Capítulo XXVII

El principio de inmediación

Osvaldo Alfredo Gozaíni

201. Introducción [arriba] 

Con la inmediación se propicia que el juez o tribunal se encuentre en permanente e íntima vinculación personal con los sujetos y elementos que intervienen en el proceso, recibiendo directamente las alegaciones de las partes y las aportaciones probatorias; a fin de que pueda conocer en toda su significación el material de la causa, desde el principio de ella y hasta su culminación.1015

La inmediación es una regla pero también puede convertirse en un principio instructor cuando señale la forma cardinal para desarrollar un procedimiento judicial. Es esencial e ineludible en el proceso oral; imprescindible en los juicios por audiencias; y facultativo en los de trámite escrito.

Eisner sostiene que es un principio porque se trata, precisamente, de una pauta o criterio orientador que procura conformar las normas procesales y de organización judicial de modo tal que obtenga las finalidades que persigue.1016

En cambio, Palacio dice que es un principio cuando se referencia a los procesos orales, porque en ellos el contacto personal y directo del juez o tribunal con todo el material del proceso, es una exigencia que excluye cualquier medio indirecto de conocimiento judicial. Pero en el proceso escrito, no opera como principio salvo que se lo interprete con importantes limitaciones, que al fin de cuentas, observa que la inmediación solo radica en imponer la presencia del juez en la ejecución de la prueba que se deba recibir en audiencias.1017

Sin dejar lugar a dudas, Clemente Díaz afirma que es una regla o máxima, que postula la comunicación personal del juez con las partes y el contacto directo de aquel con los actos de adquisición de las pruebas, como instrumento para llegar a una íntima compenetración de los intereses en juego a través del proceso y de su objeto litigioso.1018 Por ello admite que la regla se aplica a los procesos orales como a los escritos siempre que estén reunidas las siguientes características:

a) La presencia de los sujetos y personas procesales ante el juez; b) La falta de un intermediario judicial entre las cosas y personas del proceso y el juez; y c) La identidad física entre el juez que tuvo contacto con las partes y el que dictará la sentencia.1019

202. El problema político de la inmediación [arriba] 

Al juez se lo puede adoptar como una pieza o engranaje del proceso que actúa al tiempo de resolver; o asignándole un rol activo que dirija el procedimiento conforme sus convicciones. Al primero suele llamarse “juez espectador”, al restante “juez director”.

Esto no fue un problema en la historia del proceso, sino hasta el siglo XX; en el Derecho Romano la relación entre juez y partes era próxima y constante; las actuaciones se cumplieron en todas sus etapas (acciones de la ley, período formulario y sistema extraordinario) ante el magistrado, modificándose la costumbre con la influencia de la iglesia, que transforma al proceso en romano-canónico, permitiendo la delegación hacia instructores que recibían la prueba.

En cambio, el fenómeno era desigual en los germanos. El procedimiento no tenía el mismo lineamiento, toda vez que en la Edad Media el sistema judicial fue diametralmente distinto al racional que se elaboraba desde las normas del Imperio, porque dominaban juicios divinos e invocaciones supremas de corte místico. No había procedimientos por cuestiones, sino enjuiciamientos comunes para lo privado y lo público, lo civil o lo penal. Es un proceso entre partes, configura casi una lucha de intereses. El trámite es oral y público, completamente ocupado de ritos y solemnidades, muchos de ellos de carácter religioso1020 como fueron las “Ordalías”. Además, contra la sentencia no había recursos, lo que era lógico si consideramos que el fallo era producto de la voluntad divina. La innovación más importante se alcanza en la prueba, que se torna racional abandonando deidades. Estas características restaban importancia a la presencia del juez en las etapas transitadas La Europa continental de los siglos siguientes abandonó la idea del juez presente, descansando la tarea de examinar a testigos y partes en informantes a quienes se delegaba esa labor.

Con la Ley de Enjuiciamiento Civil española de 1855 la cuestión parece adoptar un cambio. Basándose en las Leyes de Partidas se ordenó que la prueba de testigos se cumpliera personalmente ante el juez, y si este no podía estar presente, se podía esperar hasta quince (15) días su producción. El art. 33 estableció que: “Los jueces y ministros ponentes de los tribunales colegiados recibirán por sí las declaraciones y presidirán todos los actos de la prueba”. No obstante, la norma tuvo muchas vías de escape y continuó la delegación operando como regla, sin dar lugar a nulidad alguna.

Focalizada la cuestión en términos de ordenamientos legales, vemos que la influencia española se hace sentir rotundamente en Latinoamérica, que aplica a pie juntillas las leyes de 1855 y de 1881 que establecen el sistema escrito, formal y displicente con la inmediación (se le ordena como facultad). Por su lado, quienes siguieron el curso de la Ordenanza Procesal Civil alemana de 1877 generalizaron el uso de la oralidad en sus procedimientos, integrada a los principios de inmediación y concentración.

Es cierto, dice Eisner:

… que bajo el régimen de esta ley la oralidad se llevó a sus formas más exageradas, al punto de no atribuirse valor a ninguna manifestación o petición de las partes si no era objeto de una alegación verbal ante el mismo tribunal, y solo ésta era tenida en cuenta, aunque además se registrara por escrito en el protocolo. Pero de todos modos de allí partió el principio saludable que luego, y en formas más razonables o atemperadas, se consagró en otras leyes procesales de la época.1021

201.1 La Ordenanza de Klein y su influencia en el principio de inmediación

Con la Ordenanza austríaca que enseguida hacemos referencia, comienza una etapa nueva en los grandes períodos de formación de modelos procesales. Inicia el llamado “proceso social” que abandona el modelo liberal caracterizado, para todos, por el Código Procesal Civil napoleónico de 1806.1022

El proceso oral, concentrado o por audiencias fue la idea central de la célebre reforma procesal de Franz Klein, que transformó el llamado proceso común europeo. Las grandes líneas de la innovación se basan en mirar al proceso desde la perspectiva del interés público, sin abandonar la que tienen los litigantes, pero aumentando sensiblemente los poderes del juez respecto de estos.

El proceso comienza con planteos escritos que concretan el objeto de la controversia; luego, se pasa a una audiencia central (preliminar) que tiene una diversidad de objetivos. La audiencia la dirige el juez, personalmente, incentivando así, notablemente, el principio de inmediación. En el desarrollo debe propiciar fórmulas conciliatorias, examinar y resolver las excepciones pendientes que se hubieran opuesto con relación a presupuestos procesales (principio de saneamiento), debe fijar el tema a decidir y la prueba destinada a forjar la confirmación de lo pedido. Cumplido, la etapa de verificación se realiza en audiencias donde la presencia del juez es inevitable.

Este modelo revirtió el sistema escrito dando paso a la oralidad, cuestión que por aquél tiempo no fue solamente una variación en las reglas, sino una verdadera decisión de política judicial. Es cierto que, el modelo de la justicia civil social no supuso una abolición total del modelo liberal, porque en realidad lo complementa en función de perseguir una mayor concentración de los actos en vías de auspiciar la mayor celeridad procesal. También lo es que la mudanza de roles del tribunal, antes pasivo, aventuró una polémica que aún persiste.

Además, la doctrina encontró que con este sistema se beneficiaba al principio de la verdad, que excedía en mucho la regla de comportarse en forma leal y honesta, instalando una regla moral en el proceso.1023 Cappelletti, admirador explícito del mecanismo instaurado, sostuvo que

… esto es un instrumento para el bienestar social. En tal concepción social de la justicia, la función del juez deja de ser la de un árbitro apartado, que sin intervenir nunca en la conducción del proceso, se limita a pronunciar la propia decisión al final del duelo jurídico entre las partes. El juez, por el contrario, asume en esta concepción un cometido de guía y de propulsión procesal no solamente técnica y formal (controlando la observancia de las reglas del fair play y el ordenado y rápido desarrollo del procedimiento), sino también material. En otras palabras, desde la fase preparatoria del procedimiento, él asume un cometido de carácter activo y asistencial respecto de las partes, discutiendo con ellas la mejor formulación de las demandas y excepciones, colaborando con ellas en la búsqueda de la verdad, y, en suma, actuando a fin de que la victoria sea de la parte que efectivamente tenga razón y no de aquella que sepa prevalecer en virtud de la propia fuerza económica o por la mayor habilidad propia o del defensor […]. La importancia que, en una semejante concepción social del proceso, viene a asumir el contacto directo y personal, y por consiguiente “oral”, del juez con las partes, no tiene necesidad de ilustración, así como no tiene necesidad, por otra parte, de ilustración los riesgos –de autoritarismos, de arbitrios, de abusos– conexos con una concepción semejante.1024

201.2 El Código italiano de 1940

En Italia la transformación venía de lejos. La influencia de la ordenanza austriaca fue evidente, pero más pesó la opinión de Chiovenda, quien había dicho que el proceso italiano no era solamente complicado, larguísimo y costoso; sino también un viejo arnés, enteramente inadecuado a las condiciones del tiempo y en contraste marcado con la índole de la función pública a la que está destinado, tal como aparece al espíritu moderno.1025

En 1906 había pronunciado una conferencia en Nápoles que él mismo reconoce fue el punto de partida hacia un proceso sobre la base de la oralidad, de la inmediación y de la concentración.

La justicia en el proceso no comienza con la decisión; con el inicio mismo de la causa se abre un amplio campo a la justicia distributiva. Tampoco las normas judiciales contemplan solamente a los litigantes del caso concreto; las mismas deben proveer de modo que refuercen la confianza de los ciudadanos en la acción del Estado; no solo como juez sino como poder. Obsérvese todavía: con la idea de que la administración de justicia sea una función de la soberanía, se viene formando lentamente la convicción de que el juez como órgano del Estado no deba asistir pasivamente a la litis, para pronunciar al final una sentencia, como la máquina automática que accionada por el peso de la moneda que cae emite una golosina o un boleto de entrada; sino que debe participar en la litis como fuerza viva y activa. En otros términos, el Estado está interesado, no en el objeto de la litis, sino en el modo como este se desarrolla. Y este simple principio contiene en sí una entera revolución en el campo de los conceptos procesales.1026

El pensamiento del maestro italiano vigorizó a la oralidad como centro del sistema. Con ella era posible acercar la justicia al pueblo y hacerla más confiable; y al mismo tiempo, provocaba un autocontrol de las partes, que postergaba la conducta obstructiva, también frenada por los principios de concentración y dirección del juez.

El 28 de octubre de 1940 se publicó el nuevo código de procedimiento civil que entró en vigencia el 21 de abril de 1942. Sus redactores fueron Piero Calamandrei, Francesco Carnelutti y Enrico Redenti. Este ordenamiento, según palabras de Calamandrei, “quiere ser un decidido retorno a las mejores tradiciones patrias, realizado conscientemente por el trabajo de selección histórica llevado a cabo en los últimos cincuenta años de doctrina”.1027

La impronta del proyecto Chiovenda de 1919 fue evidente en el proceso de conocimiento, instaurando la oralidad que sustituye la forma de expresión en las actuaciones del procedimiento, el que se concentra en audiencias regidas bajo el principio de inmediación. Al juez se le da plena autoridad para dirigir e impulsar el trámite, aumentando sus poderes de investigación.1028

Esta corriente, con el paso del tiempo, consolidó el paso del procedimentalismo al procesalismo o publicismo del proceso civil. Por supuesto que hubo detractores que no soportaron el principio de autoridad y sostuvieron que el sistema era el testimonio claro de un régimen autoritario y despótico.

Cipriani, por ejemplo, afirma que

En 1942, cuando pasamos del proceso liberal al proceso “publicista” se produjo un pandemonio. Basta pensar que las partes fueron constreñidas a llevar a los roles de audiencias de “todas las causas que dormían” en secretaría que, según parece, eran la mitad de las que estaban pendientes, con el fin de que fueran rápidamente o conciliadas o resueltas. Los jueces se encontraron así, de la noche a la mañana, con sus roles sustancialmente doblados y con el deber de ser (también) los timoneles en todas las causas. Con la consecuencia que éstos, en vez de decidir rápidamente y bien todas las causas, terminaron decidiendo muchas menos que antes. La lección de 1942, sin embargo, no sirvió. Se ha negado maiorem. Primeramente, se dijo que la culpa era de las disposiciones transitorias y, luego, que lamentablemente estaba la guerra. La culpa, creo yo, en cambio, la tenía con palmaria evidencia el Código, que pretendía que el juez llegara preparado a la primera audiencia de todas las causas y que todas fueran, lo más rápidamente posible, conciliadas o resueltas. La estrangulación, lo que hoy se llama el cuello de la botella, en lugar de formarse solo al final, se formaba desde el inicio, con la consecuencia de que las primeras audiencias se fijaban con cuentagotas, inclusive a los dos años, dos años durante los cuales el demandado estaba autorizado a no hablar: así, no se tenían ni sentencias ni transacciones. Una aberración. A lo cual, afortunadamente, puso fin la reforma de 1950, que en cierto sentido autorizó al juez a no estudiar las causas en vista a la primera audiencia y a dedicarse a las sentencias (pero, lamentablemente, no autorizó a dejar de lado las causas que pretendían estar en surplace).1029

201.3 Las reformas procesales del siglo XX. Consagración del principio de inmediación

La oralidad se instaló en las reformas posteriores, pero no impacta en Latinoamérica porque en estas tierras el modelo fue la ley de enjuiciamiento civil española. No obstante, si entendemos como una proyección de la oralidad el sistema que propicia, es indudable que culmina consagrando el principio de inmediación.

En efecto, un lúcido estudio sobre el significado de la oralidad visto como concepción destinada a la transformación de las instituciones del procedimiento, sostiene que

… más allá de entenderlo como una profusión de la palabra hablada, de la expresión verbal en la mayoría de los actos procesales que domina, también lo dota de una calidad estructural y formal específica, en la que la palabra hablada no es más que una circunstancia. Excede la concepción de la oralidad, la simple utilización de la expresión verbal, para constituirse en un modo y forma estructurada de llevar adelante el proceso que tiene un funcionalismo propio, tal cual ocurre con un sistema, por eso apuntalamos que la oralidad debe comprenderse en su concepción amplia de sistema procesal.1030

Con esta medida, la participación activa del juez en la audiencia trasciende la expresión de los actos. Asimismo, la inmediación se concibe como actividad principal del juez y se establece como un deber en la etapa probatoria. Cuando el código dispone el trámite por audiencias, la presencia se convierte en una obligación funcional.

Las reformas posteriores tomaron el curso de la inmediación emparentado con la regla de la oralidad, aplicada especialmente en la recepción de la prueba. En Alemania, por ejemplo, sostiene Goldschmidt que el juez quedaba sujeto a dos postulados: a) utilizar de inmediato los medios probatorios que las partes ofrecieran (principio de inmediación en sentido subjetivo o formal), de modo tal que se establece la relación entre el juez con los medios probatorios, y b) que ha de utilizar los medios de prueba inmediatos (principio de inmediación en sentido objetivo o material), que se refiere a la relación de los medios de prueba con la cuestión a probar.1031

Sin embargo España, permitió la delegación en funcionarios suprimiendo así la eficacia del principio de inmediación; problema que la doctrina advierte cuando se pretende introducir con reformas procesales la tendencia del principio de autoridad, como dirección material del proceso.

En Argentina, el Decreto/Ley N° 14237 estableció en el artículo 23 que

El juez debía convocar a una audiencia con el fin de establecer los hechos articulados sobre los cuales versaría la prueba. En ella convenía un juez presente quien en ese momento o dentro del tercer día siguiente debía fijar los hechos controvertidos.

También el artículo 21 dispuso que

En cualquier estado del juicio los jueces y tribunales podrán disponer las medidas necesarias para esclarecer la verdad de los hechos controvertidos y mantener la igualdad de los litigantes o prevenir y sancionar todo acto contrario al deber de lealtad, probidad y buena fe, así como aquellas tendientes a la más rápida y económica tramitación del proceso.

Este decreto, después reformado por el Decreto N° 23398/56, estaba en línea con otros proyectos contemporáneos, como el que había gestado David Lascano en la Facultad de Ciencias Jurídicas y Sociales de la Universidad Nacional de La Plata; o el de Eduardo Juan Couture, realizado en la República Oriental del Uruguay; también el de Ricardo Reimundín para la provincia de Salta, entre otros. El conflicto fue que, habiendo dispuesto elevar la autoridad del juez en el proceso la inmediación se instaló como una facultad, o un poder, y cuando se dijo que era una obligación, no se establecieron consecuencias para el incumplimiento.

Años después la doctrina acentuó la necesidad de resolver este conflicto, y tras renovadas intenciones, se llega a un modelo tipo que se presenta como un ideal a conseguir. Es el fruto de la investigación y empeño de tres distinguidos juristas del Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal (Enrique Véscovi, Adolfo Gelsi Bidart y Luis Torello, todos ellos uruguayos).

En sus grandes líneas, el código modelo esclarece que tiene la intención de proponer puntos de partida para una reflexión a nivel continental, sobre los principales problemas del proceso que son comunes, para llegar a algunas posibles determinaciones, también comunes, o al menos, emanadas de la deliberación de todos.

Reproducimos algunas ideas aportadas para evidenciar por qué la inmediación ya no es un tema a debatir:

• El juez es un sujeto de derecho esencialmente imparcial, que debe reunir particulares aptitudes en el ramo del Derecho y actuar con plena autoridad en el ejercicio de sus funciones.

• Sólo el abogado puede asistir o defender ante la Justicia, cualquiera sea la materia o la naturaleza del proceso; su presencia es indispensable en el mismo.

• El poder jurisdiccional corresponde a todos los tribunales por igual. La distribución de su alcance ha de inspirarse por razones de división de trabajo, por el número de asuntos especialmente, alguna especialización y, eventualmente, su modo de actuación (oral o escrito).

• Todo sujeto debe tener libre acceso al Tribunal; todo derecho alegado ha de poder sustentarse por aquél y definirse y aplicarse por este. El proceso es el medio fundamental para la afirmación de los derechos humanos y éstos deben también consagrarse en su programación.

• El proceso es una estructura de sujetos dispares y en él ha de reconocerse su actividad primordialmente conjunta y solo sucesiva cuando se trate de actos fundamentales y unilaterales de cada proceso (v. gr. demanda, contestación, sentencia). A pesar de ello, se procurará la mayor coincidencia temporal de los mismos (preferencia de la audiencia sobre la actuación escrita y sucesiva); enfoque sintético y de conjunto.

• La instrumentalidad del proceso, al servicio de todo el derecho sustantivo, no implica diversidad de procesos, sino más bien su unificación; él proceso no tiene preferencia por una u otra materia, ni a ésta corresponde señalar las estructuras procesales, sino meramente sus necesidades (v. gr. importancia de medidas provisionales o cautelares; necesidad de suma abreviación; etc.). Las soluciones son establecidas y brindadas por el Derecho Procesal. El criterio ha de ser la reducción de las diversas formas, a su mínimo indispensable.

• La reforma del proceso debe procurar su apertura a las posibilidades de la época, cuyos logros científicos deben tener amplia aceptación en el mismo; así, por ejemplo, la apertura de la prueba (todo elemento que sirva para demostrar la existencia de un hecho, ha de ser admitido); la colaboración de técnicos y hombres de ciencia (asistentes sociales, consejeros matrimoniales para la conciliación, psicólogos, etc.); la racionalización del modo de operar de los tribunales como si fuesen modernas empresas; la incorporación de medios actuales de fichaje y registro; etcétera.

• El proceso en los conflictos sociales y colectivos, nacionales o internacionales, se encuentra en este momento en una encrucijada fundamental para la “lucha por el derecho”. Para ello se hace indispensable su acercamiento a la vida cotidiana, de modo que las partes ingresen a él, como a un medio racional y comprensible para dilucidar sus derechos y sus posibilidades de real comunicación entre los sujetos del proceso, dando mayor flexibilidad y oportunidad para el intercambio entre el juez y las partes.

• Una de las mayores exigencias de nuestra época radica en la abreviación de los trámites, en la obtención de un resultado relativamente rápido. El proceso actual no está a la altura del “jet” (no hablemos del espacio) y no puede estarlo, porque en él no se trata de un pensamiento cristalizado en técnica, sino de un pensamiento que debe lograr elementos del pasado, para en base a su estudio determinarlos y realizar la estimación (jurídica) de las situaciones planteadas. Pero cuando se piensa en la abreviación del proceso, se considera especialmente el tramo a seguir para llegar al judicio realizado aquel (salvo en pocas situaciones de hecho muy complejas o en algunos problemas difíciles de derecho) se desprende de dicha tramitación.

• Para las partes, el proceso es un tránsito obligado pero que podría, en su mente ser prescindible, para llegar al cumplimiento o a la ejecución de la sentencia. La autoridad del Tribunal desaparece si esto no puede asegurarse y verificarse; el problema de la eficacia de la justicia es otro de los temas básicos de la reforma procesal.

201.4 Desilusiones y críticas

La inmediación es una necesidad que opera más allá de la regla. No se puede creer que ella sea cumplida con la presencia formal sin actividad directora; como tampoco es negociable la dirección autoritaria que sobrecoja los demás principios y obstruya las garantías.

Las desilusiones de la inmediación son producto de omisiones legislativas que, a esta altura, no parecen casuales. Con ello queremos expresar que después de la última reforma (Ley N° 25488) que sufrió el Código Procesal federal, se repitió el error ancestral. Antes se sostenía que era deber del juez asistir a las audiencias de prueba bajo pena de nulidad, mientras que ahora, solo se indica que es un deber del juez hacer lo establecido pero sin sanción o consecuencia alguna cuando haya inejecución o incumplimiento.

Una vez más se difuminó la oportunidad de indicar la importancia que tiene en el proceso civil la participación activa del juez, controlando la regularidad de las actuaciones, sin afectar la imparcialidad con las partes. ¿Por qué, entonces, ocuparnos aunque sea brevemente de este problema? Porque creemos que es necesario insistir hasta el hartazgo sobre un tema que por espinoso y trascendente no puede ser objeto de tanta parsimonia.

El problema aparece con las potestades que tiene el juez para desarrollar el proceso manteniendo, en toda la instancia, los principios que venimos comentando. La autoridad se refleja en distintas decisiones; desde la última e imprescindible para fortalecer la confianza en la institución, que es la ejecución por la fuerza cuando el mandato judicial no se cumple; hasta otras menores, como son las medidas correctivas por la inconducta procesal.

Pero también, la autoridad procesal pondera otros valores, tales como la conducción y depuración del proceso, exigir la verdad de los hechos, la prudencia y equilibrio en las decisiones, entre otros contenidos axiológicos que muestran la complejidad del principio.

En sus orígenes el proceso civil se formó e implementó como una cuestión entre litigantes. Fue una lucha, y como en toda lucha, solo había ganadores y perdedores. Conserva, entre otros, este mensaje el tema de las costas procesales. Pero con Chiovenda y su firme impulso por la oralidad, comprendió que la función del juez no podía quedar tan inerte. No era un espectador de lujo en la controversia, sino un activo director que podía exigir de las partes algo más que el desempeño técnico.

El pasaje del proceso de manos privadas al interés público cambió la consideración del principio de autoridad y se esforzó por la inmediación. El quid no está asentado, desde entonces, en la mera facultad de ejecutar lo juzgado, sino en un conjunto de atribuciones que polarizan su presentación, en pos de la eficacia del servicio jurisdiccional.

Hoy, en curso la primera década del siglo XXI, la concepción social cobra fuerza a partir de la influencia constitucional en el proceso, y del activismo que regresa hacia el juez como director del proceso. La publicización eleva al litigio dentro de la esfera del derecho público, y por él se entiende que un individuo que acude a la jurisdicción no persigue ya solamente un interés privado sino que, por vía de la despersonalización del derecho subjetivo y de la socialización del derecho, muda hacia un marco de protección que considera la situación global de la sociedad. Hoy en día esta línea directriz parece consagrada: el proceso es público, porque aún resolviendo conflictos privados, generaliza sus respuestas dando pautas de convivencia social. Obviamente, tal emplazamiento, no se puede realizar sin un juez atento y vigilante con la realidad que debe resolver.

Sugerentemente se dice que la metamorfosis actual de los jueces es notable y se indica en distintas actitudes: 1) Un juez que está en el centro del ring pero no ya en la actividad neutral (la de referee) solo para impedir los “golpes bajos”. Ha quedado atrás esa posición de mero mediador, de asegurador o garantía del juego formal y privatístico de los contendientes; 2) Aquella ubicación del juzgador y del oficio se monta al mismo tiempo y en vértice principal, en la ley orgánica y en un sistema procesal donde la predominancia de lo escriturario no tiene destino, así se lo emparche continuamente con retoques y escaramuzas de superficie, pese al innegable rigor técnico de las fórmulas trabajadas. La inmediación debe acompaúar con todas sus reverberaciones al juez funcional, desde el comienzo hasta la ejecución de la sentencia. El proceso en vivo desplaza así al expediente muerto.

Finalmente las críticas: la presencia del juez es un requisito esencial del acto procesal y sin embargo el juez pocas veces está. ¿Constituye una causa de mal desempeño?:

Se ha dicho que, en realidad el juez no está, porque no está nunca en la ficción del procedimiento escrito. Así el criterio analítico adecuado a una teoría estratificada del delito lleva a afirmar que la conducta del juez ausente en la audiencia en la que se deja constancia de su presencia es típica. Pero no se presentan los otros caracteres necesarios de la conducta, pues ésta no es antijurídica ni tampoco culpable. Las condiciones de trabajo existentes obligan a delegar funciones para no producir una consecuencia mucho más grave que detendría la administración de justicia; y si al juez se le ocurre asistir a todas las audiencias entonces no lograría atender su despacho, se le vencerían todos los términos y se lo sometería a un juicio político.

La conducta del juez ausente en la audiencia en la que se deja constancia de su presencia ni siquiera es penalmente típica porque una tipicidad legal no pasa el test necesario. Media un conflicto entre todos los deberes, pero un conflicto aparente porque siempre predomina un deber sobre otro y en el caso es superior el de mantener el despacho al día. Se trataría de un caso de atipicidad conglobante por cumplimiento de un deber jurídico preponderante.1032

Si la ausencia es producto de una licencia que se concede ante un pedido voluntario del magistrado, ella no le “suspende” en el ejercicio normal de sus atribuciones, solo le faculta para “no concurrir a su despacho”, a fin de atender el trámite de los expedientes a su cargo o asistir a las audiencias para dar cabal cumplimiento al principio de “inmediación”.

Cabe reiterar que tras la reforma, se establece en el artículo 34 el deber de asistir a las audiencias y de realizar personalmente los actos procesales que tiendan a la eficacia de la función jurisdiccional, pero no se establecen sanciones en caso de incomparecencia. Solamente se indica la nulidad del acto en el caso del artículo 360 (audiencia preliminar) si quedó constancia en el acta de esa ausencia del juez.

Notas [arriba] 

1015. Eisner, Isidoro, El principio de inmediación, Buenos Aires, Depalma, 1963, p. 33. 
1016. Ibídem, p. 33.
1017. Palacio, Lino, Manual de Derecho Procesal Civil, op. cit., p. 139.
1018. Díaz, Clemente, Instituciones de Derecho Procesal, op. cit., T. I, p. 380.
1019. Ibídem, p. 382.
1020. La invitación a comparecer ante el tribunal, formulada por la parte demandante ante testigos, se llamaba mannitio y era el acto inicial del proceso que, como dice Brunner, era esencialmente público y oral y descansaba por entero en el principio acusatorio, de manera que estaban abandonadas a las partes la iniciación y la continuación del proceso; apareciendo así como su cúspide lógica los contratos procesales entre los litigantes. La autoridad del tribunal era muy limitada y en parte venía a quedar sustituida por la coacción jurídica del formalismo (cfr. Brunner Heinrich, Historia del Derecho Germánico, traducida y anotada por José Luis Álvarez López, Barcelona, Labor, 1936, p. 24).
1021. Eisner, Isidoro, El principio de inmediación, op. cit., p. 56.
1022. Gimeno Sendra, Vicente, Observaciones al proyecto de ley de enjuiciamiento civil espaúola desde el Derecho Procesal europeo, Universidad de educación a distancia, Publicaciones – Debate, Nº 2, donde dice que dicho código francés estaba informado por los principios de oralidad absoluta, inmediación, celeridad (a través de la concentración y supresión de instancias) y valoración mixta (tasada y libre) de la prueba, que acabó, a lo largo del siglo XIX, instaurándose en la mayoría de los países europeos (así, por ejemplo, las Ordenanzas de Hannover).
1023. Cfr. Gozaíni, Osvaldo A., Temeridad y malicia en el proceso, op. cit., p. 113 y ss.
1024. Cappellletti, Mauro, La oralidad y las pruebas en el proceso civil, op. cit., p. 81.
1025. Chiovenda, Giuseppe, Ensayos de Derecho Procesal civil, op. cit., V. II, p. 177. En este trabajo Chiovenda expone claramente su pensamiento sobre el peso de la oralidad en el proceso y dice: “No es menos importante el lado social de la cuestión. Con abreviar la litis, con dar a la oralidad la mayor parte en los juicios, con hacer al juez más vivamente partícipe de la relación procesal y más inmediato su contacto con las partes en causa, se aproxima la justicia a las clases menos pudientes mucho más que con preparar organismos de defensa del pobre, destinados a funcionar en modo inadecuado a su noble fin”.
1026. Ibídem, V. II, p. 162. En cambio, Montero Aroca pese a la afirmación del propio Chiovenda, sostiene que fue en la conferencia pronunciada en 1909, en el Círculo Jurídico de Roma con el título “El estado actual del proceso civil en Italia y el proyecto Orlando de reformas procesales”, cuando aquel se ocupa ampliamente de la oralidad, y afirma que en ella se encuentra la reforma radical que Italia necesita. Por eso dice que Chiovenda tuvo en cuenta para fomentar la oralidad, dos proyectos esenciales. Uno el proyecto Orlando del 16 de marzo de 1908, cuando se presentó el proyecto de ley titulado “Nuevas disposiciones en torno al orden y a la forma de los juicios”, proyecto que se debía a la pluma de Mortara y que no llegó a ser discutido por la disolución anticipada del Parlamento, pero que se reitera el 24 de mayo de 1909, también obra de Mortara, y titulado “Reformas al Código de procedimiento civil” que tampoco fue discutido. El otro se debió a la iniciativa legislativa de quien fuera el siguiente ministro de Justicia, Vittorio Scialoja, precisamente el maestro de Chiovenda, quien cultivó el amor por la oralidad y llevó a la transformación del pensamiento del maestro de la ciencia procesal (Montero Aroca, Juan, La Ley de Enjuiciamiento Civil espaúola y la oralidad, Derecho Procesal, op. cit.).
1027. Calamandrei, Piero, Instituciones de Derecho Procesal civil, T. I, Ejea, Buenos Aires, 1986, p. 82.
1028. Cabe reconocer que el Código de 1940 no fue producto de esta sola influencia, porque después de 1919 se designó otra comisión en 1924 presidida por Lodovico Mortara y la vicepresidencia de Chiovenda, que a su vez encargó a Francesco Carnelutti la redacción de otro proyecto, que en definitiva se integró y revisó por el, por entonces, Guardasello Alfredo Rocco. Este proyecto tuvo un replanteo entre los años 1933 y 1934 cuando interviene Enrico Redenti, que culmina con la aspiración del Guardasello Arrigo Solmi que quería acentuar los poderes instructorios del juez (este fue el pilar de la oralidad que impulsó Chiovenda, al que reprodujo en varios pasajes). En el verano de 1939 se designa Guardasello a Dino Grandi, quien impulsa el proyecto Solmi y designa a esos efectos una nueva comisión, integrada por Calamandrei, Carnelutti y Redenti, oficiando de coordinador Leopoldo Conforti. Esta fue la comisión que creó el código publicado el 28 de octubre de 1940.
1029. Cipriani, Franco, Batallas por la Justicia Civil, op. cit., p. 78.
1030. Villalba Bernie, Pablo D., Proceso Civil. Actualidad y futuro, Asunción del Paraguay, Editorial Bijupa, 2008, p. 120.
1031. Goldschmidt, James, Derecho Procesal Civil, op. cit., p. 87.
1032. CNCrim. y Correc., Sala VI, “Casabal, Elía A.”, 01/07/1985, LL 1985-E, 122.