Del daño punitivo a la sanción punitiva y las facultades de los jueces en el Proyecto de Reforma [1]

Dr. Carlos Martín Debrabandere [2]

I. Puntos del trabajo [arriba] 

Lege lata

1) El actual tratamiento previsto en el art. 52 bis de la Ley Nº 24.240 resulta inadecuado e insuficiente. Omite la necesidad de determinación de un factor subjetivo de responsabilidad y reglar la facultad judicial estableciendo pautas que limiten la discrecionalidad del juzgador.

2) La petición de daño punitivo no implica una acción autónoma de los consumidores damnificados toda vez que su postulación reviste siempre carácter accesorio a cualquier planteo de violación de la Ley de Defensa del Consumidor, el Código Civil y Comercial de la Nación u otras normas especiales.

Lege ferenda

1) Daño Punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez aplicará, en la medida que se configuren los presupuestos generales de la responsabilidad civil y, en particular, el daño a la víctima y el reproche subjetivo, una sanción pecuniaria a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que correspondan. Cuando más de un proveedor sea responsable del incumplimiento responderán todos solidariamente ante el consumidor, sin perjuicio de las acciones de regreso que les correspondan[4].
2) Debe delimitarse la actuación judicial, ciñendo su actuación a la petición expresa de las partes —o petición Fiscal— en razón de un principio dispositivo y de estricta sujeción a lo expuesto en los escritos de demanda y contestación y, en definitiva, de congruencia.
3) Fijar una facultad amplia a los jueces de establecer el destino del monto de la sanción (más allá del consumidor damnificado) excede la función jurisdiccional.

II. Fundamentos [arriba] 

1. Preliminarmente y tal como se ha señalado en la exposición de fundamentos del actual Proyecto del Poder Ejecutivo Nacional redactado por la Comisión de Reformas designada por Decreto Presidencial 191/2011:

“el instituto que referimos proviene de un campo ajeno a la responsabilidad civil, tradicionalmente enfocada en la reparación. Es culturalmente distante, porque su desarrollo se ha producido en Estados Unidos de América, y no en el área latinoamericana o europea que han sido las tradicionales influencias en nuestro derecho. Es todavía novedoso donde se aplica, porque está en constante revisión. Ha sido estudiado en la doctrina argentina bajo el nombre de ‘daños punitivos’, siguiendo en este aspecto a la práctica anglosajona. Esta expresión es equívoca: por un lado el daño se repara y no tiene una finalidad punitiva, y por el otro, la punibilidad que se aplica no tiene una relación de equivalencia con el daño sufrido por la víctima, sino con la conducta del dañador”.

Como una primera aproximación, puede señalarse que los daños punitivos, traducción literal del inglés punitive damages son las sumas de dinero que los tribunales mandan a pagar a la víctima de ciertos ilícitos, que se suman a las indemnizaciones por daños realmente experimentados por el damnificado, que están destinados a punir hechos similares en el futuro[5].

Al respecto, cabe destacar que la doctrina no era pacífica en cuanto al otorgamiento de indemnizaciones superiores a los daños ocasionados, como es el caso del daño punitivo: mientras que algunos consideraban su incorporación a nuestro ordenamiento jurídico como reñido con los principios constitucionales que rigen la imposición de sanciones de naturaleza penal[6], otros lo entendieron como un avance en materia de Protección de los Consumidores y Usuarios[7].

Superada la decisión de regular este instituto, la Ley Nº 26.361 incorporó el art. 52 bis a nuestra Ley de Defensa del Consumidor —en adelante, LDC—, el cual textualmente expresa: “Daño punitivo. Al proveedor que no cumpla sus obligaciones legales o contractuales con el consumidor, a instancia del damnificado, el juez podrá aplicar una multa civil a favor del consumidor, la que se graduará en función de la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso, independientemente de otras indemnizaciones que corresponda”.

2. Genéricamente, se ha definido al daño punitivo como la condenación suplementaria que en determinados casos, se aplica a quien causa un daño injusto, como consecuencia de la comisión de un ilícito, por encima del efectivo resarcimiento de aquel[8].

Concretamente, como se dijo y tal cual expresa Centanaro[9], estamos ante una figura del derecho anglosajón, que consiste en una multa civil que el consumidor puede obtener, y cuyo importe no guarda relación con el daño que ha sufrido. El objeto de este instituto es impedir que el proveedor siga vendiendo un producto que genere perjuicios, estimando que resulta más económico repararlo en los casos singulares que prevenirlo para la generalidad, por lo que se le otorga al Juez la facultad de aplicarlo o no en el caso concreto y graduarlo conforme la gravedad del hecho y demás circunstancias del caso. El daño punitivo tiende a ser ejemplificador a los efectos de que otros proveedores no incurran en nuevos incumplimientos.

Los daños punitivos “tienen entonces un propósito netamente sancionatorio, y revisten particular trascendencia en aquellos casos en los que el responsable causó el daño a sabiendas de que el beneficio que obtendría con la actividad nociva superaría el valor que debería eventualmente desembolsar en concepto de indemnización de daños”[10].

En definitiva, los daños punitivos han sido definidos de las más diversas formas, pero todas o la mayoría de las definiciones incluyen los siguientes elementos: (i) suma de dinero otorgada a favor del damnificado por sobre el daño efectivamente sufrido; (ii) se los aplica con la finalidad de castigar al incumplidor y para disuadir al sancionado de continuar con esa conducta o conductas similares, (iii) también son aplicados con la finalidad de prevención general; es decir, para disuadir a otros proveedores que practiquen conductas análogas a la sancionada. Como ya fue señalado, este específico daño requiere la existencia de una manifiesta o grosera inconducta por parte del proveedor en el trato comercial con el consumidor. Claro que es tarea del juzgador discernir con prudencia en qué circunstancias de modo, tiempo y lugar se verifica tal conducta anti funcional en la relación de consumo[11].

3. Las XVII Jornadas Nacionales de Derecho Civil oportunamente aconsejaron “la implementación de multas civiles, con carácter de penas privadas, para sancionar graves inconductas mediante la imposición al responsable de una suma de dinero”.

Dicha conclusión fue ratificada en las XXI Jornadas Nacionales de Derecho Civil (Comisión N° 2), en donde la mayoría recomendó, de lege ferenda, que “Resulta conveniente legislar un sistema de indemnizaciones punitivas para ciertos casos con destino a la víctima, en los cuales la cuantificación tenga en miras el patrimonio del agente dañador”.

Por su parte, el Proyecto de Unificación Civil y Comercial de 1998 propuso facultar a los jueces a aplicar “una multa civil a quien actúa con grave indiferencia respecto de los derechos ajenos o de los intereses de incidencia colectiva” y agregó que “Su monto se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial los beneficios que aquél obtuvo o pudo haber obtenido con su conducta, y tiene el destino que le asigne el tribunal por resolución fundada” (art. 1587).

Por otro lado, si bien el proyecto de Código Civil y Comercial contemplaba la “sanción pecuniaria disuasiva” (art. 1714 de dicho compendio y de alcance general), lo cierto es que a propuesta del Poder Ejecutivo, dicha propuesta normativa fue extraída por lo que no forma parte de la actual redacción del Código sancionado.

Actualmente, el Proyecto de Ley de Defensa del Consumidor prevé en su art. 118:

 “Se aplicará una sanción pecuniaria al proveedor que actúa con grave menosprecio hacia los derechos del consumidor, según las siguientes reglas:

1. Pueden pedirla el consumidor y el Ministerio Público Fiscal. En las acciones colectivas pueden solicitar la sanción punitiva cualquiera de los legitimados activos para promoverlas.
Sin perjuicio de ello, el juez puede también imponer la sanción de oficio. A tal efecto, la resolución que dispone correr traslado de la demanda debe advertir al demandado acerca del posible ejercicio de esta facultad.

2. El monto de la sanción se fija tomando en consideración las circunstancias del caso, en especial, la gravedad de la conducta del sancionado, su repercusión social, los beneficios que obtuvo o pudo obtener, los efectos disuasivos de la medida, el patrimonio del dañador, la reiteración o reincidencia en que haya incurrido el proveedor, la conducta que haya observado durante el proceso y la posible existencia de otras sanciones penales o administrativas. El importe de la multa no puede ser superior al doble del máximo previsto para la sanción de multa por el art. 157 inc. 2, o al décuplo del importe total de la ganancia obtenida por el proveedor como consecuencia del hecho ilícito, si este último resultare mayor. Del mismo modo, en el supuesto previsto en el art. 27 nunca podrá ser inferior a veinte (20) Salarios Mínimos Vitales y Móviles;

3. La sanción tiene el destino que le asigne el juez por resolución fundada, ponderando especialmente la prevención a efectos de evitar la reiteración de conductas similares a la sancionada;

4. Si dos o más proveedores son autores de la conducta que ha dado lugar a la sanción punitiva, su responsabilidad es solidaria;

5. La obligación de pagar la sanción punitiva no es asegurable”.

La norma proyectada se presenta más completa que el actual art. 52 bis. Pues, se requerirá del factor subjetivo (culpa), faculta no sólo al consumidor sino al Ministerio Público Fiscal (lo que constituye un importante acierto) y regula en materia de procesos colectivos[12], adelantándose a posibles debates que la propuesta normativa supera. Además, faculta a los jueces para que –de oficio- puedan pronunciarse sobre la sanción punitiva aunque poniendo previamente de conocimiento al proveedor con el fin de no afectar su derecho de defensa.

Este último punto, al menos, se demuestra controvertido. En efecto, facultades de oficio no son nuevas en los procesos (ej. posibilidad de declarar una nulidad absoluta o incluso facultades de integración); sin embargo, la propuesta podría admitirse extralimitada toda vez que ya se amplía la legitimación al Ministerio Público Fiscal, quien promueve la actuación de la justicia en defensa de la legalidad y de los intereses generales de la sociedad. A partir de ello, no sería necesario avanzar sobre facultades de los jueces donde se estaría admitiendo una suerte de doble rol (acusador y sancionador). Sin dejar de lado el espíritu que la propuesta contempla, dicha facultad se aprecia como excesiva y, esta conclusión no contraría al juez como director del proceso, proactivo o activista, como tampoco se afectaría la búsqueda de la verdad objetiva.

Incluso al contemplar la facultad: “… el juez puede también imponer la sanción de oficio. A tal efecto, la resolución que dispone correr traslado de la demanda debe advertir al demandado acerca del posible ejercicio de esta facultad…”, cabría la posibilidad de un planteo de prejuzgamiento. Pues para el caso, ¿cuál sería la razón de puntualizarse sobre tal aspecto si en el escrito inaugural no es planteado? Y si se dedujera del argumento inicial de la parte, entonces no habría pronunciamiento de oficio sino, tan sólo, la aplicación del conocido aforismo iura novit curia, por el cual los magistrados encuadran en derecho las peticiones de las partes aun cuando no sea expresamente delineado, si puede advertirse del fundamento del reclamo. En resumen, el planteo de prejuzgamiento se vería casi como inevitable y, en gran medida, fundado.

Tampoco considero que en nada cambie este razonamiento la posibilidad de control de las instancias superiores en el caso de apelaciones. Pues, habría una afectación de principios procesales básicos como el dispositivo y el de congruencia (fallo extra petita).

Distinto sería el caso que, en todas las resoluciones que firme el juez (primer auto), deje reflejado en su providencia la facultad de oficio lo que exigiría que en todas las causas los proveedores cuestionados ejerzan su defensa respecto del daño punitivo (sanción punitiva) aun cuando ninguna razón haga pensar que la demanda se oriente en un planteo de tal tipo. En definitiva, este rol que la norma proyectada tiene con un noble fin contemplar bien puede ser abordado y con creces por la intervención del Agente Fiscal.

Por último, no se advierte esperable la facultad de la judicatura en establecer el destino de la sanción en análisis. Así se vislumbraría que este sería mixto, en tanto el art. 27 del Proyecto admite como destinatario —al menos parcialmente— al damnificado (consumidor afectado) y la chance de fijar otro beneficiario también. Una vez más he de puntualizar en una facultad que más allá de su “finalidad noble”, trasunta la función del juez, donde debería ser otro poder (el Ejecutivo) quien, con fundamento normativo, sea quien disponga el fin de aquellos montos percibidos como órgano administrador.

En razón de todo lo expuesto es que he de puntualizar una vez más en que los jueces deben ejercer su poder jurisdiccional con racionalidad, acreditación objetiva y palmaria de los extremos invocados con un profundo ajuste a derecho, seriedad y prudencia, a fin de no transformar su arbitrio en arbitrariedad, y ello en función de la verdad real, la seguridad jurídica y el valor justicia.

Notas [arriba] 

[1] Trabajo presentado en la COMISIÓN 4: Derechos del Consumidor - Daños punitivos. XXVII JORNADAS NACIONALES DE DERECHO CIVIL (Santa Fe – 2019) COMISIÓN 4: Derechos del Consumidor - Daños punitivos.
[2] Profesor Adjunto de Contratos Civiles y Comerciales de las Facultades de Derecho de la Universidad de Buenos Aires y la Universidad Católica de Santiago del Estero.
[3] Centanaro, Esteban – Dresdner, Geraldine – Debrabandere, Carlos Martín – Riva, Juan A., “El daño punitivo en la ley de defensa del consumidor y su incorporación a la reforma del Código Civil y Comercial: una visión crítica” publicado en DJ31/07/2013,1, cita online: AR/DOC/1985/2013; Dresdner, Geraldine – Debrabandere, Carlos Martín – Riva, Juan Aurelio, “Acerca del modo en que el daño punitivo fue incorporado a nuestro sistema jurídico”, Ponencia presentada en el marco de las III Jornadas Rioplatenses de Derecho del Consumo y I Internacionales, Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, 9 y 10 de noviembre de 2012.
[4] Propuesta que hemos formulado en 2012: Dresdner, Geraldine – Debrabandere, Carlos Martín – Riva, Juan Aurelio, “Acerca del modo en que el daño punitivo fue incorporado a nuestro sistema jurídico”, Ponencia presentada en el marco de las III Jornadas Rioplatenses de Derecho del Consumo y I Internacionales, Mar del Plata, Provincia de Buenos Aires, 9 y 10 de noviembre de 2012.
[5] Gómez Leo, Osvaldo R. y Aicega, María V., Las reformas a la Ley de Defensa del Consumidor, JA, 2008-III-1353 SJA 20.08.2008.
[6] Picasso, Sebastián, “Los daños punitivos” en Ley de Defensa del consumidor comentada y anotada, dirigida por Picasso, Sebastián y Vázquez Ferreyra, Roberto A., La ley, Buenos Aires, 2009, tomo I, p. 596 y ss.
[7] Centanaro, Ivana y Surin, Jorge A., Leyes de Defensa del Consumidor y Usuario, comentadas y anotadas, Lajouane, Buenos Aires, 2009, p. 77.
[8] Brun, Carlos A., “Los llamados daños punitivos en la nueva Ley de Defensa del Consumidor”, DJ, 4/6/08.
[9] Centanaro, Esteban, “Contrato y relación de consumo: actualidad en torno a las últimas modificaciones legislativas” en Estudios de derecho civil con motivo del Bicentenario, dirigido por Conte Grand, Julio- De Reina Tartiere, Gabriel, El Derecho, Buenos Aires, 2011.
[10] Picasso, Sebastián, op. cit., tomo I, pág. 594.
[11] CNCom, Sala F, 10/05/2012, “R., S. A. c. Compañía Financiera Argentina S.A.”, elDial.com - AA769F.
[12] Ver Garrido Cordobera, Lidia, Ponencia “Los derechos e intereses de incidencia colectiva” (com. 12) en el marco de las XXV Jornadas Nacionales de Derecho Civil, Bahía Blanca, 2015.