La escritura pública mirada conjuntamente desde el Código Civil y Comercial de la Nación y la Ley I-118 de la Provincia de Misiones
Elida Fabiana Ozuna*
I. Documentos, documento notarial e instrumento público [arriba]
Para poder adentrarnos en el tema de las escrituras públicas, se hace necesario comenzar por analizar brevemente documento en general, luego el documento notarial y finalmente el instrumento público. Seguiremos a Etchegaray[1] quien define a la escritura pública como “el documento notarial principal, protocolar y con valor de instrumento público”.
Ni el Código Civil Velezano vigente en nuestro país hasta agosto de 2015, ni el actual Código Civil y Comercial de la Nación definen o conceptualizan “documento”. Señala al respecto Pelosi[2] la doctrina que existe total coincidencia en conceptualizarlo como un acto escrito, cuyos elementos esenciales son: forma, contenido y firma, y mediante el cual pueda probarse algún hecho o cualquier relación jurídica relevante.
Así los elementos esenciales de todo documento en general son:
a) corporalidad: se refiere a la materia que se integra con la cosa[3] u objeto material, es decir el soporte físico, sustancia o cuerpo apto para la representación, que en nuestros días es el papel, y la grafía (Núñez - Lagos, 1957)[4],
b) autor: quien redacta, quien lo dirige[5].
c) contenido: texto o tenor que exprese o represente el pensamiento del autor. [6]
Siguiendo a Pelosi[7] al referirse al documento notarial, lo hace del documento en que interviene el notario. El anteproyecto de ley notarial nacional aprobado por el Consejo Federal de Notariado Argentino, en octubre de 1964 incluía una definición de documento notarial, como un instrumento público, elaborada por el mencionado autor. Que lo definía como: “notarial todo documento con las formalidades de ley, autorizado por notario en ejercicio de sus funciones y dentro de los límites de su competencia. Así podremos sostener a los tres elementos descriptos con anterioridad como parte del documentos son: corporalidad, autor y contenido, en el caso del documento notarial debe incorporase el rito o las solemnidades de ley”
La ley I – 118 (ex 3743) de la Provincia de Misiones en su art. 89 establece que: “En el sentido de esta Ley, es notarial todo documento que reúna las formalidades legales, autorizado por notario en ejercicio de sus funciones y dentro de los límites de su competencia”.
Siguiendo a González citado por Etchegaray[8] clasificaremos los documentos notariales en documentos principales y secundarios. Como integrante de los documentos principales tendremos a la escritura pública, tanto la matriz como la copia o testimonio, y en los documentos secundarios, a los inventarios, actas de notoriedad, referencia de títulos, sorteos, asambleas, protestas, certificaciones de autenticidad de firmas e impresiones digitales, de existencia de personas, de vigencia de documentos y contratos, y las notas de cargos judiciales y administrativos y de transmisión y gravamen de títulos.
Por su parte Pelosi[9] en el Anteproyecto de Ley de Documento notarial propuso la siguiente clasificación:
a) documentos protocolares originales
1. Por su naturaleza: están en el protocolo, son las escrituras matrices, las escrituras y las escrituras-actas
2. Complementarios:
a) por razones de técnica instrumental,
a.a. por integridad del contenido: (actas y diligencias complementarias de la escritura, comunicaciones, notificaciones, intimaciones)
a.b. por incolumidad funcional: (certificaciones marginales de subsanación)
b) por razones de deber profesional,
c) por razones de incorporación.
B) Documentos reproducidos: directos (de originales) e indirectos (de reproducciones).
Martínez Segovia[10] sostiene que tomando como referencia el art. 979[11] del Código Civil de Vélez nos encontraríamos con dos clases de documentos notariales: por un lado las escrituras públicas o documentos expedidos en protocolo y por otro lado, todos los instrumentos que extienden los escribanos en las formas que las leyes locales hubieran determinado. Así habría que considerar en el caso de las escrituras al ser hechas en idioma nacional, en el libro de protocolo (numerado, rubricado y sellado), y los otros documentos –extra-protocolares- solo deberían ser hechos por escrito con las características de papel y grafía que establezcan las leyes locales.
Por su parte, el Código Civil y Comercial de la Nación en el art. 289, se podría sostener que mantiene la clasificación propuesta anteriormente por Martínez Segovia en cuanto a los documentos notariales. Y en la enumeración de los instrumentos públicos en primer lugar, se incluyen a las escrituras públicas[12] y las copias o testimonios.[13]
Señala la doctrina[14] que el CCyC de la Nación a diferencia del Código de Vélez, ha optado por la sinonimia de los vocablos copia y testimonio de manera que se ha terminado la discusión, toda vez que copia consignan las leyes notariales, y la palabra testimonio, que es la utilizada en la práctica forense y notarial.
Seguidamente el artículo en análisis en el inciso b) nombra a los otros instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que establece la ley. Incluye este inciso una cantidad innumerable de instrumentos emanados de autoridades integrantes de cualquiera de los tres poderes del Estado (legislativo, ejecutivo, judicial).
EL artículo mencionado no ofrece una definición de instrumento público, por ello recurrimos para definirlo al aporte de la doctrina y la jurisprudencia.
En la doctrina, encontramos que el maestro Llambías[15] definía a los instrumentos públicos como los que eran otorgados con las formalidades que la ley establece, en presencia de un oficial público a quien la ley confiere la facultad de autorizarlos.
Zuvilivia define al instrumento público como: aquel en el cual interviene para su conformación necesariamente un sujeto ajeno a las partes, que es el oficial público y que además reúne las formalidades exigida por la ley. La mencionada autora expresa coincidir con las definiciones de la doctrina clásica, más allá de la discrepancia sostenida por Borda respecto a que en las mencionadas definiciones quedan afuera aquellos documentos, que siendo públicos carecen de la intervención de un funcionario público. El mencionado autor entonces sostenía que lo que califica al documento público es la autenticidad[16].
La Suprema Corte de Tucumán en un fallo del año 1957 citado por Pelosi[17] sostuvo que el carácter de instrumento público corresponde a todo instrumento otorgado por funcionario público, ya sea del orden legislativo, ejecutivo-administrativo y judicial. La única condición es que haya sido extendido en la forma que las leyes hubieran determinado.
II. Definición de escritura pública [arriba]
Nuñez-Lagos sostiene que la escritura contiene una declaración de voluntad, y hablando metafóricamente, es un negocio jurídico que cabalga entre los hechos y el derecho. Resalta que el mencionado autor citado por Etchegaray[18] que el notario debe acomodar la voluntad y la actividad de las partes al fondo del negocio, y que esta actividad resulta compleja porque hay presencia de partes, actividad, entrega de cosas, declaración de voluntad, consentimiento posterior a lectura, y sujeta a la obligación de redactarse el documento de acuerdo con la ley de fondo, forma, voluntad de las partes, el derecho tributario, el derecho notarial.
El Código Civil y Comercial de la Nación en su art. 299 define a la escritura pública como “el instrumento matriz extendido en el protocolo de un escribano público o de otro funcionario autorizado para ejercer las mismas funciones, que contienen uno o más actos jurídicos…”
Se trata entonces, en primer lugar de una especie, dentro del género instrumento público, y lo está enunciado así también en el art. 289 inc. a del CCyC de la Nación.
Y en lo que respecta a la referencia a instrumento matriz, es la escritura pública original, la que está asentada en el protocolo del escribano público de Registro.
El Código Civil Velezano legislaba sobre el tema en el Libro Segundo, Sección Segunda, Títulos III y IV, pero no ofrecía una definición de escritura pública. Por su parte el Anteproyecto de Ley de Documentos notariales lo definía como “todo documento matriz que contiene un acto o negocio jurídico”.
III. Elementos corporales de la escritura pública [arriba]
Entre los elementos corporales de la escritura pública, a continuación se analizarán el protocolo, la grafía, la firma, el idioma de redacción y el supuesto de otorgarte con discapacidad auditiva.
III.i. Protocolo
Protocolo es la serie ordenada de escrituras matrices y otros documentos que un notario o escribano autoriza y custodia con ciertas formalidades.[19] Según la doctrina la finalidad del protocolo es conservar cronológicamente los documentos notariales portantes de la instrumentación de hechos y/o actos jurídicos que crean, modifican, transfieren o extinguen derechos, posibilitando también su reproducción.[20]
El protocolo puede conformarse de diversas formas, según que se aplique un sistema a posteori, se forma después que se autoriza la escritura o a priori, se forma antes que se otorguen las escrituras, el papel es protocolo desde el momento de su habilitación. El sistema a priori puede ser abierto (hojas sueltas que luego se encuaderna) o cerrado (se adquieren las fojas ya encuadernadas y se trabaja sobre un libro).
El art 300 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que el protocolo se forma con: los folios habilitados para el uso de cada registro, numerados correlativamente en cada año calendario, y con los documentos que se incorporan por exigencia legal o a requerimiento de las partes del acto. Refiere en la última parte del art. que corresponde a la ley local reglamentar lo relativo a las características de los folios, su expedición, así como los demás recaudos relativos al protocolo, forma y modo de su colección en volúmenes o legajos, su conservación y archivo.
La normativa local en Misiones, la Ley I-118 (ex 3743) establece en lo que se refiere a protocolo: sus hojas serán provistas por el Colegio Notarial a solicitud, indistintamente, del notario titular adscripto, interino o suplente, en su caso. (art. 95)[21]
Se integrará con los siguientes elementos: a) los folios habilitados para el uso exclusivo de cada registro y numerados correlativamente en cada año calendario; b) los documentos que se incorporaren por imperio de la Ley o a requerimiento de los comparecientes o por disposición del notario; y c) los índices que deban unirse. (art. 96) Este último requisito no está previsto en el art. 300 del CCyC de la Nación.
Los documentos matrices tendrán (art. 97 ley local): orden cronológico, iniciarse en cabeza de folio, llevar cada año calendario numeración sucesiva del uno en adelante, no podrán quedar folios en blanco, deberá consignarse, además, un epígrafe que indique el objeto del documento y el nombre de las partes. Así también prevé que sólo podrá ser retirado de la notaría: a) por disposición de la Ley; b) por orden judicial; c) por razones de seguridad; d) para proceder a su encuadernación; y e) por resolución del Consejo Directivo, cuando las inspecciones deban ser realizadas en la sede del Colegio Notarial. (art. 99 ley local).
El inicio será: con una nota en la que constará el día de la apertura, el año a que correspondiere y el número del registro notarial al que perteneciere. Y el cierre será: con nota de igual tenor que expresará la fecha de cierre, el último folio utilizado y el número de escrituras que contuviere, las hojas que quedaren en blanco después de la nota de clausura deberán se inutilizadas con línea contable, firma y sello del notario a cargo del registro. (Art. 104 ley local)
III.ii. Grafía
La palabra grafía viene del verbo grafo, y entre sus distintas acepciones significa: trazar signos o líneas, grabar, escribir, redactar, componer, poner por escrito[22].
En referencia a la grafía en las escrituras públicas, tanto en su aspecto estático (físico) como dinámico, siguiendo la distinción que realizó Núñez-Lagos en este tema, podremos resaltar los siguientes requisitos previstos en la normativa nacional art. 303 CCyC y en la ley local:
ü No se deben dejar espacios en blanco, ni utilizar abreviaturas, o iniciales, excepto que estas dos últimas consten en los documentos que se transcriben, se trate de constancias de otros documentos agregados o sean signos o abreviaturas científicas o socialmente admitidas con sentido unívoco.
ü Pueden usarse números, excepto para las cantidades que se entregan en presencia del escribano y otras cantidades o datos que corresponden a elementos esenciales del acto jurídico. (art 303 del CCyC de la Nación)
ü Se expresarán en letras el precio o monto de la operación, las cantidades entregadas en presencia del notario, condiciones de pago y vencimiento de obligaciones. (90 de la ley I-118)
ü extendidos en forma manuscrita, mecanografiada o informática, pudiendo utilizarse cualquier otro medio apto para garantizar su conservación e indelebilidad que haya sido aceptado por el Colegio Notarial.
ü Ser completados o corregidos por un procedimiento diferente al utilizado en su comienzo, siempre que fuere alguno de los autorizados.
ü Si se optare por comenzar en forma manuscrita, ésta deberá ser empleada en todo el instrumento.
ü La tinta o la impresión deberán ser de color negro o azul negro, indeleble y sin componentes que puedan alterar el papel.
ü Los caracteres deberán ser fácilmente legibles. (art. 91 de la ley I-118)
En los supuestos de que deban realizarse salvados en el texto de la escritura, la ley notarial local, prevé que deberán realizarse al final del documento y antes de la suscripción, de puño y letra del notario, reproduciendo cada texto por palabra enteras, lo escrito sobre-raspado, las enmiendas, testados, interlineados u otras correcciones introducidas en el texto, con expresa indicación de si valen o no. (art. 92 de la Ley I-118).
III.iii. Firma
Carminio Castagno[23] define la firma de forma teleológica como “todo autógrafo –grafía de propio cuño- mediante el cual se manifiesta el consentimiento, presencia o autoría”.
Carnelutti citado por Pelosi considera que la firma tiene una doble función: a) indicativa, en cuanto una mera indicación del autor, independientemente de la firma, b) declarativa, es el acto de escribir el propio nombre al pie del documento asumiendo la paternidad del mismo, en este caso la firma importaría una declaración de conformidad.
El art. 108 de la Ley I – 118 establece que: “Redactada la escritura, presentes los otorgantes y, en su caso, los demás concurrentes y los testigos, cuando se los hubiese requerido o lo exigiere la ley, tendrá lugar la lectura, firma y autorización…” Así surge, las actividades que deberán realizar luego de redactada la escritura, primero lee y con posterioridad se firma.
En el supuesto de que alguno de los comparecientes no supiere o no pudiere firmar el artículo en cuestión establece que, sin perjuicio de que pueda hacerlo a ruego otra persona, se estampará su impresión digital, dejando constancia el notario del dígito a que correspondiere y los motivos que le hubiere imposibilitado firmar, con sujeción a la declaración del propio impedido.
En el caso de que no se pudiere tomar la impresión digital de la persona compareciente que no supiere o no pudiere firmar, por cualquier circunstancia, permanente o accidental, el autorizante lo hará constar y dará razones del impedimento. El notario expresará nombre y apellido, edad estado civil y vecindad del firmante a ruego y dará fe de conocerlo. (art. 108 Ley I -118).
El art. 305 del Código Civil y Comercial de la Nación, establece que la escritura deberá contener en lo que se refiere a la firma, si cualquiera de las partes lo requiere o el escribano lo considera conveniente, la hora en que se firma el instrumento; y la firma de los otorgantes, del escribano y de los testigos si los hubiera. Si alguno de los otorgantes no sabe o no puede firmar, debe hacerlo en su nombre otra persona; debe hacerse constar la manifestación sobre la causa del impedimento y la impresión digital del otorgante.
Así también en el art. 303 del CCyC de la Nación se prevé que frente a la pluralidad de otorgantes en los que no haya entrega de dinero, valores o cosas en presencia del notario, los interesados pueden suscribir la escritura en distintas horas del mismo día de su otorgamiento, siempre que no se modifique el texto definitivo al tiempo de la primera firma.
En este punto corresponde tener presente que el art. 290 inc. b) del CCyC de la Nación que establece como requisitos de validez del instrumento público que contenga: “las firmas del oficial público, de las partes, y en su caso, de sus representantes; si alguno de ellos no firma por sí mismo o a ruego, el instrumento carece de validez para todos”, y el art. 309 del mismo cuerpo normativo sanciona con nulidad la escritura que no contenga entre otros requisitos, la firma del escribano y de las partes, la firma a ruego cuando no saben o no pueden escribir y la firma de los dos testigos cuando su presencia sea requerida.
III.iv. Idioma de redacción
Conforme a lo establecido en el art. 302 del Código Civil y Comercial de la Nación la escritura pública: debe hacerse en idioma nacional. Si alguno de los otorgantes declara ignorarlo, la escritura debe redactarse conforme a una minuta firmada, que debe ser expresada en idioma nacional por traductor público, y si no lo hay, por intérprete que el escribano acepte. Y ambos instrumentos deben quedar agregados al protocolo.
Aclara la doctrina al respecto que debe tomarse como referencia en la redacción a la Academia Argentina de Letras debido a que el idioma nacional posee una enorme cantidad de palabras que no pertenecen al idioma castellano o español.[24]
Los otorgantes pueden requerir al notario la protocolización de un instrumento original en idioma extranjero: siempre que conste de traducción efectuada por traductor público, o intérprete que aquél acepte. En tal caso, con el testimonio de la escritura, el escribano debe entregar copia certificada de ese instrumento en el idioma en que está redactado.
La aceptación del intérprete queda en poder del escribano, a quien no puede atribuírsele responsabilidad alguna, salvo que no se haya previsto en la elección la debida prudencia establecida en el art. 1725[25]
III.vi. Otorgantes con discapacidad auditiva
En el supuesto de que algunas de las personas otorgantes del acto escritural tengan discapacidad auditiva, se prevé que (art. 304 CCyC de la Nación): intervención de dos testigos que puedan dar cuenta del conocimiento y comprensión del acto por la persona otorgante. Si es alfabeta, además, la escritura debe hacerse de conformidad a una minuta firmada por ella y el escribano debe dar fe de ese hecho. Y la minuta debe quedar protocolizada.
Sostiene la doctrina que la constitucionalización del derecho privado se patentiza en esta norma en coincidencia plena con el art. 12, inc. 4) CDPD[26], de jerarquía constitucional que presume el ejercicio de la capacidad jurídica de las personas y, en tal razón, el art. 24, inc. c) CCyC[27] suprimió entre los llamados incapaces de ejercicio a los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.[28]
Por su parte Cosola[29] en una crítica que realiza al artículo que estamos analizando manifestó que su redacción no cubre esencialmente la seguridad jurídica de las personas con discapacidad auditiva que concurren a otorga un acto por escritura pública, y que la redacción del proyecto de reforma era más claro al establecer: “si alguna de las personas otorgantes del acto es alfabeta y tiene limitaciones auditivas significativas, debe leer por sí misma la escritura y el escribano debe dejar constancia antes de la firma de esa lectura y de conformidad con el contenido de aquélla. Siendo analfabeta, deben intervenir dos testigos calificados por su experticia profesional, que puedan dar cuenta del conocimiento y comprensión del acto del otorgante.”
IV. Elementos personales de la escritura pública [arriba]
Al utilizar la expresión elementos personales nos referiremos a todas aquellas personas (humanas o jurídicas) que están referidas o mencionadas en el texto de la escritura pública. Esta denominación genérica alude a todas ellas personas, sean comparecientes, representados, representantes, testigos; inclusive comprende a aquel que fuere mencionado en el “corresponde” de una escritura traslativa de dominio.
Nos referimos a los sujetos negociales e instrumentales de la escritura pública, así como también a la intervención del notario. Resulta oportuno aclarar que puede darse la situación en la cual coinciden en una sola persona el sujeto instrumental con el sujeto negocial.
IV.I. Sujetos negociales (partes)
Son las personas sobre las que recaen los efectos jurídicos del acto o negocio jurídico que se instrumenta. Pueden ser persona humana o jurídica. En el supuesto en que no coincidan el sujeto negocial y el sujeto instrumental, se está frente al supuesto de ejercicio de representación que conforme al art. 358 CCyC podrá ser: voluntaria cuando resulta de un acto jurídico, legal cuando resulta de una regla de derecho, y orgánica cuando resulta del estatuto de una persona jurídica.
IV.II. Sujetos instrumentales (comparecientes)
Sujeto instrumental, es la persona humana, que comparece por sí o por otra persona ante el notario. Solo comparecen las personas humanas, y sin comparecencia no hay escritura pública.
Señala Etchegaray que la comparecencia está representada por antigua formula: “dónde, cuándo, ante quién, quiénes, conocidos y capaces”. Comprende el antiguo encabezamiento (lugar, fecha, y escribano), la comparecencia propiamente dicha (identificación y datos personales de los sujetos documentales), el juicio de capacidad y la fe de conocimiento o de individualización.
En lo que se refiere a la identificación de los sujetos comparecientes, el código Velezano preveía la fe de conocimiento por fama y trato, pero esta situación fue reformulada y en la actualidad el art. 306 del Código Civil y Comercial de la Nación establece que la identidad de los comparecientes debe justificarse: a) por exhibición que se haga al escribano de documento idóneo; en este caso, se debe individualizar el documento y agregar al protocolo reproducción certificada de sus partes pertinentes; o b) por afirmación del conocimiento por parte del escribano.
La doctrina[30] señala que el actual artículo omitió una tercera posibilidad de conocimiento, que se refiere a la justificación de la identidad por la declaración de testigos. Así también se critica la utilización de la expresión documento idóneo, por su imprecisión.
Por su parte, el art. 107 de la ley local misionera prevé para el caso de los otorgantes que actúen en nombre ajeno en y ejercicio de representación el notario deberá: proceder de acuerdo con lo establecido en el Código Civil -exigir la presentación del documento original que lo acredite, el que ha de quedar agregado al protocolo, excepto que se trate de poderes para más de un asunto o de otros documentos habilitantes que hagan necesaria la devolución, supuesto en el cual se debe agregar copia certificada por el escribano. En caso de que los documentos habilitantes ya estén protocolizados en el registro del escribano interviniente, basta con que se mencione esta circunstancia, indicando folio y año- (art. 307 CCyC de la Nación).
En el caso de los testigos instrumentales, deben detallarse en la comparecencia los solicitados por las partes, o por el notario o exigidos por la ley.
IV.III. Intervención (notarial)
La vinculación entre el sujeto negocial (partes) y el sujeto instrumental (compareciente), es la intervención notarial.
La intervención notarial actúa como enlace entre la comparecencia y el tenor negocial o declaraciones de las partes. Su función es la de articular, apoyándose en la comparecencia, y abriendo paso a las declaraciones de los otorgantes[31].
Esta función como parte de la escritura informa al lector sobre el alcance de la intervención de los comparecientes, y previene al notario que debe detenerse y estudiar qué papel cumplirá cada persona presente en el acto, y la suficiente representación que invoque, en el caso de que no actúe por sí.
V. Deberes notariales [arriba]
El art. 301 del Código Civil y Comercial de la Nación establece los requisitos de las escrituras públicas, en referencia a los deberes del escribano y algunas cuestiones referidas a la grafía del instrumento (remitimos a los expresado al respecto en el punto IV.II. Grafía).
Así, el escribano: debe recibir por sí mismo las declaraciones de los comparecientes, sean las partes, sus representantes, testigos, cónyuges u otros intervinientes. Debe calificar los presupuestos y elementos del acto, y configurarlo técnicamente.
Podremos deducir de la primer parte del artículo que surge expresa la obligatoriedad de la presencia del escribano en los actos escriturarios, y su función calificadora de los elementos que las partes le han brindado para darles —desde su ejercicio profesional— el encuadre jurídico de aquella figura cuyo objeto las partes han deseado instrumentar[32]. Respecto a su función calificadora señala la doctrina que en los tiempos actuales la mencionada función excede el cumplimiento de la ley, para alcanzar el cumplimiento del derecho, en donde además deberá de estarse al efectivo cumplimiento de los principios generales básicos insustituible, que se captan por evidencia.
Las funciones notariales en general para la doctrina calificada resultan básicamente las siguientes: de asesoramiento o asistencia técnica, de integración documental, de autenticación y de certificación[33].
Nuestra ley local en su art. art 108 enumera algunas de las funciones de los escribanos al expresar que “Redactada la escritura, presentes los otorgantes y, en su caso, los demás concurrentes y los testigos, cuando se los hubiese requerido o lo exigiere la ley, tendrá lugar la lectura, firma y autorización…”
VI. Contenido de la escritura [arriba]
La escritura deberá contener conforme lo previsto en el art. 305 del CCyC de la Nación:
a) lugar y fecha de su otorgamiento; si cualquiera de las partes lo requiere o el escribano lo considera conveniente, la hora en que se firma el instrumento;
b) los nombres, apellidos, documento de identidad, domicilio real y especial si lo hubiera, fecha de nacimiento y estado de familia de los otorgantes; si se trata de personas casadas, se debe consignar también si lo son en primeras o posteriores nupcias y el nombre del cónyuge, si resulta relevante en atención a la naturaleza del acto[34]; si el otorgante es una persona jurídica, se debe dejar constancia de su denominación completa, domicilio social y datos de inscripción de su constitución si corresponde;
c) la naturaleza del acto y la individualización de los bienes que constituyen su objeto;
d) la constancia instrumental de la lectura[35] que el escribano debe hacer en el acto del otorgamiento de la escritura;
e) las enmiendas, testados, borraduras, entrelíneas, u otras modificaciones efectuadas al instrumento en partes esenciales, que deben ser realizadas de puño y letra del escribano y antes de la firma[36];
f) la firma de los otorgantes, del escribano y de los testigos si los hubiera; si alguno de los otorgantes no sabe o no puede firmar, debe hacerlo en su nombre otra persona; debe hacerse constar la manifestación sobre la causa del impedimento y la impresión digital del otorgante.
En referencia al inc. f del art. 305 del CCyC de la Nación, la Ley I - Nº 118 en su art. 108 inc. c establece que si alguno de los comparecientes no supiere o no pudiere firmar, sin perjuicio de hacerlo a ruego otra persona, estampará su impresión digital, dejándose constancia el notario del dígito a que correspondiere y los motivos que le hubiere imposibilitado firmar, con sujeción a la declaración del propio impedido. Si por cualquier circunstancia, permanente o accidental, no pudiere tomarse de ningún modo la impresión digital, el autorizante lo hará constar y dará razones del impedimento. Así también el notario expresará nombre y apellido, edad estado civil y vecindad del firmante a ruego y dará fe de conocerlo.
La ley I-118 por su parte establece en el art. 106 que además de los requisitos previstos en el Código Civil y Comercial u otras leyes especiales, se deberán expresar: a) el orden de las nupcias y el nombre del cónyuge, cuando los sujetos negociales fueren casados, divorciados o viudos; b) tratándose de personas jurídicas, la denominación o razón social, la inscripción de su constitución, si correspondiere y el domicilio; c) cualquier otro dato identificatorio requerido por la ley, por los interesados o por el notario cuando éste lo considere conveniente; d) el carácter que invistan los comparecientes que no son partes en el acto o negocio documentado; e) las menciones que correspondieren relativas a los actos de ciencia propia del notario y a los que hubiere presenciado o ejecutado; f) la naturaleza del acto y la determinación de los bienes que constituyan su objeto; g) la relación de los documentos que se exhibieren al notario para fundar las titularidades, activas y pasivas, de derechos y obligaciones, invocadas por las partes; h) la aseveración de la fidelidad de las trascripciones que se efectuaren; y i) las advertencias y reservas que resultaren obligatorias por aplicación de la esta ley, u otras o por que a juicio del notario son pertinentes.
La omisión en las escrituras públicas de designación de tiempo, lugar, nombre de los otorgantes, firma del escribano[37] y los comparecientes, se sanciona con la nulidad de la misma. En el supuesto de que la inobservancia fuere de otras formalidades no anula la escritura, pero pueden ser sancionados los escribanos. (art. 309 CCyC de la Nación)
VII. Conclusiones [arriba]
Podremos concluir que es notarial todo documento con las formalidades de ley, autorizado por notario en ejercicio de sus funciones y dentro de los límites de su competencia, y que tres son los elementos partes del documento en general: corporalidad, autor y contenido, y en el caso del documento notarial, el rito o las solemnidades de ley.
Que tanto el Código Civil Velezano vigente en nuestro país hasta agosto de 2015, como el actual Código Civil y Comercial de la Nación no definen o conceptualizan “documento”.
La escritura pública, conforma una especie, dentro del género instrumento público -art. 289 inc. a del CCyC-. Y en lo que respecta a la referencia a instrumento matriz, es la escritura pública original, la que está asentada en el protocolo del escribano público de Registro.
Por su lado, protocolo es la serie ordenada de escrituras matrices y otros documentos que un notario o escribano autoriza y custodia, y que son las leyes locales notariales las que reglamentan lo relativo a las características de los folios, su expedición, así como los demás recaudos relativos al protocolo, forma y modo de su colección en volúmenes o legajos, su conservación y archivo.
Y finalmente que la intervención notarial actúa como enlace entre la comparecencia y el tenor negocial o declaraciones de las partes. Y así son conforme lo indica la doctrina calificada, comparecientes todas las personas que están presentes en el acto de lectura y tiene alguna participación en el negocio que contiene el documento, sujeto negocial es la persona (humana o jurídica) sobre la que recae los efectos jurídicos del acto o negocio jurídico que se instrumenta, y sujeto instrumental, es la persona humana, que comparece por sí o por otra persona ante el notario, cuya la presencia es obligatoria en los actos escriturarios.
Notas [arriba]
* Abogada (UCSF) Magister en Administración de Empresas (UB). Profesora titular interina en Facultad de Derecho de Derecho Internacional Privado y de Derecho Civil 1 y en Ciencias Económicas de Derecho Civil y Comercial en la Universidad Gastón Dachary. Profesora Asociada en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de Derecho Internacional Privado e Informática Jurídica de la Universidad de la Cuenca del Plata. Investigadora en temas de RSE por la Universidad de la Cuenca del Plata. Socia del estudio Coscia, Ozuna & Asociados. Consultora en temas de RSE y sustentabilidad. Publicaciones: “El Estado de la RSE en la Provincia de Misiones. Oportunidades para la sociedad civil y el sector académico” Editorial de la Universidad de la Cuenca del Plata. Mayo 2015. “ISO 26000 de Responsabilidad Socia de las organizaciones y las prácticas laborales”. Revista Derecho del Trabajo. Editorial LA LEY. Año LXXI. Número 5. Mayo 2012. “Estructura del Régimen Simplificado para Pequeños Contribuyentes (RS) R.G. 1695/2004 Diario La Ley del día 8 de julio/ Doctrina Judicial 28 de julio/Suplemento Especial Colegio de Abogados de la Ciudad de Buenos Aires del mes de agosto 2004. Colaboración con el Dr. Manuel Riera Escudero en la actualización del Código Civil Paraguayo y de las leyes complementarias. LA LEY Asunción, Paraguay. Edición 2005.
[1] Etchegaray, Natalio P. (2010). Escrituras y actas notariales. Buenos Aires: Editorial Astrea.
[2] Pelosi, Carlos (1997). El Documento Notarial. Buenos Aires. Editorial Astrea.
[3] El art. 227 del CCyC de la Nación define cosas muebles como las que pueden desplazarse por sí mismas o por una fuerza externa.
[4] Señala Núñez–Lagos que en la grafía cabe considerar dos aspectos: el estático, que se refiere a los procedimientos que se utilizaron a lo largo de los años para escribir, y que en la actualidad lleva a que las leyes locales notariales determinan con precisión las condiciones que requiere la sustancia a emplearse en la escritura, y el otro aspecto es el dinámico, que se refiere a la escritura en sí, que debe reunir las siguientes características visibilidad, expresividad y recognoscibilidad.
[5] En lo que se refiere a la autoría se distinguen en la doctrina diversas teorías: a) teoría de la firma: quien firma el documento es el autor. Esta teoría ha sido criticada por que hay supuestos en los que los documentos no llevan firmas. b) Teoría corporal o de la efectiva redacción, que entiende que el autor del documento es quien lo escribe materialmente. No tiene aceptación esta teoría. c) teoría de la compilación, el autor es quien lo forma jurídicamente, quien lo hace. Se considera que esta teoría no es falsa, pero insuficiente. d) teoría de la causa: el autor es el causante de su formación, cualquiera sea el modo en que lo haga, por sí o por medio de otro. e) teoría de la imputación: el autor del documento, es aquel a quien es imputable. f) teoría de la ley: autor del documento es aquel por cuenta de quien se ha formado. Y finalmente g) teoría del autor del pensamiento: el documento tiene que expresar el pensamiento de su autor. Entonces puede darse que el documento puede tener dos partes: una expresión del pensamiento del autor-autor del documento y otra una declaración de persona extraña a sus autor-autor de la declaración.
[6] Para la teoría de la representación de (Carnelutti, Francisco, 1955), el contenido del documento está dado por la representación del hecho, que se compone por el hecho representativo, que es el hecho subrogante, y el hecho representado, que es el hecho subrogado.
[7] Idem nota 2.
[8] Idem nota 1.
[9] Pelosi Natalio P. (1961) Certificaciones de firma. Revista del Notariado. pág. 715.
[10] Idem nota 1.
[11] Se transcribe la parte pertinente del Art. 979 del Código Civil (Vélez) “.Son instrumentos públicos respecto de los actos jurídicos: 1° Las escrituras públicas hechas por escribanos públicos en sus libros de protocolo, o por otros funcionarios con las mismas atribuciones, y las copias de esos libros sacadas en la forma que prescribe la ley; 2° Cualquier otro instrumento que extendieren los escribanos o funcionarios públicos en la forma que las leyes hubieren determinado;…”
[12] El proyecto de Unificación del año 1998 en su art. 267 diferenciaba la escritura pública –matriz- de los testimonios y de las copias, de acuerdo a las leyes notariales argentinas.
[13] Artículo 289 del CCyC.- Enunciación. Son instrumentos públicos: a. las escrituras públicas y sus copias o testimonios; b. los instrumentos que extienden los escribanos o los funcionarios públicos con los requisitos que establecen las leyes; c. los títulos emitidos por el Estado nacional, provincial o la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, conforme a las leyes que autorizan su emisión.
[14] Caramelo, G., Picasso, S., & Herrera , M. (2015). Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Buenos Aires: Infojus.
[15] Llambías, Jorge. (1991)Tratado de Derecho Civil - Parte General. Buenos Aires. Perrot.
[16] Armella, Cristina Noemí. (1998). Tratado de Derecho Notarial, Registral e Inmobiliario - Tomo II. Buenos Aires: Ad-Hoc.
[17] Idem nota 2.
[18] Idem nota 1.
[19] Lafferriere, Augusto. (2008). Curso de Derecho Notarial. Entre Ríos. Editorial Lulu.com: 4571477.
[20] Idem nota 14.
[21] El pedido de solicitud de compra debe realizar en el formulario que provee el Colegio de Escribanos de la Provincia de Misiones, y para ello debe constarse con la habilitación correspondiente por parte de la institución.
[22] Idem nota 2.
[23] Carminio Castagno, José. Teoría general del acto notarial y otros estudios. Entre Ríos. Editorial del Autor. (2006)
[24] Idem nota 14.
[25] art. 1725 Cuanto mayor sea el deber de obrar con prudencia y pleno conocimiento de las cosas, mayor es la diligencia exigible al agente y la valoración de la previsibilidad de las consecuencias.
Cuando existe una confianza especial, se debe tener en cuenta la naturaleza del acto y las condiciones particulares de las partes. Para valorar la conducta no se toma en cuenta la condición especial, o la facultad intelectual de una persona determinada, a no ser en los contratos que suponen una confianza especial entre las partes. En estos casos, se estima el grado de responsabilidad, por la condición especial del agente.
[26] Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad. Artículo 12. Igual reconocimiento como persona ante la ley. (…) 4. Los Estados Partes asegurarán que en todas las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica se proporcionen salvaguardias adecuadas y efectivas para impedir los abusos de conformidad con el derecho internacional en materia de derechos humanos. Esas salvaguardias asegurarán que las medidas relativas al ejercicio de la capacidad jurídica respeten los derechos, la voluntad y las preferencias de la persona, que no haya conflicto de intereses ni influencia indebida, que sean proporcionales y adaptadas a las circunstancias de la persona, que se apliquen en el plazo más corto posible y que estén sujetas a exámenes periódicos por parte de una autoridad o un órgano judicial competente, independiente e imparcial. Las salvaguardias serán proporcionales al grado en que dichas medidas afecten a los derechos e intereses de las personas. (…)
[27] El art. 24 CCyC de la Nación establece que son incapaces de ejercicio: a) la persona por nacer; b) la persona que no cuenta con la edad y grado de madurez suficiente, con el alcance dispuesto en la Sección 2ª de este Capítulo; c) la persona declarada incapaz por sentencia judicial, en la extensión dispuesta en esa decisión.
[28] Idem nota 14.
[29] Rivera, J. C., & Medina, G. Código Civil y Comercial de la Nación comentado. Tomo 1. Buenos Aires : La Ley . (2014).
[30] Idem nota 29.
[31] Idem nota 2.
[32] Idem nota 14.
[33] Idem nota 1.
[34] La doctrina señala que con buen criterio el artículo exige el estado de familia completo, cuando fuere relevante. Circunstancia que estaba prevista en las leyes notariales.
[35] En la lectura el escribano informa al compareciente del contenido de la escritura, siendo a su vez reproducción del negocio jurídico que motivó su intervención.
[36] Se relaciona con lo previsto en el Art. 294 del Código Civil y Comercial.- Defectos de forma. Carece de validez el instrumento público que tenga enmiendas, agregados, borraduras, entrelíneas y alteraciones en partes esenciales, si no están salvadas antes de las firmas requeridas. El instrumento que no tenga la forma debida vale como instrumento privado si está firmado por las partes.
[37] La firma del escribano es un requisito incorporado con la unificación del Código Civil y Comercial de la Nación.
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