Fronteras del factor subjetivo de atribución en la responsabilidad civil por daños ocasionados en el ejercicio de la profesión liberal
Ab. Andrés M. Moreno*
1. Introducción. Marco teórico y normativo [arriba]
La responsabilidad civil por daños ocasionados en el ejercicio de una profesión liberal, en criterios impuestos por la doctrina y la jurisprudencia que imperó durante la vigencia del Código Civil derogado, fue juzgada exclusivamente a título de culpa del profesional. Es decir, se consagró el factor de atribución subjetivo de la responsabilidad en sus diversas modalidades; siempre analizado desde el estado de evolución de la ciencia jurídica y social imperante en el derecho comparado y en el local. Cuando nos referimos a factor de atribución hacemos alusión al “elemento axiológico o valorativo, en virtud del cual el ordenamiento jurídico dispone la imputación de las consecuencias dañosas del incumplimiento obligacional o de un hecho ilícito stricto sensu a una determinada persona”[1]. Se trata, entonces, del pre-juicio axiológico que realiza el ordenamiento jurídico respecto de la conducta obrada por una persona a los fines de atribuirle responsabilidad jurídica por su obrar. El pecado jurídico, como lo figuró Josserand. Los profesionales responden civilmente cuando, en el ejercicio de su profesión en el caso concreto, incurran en alguna de las conductas que el ordenamiento jurídico considera reprochables, esto es: negligencia, impericia, imprudencia e incumplimiento de los reglamentos en el caso concreto. El obrar profesional, entonces, no podía ser juzgado desde el prisma de los factores objetivos de atribución: aquellos en los que para nada interesa la culpabilidad del agente para analizar la responsabilidad civil por los daños ocasionados. Sólo quien incurra en alguna de dichas conductas (valoradas negativamente por el sistema normativo) al causar un daño podía ser sindicado como responsable civil y condenado bajo esos pre-juicios legales. Procesalmente esto se tradujo en que quien pretendía la condena cargaba con la peso de la prueba de la culpa en cualquiera de sus modalidades. Caso contrario, el planteo no superaría los requerimientos legales para hacer responsable civilmente al profesional.
El Código Civil y Comercial de la Nación (en adelante, CCCN), establece como principio residual que el factor de atribución, en caso de ausencia de previsión normativa expresa, será el subjetivo: la culpa. En cuanto a la responsabilidad profesional el CCCN cristalizó la regla que sostenía la doctrina e imperaba en la jurisprudencia en el libro tercero, título quinto, sección décima en el artículo 1768. Allí dejó sentado que:
“La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se comprometa un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la sección 7a de este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el art. 1757.”
Como principio el juicio sobre la responsabilidad de un profesional se hará sobre la base de las obligaciones de hacer[2] reguladas en la sección 2a, del título primero del Libro tercero del CCCN -arts. 773 a 778-. Ahora bien, cuando la obligación de hacer consiste en la prestación de un servicio[3] -como es el caso de la actividad que despliegan los profesionales-, la ley entiende que esta actividad puede consistir (art. 774 CCCN):
a. en la realización de cierta actividad en la que se emplee una diligencia debida, pero sin comprometerse un resultado;
b. en procurar al acreedor cierto resultado, independientemente de su eficacia -aplicable al contrato de locación de servicios-;
c. en procurar un resultado eficaz -relativo al contrato de locación de obra-.
El deber asumido por el deudor de la obligación -prestación profesional- al momento del nacimiento de la relación jurídica es trascendental a la hora de precisar el factor de atribución para enjuiciar el obrar profesional. En consecuencia, para el primer supuesto el factor de atribución será subjetivo; para el caso segundo, objetivo. El inciso b) del 774 hace referencia a los contratos de servicios (art. 1252 CCCN, primera parte del primer párrafo); el c) al contrato de obra (art. 1252 CCCN, segunda parte del primer párrafo).
La responsabilidad profesional, entonces, puede ser enjuiciada -según el tipo de compromiso asumido por el profesional deudor- tanto desde el prisma del factor subjetivo de atribución -como regla e incluso en subsidio-, como desde los postulados del factor de atribución objetivo. En el primer caso, cuando el profesional se obligue a poner a disposición del locador todos los medios necesarios para llevar a cabo la labor convenida. En el segundo, cuando la obligación sea de obtener un resultado.
El CCCN receptó en el art. 774 la clasificación de las obligaciones de hacer en obligaciones de medio y de resultado; así la divergencia doctrinaria respecto de la validez conceptual de esta clasificación[4] devino abstracta con su entronización normativa.
Por otra parte, el art. 1768 CCCN excluyó expresamente a la actividad profesional como una actividad riesgosa -probablemente previendo las conclusiones de la moderna teoría de los riesgos del desarrollo- y erige dicha exclusión como una regla de juzgamiento. Es decir, el factor de atribución objetivo “actividad riesgosa” no constituye un pre-juicio realizado por el legislador para reprochar el obrar del profesional liberal. Pero si existen otros factores de atribución subjetivo.
Finalmente, y si bien la clasificación de las obligaciones de hacer en de medios y resultado es independiente a los factores de atribución en la responsabilidad civil, a la época de la resolución de un caso es trascendental verificar -si es que así se alegó en la demanda- si el profesional ha asumido el logro de un resultado concreto -explícito o implícito-.
El CCCN regula expresamente el supuesto de responsabilidad civil en el ejercicio de las profesiones liberales como uno de los supuestos especiales en el art. 1768. Establece:
“La actividad del profesional liberal está sujeta a las reglas de las obligaciones de hacer. La responsabilidad es subjetiva, excepto que se haya comprometido un resultado concreto. Cuando la obligación de hacer se preste con cosas, la responsabilidad no está comprendida en la Sección 7a, de este Capítulo, excepto que causen un daño derivado de su vicio. La actividad del profesional liberal no está comprendida en la responsabilidad por actividades riesgosas previstas en el art. 1757.”.
Tal como hemos referido en el punto anterior, las obligaciones que asumen los profesionales en el ejercicio liberal de ella - en el marco de las obligaciones de hacer- pueden ser tanto de medios como de resultado (art. 774 CCCN), esto último en el caso de que el profesional asuma tal (art. 1768 CCCN). La ley no hace una exclusión al respecto entre las diversas profesiones por lo que la responsabilidad civil por los daños ocasionados en el ejercicio de aquellas se rige por las mismas reglas, pero creemos que -por imperio de la constitucionalización del derecho privado y las funciones que este paradigma impone a la magistratura- es posible al juzgador ponderar las circunstancias del caso concreto para subsumir los hechos en una u otra categoría.
A renglón seguido, el artículo bajo análisis precisa que el factor de atribución para juzgar esta tipología de responsabilidad especial será el subjetivo, “excepto que se haya comprometido un resultado concreto”. La sección resaltada será objeto de nuestra exposición: aquellos casos en los que podrían juzgarse hechos de responsabilidad civil de los profesionales desde algún factor de atribución objetivo. Procuraremos, a tal fin, precisar la frontera del factor de atribución subjetivo que la ley establece en los casos de responsabilidad civil en el ejercicio de profesiones liberales. Finalmente, esbozaremos una conclusión que permita explicar el sistema.
3. El factor de atribución como elemento de la responsabilidad civil [arriba]
Bustamante Alsina nos señaló que la imputabilidad o atribución legal del daño -en la terminología clásica, previa a la reforma operada al Código Civil por la Ley N° 17.711- nos va a señalar quién el sujeto responsable o quien deberá responder por ese daño causado[5]. Así, explica el autor, que la culpa “como factor de responsabilidad tiene un indiscutible sentido moral, pues la conducta humana debe juzgarse según el querer del individuo y en función de pautas valorativas de tipo ético”. Este autor junto a otros de gran fuste jurídico en nuestro medio sostuvieron a la culpa como la principal razón -para no decir la única- para hacer responsable a una persona por sus actos de la vida civil. “Tanto el dolo como la culpa consisten en una valoración de la conducta que supone previamente un análisis sobre la voluntariedad del acto ejecutado. Es decir que no se puede reprochar una conducta como éticamente disvaliosa, si el agente ha actuado involuntariamente”[6].
Zavala de Gonzalez caracteriza a los factores de atribución como “razones que justifican la responsabilidad, al evidenciar como justo que el daño sea prevenido o reparado por determinadas personas. Constituyen la explicación axiológica de la obligación de impedir o de resarcir el perjuicio”[7].
En concreto, la doctrina es conteste en sostener que el factor de atribución de la responsabilidad es el reproche que justifica ética, axiológica o moralmente la obligación jurídica de responder por un hecho o un acto.
Así, tal como lo establece el CCCN, dicho factor de atribución puede ser subjetivo u objetivo (art. 1721 CCCN). Factores subjetivos son aquellos que se asientan en la culpabilidad -latu sensu- del accionar del sujeto y que pueden ser por culpa o dolo. Este factor revela “que el sujeto pasivo ha sido autor directo del hecho, o bien, alguna participación mediata suya”[8] y el reproche o pecado jurídico que se le enrostra es el de no haber obrado con cuidado y previsión, según las circunstancias de persona, tiempo y lugar; lo que la transfigura en una conducta disvaliosa tal como pregonaban los estándares sociales, políticos y culturales de la época[9]. La culpa entonces fue “indispensable para el éxito de la revolución industrial...el hombre sólo debe reparar aquellos daños que hubieran sido fruto de un obrar reprochable”[10].
Por su parte, los factores de atribución de tipo objetivo hallan su trascendencia jurídica en valores y fines distintos: es que las concepciones de hombre, de la sociedad y del Estado han cambiado desde que se concibió la doctrina de los factores de atribución subjetivos[11].
La responsabilidad civil objetiva, o sea, aquella que finca sus postulados en los factores de atribución objetivo como fundamento para el resarcimiento de un daño ocasionado, es también una de las consecuencias de la constitucionalización del derecho privado. Sostenemos tal postura porque no obedece a criterios de justicia conmutativa -en los que sí se inspira la culpabilidad-; sino que, justamente porque pone atención en el hombre que padece un daño en su esfera de de derechos fundamentales -integridad psicofísica, dignidad, derechos personalísimos, vida, entre otros-, ancla su axiología en la justicia distributiva en tanto traslada los riesgos del desarrollo del sujeto que padece el daño hacia aquellos que generan la potencia dañina. El orden normativo ofrece una herramienta de protección al hombre que se encuentra en una situación de debilidad o vulnerabilidad y brinda una protección adecuada al individuo en sociedad contra los riesgos que debe soportar del obrar de terceros y que injustamente padecía material, física y jurídicamente bajo la regulación de los factores subjetivos de atribución. Para esta concepción solidarista del derecho no es indiferente que existan y subsistan daños injustificadamente causados sin la debida reparación[12].
4. El enlace jurídico entre la obligación de resultado y el factor de atribución objetivo en el art. 1768 del CCCN [arriba]
La clasificación de las obligaciones en de medio y de resultado, como obligaciones de hacer, tuvo su nacimiento en la doctrina “para resolver problemas específicos de la responsabilidad contractual originados y planteados en la transición del paradigma clásico al industrial del derecho de daños… [e]n el modelo industrial, el resultado de la prestación se incorpora a ella como parte del objeto de la obligación; el pago no se configura con la mera ejecución de una diligencia, sino con obtener aquel resultado en las prestaciones que lo contienen”[13].
La distinción es imprescindible para definir el pago o su incumplimiento en cualquier tipo de obligación de hacer, así como para delimitar el factor de atribución[14].
Vazquez Ferreyra[15], con cita de Bueres, refirió que tanto en las obligaciones de medio y como en las de resultado “aparece el interés del acreedor en su cumplimiento, solo que en las obligaciones de medio ese interés que aparece in obligatione es aleatorio, contingente, potencial, eventual, ‘razón por la cual es bastante para actuar el contenido de la obligación -in solutione- con la observancia de la conducta prudente y diligente del deudor, con su mera actividad o esfuerzo...contrariamente, en los deberes de resultado la conducta reveladora del cumplimiento de los recaudos de previsión y evitación (o evitabilidad) no deviene suficiente para satisfacer la prestación, se torna vacua -a nuestro juicio-, pues es menester alcanzar el fin, objetivo o efecto perseguido por el acreedor, que es, precisamente, el resultado que califica la obligación’[16]” (sic).
Por su parte, la relación de causalidad sirve como fundamento para calificar a una actividad comprometida como la causa inmediata o mediata -previsible o imprevisible- de la consecuencia impuesta o asumida, legal o convencionalmente, y, por lo tanto, define como de medios o de resultado a las obligaciones. Una obligación de resultado se define como aquella en la cual la diligencia del deudor constituye la causa inmediata para la obtención del resultado; una obligación de medio es aquella en que la diligencia de obligado es una causa necesaria para obtener el efecto perseguido, pero este último se dispone de modo mediato o incluso causal con relación a la primera[17].
El art. 1768 establece el principio general de que el factor de atribución para establecer la existencia de responsabilidad civil de un profesional en el ejercicio de su profesión es el subjetivo: culpa o dolo -incluido el dolo eventual-. Sin embargo, aquellos profesionales que se obligan a un resultado con su labor profesional responderán sobre la base de un reproche objetivo a su obrar.
El distingo de las obligaciones de hacer en “de medios” y “de resultado”, y especialmente la detección en el caso concreto de la asunción de una u otra, se transforma de manera inevitable en el punto de partida de análisis de todo enjuiciamiento civil de la labor de un profesional[18]. Se trata de un aspecto que no puede no ser analizado por el pretendiente, la defensa y la magistratura. Y, por ello, se transforma en el talón de Aquiles a la hora de demarcar y diseñar la estrategia de un proceso judicial de este calibre.
El prisma que nos impone este marco jurídico, el interés del acreedor es lo que está en miras de la clasificación de las obligaciones de hacer a los fines de determinar el cumplimiento de la obligación o no. No nos cabe duda que hablamos del interés jurídico, no del interés material u objetivo personal del acreedor; de lo contrario todo obligación profesional -desde la perspectiva del acreedor- sería una obligación de resultado: y no caben dudas de que es así. Se ha definido al interés como “una necesidad objetivamente valorable de bienes o de servicios que la prestación del deudor debe satisfacer”[19].
Concluímos entonces que el interés del acreedor es el enlace jurídico entre las obligaciones de resultado y los distintos factores de atribución objetivos.
5. El ejercicio de la profesión liberal y los tipos de obligaciones que asume el profesional [arriba]
La complejidad y multiplicidad técnica del ejercicio de cada profesión, por una parte, el modo en que se desarrolla, por otra, y, finalmente, la multiplicidad cualitativa y cuantitativa de los actos profesionales, nos permite afirmar que en el cumplimiento de una obligación general asumida en el compromiso profesional se despliegan en su interior un sin número de intra deberes principales que pueden ser discernidos jurídicamente de manera independiente a la tarea general encomendada al profesional a los fines de juzgar el cometido diligente del ejercicio de la profesión.
Lo que proponemos aquí es un by pass a la regla del factor de atribución subjetivo que impone el art. 1768 para juzgar los casos de responsabilidad profesional sobre la base de una descomposición orgánica de las labores profesionales. En el desarrollo de la tarea profesional encomendada, y a los fines de su cumplimiento el profesional realiza un sinnúmero de actos profesionales que son intra obligaciones tan importantes como la obligación encomendada al nacimiento de la relación jurídica. Así, cuando a un abogado se le encomienda la promoción de una demanda este asume dos obligaciones: una de medios y otra de resultado. Veamos: un justiciable contrata a un abogado para que este lleve a cabo la ejecución de un pagaré, a tal efecto hace entrega de toda la documentación habilitante de la instancia -requerida por el profesional-. El abogado asume, por una parte, la obligación de llevar adelante el proceso judicial con diligencia debida de tipo mediata ya que existen ponderables -como en todo proceso judicial- y por eso la obligación del profesional es una obligación de hacer de medios. La mediatez de los actos profesionales en la satisfacción del interés del acreedor nos lleva a esa conclusión. Sin embargo, asume una obligación de resultado consistente en la presentación de la demanda ejecutiva. Aquí el compromiso del abogado es inmediato a la satisfacción del interés del justiciable y, por ello, la obligación es de resultado: presentada la demanda, se agota esa intra obligación.
En el caso de actos médicos el profesional se compromete a poner todo el bagaje de la ciencia médica para procurar conseguir la cura del paciente, pero la ley no le impone la obligación de sanar al paciente. Este cumple su obligación si desarrolla lo que, según el curso normal y ordinario de las cosas, es adecuado para lograr el resultado. Sin embargo, si el médico suministra un droga que ha vencido o coloca una prótesis que no es la prescripta para el paciente que está tratando, emite un certificado falso, el accionar del profesional debe ser justipreciado sobre la base las obligaciones de resultado. En el decurso ordinario no existe factor mediato que conjugue con el accionar profesional, sino que el obrar de este es el inmediato para el cumplimiento.
Cuando el interés del acreedor del servicio profesional exige de éste una conducta cuya diligencia es sólo mediata para la satisfacción del interés -porque depende de factores ajenos al profesional-, la obligación del profesional es de medios. Pero cuando el servicio comprometido impone un comportamiento cuya diligencia es inmediata para satisfacer el interés del accipiens, la obligación es de resultado.
Según lo ejemplificado y la propuesta conceptual diseñada, si las circunstancias de la obligación (art. 1723 CCCN) permiten inferir que el profesional debe procurar ese resultado determinado -promover la demanda, suministrar el medicamento en perfectas condiciones de conservación- el juicio sobre el cumplimiento de la obligación se hará sobre la base de los factores de atribución objetivos (art. 1723 y 1768 CCCN).
Tal como lo hemos intentado exponer aquí entendemos que en el cumplimiento de las obligaciones de la labor profesional estos desarrollan tareas que comprometen resultados y medios a la vez y en la misma relación jurídica. Si bien podemos decir que hay un interés del acreedor en la relación jurídica, en la satisfacción de la prestación comprometida por el profesional se deslindan compromisos que son inmediatos a ese interés y otros que son mediatos. Si se acepta esta diferenciación nos permite clasificar una misma obligación-relación jurídica (art. 724 CCCN) en obligación de hacer de medio y de resultado sin provocar un escándalo jurídico.
* La ponencia refleja la opinión del su autor y no de las entidades colegiales que lo congregan.
[1] Pizarro, Ramón Daniel-Vallespinos, Carlos Gustavo; Instituciones De Derecho Privado - Obligaciones 2, Ed. hammurabi, 2da reimpresión, Buenos Aires, 2009, p. 573. PIZARRO, Ramón Daniel-Vallespinos, Carlos Gustavo; Tratado De Responsabilidad Civil, T. I, Rubinzal Culzoni, Santa fe, 2017, p. 385.
[2] Es aquella cuyo objeto consiste en la prestación de un servicio o en la realización de un hecho, en el tiempo, lugar y modo acordados por las partes (Cfr. art. 773 CCCN).
[3] La Comisión redactora, en los fundamentos del anteproyecto, definió al servicio como “un hacer con un valor específico y un no dar”.
[4] Aquellos que impugnaron la clasificación -Wayar, Zanoni, Borda, Belluscio, Alferillo, entre otros- sostuvieron que “no existen diferencias ontológicas entre estas dos categorías de obligaciones y que, por lo tanto, la distinción es sólo aparente...En aquellas obligaciones que la tradición llama ‘de medios’ es siempre posible hallar un resultado; en toda obligación hay ‘medios’ y se persigue un ‘resultado’”. Cfr. Alferillo, Pascual Eduardo en Sanchez Herrero, Andrés; Tratado de Derecho Civil y Comercial, Tomo II, Thomson Reuters la Ley, Buenos Aires, 2016, p. 128.
[5] Bustamante Alsina, Jorge; Teoría General de la Responsabilidad Civil, 9a edición, Abeledo Perrot, año 2007, p. 323.
[6] Ibidem, p. 328.
[7] Zavala de Gonzalez, Matilde, La Responsabilidad Civil en el Nuevo Código, T. I, Ed. Alveroni, Córdoba, año 2016, p. 594.
[8] Ibidem, p. 599.
[9] “El hombre concebido por el iluminismo es un personaje económicamente fuerte, emprendedor, poderoso, pleno de iniciativas individuales, esencialmente libre, cuya acción de manera indirecta, repercute beneficiosamente en toda la comunidad. El estado asume un rol pasivo y debe limitarse a interferir lo menos posible en la vida de los ciudadanos, preservando la paz interna y externa; garantizar, fundamentalmente, la propiedad y la libertad contractual constituyen su misión casi exclusiva”. Pizarro, Ramón Daniel; Tratado de la Responsabilidad Objetiva, T. I, La Ley, 2015, p. 93.
[10] Cfr. Ibidem, p. 94 y 95.
[11] “El hombre día a día lucha, como todo ser físico, por subsistir y el derecho debe proteger su incolumnidad física y espiritual, a través de un adecuado sistema de resarcimiento de daños que no puede estar subordinado, exclusivamente, a la idea de culpabilidad. Solamente de esta forma el derecho puede cumplir con su cometido y preservar la armónica convivencia del grupo social.” Ibidem, p. 97.
[12] Cfr. Pizarro, Ramón Daniel; Tratado De La Responsabilidad Objetiva, T. I, La Ley, 2015, p. 99.
[13] Azar, Aldo Marcelo en Sánchez Herrero, Andrés -director-; Tratado de Derecho Civil y Comercial, T. III, Responsabilidad Civil, Ed. Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, año 2016, p. 815.
[14] Idem, p. 819.
[15] “Las obligaciones de medio y de resultado en el Código Civil y Comercial” en Calvo Costa, Carlos A., Doctrina y Estrategia del Código Civil y Comercial, T. III, Ed. La Ley, año 2016, p.171.
[16] El autor citó Bueres, Alberto J., Objeto del Negocio Jurídico, 2da edición, Hammurabi, p. 169/170, Bs. As. 1998.
[17] Cfr. Azar, Aldo Marcelo y Federico OSSOLA en Sánchez Herrero, Andrés -director-; Tratado de Derecho Civil y Comercial, T. III, Responsabilidad Civil, Ed. Thomson Reuters La Ley, Buenos Aires, año 2016, p. 330/331. Los autores refieren que, respecto de las obligaciones de resultado, la diligencia es causa inmediata para obtenerlo conforme a lo que es previsible según el curso normal y ordinario de las cosas; la realización del interés del acreedor deriva de la ejecución de la prestación sin interposición de factores que interrumpan el nexo causal. En las obligaciones de medio, por su parte, la actividad que despliega el deudor necesita unirse a otro hecho (o factor), que puede ser previsible o imprescindible, para que el resultado previsto sea obtenido.
[18] En materia de responsabilidad profesional de los médicos la CSJN, in re Amante, Leonor c. AMTA del 24.10.1989, dejó sin efecto una sentencia que no “efectuar referencia ni consideración alguna a la índole y alcances de la obligación médica de asistencia y sin ponderar los bienes jurídicos comprometidos, a pesar de que esta determinación resultaba imprescindible para establecer si existió adecuación entre la conducta debida y la obrada y elaborar eventualmente todo juicio de culpabilidad...”.
[19] Pizarro, Daniel Ramón y VALLESPINOS, Carlos Gustavo; Instituciones de Derecho Privado, Obligaciones, T. I, Hammurabi, Buenos Aires, año 1999, p. 145.
