Adecuación de los conjuntos inmobiliarios preexistentes

Pablo María Corna [1]
Carlos Alberto Fossaceca [2]

I. Introducción [arriba] 

El fenómeno de los conjuntos inmobiliarios [3] abraza diversas circunstancias que motivaron que se les dedicará el Título VI del Libro Cuarto de los Derechos reales.

Uno de los aspectos más complejos a resolver radica en la solución legislativa que debe ser brindada a los conjuntos inmobiliarios preexistentes, es decir, aquéllos que habían sido constituidos antes del 1º de Agosto de 2015, fecha que entró en vigencia el nuevo cuerpo de derecho común. Atañe el problema apuntado al campo de las normas transitorias, a cuyo estudio nos hemos abocado anteriormente [4].

Se había optado en el Anteproyecto, elaborado bajo la dirección de la Comisión Redactora, integrada por los Doctores Ricardo Luis Lorenzetti, en calidad de Presidente, Elena Highton de Nolasco y Aída Kemelmajer de Carlucci, por otorgar cierta flexibilidad en cuanto a la modalidad pretérita de creación: se respetaba las metodologías empleadas durante la vigencia del Código Civil de cuño velezano, que como es sabido no disciplinaba el instituto, las regulaciones locales de dudosa constitucionalidad permitían, por ejemplo, la coexistencia de derechos reales y personales[5].

Por el contrario, se ha instaurado en el Código Civil y Comercial una solución rigurosa: el artículo 2075 conmina a proceder a una adecuación que adopte el régimen vigente. Dispone este último en su segunda y tercer parte que interesa a la ponencia: “Todos los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal establecida en el Título V de este Libro, con las modificaciones que establece el presente Título, a los fines de conformar un derecho real de propiedad horizontal especial. Los conjuntos inmobiliarios preexistentes que se hubiesen establecido como derechos personales o donde coexistan derechos reales y derechos personales se deben adecuar a las previsiones normativas que regulan este derecho real”[6].

II. ¿Resulta inconstitucional exigir la adecuación a los conjuntos inmobiliarios? [arriba] 

En aras de brindar una correcta respuesta al planteo introducido, se torna menester ponderar el artículo 17 de la Constitución Nacional y el artículo 7 del Código Civil y Comercial.

II.A. Artículo 17 [7] de la Constitución Nacional

Dentro del elenco de las garantías que enumera el mentado precepto, se halla el de la propiedad. Concepto que ha sido definido por la Corte Suprema de la Nación como “todos los intereses apreciables que el hombre pueda poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad”[8].

El derecho real o los derechos personales que hubiese adquirido los diversos titulares de las parcelas que conforman los conjuntos inmobiliarios durante la vigencia del Código Civil redactado por Don Dalmacio Vélez Sarsfield encuadran dentro del concepto de propiedad, tal como fuera delineado la figura por el Más Alto Tribunal de la República.

Si se quisiese alterar de manera notable la forma como se diseñaron los conjuntos inmobiliarios, resulta necesario que los sujetos afectados sean indemnizados de antemano.

II.B. Artículo 7 [9] del Código Civil y Comercial

Este precepto configura la norma central para resolver los conflictos de derecho transitorio.

Se construye el citado artículo sobre el concepto de situación jurídica y el principio de efecto inmediato de la ley nueva.

De notable importancia resultan ser los aspectos dinámicos de la situación jurídica: creación y extinción. Una vez concluida, no le es posible a la norma nueva alterarla. Verbigracia, el acto jurídico del matrimonio no puede ser privado de eficacia por una ley posterior.

Solución contraria se adopta durante la fase estática: es disciplinada por la regulación más moderna que entra en vigencia. Así, verbigracia, la modificación del régimen de la responsabilidad parental será de aplicación inmediata [10].

En consecuencia, se torna hipótesis de retroactividad la afectación de una relación jurídica ya constituida, como sería la situación de los conjuntos inmobiliarios preexistentes a la sanción del Código Civil y Comercial.

III. Dificultades prácticas de la adecuación [arriba] 

Plasmar en la realidad el artículo 2075 del Código Civil y Comercial no resulta una labor sencilla. Por ejemplo podemos indicar diversos problemas que se pueden presentar.

1.- Conseguir la mayoría reglamentaria para realizar la obra.

2.- También, existen conjuntos inmobiliarios donde nos encontramos que las calles son del dominio público y los lotes de dominio privado. En este caso se debería lograr que la municipalidad cediese la propiedad de las calles públicas. Cuestión no fácil de resolver.

3.-Supuestos donde la parte de uso común está en condominio. Para la conversión se necesitaría la unanimidad de los condóminos. Aspecto ciertamente problemático.

4.- Conjuntos inmobiliarios divididos en derecho personales. Se va a requerir la unanimidad, ¿Si no se consigue la misma, que ocurre? ¿Cuál es la solución?

La lista puede ser interminable. Ante el orden de ideas desarrollado, propiciamos de lege ferenda incorporar un precepto al Código Civil y Comercial que regule el mecanismo de adecuación.

No obstante, se torna preferible el sistema que adoptara el Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación en atención a que respeta mejor el artículo 17 de la Constitución Nacional.

IV. Morigeración del principio asentado [arriba] 

Hay autores que han calificado a la norma de “dudosa constitucionalidad [11]”, por afectar el derecho de propiedad y su efecto retroactivo.

Otros han sostenido que no es de aplicación obligatoria y que además no fija plazo [12].

La solución que se arribe en este punto depende de la idea que se posee sobre adecuación. Si recurrimos a la definición brindada por la Real Academía [13], se torna posible optar por un criterio funcional u operativo: los conjuntos inmobiliarios preexistentes deben adecuarse para su correcto funcionamiento a los mecanismos de la propiedad horizontal especial, sin necesidad de su conversión a este derecho real [14]. Verbigracia, las expensas emitidas por el Administrador podrán ser cobradas mediante la vía ejecutiva.

Aceptar la postura sustantiva o estructural, es decir, realizar inexorablemente la conversión de los conjuntos inmobiliarios preexistentes, implicaría grandes problemas prácticos y afectaría la garantía constitucional de la propiedad (artículo 17 de la Constitución Nacional [15]).

El proceso de adecuación debe ser voluntario: no se conculcaría la mentada garantía de propiedad si así lo acuerdan los órganos del conjunto inmobiliario con las mayorías correspondientes y siempre que resulte jurídicamente factible.

También se ha dicho, tesitura que sugerimos que haga suya la jurisprudencia, que solo se aplica el artículo 2075 del Código Civil y Comercial, tercera parte, a los casos donde estén combinados derechos reales con personales o exclusivamente derechos personales, descartándose en las hipótesis en donde el conjunto inmobiliario se encuentre sujeto de manera exclusiva a los derechos reales[16].

El orden de ideas expresado, por último, nos hace propiciar una interpretación restricta de la segunda parte del artículo 2075 del Código Civil y Comercial: sólo cabe aplicarlos a los conjuntos inmobiliarios creados bajo el nuevo régimen.

V. XXVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil [arriba] 

Las diversas aristas problemáticas que presenta la adecuación resultaron el objeto principal de la Comisión nº7 de Derechos Reales. Ocupó su discusión casi todo el primer día del mentado evento.

Triunfo la postura de la adaptación operativa que defendiéramos en la referida Comisión: “Mayoría: Los conjuntos inmobiliarios preexistentes constituidos a través de derechos personales o derechos reales o por medio de la concurrencia de algunos de esos derechos entre sí, deben ajustarse funcionalmente a la normativa del derecho real de propiedad horizontal especial, en todo lo jurídicamente posible, entre otros lo relativo a la existencia y funcionamiento orgánico del consorcio de propietarios (asambleas y administración), obligaciones y ejecución de expensas, gastos y erogaciones comunes (título ejecutivo) y régimen disciplinario (art. 7 primer párrafo del CCyC)”: Cossari N., Corna, Puerta,Vázquez, Guardiola, Alterini. I, De Rosa C., Pepe, Alterini, J.H, Abreut, Bressan, Cossari L., Daguerre, Dallaglio, De Rosa, D., Fernández Hilda, Garay, Lloyd, Farina Nadalina, Navarro de Zavalía, Noriega, Palomanes, Politis, Pujol, Ruiz de Erenchun, Perez Pedro, Chaves, Abella. Abstenciones: Luna, Bitar, Stachiotti, Franchini, Boqué, Massiccioni, Zuvilivia.

No obstante, la tesitura de la adecuación estructural tuvo sus adeptos: “Minoría: Los conjuntos inmobiliarios preexistentes que se hayan configurado como derechos personales, como derechos reales distintos, o como combinación de unos y otros, deben someterse estrictamente al régimen de propiedad horizontal especial, lo cual es jurídicamente posible”. Kiper, Lloyd, Daguerre, Dallaglio, Linares.

Se enfatizo la participación que deben desempeñar los titulares de los lotes de los conjuntos inmobiliarios: “La conversión o mutación convencion al de los conjuntos inmobiliarios preexistentes, no configurados como propiedad horizontal, requiere launanimidad o las mayorías necesarias de los titulares de los derechos respectivos”. Mayoría: Corna, Puerta, Franchini, Vázquez, Guardiola, Alterini. I, De Rosa C., Pepe, Bitar, Stachiotti, Alterini, J.H, Abreut, Bressan, CossariL., Daguerre, Dallaglio, De Rosa, D., Fernández Hilda, Garay, Urbaneja, Linares, Lloyd, Massiccioni, Farina Nadalina, Noriega, Palomanes, Politis, Pujol, Ruiz de Erenchun, Zuvilivia, Perez Pedro, Chaves, Abella. Abstención: Luna, Boqué, Navarro de Zavalía, Noriega, Cossari, N. En contra: Kiper.

También se presentaron discrepancias respecto a la manera de llevar a cabo la adecuación: 1.-) Se inclinaron exclusivamente por la modalidad convencional: Alterini, J.H, Alterini. I, Noriega, Chaves, De Rosa, D., Perez, Pedro, Guardiola, Corna, De Rosa C.,González, Abella. 2.-) Aceptaron, además, la posibilidad de intervención judicial: Kiper, Puerta, Vázquez, Pepe, Franchini, Bitar, Stachiotti, Bressan, Cossari L.,Daguerre, Dallaglio, Fernández Hilda, Linares, Lloyd, Luna, Massiccioni, Farina Nadalina, Navarro de Zavalía, Palomanes, Politis, Pujol, Ruiz de Erenchun, Zuvilivia, Abstención: Cossari N, Boqué.

La posibilidad de declarar inconstitucional la adecuación exigida por el artículo 2075 del Código Civil y Comercial no fue desechada. Sin embargo, no se puedo establecer una formula única: 1.- La conversión no es en principio inconstitucional: Kiper, Puerta, Franchini, Vázquez, Guardiola, Bitar, Stachiotti, Abreut, Bressan, Cossari L. Daguerre, Dallaglio, Fernández Hilda, Garay, Linares, Lloyd, Luna, Massiccioni, Farina Nadalina, Navarro de Zavalía, Noriega, Palomanes, Politis, Pujol, Ruiz de Erenchun, Zuvilivia, Perez Pedro, Chaves, Abella. 2.- La conversión no es necesariamente inconstitucional: Alterini, J.H, Cossari N, Alterini. I, De Rosa C., Corna, De Rosa D, Boqué, Pepe.

Lugar donde triunfo la uniformidad de pareces resultó ser en que los títulos de los conjuntos inmobiliarios preexistentes que no se hayan convertido a propiedad horizontal especial no deben ser observados por esa circunstancia.

Por último, se exhortó a los organismos municipales, provinciales y nacionales a eximir tributariamente y facilitar los actos necesarios para convertir a los conjuntos inmobiliarios preexistentes al derecho de propiedad horizonte al especial. Mayoría: Kiper, Cossari N., Corna, Puerta, Franchini, Vázquez, Guardiola, Alterini. I, De Rosa C., Pepe, Bitar, Stachiotti, Alterini, J.H, Abreut, Boqué, Bressan, Cossari L. Daguerre, Dallaglio, De Rosa, D., Fernández Hilda, Garay, Linares, Lloyd, Luna, Massiccioni, Farina Nadalina, Navarro de Zavalía, Noriega, Palomanes, Politis, Pujol, Ruiz de Erenchun, Zuvilivia, Perez Pedro, Chaves, Abella. En Contra: Franchini, Stachiotti, Bitar. Abstención: De Rosa D.

VI. Conclusiones [arriba] 

A nuestro entender, la interpretación literal de la aplicación obligatoria del artículo 2075 del Código Civil y Comercial constituye una solución contraria al artículo 17 de la Constitución Nacional.

En consecuencia propiciamos, recurriendo a un criterio funcional u operativo del concepto adecuación:

1.-) Solamente es aplicable el artículo 2075 en los casos que nos encontremos con derechos personales o personales combinados con derechos reales, descartándose en las hipótesis en donde el conjunto inmobiliario se encuentre sujeto de manera exclusiva a los derechos reales.

2.-) La segunda parte del artículo 2075 sólo es aplicable a los conjuntos inmobiliarios creados bajo el nuevo régimen.

3.-) Solamente se torna operativo el artículo 2075, última parte, si así lo acuerdan los órganos del conjunto inmobiliario con las mayorías correspondientes y siempre que sea jurídicamente factible.

De lege ferenda, sugerimos la reforma del citado precepto, adoptando la tesitura del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación, o por lo menos, la incorporación de un precepto que regule con cierta dosis de precisión el proceso de adecuación de los conjuntos inmobiliarios preexistentes.

Notas [arriba] 

[1] Doctor en Ciencias Jurídicas por la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina, Profesor Emerito por la Facultad de Ciencias Jurídicas de la Universidad del Salvador y de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica Argentina y Profesor titular de Derechos Reales de la Facultad de Ciencias Económicas y Jurídicas de la Universidad Nacional de la Pampa.
[2] Doctor en Ciencias Jurídicas (UCA) y Profesor de la Pontificia Universidad Católica Argentina en “Derecho de las Obligaciones” y “Derecho de Daños”.
[3] Integra los conjuntos inmobiliarios llamados “propiamente dichos” por la doctrina de acuerdo al artículo 2073 del Código Civil y Comercial los clubes de campo, barrios cerrados o privados, parques industriales, empresariales o náuticos, o cualquier otro emprendimiento urbanístico independientemente del destino de vivienda permanente o temporaria, laboral, comercial o empresarial que tenga, comprendidos asimismo aquellos que contemplan usos mixtos, con arreglo a lo dispuesto en las normas administrativas locales.
[4] TANZI, Silvia Yolanda, CORNA, Pablo María y FOSSACECA, Carlos Alberto (h)., ¿Cómo se aplica el artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación en el ámbito de la responsabilidad civil, los derechos reales y los privilegios?”, Revista de Derechos Reales, Número 17 – Julio 2017, 5 de Julio de 2017, IJ-CCCLXXVI-658.
[5] Artículo 2075 del Anteproyecto de Código Civil y Comercial de la Nación: “Marco legal. Cuando se configuran derechos reales, los conjuntos inmobiliarios deben someterse a la normativa del derecho real de propiedad horizontal establecida en el Título VI de este Libro, con las modificaciones que establece el presente Título, a los fines de conformar un derecho real de propiedad horizontal especial. Pueden asimismo existir conjuntos inmobiliarios en los que se establecen los derechos como personales o donde coexisten derechos reales y derechos personales”. (Las palabras en negrita no figuran así en el original).
[6] Las palabras en negrita no figuran así en el original.
[7] Artículo 17 de la Constitución Nacional: “La propiedad es inviolable, y ningún habitante de la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones que se expresan en el Artículo 4º. Ningún servicio personal es exigible, sino en virtud de ley o de sentencia fundada en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento, por el término que le acuerde la ley. La confiscación de bienes queda
borrada para siempre del Código Penal argentino. Ningún cuerpo armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie”.
[8] Corte Suprema de Justicia, “ Bourdié c/Municipalidad de la Capital”, Fallos, 145:307.
[9] Artículo 7 del Código Civil y Comercial de la Nación: “Eficacia temporal. A partir de su entrada en vigencia, las leyes se aplican a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes. La leyes no tienen efecto retroactivo, sean o no de orden público, excepto disposición en contrario. La retroactividad establecida por la ley no puede afectar derechos amparados por garantías constitucionales. Las nuevas leyes supletorias no son aplicables a los contratos en curso de ejecución, con excepción de las normas más favorables al consumidor en las relaciones de consumo”.
Se torna menester recurrir al pensamiento de Paul Roubier, ex decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lyon. Sus obras “Conflits des lois dans le temps” (1929) y “De Droit transitoire” (1960) han constituido hitos en la materia en análisis.
[10] La excepción que el propio Roubier apuntó consiste en que los contratos de tracto sucesivo quedan comprendidos por la normativa vigente al momento de la obtención del consentimiento. Se respecta de esta manera la voluntad de las partes.
[11] MARIANI DE VIDAL, Marina y ABELLA, Adriana N., “Los conjuntos inmobiliarios y la deuda por expensas comunes. Otra vez el problema de la vía procesal para su cobro en los preexistentes”, La Ley Online, AR/DOC/694/2017 , Punto III.2
[12] ALTERINI, Jorge H. y ALTERINI, Ignacio E., "Código Civil y Comercial. Tratado exegético", Buenos Aires, La Ley, 2015, Tomo X, p. 31.
[13] Se define al vocablo adecuar como “ Adaptar algo a las necesidades o condiciones de una persona o de una cosa”, Diccionario de la Real Academia Española , Edición 23 ª, Versión Digital, voz adoptar.
[14] ALTERINI, Jorge H., “Simplificación en la prehorizontalidad y complejidades en los conjuntos inmobiliarios”, La Ley Online, AR/DOC/1050/2016, Punto II, c).
[15] Se ha transcripto el artículo 17 de la Constitución Nacional en la nota nro:4.
[16] KEMELMAJER de CARLUCCI, Aída, "La aplicación del Código Civil y Comercial a las relaciones y situaciones jurídicas existentes. Segunda Parte", Santa Fe, Ed. Rubinzal-Culzoni, 2016.