decisión alguna, ya que aquella se dispone inaudita parte. Ello no es violatorio de la garantía de la defensa en juicio, pues es obvio que tratándose de medidas cautelares pueden adoptarse sin conocimiento de la parte afectada, para evitar la posible frustración de su cumplimiento[21].

Al no ser la medida cautelar por esencia definitiva puede ser modificada en cualquier estado del proceso; mas debe justificarse que ha variado la situación de hecho existente al momento en que fue dispuesta; pero no puede fundarse en que fuera inicialmente excesiva, pues en tal caso la parte afectada debería recurrir de lo decidido por el juzgado. No subsiste, indudablemente, cuando se ha rechazado la demanda en el juicio principal, puesto que la medida cautelar funciona como un accesorio para garantizar el cumplimiento de una condena[22].

Las medidas cautelares y el Estado Nacional.

El dictado de medidas cautelares contra el Estado Nacional, ya sea por un obrar, una omisión, un acto administrativo, una ley o un acto administrativo de alcance general; pone en disputa dos valores fundamentales, como son los derechos humanos -por un lado-, base de la existencia del derecho mismo, y, por el otro, a la Administración como la organización que se ha dado el pueblo para alcanzar el bien común y obtener la realización efectiva de los derechos humanos (generalmente reconocidos en las constituciones nacionales).

De esta lucha, que es permanente y se resuelve en cada caso, no hay ni vencedores ni vencidos; solo soluciones particulares donde el bien común, los derechos humanos y la forma de alcanzarlos, se resuelve en cada caso específico con una fórmula también específica.

El Estado aducirá siempre que cualquier medida cautelar dictada en un proceso judicial entorpecerá la búsqueda que el pueblo le ha otorgado a través del poder constituyente y del voto popular; afirmando que ningún juez (que no ha sido elegido democráticamente) puede entender mejor que la propia Administración qué es aquello que le conviene a todo el pueblo y al mismo tiempo a cada uno de sus ciudadanos.

Es en este sentido que en el orden nacional, prolongada y fecunda jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y de los tribunales federales; al no existir un código contencioso administrativo nacional; han aplicado los principios del código procesal civil y comercial de la nación, redactado para regir relaciones procesales entre particulares.

Esta adaptación ha sido fructífera y ha permitido a la justicia argentina poner freno a los excesos de los otros poderes, teniendo como vector a la Constitución Nacional.

Sin perjuicio de ello, el congreso nacional acaba de dictar una ley enviada por el poder ejecutivo, trastocando los principios ya reconocidos por la jurisprudencia y creando un régimen especial de medidas cautelares que se dicten contra el Estado Nacional o sus entidades autárquicas.

En mi condición de juez de la Cámara Federal de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo de la ciudad de Buenos Aires, no puedo pronunciarme sobre su validez por cuanto estaría prejuzgando sin tener un caso concreto respecto del cual deba resolver.

Más, la literatura o el azar (según lo entendía Julio Cortázar) han hecho que algo escrito hace ya diez años me permitan poner de manifiesto mi pensamiento sobre el tema en debate.

Entiende Cortázar que lo único previsible del futuro es su imprevisibilidad; de allí que, en su unión con otro gran escritor argentino, como es Jorge Luis Borges, me animo a presentarles a ustedes las consideraciones que a continuación desarrollaré.

Opina Jorge Luis Borges que el tiempo no es lineal como pensamos; a lo que hay que agregar que el progreso no es el fin de tal camino. Por el contrario, la idea expresada por el gran escritor es que el tiempo es circular y que, en el mismo espacio, se producen acontecimientos propios de tiempos distintos; una suerte de corsi e ricorsi.

Es así que en el año 2002 publiqué en la Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, en Buenos Aires, el libro Las medidas cautelares contra la Administración Pública, refiriéndome en él al dictado -no sólo en nuestro país sino también en algunos países extranjeros- de medidas precautorias que tienen siempre como fin asegurar el resultado final del proceso.

La historia vuelve a repetirse (como diría el tango) con el dictado de la Ley N° 26.854 de medidas cautelares en las causas en las que es parte o interviene el Estado Nacional o sus entes descentralizados.

Aspectos destacables de la Ley N° 26.854.

El art. 9 de la Ley N° 26.854, expresa: “Los jueces no podrán dictar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los bienes o recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias”.

Como ya expuse en oportunidad de escribir mi libro Las medidas cautelares contra la Administración Pública, en el capítulo XIII, páginas 204 y ss.:

“Con el dictado de la Ley N° 25.453, sancionada y promulgada el 30 de julio de 2001, se sustituyó -por su art. 14- el art. 195, CPCCN, en los siguientes términos: ‘Art. 195. Oportunidad y presupuesto. Las providencias cautelares podrán ser solicitadas antes o después de deducida la demanda, a menos que de la ley resultare que esta debe entablarse previamente. El escrito deberá expresar el derecho que se pretende asegurar, la medida que se pide, la disposición de la ley en que se funda y el cumplimiento de los requisitos que corresponden, en particular, a la medida requerida. Los jueces no podrán decretar ninguna medida cautelar que afecte, obstaculice, distraiga de su destino o de cualquier forma perturbe los recursos propios del Estado, ni imponer a los funcionarios cargas personales pecuniarias’”.

Cabe hacer a esta verdadera novedad una primera crítica, desde el punto de vista de la técnica legislativa, como es la de modificar parte de un código de forma en una ley de fondo, sin unidad lógica y que hace al actualmente llamado ‘déficit fiscal cero’.

Mas tales observaciones no son sino formales, cuando la norma en análisis resulta atacable en cuanto al fondo o a su propia sustancia.

En efecto, así lo afirma Germán J. BIDART CAMPOS cuando dice:

“Por supuesto que la legislación procesal es apta para reglamentar las medidas cautelares, pero cabría afirmar que hay un piso constitucional por debajo del cual no puede descender esa reglamentación. Para no ocurrir en detallismos, nos limitamos a proponer con muy honda convicción personal dos aspectos: a) los jueces están habilitados para deparar una medida cautelar que resulta idónea en un proceso, aunque la ley no la tenga prevista; b) la ley no puede, sin pecar de inconstitucionalidad, impedir o prohibir a los jueces que arbitren cuanta medida cautelar se les torne eficaz para cumplir con su deber constitucional de deparar, según las circunstancias de cada caso, todo lo que demanda la tutela judicial eficaz en cada proceso (...)”. Como resumen, y apelando a una expresión personal que tenemos muy repetida, nos queda este saldo: “con ley, sin ley o contra ley los jueces tienen obligación constitucional de disponer cuanta medida cautelar haga falta en un proceso, según sea la situación y la pretensión del caso” [23].

Como afirma Pedro ABERASTURY:

“una norma, por más que se la fundamente en el interés público o en la emergencia, no puede ir más allá del marco de legalidad, pues ello significa subvertir la jerarquía normativa prevista en el art. 31 de la Constitución nacional”.

No obstante, refiriéndose al art. 4º de la Ley de Consolidación de Deudas N° 23.982, explicita algo que resulta aplicable a la norma en análisis al decir que “De permitirse sin más esta situación significará que a través de normas generales se prive al particular del ejercicio de la defensa en juicio tutelado en el art. 18 y se agravie el principio de la separación de los poderes”[24].

Pareciera que el último párrafo del nuevo art. 195 del Cód. Procesal consagra un “bill de indemnidad” respecto del Estado nacional y sus entidades autárquicas, al completar por vía procesal y a través de la prohibición del dictado de medidas cautelares la imposibilidad por parte del juzgador de disponer de cualquier forma que sea de los fondos del Estado.

Adviértase que las diferentes y anteriores normas de emergencia afectaban la ejecutoriedad de las sentencias respecto del Estado nacional, mientras que este art. disminuye aún más las facultades propias del juez en cuanto a su carácter de director del proceso.

Aquí se da un paso más adelante y -sin dar ninguna otra solución, como podría ser en el caso de las leyes de emergencia el pago en bonos o conforme a las partidas presupuestarias- se prohíbe al juez hacer aquello que resulta ínsito de su función, como el asegurar el resultado final del pleito y no permitir que la sentencia a dictarse no tenga operatividad alguna.

A tales críticas de fondo habría que agregar que los términos utilizados son tan amplios que pareciera que existe una orden dada por el legislador al juez que le prohíbe cualquier conducta que implique dictar una medida cautelar contra el Estado nacional o sus entidades autárquicas.

Tal generalidad en los términos podría ser un aspecto positivo para aquel juez que quisiera hacer respetar su investidura sin llegar a declarar la inconstitucionalidad de la norma, mediante la técnica de considerar que el supuesto a tratar escapa a las hipótesis previstas en el art. citado.

Una mención aparte merece la prohibición de imponer a los funcionarios cargas pecuniarias personales, en la medida que tal prohibición fragiliza aún más las facultades del juez frente al funcionario público con el fin de hacer efectivo el principio rector de división de poderes y de controles entre los diversos poderes del Estado.

Consideramos que esta norma, a pesar de su vigencia legislativa, no puede desnaturalizar todos los principios sentados por la legislación, la jurisprudencia y la práctica judicial cotidiana, de los que dan cuenta estas líneas; sin perjuicio de señalar -sin duda alguna- que por ella nuestro Estado se aleja aún más de la pretendida seguridad jurídica y de lo que se entiende por un Estado de derecho.

Poco más puede decirse, sino que con disposiciones como la comentada la tutela judicial efectiva se ve gravemente alterada y se desnaturaliza (por su propia prohibición) el valor eficaz de las medidas cautelares o preventivas.

En cuanto a la constitucionalidad de la norma cabe poner de relieve, sin que pueda hablarse de una tendencia jurisprudencial, que por fallo de primera instancia de la Dra. María José Sarmiento a cargo del Juzgado en lo Contencioso Administrativo Federal Nº 11 de la Capital, en la causa ‘Colegio Público de Abogados de la Capital Federal c/M. de Economía’ del 5 de noviembre de 2001, se declaró la inconstitucionalidad del art. 14 de la Ley N° 25.453, que modifica el art. 195 de la norma adjetiva[25].

II. La nueva ley de Medidas Cautelares contra el Estado Nacional [arriba] 

Análisis de la ley.

Esta ley modifica sustancialmente los principios que la legislación y jurisprudencia habían ido creando en forma pacífica:

a) Respecto de las medidas cautelares dictadas por juez incompetente, determina que al momento de resolver la medida cautelar o con anterioridad el Juez deberá expedirse sobre su competencia. Agregando que deberán abstenerse de decretar medidas cautelares cuando el conocimiento de la causa no fuese de su competencia.

Esto implica, a contrario sensu, desandar el principio que indicamos más arriba.

El art. 2 solo permite dictar medidas cautelares a un juez incompetente y admite su eficacia cuando se trate de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria. También tendrá eficacia cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental.

Por último, ordena la remisión inmediata de las actuaciones al Juez que considere competente; juez que deberá - si asume la competencia - expedirse de oficio sobre la medida cautelar.

b) Limitación respecto de la medida cautelar.

Expresamente la ley a clara que las medidas cautelares no podrán coincidir con el objeto de la demanda principal. Este principio no era constante en la jurisprudencia, exigiéndose en principio solamente en materia de amparo. Ahora la norma lo hace obligatorio.

c) Informe previo.

Aquí la norma cambia radicalmente el principio de la medida cautelar, que según siempre se sostuvo era inaudita parte. En efecto, ordena al juez que previo a resolver deberá requerir a la autoridad pública demandada que produzca un informe que dé cuenta del interés público comprometido con la solicitud.

Sin perjuicio de ello, la norma permite al juez dictar una medida interina, a la que habíamos llamado precautelar, hasta el momento de la presentación del informe o del vencimiento del plazo fijado.

El plazo de 5 días se reduce a 3 en los juicios de amparos y sumarísimos. Este art. excluye expresamente el informe previo en los supuestos previstos en el inciso 2 del art. 2, mencionados anteriormente.

d) Intervención del Ministerio Público.

La nueva ley faculta al juez a ordenar una vista previa al Ministerio Público. Este agregado no se utilizaba en la tramitación propia del Código Procesal e implica un reaseguro del Estado Nacional frente a la pretensión de los administrados.

e) Vigencia temporal de las medidas cautelares.

Aquí y sobre la base de lo expresado por la situación político judicial existente, se le fija un plazo temporal de 6 meses como máximo a toda medida precautoria, siempre que el proceso fuese ordinario. Uno a tres meses cuando el proceso fuese de amparo o sumarísimo y sin plazo para los supuestos de sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso, se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención Americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria y también cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental.

Al vencimiento del termino de 6 meses, prevé la norma que el juez fundadamente prorrogue por otros 6 meses siempre que ello resulte totalmente indispensable.

Dos son las observaciones que se pueden hacer a esta norma. La primera de ellas es que el plazo de 6 meses resulta ridículo cuando la sola declaración de competencia, habilitación de la instancia y traslado de la demanda llevan ínsito un plazo cercano a los 6 meses o más, con lo cual la medida cautelar no cumple con su finalidad, cual es asegurar el resultado del pleito. Segundo, que no se aclara si al vencimiento del segundo término fijado se puede requerir una nueva extensión.

f) Plazo de extensión de la medida autónoma.

Aquí la norma recoge el principio ya citado anteriormente, en el sentido de que, si aquella fue requerida pendiente el agotamiento de la vía administrativa previa, continuará hasta la notificación del acto administrativo que agotase la vía; ello sin perjuicio de que conforme al art. 8 deberá iniciar la demanda dentro de los 10 días siguientes.

g) Restricciones a las medidas cautelares.

El art. 9 prohíbe a los Jueces dictar cualquier medida cautelar que afecte, obstaculice, comprometa o distraiga de su destino o, de cualquier forma, perturbe los bienes o recursos propios del Estado o imponga a los funcionarios cargas personales pecuniarias.

Resulta evidente que existe aquí una restricción desmedida respecto de los derechos de los individuos frente al Estado Nacional o sus entidades descentralizadas.

h) Suspensión de los efectos de un acto estatal.

Aquí la norma agrega a los principios ya reconocidos de peligro en la demora, la no afectación del interés público y la verosimilitud del derecho invocado (art. 13), además de la contracautela del art. 10 y reitera los principios pretorianos antes fijados.

i) Medida positiva.

Aquí la ley innova al tratar específicamente la medida cautelar positiva, la que no estaba regulada por ninguna norma legal, aunque implícitamente y por creación pretoriana ya había sido aceptada por la Jurisprudencia. Se reiteran aquí requisitos exigidos para toda medida cautelar, pero con carácter más restrictivo; los que se reiteran también en el art. 15 cuando se regulan las medidas de no innovar.

j) Medidas cautelares solicitadas por el Estado.

Aquí se reiteran los principios generales en cuanto al peligro en la demora, la verosimilitud del derecho invocado y, sobre la base de entender que el Estado es siempre solvente, no se requiere la contracautela.

k) Aplicación supletoria de normas y procesos excluidos.

Se determina que son de aplicación supletoria las normas del CPCCN en cuanto no sean incompatibles con las prescripciones de la ley en análisis, como así también que por principio no se aplicará para los supuestos de procesos de amparos.

l) Competencia.

En cuanto a las cuestiones de competencia se entiende que decide siempre la Cámara en los Contencioso Administrativo Federal, sin necesidad del envío de la causa a la Corte Suprema de Justicia de la Nación.

Conclusiones.

Si bien la normativa analizada sigue en general los pasos fijados por el CPCCN y por la Jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación y del fuero en lo Contencioso Administrativo, lo cierto es que cercena los derechos de los individuos frente al Estado y protege a la administración desnaturalizando la medida cautelar al fijarle un plazo de vigencia contrario a la realidad.

Esperemos que la interpretación de estas normas vaya en el camino del cambio de paradigma del Derecho Administrativo, como lo es el respeto de los derechos humanos sobre toda otra cuestión.

III. La nueva Ley de Medidas Cautelares y el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación. Cuestiones debatidas y problemas prácticos [arriba] 

Mediante la Ley Nº 26.854 se creó un régimen especial de medidas cautelares en las causas en que el Estado Nacional o sus entes descentralizados son partes (art. 1º) ya sea como actores o como demandados.

De allí que en el ámbito federal no resulta más de aplicación -en principio- el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que legisla sobre el tema en el Capítulo Tercero del Libro I - Disposiciones Generales - Medidas Cautelares, a partir del art. 195 y hasta el 237.

Conforme la nueva ley, y en cuanto al punto que nos ocupa, se encuentran previstas como medidas cautelares posibles la suspensión de los efectos de un acto estatal (art. 13); la medida positiva (art. 14) y la medida de no innovar (art. 15), todas ellas contra el Estado.

El art. 18 determina que serán de aplicación al trámite de las medidas cautelares contra el Estado o sus entes descentralizados, o a las solicitadas por estos en cuanto no sean incompatibles con las prescripciones de la ley, las normas previstas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación.

De allí se deduce que tales normas procesales pueden aplicarse en cuanto no resulten incompatibles con la ley, lo que pareciera entenderse como una aplicación supletoria del código; aun cuando la norma no lo dice.

Dicho esto, se presentan varios interrogantes.

¿Podrá el juez dictar una medida cautelar diferente a las previstas en los arts. 13, 14 y 15; o sólo deberá atenerse a ellas?

En otras palabras, ¿será de aplicación el art. 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación respecto de las medidas cautelares genéricas; en cuanto afirma que fuera de los casos previstos se podrá solicitar las medidas urgentes que según las circunstancias fueren más aptas para asegurar provisionalmente el cumplimiento de la sentencia? Ello en el sentido que el juez puede decretar medidas cautelares que no sean las previstas en el Código Procesal Civil y Comercial de la Nación y siempre que hubiere un fundado motivo para temer que, durante el tiempo anterior al reconocimiento judicial de su derecho, el accionante pudiera sufrir un perjuicio inminente o irreparable.

Si siguiendo a Bidart Campos afirmáramos que los jueces pueden (por su imperium) dictar medidas cautelares con ley que los autorice; sin ley que los autorice o aún contra la ley, en la medida que se tienda a asegurar el cumplimiento de su sentencia resulta claro que corresponde entender a los arts. 13, 14 y 15 de la ley como meramente enunciativos y no taxativos.

Por el contrario, si se hace una interpretación de la norma, pareciera que quedan fuera de aplicación las llamadas medidas cautelares genéricas.

¿Qué sucede con las llamadas medidas autosatisfactivas?

Resulta obvio que las medidas autosatisfactivas no se encuentran previstas en el articulado de la ley con el nomen iuris antes indicado.

Si es así ¿quedan ellas fuera de las facultades del juez?

Desde ya que no es materia de estas líneas discutir la naturaleza jurídica de las medidas autosatisfactivas, toda vez que pueden entenderse como medidas cautelares, pero al mismo tiempo producen efecto de cosa juzgada, lo que va contra del carácter provisional de toda medida cautelar.

Entiendo que el problema; al que no daré respuesta asertiva porque puede ser considerado como un prejuzgamiento de mi parte; se presenta cuando se trata de medidas que se requieren en materia de salud.

Por ejemplo, si se le pide al Ministerio de Salud o a un hospital dependiente del mismo que se realice un tratamiento urgente, que no permite retardo y que una vez efectuado no podrá retrotraerse a la situación anterior (caso típico de las medidas autosatisfactivas), ¿qué podrá ordenar el juez?

Podemos en ese caso, si contestamos en forma positiva que es aplicable art. 232 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, que el juez estará facultado para dictar por encima de las medidas previstas en los arts. 13, 14 y 15, las autosatisfactivas que entienda procedentes.

IV. La bilateralidad en la nueva ley de medidas Cautelares contra el Estado Nacional [arriba] 

Con el dictado de la Ley N° 26.854, promulgada el 29 de abril de 2013, se excluyó respecto del Estado Nacional o sus entes descentralizados la aplicación de las normas del CPCCN.

Una de las características fundamentales de toda medida cautelar es que la misma se resuelve inaudita parte; lo que implica que quien requiere el dictado de tal medida, antes o conjuntamente con la demanda, obliga al juez a pronunciarse sin escuchar a la parte contraria respecto de lo pretendido.

En sentido contrario a este principio general, el art. 4 de la ley enunciada, prevé la existencia de un informe previo:

“1. Solicitada la medida cautelar, el juez, previo a resolver, deberá requerir a la autoridad pública demandada que, dentro del plazo de cinco (5) días, produzca un informe que dé cuenta del interés público comprometido por la solicitud. Con la presentación del informe, la parte demandada podrá expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y acompañará las constancias documentales que considere pertinentes. Sólo cuando circunstancias graves y objetivamente impostergables lo justificaran, el juez o tribunal podrá dictar una medida interina, cuya eficacia se extenderá hasta el momento de la presentación del informe o del vencimiento del plazo fijado para su producción. Según la índole de la pretensión el juez o tribunal podrá ordenar una vista previa al Ministerio Público. 2. El plazo establecido en el inciso anterior no será aplicable cuando existiere un plazo menor especialmente estipulado. Cuando la protección cautelar se solicitase en juicios sumarísimos y en los juicios de amparo, el término para producir el informe será de tres (3) días”.

De tal suerte, antes del dictado de la medida cautelar, el juez debe requerir a la autoridad pública demandada un informe que dé cuenta del interés público comprometido por la solicitud. Si bien puede afirmarse que el pedido de que se aclare que existe un interés público comprometido se puede calificar de sobreabundante, lo cierto es que desde que el proceso tiene como demandado al Estado Nacional o a un ente autárquico, el interés público se encuentra siempre comprometido.

El mismo art. determina que el Estado o sus entes autárquicos podrán expedirse acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada y acompañarán las constancias documentales que considere pertinentes.

De esta forma el dictado de una medida cautelar contra el Estado o sus entes autárquicos pasa a ser bilateral, en la medida en que se escucha al demandado, quien no solo produce un informe, sino que también puede rebatir las condiciones pretendidas por la actora para el dictado de la medida solicitada.

Una vez producido el informe, el juez podrá acceder a la medida cautelar o bien rechazarla y es aquí donde - según mi entender, y así lo he expuesto en votos minoritarios de la Sala V de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal- existe un vencedor y un vencido, por lo que es de aplicación el principio general de imposición de costas.

Se podrá decir frente a esta argumentación que no habido traba de litis desde que el Estado Nacional o sus entes autárquicos no han contestado una demanda, sino presentado un informe. Sin embargo, lo mismo sucede en el amparo por mora y en la acción de amparo, y en ambos casos existe una condena en costas.

Se podrá afirmar también que aquí la ley nada dice respecto de las costas, más lo mismo sucede en el amparo por mora, en el art. 28 de la Ley N° 19.549 y sin embargo se condena en costas.

No se me escapa que específicamente la Ley N° 16.986 sí hace referencia a las costas, pero tal situación no anula el pensamiento que acabo de expresar más arriba.

Síntesis: siendo bilateral el proceso que lleva al dictado de una medida cautelar contra el Estado Nacional o sus entes autárquicos, aunque la Ley N° 26.854 nada diga al respecto, corresponde un pronunciamiento sobre las costas en los términos de los arts. 68, 69 y subsiguientes del CPCCN.

Notas [arriba] 

* Doctor en Derecho por la Universidad de Buenos Aires. Abogado especialista en Derecho Administrativo y Administración Pública por la Universidad de Buenos Aires. Juez de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal desde 1995. Profesor Adjunto por concurso de Derecho Administrativo en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos Aires. Autor y coautor de numerosos artículos publicados en Argentina y Brasil, entre otros países.

[1] PALACIO, Lino E., Manual de derecho procesal civil, 7ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1988, t. II, pág. 300.
[2] FASSI, Santiago C., y YÁÑEZ, César D., Código Procesal Civil y Comercial, 1989, Astrea, Buenos Aires, t. II, págs. 37 y siguientes.
[3] PODETTI, Ramiro, Tratado de las medidas cautelares, Ediar, Buenos Aires, 1995, pág. 33.
[4] KIELMANOVICH, Jorge L., Las medidas cautelares en el proceso sucesorio, “Rev. de Derecho Procesal”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, 1998, pág. 169.
[5] CALAMANDREI, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, Bibliográfica Argentina, Buenos Aires, 1945, pág. 140.
[6] SPOTA, Alberto G., Los procedimientos judiciales y la buena fe procesal, JA, t. 1954-II, pág. 45. También puede consultarse, del mismo autor, El ámbito de aplicación de las medidas cautelares, JA, t. 1955-IV, págs. 215 y siguientes.
[7] DIEZ, Manuel M., Derecho procesal administrativo, Plus Ultra, Buenos Aires, 1996.
[8] GARCÍA PULLÉS, Fernando, Actividad cautelar en el proceso contra la Administración Pública, RAP, agosto 1995, N° 203, págs. 12 y siguientes.
[9] CALAMANDREI, Piero, ob. cit., pág. 140.
[10] DEVIS ECHANDÍA, Hernando, Compendio de derecho procesal. Teoría general del proceso, ABC, Bogotá, 1978, pág. 145.
[11] CNCiv., Sala A, “Di Paolo c/Burstyn y otros”, JA, semanario del 12/1/00, pág. 73.
[12] RIVAS, Adolfo A., La revolución cautelar, “Rev. de Derecho Procesal”, Rubinzal-Culzoni, Santa Fe, págs. 113 y siguientes.
[13] PEYRANO, Marcos L., La caducidad de las medidas cautelares despachadas dentro de procesos urgentes como el interdicto de obra nueva, ED, t. 186, pág. 2000.
[14] FENOCHIETTO, Carlos E., Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, Astrea, Buenos Aires, 1999, t. I, págs. 700 y 701.
[15] ÁLVAREZ JULIÁ, Luis, Situación de las medidas cautelares en el Mercosur, “Rev. de la Asociación de Magistrados y Funcionarios de la Justicia Nacional”, año XII, Nº 24, págs. 65 y siguientes.
[16] DI IORIO, Alfredo J., ob. cit., págs. 830 a 831.
[17] COLOMBO, Carlos J., Código Procesal, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1975, t. II, pág. 201.
[18] CALAMANDREI, Piero, Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares, El Foro, Buenos Aires, 1996, págs. 89 y 90.
[19] CSJN, “Estévez, Antonio y otra c/Chemea Inmobiliaria”, Fallos, 289:181.
[20] PALACIO, Lino E., Manual de derecho procesal civil, 7ª ed., Abeledo-Perrot, Buenos Aires, t. II, págs. 302 y siguientes.
[21] FASSI, Santiago C., y YÁÑEZ, César D., Código Procesal Civil y Comercial, Astrea, Buenos Aires, 1989, t. II, pág. 52.
[22] AYARRAGARAY, Carlos A., y DE GREGORIO LAVIÉ, Julio, Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, comentado, Zavalía, Buenos Aires, 1968, pág. 258.
[23] BIDART CAMPOS, Germán J., La prohibición de las medidas cautelares es inconstitucional, LL, diario del 28/8/01.
[24] ABERASTURY (h)., Pedro, Ejecución de sentencias contra el Estado. Consolidación de deudas contra el Estado Nacional, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2001, págs. 139 y 140.
[25] LL, diario del 8/1/02, pág. 1.