Pandemia mundial y medidas adoptadas por el Estado

Fuerza mayor laboral

Imperiosa necesidad de mantener la fuente laboral

Rol del Ministerio de Trabajo

-Herramientas jurídicas que permitan la supervivencia de la empresa-

Por Héctor R. Massa

Hoy estamos transitando días extraordinarios, tristes, donde la incertidumbre, el miedo y la responsabilidad se han apoderado de nosotros. Cada argentino de manera particular, como la sociedad argentina en su conjunto, jamás hubiera previsto –siquiera pensado- las circunstancias que hoy nos tocan transcurrir y de las que seguramente saldremos adelante fortalecidos y con mayores lazos de unión.

Sin perjuicio de ello, las circunstancias imprevistas y extraordinarias instaladas hoy en nuestro mundo indefectiblemente traerán aparejadas consecuencias negativas en todas las áreas de nuestra sociedad, a niveles económicos, productivos, industriales, sanitarios.

Por ello que estamos convencidos que situación debe ser afrontada por el esfuerzo compartido de todos las partes que componen nuestra sociedad, no sólo salvaguardando la salud de cada persona sino también evitando la desaparición o los desenlaces fatales de nuestras empresas; quienes en definitiva resultarán el motor cuando el país comience a ponerse de pie.

Desde nuestro punto de vista, la extrema y gravísima situación en cuanto al Covid- 19, las medidas preventivas de aislamiento obligatorio adoptadas por el ejecutivo y con ello el cierre de gran parte de la actividad comercial, y la obligación a cargo de la empresa de hacer frente a los salarios de sus empleados que se encuentran en cuarentena, hacen una mezcla letalmente efectiva para la desaparición de las pequeños, medianos y grandes empresas.

Por lo expuesto, es nuestra intención dar a conocer las herramientas jurídicas estipuladas en los compendios normativos que posee la empresa a los fines de mitigar los graves daños que conlleva la actual situación.

Veamos.

Fuerza mayor [arriba] 

Con fecha 11 de marzo de 2020, la ORGANIZACIÓN MUNDIAL DE LA SALUD (OMS), declaró el brote del nuevo coronavirus como una pandemia, luego de que el número de personas infectadas por COVID-19 sobrepasara los 120.000 y que hasta dicho momento arribara a más de 110 países.

Creo importante que conozcamos como primera medida qué se entiende por “pandemia”. La palabra “pandemia” procede del griego πανδημία, de παν (pan, todo) y de δήμος (demos, pueblo), expresión que significa reunión de todo un pueblo. Por lo tanto, “pandemos” es un concepto en el que existe la creencia de que la población del mundo entero probablemente estará expuesta a esta infección y, potencialmente, una proporción de ellos se enfermaría, según afirmó el doctor Mike Ryan, director ejecutivo de la OMS del Programa de Emergencias de Salud de la agencia.

Por lo tanto, estamos en presencia de una infección en la que la sociedad en su conjunto estará expuesta a una infección incontrolable e imprevisible para cada persona en particular, como para cada eslabón de la actividad productiva de un país.

Hoy, el virus arribó a la Argentina y día a día se observa cómo crece el número de infectados y de fallecidos por este imprevisible virus, obligando al gobierno a tomar medidas de carácter extraordinarias y excepcionales, quien mediante decreto de fecha 19 de marzo de 2020 dispuso, además de los estipulado por el Decreto N° 260/20 y su modificatorio, una medida para los residente del país de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” por un plazo determinado pudiéndose prorrogar por el tiempo que se considere necesario en atención a la situación epidemiológica.

Es imposible pensar que la pandemia y las medidas adoptadas para hacer frente a la emergencia, no conlleven consecuencias, perjuicios y pérdidas para las empresas que, a pesar de la grave crisis económica de los últimos tiempos, se han mantenido erguidas, subsistiendo, incólumes con el fin último de mantener la fuente laboral.

Sin ningún lugar a dudas, a pesar de que así lo exija una ley que lleve consigo la mejor buena voluntad y los mejores deseos, será imposible –en su gran mayoría- que pequeñas, medianas y grandes empresas puedan afrontar los salarios íntegros de los empleados que se encuentren encuadrados por las medidas de aislamiento y por el art. 7 de la resolución 260/20 y que por su actividad se encuentren imposibilitados de realizar sus prestaciones laborales a través de la modalidad del teletrabajo.

Hasta aquí hemos observado que en primer lugar, estamos en presencia de un virus –declarado por la OMS como pandemia- que se expande día a día no sólo por el mundo sino también por todo nuestro territorio nacional, con un gran índice de contagio, y que afecta de manera real a las personas mayores de 60 años; y en segundo lugar, que estamos ante medidas extraordinarias adoptadas por el Poder Ejecutivo Nacional que tienen como fin el aislamiento preventivo obligatorio que impide la libre circulación de los residentes del país.

Estimo desde un punto de vista personal, que estamos en presencia de una circunstancia extraordinaria y sobrevenida que ha impedido de manera real, objetiva, absoluta y definitiva la realización –por parte de la gran mayoría de la sociedad- de acciones, conductas, prestaciones laborales, cumplimientos de obligaciones; sin duda que estamos ante una situación de fuerza mayor. Tal cual lo estipula nuestro Código Civil en su art. 955 y la Ley de Contrato de Trabajo en sus art. 247 y 221 de la Ley de Contrato de Trabajo N° 20744.

Alguna doctrina ha considerado que para que una circunstancia pueda ser encuadrada en “fuerza mayor” la misma no debiera ser “temporal”, desde mi punto de vista estimo que la temporalidad debe ser analizada sobre quien sufre la consecuencia, es decir, si quien sufre la consecuencia deja de existir producto de la circunstancia extraordinaria, dicha temporalidad ha pasado a ser una situación perenne e irreversible.

Creo íntimamente que de extenderse en el tiempo el Covid- 19 y las medidas de aislamiento obligatorio resueltas por el Estado encuadrarían en una situación gravísima de fuerza mayor, tanto para los trabajadores como para le empresas proveedoras de fuente laboral.

Hecho del príncipe en términos laborales como fuerza mayor [arriba] 

Así también, la referida fuerza mayor devenida de la pandemia instalada en nuestra sociedad Covid- 19 ha conllevado a la intervención de la Administración Nacional a que haya adoptado medidas concretas, correctas y preventivas, que indefectiblemente velan por la salud de los administrados, pero conllevan innegables efectos en las condiciones jurídicas o de hecho convenidas entre dos partes; llámese empleador y trabajador, locador y locatario, partes contractuales, administración y administrado.

En derecho administrativo podríamos llamarlo “Hecho de príncipe” pero al no tratarse de un contrato administrativo, tales medidas del Poder Ejecutivo se anexan a las circunstancias del virus/pandemia del Covid-19 y hacen que las mismas se unan creando indefectible FUERZA MAYOR para toda la sociedad.

Medidas excepcionalísimas adoptadas por el Estado:

El Poder Ejecutivo Nacional estableció mediante Decreto N° 297/202:

“ARTICULO 1°: … para todas las personas que habitan en el país o se encuentren en él en forma temporaria, la medida de “aislamiento social, preventivo y obligatorio” en los términos indicados en el presente decreto. La misma regirá desde el 20 hasta el 31 de marzo inclusive del corriente año, pudiéndose prorrogar este plazo por el tiempo que se considere necesario en atención a la situación epidemiológica…”, con ciertas excepciones tratándose de la actividad que desarrollan los habitantes.

“ARTÍCULO 8º.- Durante la vigencia del “aislamiento social, preventivo y obligatorio”, los trabajadores y trabajadoras del sector privado tendrán derecho al goce íntegro de sus ingresos habituales, en los términos que establecerá la reglamentación del MINISTERIO DE TRABAJO, EMPLEO Y SEGURIDAD SOCIAL.”

Así también, mediante la resolución 202/2020 en la misma dirección había establecido:

“…que las personas detalladas en el artículo 7 del Decreto 260/2020 no deben concurrir a sus lugares de trabajo durante 14 días y que se les deben mantener sus remuneraciones…”

Es del caso que el Poder Ejecutivo implementa y ordena aislamiento obligatorio de sus habitantes, impidiendo el traslado y la prestación de sus tareas laborales, pero impone la obligación al empleador de afrontar el pago íntegro de los ingresos habituales del empleado que se encontrará en aislamiento.

De todo lo expuesto tenemos claro algunos conceptos:

- Virus Covid- 19 declarado como Pandemia por la OMS

- Medidas extraordinarias adoptadas por el Ejecutivo

- Empleado en aislamiento social, preventivo y obligatorio

- Empresa cerrada sin capital humano y sin posibilidad de ejercer el comercio.

- Empresa obligada al pago de los ingresos habituales de sus empleados.

Ante este panorama, es necesario respetar fáctica y jurídicamente las medidas instrumentadas por el Poder Ejecutivo Nacional tendientes a enfrentar el virus y evitar el colapso sanitario y los efectos letales en los individuos, pero no por ello debemos ser ajenos a las pequeñas, medianas y grandes empresas que serán las que nuevamente pongan de pie la producción y la fuente laboral de un país.

Herramientas jurídicas que poseen las empresas ante circunstancias de fuerza mayor. Evitar un desenlace letal de la empresa [arriba] 

Por todo lo expuesto nos vemos obligados a abordar la normativa y herramientas jurídicas existentes que posee la empresa para afrontar la presente y gravísima situación.

Es necesario que mediante el principio de colaboración y solidaridad el sistema productivo de las empresas intente al menos sobrevivir ante esta situación extraordinaria.

La ley de contrato laboral anexándose al art. 14 bis de nuestra CN posee en su espíritu como bien jurídico protegido la “conservación del empleo”, el “respeto a los derechos laborales de los trabajadores”, y el “resguardo del trabajador ante despidos discriminatorios”; el Poder ejecutivo, en el mismo sentido, adoptó medidas gravosas (doble indemnización) para las empresas a los fines de obstaculizar el despido injustificado de los empleados.

Ahora bien, la ley de contrato laboral, sin tener noción y/o intención de que pudiera existir circunstancia extraordinaria alguna que pudiera encuadrarse en su letra, estableció en sus artículos algunos preceptos ante situaciones excepcionales que permiten el menoscabo de los derechos de los trabajadores.

Veamos,

“Art. 221. –Fuerza mayor. Las suspensiones por fuerza mayor debidamente comprobadas podrán extenderse hasta un plazo máximo de setenta y cinco (75) días en el término de un (1) año, contado desde la primera suspensión cualquiera sea el motivo de ésta.

En este supuesto, así como en la suspensión por falta o disminución del trabajo, deberá comenzarse por el personal menos antiguo dentro de cada especialidad.

Respecto del personal ingresado en un mismo semestre, deberá comenzarse por el que tuviere menos cargas de familia, aunque con ello se alterase el orden de antigüedad.”

“Art 247 –De la extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor. En los casos en que el despido fuese dispuesto por causa de fuerza mayor o por falta de trabajo no imputable al empleador fehacientemente justificada, el trabajador tendrá derecho a percibir una indemnización equivalente a la mitad de la prevista en el artículo 245 de esta ley”.

En este caso la Ley de Contrato de Trabajo (LCT) enfoca su análisis en las situaciones extremas del empleador que permiten la necesidad extrema de modificar los elementos del contrato laboral y la necesidad de aplicar de manera excepcional la norma en menoscabo de los derechos laborales; ello a diferencia de los art. 248, art. 212, art. 252 de la LCT que establece las circunstancias propias del trabajador que permiten el detrimento de los rubros indemnizatorios.

Las circunstancias extraordinarias descriptas a lo largo del presente artículo y que pueden acreditarse con el sólo hecho de ser habitante de este país, nos indican que estamos claramente ante una situación de fuerza mayor que no depende ni de una actividad económica particular, ni de una región específica, ni de una empresa.

Esta situación, de extenderse, ante el cierre de la actividad de la empresa y la inexistencia de capital humano para su producción impide que las empresas puedan hacer frente a los ingresos habituales de sus trabajadores como así lo determinó el Poder Ejecutivo Nacional; por ello entendemos que la presente circunstancia se encuadra dentro de los artículos 221 y 247 de la LCT encontrándose facultado el empleador para suspender sin goce de haberes por un tiempo determinado, y en su caso facultado para extinguir el contrato laboral por fuerza mayor.

Algunas herramientas que las empresas pueden utilizar respetando las formas

1. Suspensión del contrato de trabajo por tiempo determinado sin goce de haberes.

2. Prestación contributiva de desempleo: auxilio al empleado mediante el pago de un monto mínimo de carácter no remunerativo para que puedan satisfacer las necesidades mínimas.

3. Necesidad de colaboración del Estado, entrega de REPRO.

4. Extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor.

Todas y cada una de las medidas que se adopten, deben ser comunicadas al Ministerio de Trabajo, aún siendo que el mismo se encuentre cerrado y con actividad suspendida.

Entendemos, teniendo en cuenta las condiciones particulares de cada empresa, que será necesario la adopción paulatina de medidas procurando mantener la fuente laboral; la suspensión por tiempo determinado sin goce de haberes tal como lo establece el art. 221 de la LCT, es la medida proporcional, racional y acorde a la situación extrema actual procurando en primer lugar la conservación del empleo y el esfuerzo compartido de las partes del contrato laboral. Deberá ser el Estado Nacional quien también adopte instrumentos de colaboración con las partes del contrato laboral a los fines de mitigar el daño que estas medidas ocasionan en el trabajador y en la fuente de trabajo – a Empresa-.

Sin perjuicio de lo expuesto, será la propia empresa quien determine según sus circunstancias, las medidas laborales y sus formas, un canal de diálogo con sus trabajadores, procurando mantener la fuente laboral.

Ahora bien, ¿y el rol del Ministerio de Trabajo?

El Ministerio de Trabajo jurisdiccional ha sido el órgano estatal en receptar las solicitudes de las empresas en situaciones de crisis, actuando como auditor receptor de la documentación que acredite la crisis y acercando a las partes (empleador/entidad gremial/ trabajadores) al diálogo y a la adopción de medidas convenidas de buena fe.

Creemos que la situación que se encuentra viviendo nuestro país es de extrema gravedad y se encuadra de manera flagrante en una situación de FUERZA MAYOR, circunstancia ésta reconocida no sólo por la Organización Mundial de la Salud, sino también por el propio Estado nacional y por todas las administraciones descentralizadas que se encuentran cerradas.

De continuar los plazos y requisitos burocráticos que impone cada Ministerio de Trabajo para la presentación de un procedimiento de crisis, entiendo que resulta por demás abstracto e intrascendente pretender que el Ministerio de Trabajo active el procedimiento preventivo de crisis que permita la adopción de medidas extraordinarias, ya que las circunstancias extraordinarias son de público conocimiento.

Ante el caso de evidente fuerza mayor, sería al menos interesante que el Ministerio de Trabajo actúe como un órgano de contralor colaborador, que tienda a verificar que las medidas adoptadas sean las menos gravosas y se arrogue el carácter de intermediario entre las empresas y el Ejecutivo Nacional a los fines de solicitar medidas que permitan evitar consecuencias gravosas para las mismas, sean subsidios, repro, etc.

Conclusión [arriba] 

De continuar la presente situación de fuerza mayor y ante la omisión del Poder Ejecutivo Nacional de proveer a las empresas y a sus trabajadores de medios necesarios, subsidios, y /o ayudas que permitan cumplir el pago de los salarios a sus empleados; las empresas se verán obligadas en respeto al principio de colaboración, a adoptar las medidas que la Ley de Contrato laboral regula ante situaciones de Fuerza Mayor, suspensiones sin goce de haberes, extinción del contrato de trabajo por fuerza mayor o medidas que permitan adoptar un esfuerzo compartido entre las dos partes del contrato laboral.