La extensión de la quiebra al socio único de la SAS

Por Carlos E. Vanney

I. Introducción [arriba] 

Con el dictado de la Ley N° 27.349[1] de Apoyo al Capital Emprendedor se ha creado en nuestro país un nuevo tipo societario, la Sociedad por Acciones Simplificada. La misma se encuentra regulada en los arts. 33 y siguientes de la norma mencionada, aplicándose supletoriamente la Ley General de Sociedades para las cuestiones que no estuvieran allí previstas.

Esta nueva sociedad, que permite un ejercicio muy amplio de la autonomía de la voluntad de sus socios, es además la primera en nuestro derecho que puede ser verdaderamente unipersonal[2]. Ello ya que puede tener un socio único que sea el único integrante del órgano de administración y además prescindir de la sindicatura. La obligatoriedad de designar un administrador suplente cuando se prescinda del órgano de fiscalización no modifica lo expuesto ya que ese suplente solo actuará ante la falta de administrador titular, pero no tendrá ninguna injerencia en la sociedad mientras este esté.

Estaremos entonces ante una sociedad, que es una persona distinta de sus socios –o su socio en el caso en análisis–, cuyo dueño es una sola persona y que además que no es controlada por ninguna otra. Esta situación, si el socio/administrador único no es muy prolijo en el manejo de los bienes y los negocios sociales, puede llevar fácilmente a una confusión o mezcla entre lo que es de la sociedad y lo que es de su único dueño o en un confuso entendimiento de cuál es el interés de la sociedad y cuál el de su dueño.

Y esta confusión, en caso de quiebra de esa S.A.S., podría derivar en la aplicación de cualquiera de los incisos del art. 161 de la Ley de Concursos y Quiebras. Por lo que debemos intentar analizar cómo debería ser la actuación de ese socio único para evitar que se le aplique en su contra el instituto de extensión de la quiebra.

II. Distintos supuestos de Extensión de Quiebra [arriba] 

Los supuestos en los que se aplica el instituto de extensión de la quiebra están previstos en los arts. 160 y 161 de la Ley de Concursos y Quiebras.

El primero de estos artículos prevé el caso de quiebra refleja en virtud del cual, ante la quiebra de una sociedad en la que existan socios con responsabilidad ilimitada, se decreta también la quiebra de esos socios sin limitación de responsabilidad. Este supuesto no sería de aplicación en el caso de la quiebra de una S.A.S. ya que, conforme lo establece el art. 34 de la Ley N° 27.349[3], el o los socios de esta sociedad limitan su responsabilidad a la integración de las acciones, en forma similar a la S.R.L. (en virtud de lo dispuesto por el art. 43 de la ley).

Es por ello que los socios de la S.A.S. solo deben responder por el capital social suscripto hasta su total integración, capital que, además, se ha fijado en un mínimo de dos veces el salario mínimo vital y móvil por lo que –lamentablemente para los eventuales acreedores[4]– puede ser muy bajo.

Por lo que la extensión de la quiebra en principio solo podría ser viable si se da, ante la quiebra de una S.A.S., alguno de los supuestos previstos por el art. 161 de la Ley de Concursos y Quiebras[5]. Y la realidad es que, analizando los tres supuestos previstos en la norma, vemos con preocupación que resultaría sumamente fácil que el socio único de la S.A.S. se viera involucrado en cualquiera de esos supuestos y pudiera pretenderse extenderle a él, en forma personal, la quiebra de la sociedad.

El primero de estos supuestos castiga a quien, aparentando actuar en nombre de la sociedad fallida, ha actuado realmente en interés personal, disponiendo de los bienes sociales como propios, perjudicando a los acreedores. Como el único que pudo actuar en nombre de la fallida fue su socio único, si este incurrió en la conducta descripta y causó perjuicio, no resultaría extraño que se intente extenderle la quiebra basándose en esta norma.

El segundo supuesto castiga a la controlante de la fallida. No hay duda que su único socio lo es. Pero ser controlante no es suficiente para la aplicación de este instituto. Este controlante/socio único además tuvo que actuar en interés propio, desviando el interés social. En este caso la ley no requiere el fraude a los acreedores, sino simplemente el desvío del interés social en beneficio propio.

Y el último supuesto castiga el caso de la confusión patrimonial que no permita distinguir de quién son los activos y pasivos. Esa confusión, sobre todo en épocas de vacas flacas, puede ser muy tentadora para el socio único.

Resulta claro que en una S.A.S. unipersonal, en la que el socio único sea además el único administrador y que prescindiera de órgano de control, la única persona que pudo incurrir en las conductas descriptas en la ley es justamente ese socio único.

Debemos analizar entonces como puede protegerse ese socio único –también único administrador–, que no es controlado por una sindicatura, y que conductas debería evitar para que, en caso de que se decrete la quiebra de la sociedad, no pueda aplicársele el instituto de extensión de la quiebra.

III. El socio único de la S.A.S. frente a la quiebra de la sociedad [arriba] 

En las sociedades cerradas o de familia de nuestro país vemos con mucha frecuencia que, si estas no cuentan con gerenciamiento o auditorias profesionales, los negocios de la sociedad y los negocios de sus dueños o su dueño tienen a mezclarse. A veces llegando a extremos que luego de un tiempo resulta prácticamente imposible volver a separarlos.

Y es común también el caso de sociedades con dos o más socios en lo formal pero con un único socio real, no siendo esta práctica realmente sancionada por el Estado (ya sea por vía administrativa o judicial). Estas sociedades nacen, viven y mueren sin que –salvo contadas excepciones respecto de las cuales podríamos escribir un artículo completo completa pero de derecho societario[6]– se haya cuestionado la real existencia de un único dueño, que maneja los negocios sociales como si fueran una parte de su patrimonio, y sin que esa conducta sea realmente sancionada –salvo excepciones–, ni por las vías societarias, ni por las vías del derecho concursal.

Esto se daba indefectiblemente en nuestro país hasta hace tres años ya que, hasta que entró en vigencia de la Ley N° 26.994[7], las sociedades debían tener un mínimo de dos socios. Desde la entrada en vigencia del Código Civil y Comercial nuestro derecho permite, a través de la S.A.U., la sociedad de un solo socio. Y esta tendencia se vio ratificada con la Ley de Emprendedores que crea la S.A.S., que también puede tener un socio único. Con el agravante en este último caso que esta sociedad puede prescindir de órgano de fiscalización y no se encuentra comprendida en los casos del art. 299 de la Ley General de Sociedades[8].

Si nuestro ordenamiento jurídico permite la existencia de la sociedad de un solo socio y permite que estas sociedades brinden a su único dueño una responsabilidad limitada, no podemos sostener que en caso de quiebra de la persona jurídica casi automáticamente –por más que debamos aplicar alguno o algunos de los supuestos del art. 161 de la Ley de Concursos y Quiebras– dicha quiebra se extienda, o pretenda extenderse, a su socio único por el solo hecho de serlo.

Se ha sostenido con gran acierto que “la doctrina del disregard of legal entity tampoco toma pie en la sola circunstancia de estar involucrada una sociedad de un solo socio… los casos en que debe rasgarse el velo que cubre la sociedad de un solo hombre, no se distinguen en ningún respecto de aquellos en que la persona jurídica se compone de muchos miembros. Aunque en las sociedades de un solo hombre se alcance al único socio, esto sucede porque trataba de infringir lo convenido en un contrato o de burlar lo que dispone la ley y nunca por la sola razón de que se tratara de una sociedad de un solo hombre. Considerado el problema de ese modo, no resulta esencial la diferencia entre la aplicación de la doctrina de la desestimación de una sociedad con muchos miembros y la misma aplicación en la que sólo se compone de uno; sólo es una diferencia de grado”[9].

La posibilidad del abuso de la personalidad jurídica y el mal uso de esta siempre puede ocurrir. Pero ello no se deriva de la cantidad de socios del ente, o de si este tiene uno, dos, o más socios, sino de la conducta que hayan tenido estos. Y la existencia real de una sociedad, por más que sea de socio único, se debe a la existencia real de una organización, con autonomía económica y administrativa respecto de su socio[10]. La S.A.S. unipersonal, para poder defender su real existencia ante quienes pretendan considerarla una mera fachada para esconder patrimonio, deberá tener una actividad propia, distinta[11] de la de su socio. Es evidente que no habrá asambleas donde se discutan las cuestiones referidas a la marcha de la sociedad o sus planes futuros, o en las que se debatan las conductas de los directores y sus responsabilidades. Pero ello no obsta a que realmente pueda existir una sociedad, persona distinta de su dueño, con patrimonio, intereses y objetivos también distintos de su dueño.

El objeto de este trabajo –reitero– es el análisis, dentro del la escasa extensión que puede tener, del caso de la S.A.S. de socio único que también cumple la función de administrador del ente, el cual –además– prescinde de órgano de fiscalización. Y es justamente por esa limitación que no analizaremos puntualmente cada supuesto de extensión de quiebra en particular, sino que veremos la problemática desde una óptica más general.

No negamos que en muchos casos existirá la tendencia de ese único dueño de desviar los negocios sociales y caer muy fácilmente en una confusión de lo propio y lo social, mezclando ambos patrimonios, pagando deudas de uno con fondos de otro y utilizando los bienes y fondos sociales como si fueran personales. También sabemos que en algunos casos estas sociedades podrán ser utilizadas como meros instrumentos para separar u organizar patrimonios personales o familiares. Pero a pesar de esto, también creemos que no siempre debe darse la situación descripta, que llevaría indefectiblemente a una extensión de quiebra por alguno de los incisos del art. 161 de la Ley de Concursos y Quiebras, sino que puede darse el caso de un empresario que evite caer en estas conductas y mantenga separados los negocios de la S.A.S. de sus cuestiones personales.

No entraremos a analizar los casos puntuales en los que se extendió o no la quiebra, pero podemos resumirlos sosteniendo que en los casos en los que procedió la extensión no se sancionaron conductas puntuales sino la utilización de la sociedad como una fachada. Debemos ver entonces cómo debería ser la conducta de este empresario –socio único de la S.A.S.– para estar protegido en caso de quiebra de su sociedad.

Así como en los casos de extensión de quiebra de una sociedad de más de un socio es frecuente encontrar que los socios a quienes se pretende extender la quiebra han incurrido en más de uno de los tres supuestos previstos por la ley[12], en el caso de la S.A.S. objeto de este trabajo creemos que esto se daría en casi todos los casos en los que se planteara la extensión.

Y estamos casi seguros que nos vamos a enfrentar en estos casos con una grave presunción en contra del socio único que, si bien no correspondería considerar a la luz del texto frío de la ley y su interpretación restrictiva[13], entendemos que ocurriría, atento los prejuicios que evidentemente aún existen respecto de las sociedades unipersonales, ya sea por parte de las sindicaturas como por parte de nuestros tribunales. Debemos evitar que se utilice este instituto, previsto para casos muy puntales, en lugar de las acciones de responsabilidad que pudieran corresponder en cada caso.

Es por eso que, al contrario de lo que ocurre en muchas quiebras, en las que misteriosamente desaparecen los papeles y libros sociales[14] y por lo tanto no hay sustento en que basarse para poder fundar una extensión de la quiebra, creemos que en los casos bajo estudio esta misteriosa pérdida –más allá de la “dificultad” de perder puntualmente libros digitales– operaría como una grave presunción en contra del socio único –a pesar del principio de interpretación rigurosa de la prueba a favor del pretenso extendido–, socio que además obviamente era quien debía cuidar esa documentación. Y podría basarse solo en esa pérdida la extensión de la quiebra de la sociedad hacía su socio único.

Ante esta presunción en contra del socio único que creemos que se dará en la práctica en nuestros tribunales, creemos que la forma de evitar, ante la quiebra de la sociedad, la extensión de dicha falencia al socio, es justamente actuar en forma contraria a la que muchas veces actúan las sociedades de más de un socio, ocultando libros e información a fin de dificultar la prueba en el juicio de extensión. Este socio único deberá extremar los recaudos para no mezclar ambos patrimonios, para no confundir los negocios de la sociedad con su economía personal y para mantener en forma clara las cuentas propias y sociales. Y para mantener siempre al día y en forma prolija la contabilidad de la S.A.S.

IV. Conclusiones [arriba] 

Si el legislador ha brindado la posibilidad, luego de muchísimos años de debate, de que existan sociedades unipersonales y sin que sean controladas, quienes deciden tomar esta posibilidad que hoy nuestra ley otorga estarán obligados a extremar los recaudos para evitar que los temores y desconfianzas que generaron durante años, y que aún hoy siguen generando, las sociedades de un solo socio sean confirmados con el actuar contrario a derecho de esos empresarios.

El socio de la S.A.S. unipersonal, que prescinde de órgano de fiscalización, deberá mantener la contabilidad y libros al día, bancarizar todas las operaciones de la sociedad, no utilizar fondos sociales para afrontar obligaciones personales, evitar la gestión común de ambos patrimonios, realizar todas las actas que la sociedad requiere, auditar y aprobar balances, etc. Y esa documentación de la sociedad deberá ser presentada en el expediente de la quiebra a fin de acreditar que la misma siempre fue llevada en legal forma y respetando la separación patrimonial del socio y su S.A.S. Una actuación del socio mostrando claramente la documentación y papeles societarios ahuyentaría también la posibilidad de que se promuevan en su contra las acciones de responsabilidad previstas en nuestra ley, tanto societaria y concursal, como extracontractual. De este modo podrá utilizar justamente esta contabilidad y documentos societarios para desvirtuar los tres supuestos previstos por el art. 161 de la Ley de Concursos y Quiebras y evitar que pretenda extenderse sobre él en forma personal la extensión de la quiebra que se decrete respecto de una S.A.S. unipersonal.

Notas [arriba] 

[1] Publicado en el Boletín Oficial 12 de abril de 2017.
[2] No desconocemos la existencia de la Sociedad Anónima Unipersonal, creada por Ley N° 26.994 (Publicada en el Boletín Oficial del 8 de octubre de 2014). Pero la S.A.U., si bien tiene un único socio, requiere para su funcionamiento de más de una persona integrando sus órganos.
[3] Art. 34 Ley N° 27.349: Constitución y responsabilidad. La SAS podrá ser constituida por una o varias personas humanas o jurídicas, quienes limitan su responsabilidad a la integración de las acciones que suscriban o adquieran…
[4] Esto si tomamos como cierto la postura clásica que sostiene que el capital social es la garantía última de los acreedores para la atención de sus obligaciones.
[5] ARTÍCULO 161 de la L.C.Q.: Actuación en interés personal. Controlantes. Confusión patrimonial. La quiebra se extiende:
1) A toda persona que, bajo la apariencia de la actuación de la fallida, ha efectuado los actos en su interés personal y dispuesto de los bienes como si fueran propios, en fraude a sus acreedores;
2) A toda persona controlante de la sociedad fallida, cuando ha desviado indebidamente el interés social de la controlada, sometiéndola a una dirección unificada en interés de la controlante o del grupo económico del que forma parte.
A los fines de esta sección, se entiende por persona controlante:
a) aquella que en forma directa o por intermedio de una sociedad a su vez controlada, posee participación por cualquier título, que otorgue los votos necesarios para formar la voluntad social;
b) cada una de las personas que, actuando conjuntamente, poseen participación en la proporción indicada en el párrafo a) precedente y sean responsables de la conducta descrita en el primer párrafo de este inciso.
3) A toda persona respecto de la cual existe confusión patrimonial inescindible, que impida la clara delimitación de sus activos y pasivos o de la mayor parte de ellos.
[6] Una excepción a esto se dio en los autos “Simancas, María Angélica c/Crosby, Ronald y Otros s/Ordinario”, donde el juez de primera instancia, siendo el objeto de la demanda una acción de responsabilidad social y remoción de directorio, decretó de oficio –y a pesar de no haber sido pedido– la "...nulidad del acto constitutivo de la entidad `Caledonia Sociedad Anónima Comercial Industrial y Agropecuaria' con los alcances previstos por el art. 18 y concs., LSC.", disponiendo la disolución y liquidación de la sociedad Caledonia S.A. La sentencia fue confirmada, por no haber sido objeto de agravio en la apelación a pesar de exceder lo pedido en la demanda, y ampliada (además de fuertemente criticada en la Alzada) por la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Comercial, Sala D (sentencia de fecha 5 de noviembre de 2008).
[7] Entró en vigencia el 1 de agosto de 2015, en virtud de lo dispuesto por la Ley N° 27.077 (publicada en el Boletín Oficial el 19 de diciembre de 2014).
[8] Como si lo está la S.A.U.: ARTÍCULO 299 de la L.G.S.: Las sociedades anónimas, además del control de constitución, quedan sujetas a la fiscalización de la autoridad de contralor de su domicilio, durante su funcionamiento, disolución y liquidación, en cualquiera de los siguientes casos: … 7°) Se trate de Sociedades Anónimas Unipersonales.
[9] Conf. Serick, R., "Apariencia y realidad en las sociedades mercantiles", Barcelona, 1958, pág. 125. Citado en los autos “Simancas, María Angélica c/Crosby, Ronald y Otros s/Ordinario”, en el voto del Dr. Pablo D. Heredia.
[10] Conf. De Gregorio, A., "De las sociedades y de las acciones comerciales", en Derecho Comercial, t. VI, vol. II, de Bolaffio, Rocco y Vivante, Buenos Aires, 1960, pág. 491, n. 250/251). También citado por Heredia en el voto mencionado.
[11] Distinta no en relación al rubro de la actividad, sino por estar organizada en forma independiente.
[12] Conf. Cámara Héctor, “El Concurso Preventivo y la Quiebra”, actualizado bajo la dirección de Ernesto E. Martorell, Tomo IV, pág. 250, Ed. LexisNexis.
[13] Por ser una sanción y además una excepción al principio de derecho concursal que nos enseña que no hay quiebra sin insolvencia.
[14] Si los taxistas de la Ciudad de Buenos Aires juntaran y apilaran todos los libros perdidos en ellos, se podría formar una torre más alta que el Obelisco.