La voz del menor en los procesos de Restitución Internacional en la Argentina y el Protocolo de actuación para el funcionamiento de los Convenios de Sustracción Internacional de Niños
Por Patricia Kuyumdjian de Williams*
I. Planteo del tema [arriba]
Los conflictos familiares internacionales se han multiplicado en los últimos años. La movilidad laboral y la facilidad de las comunicaciones han aumentado la existencia de matrimonios y parejas entre personas de diversas culturas y nacionalidades o parejas de una misma nacionalidad que se trasladan a vivir al extranjero.
En estas circunstancias, frente a la ruptura de la pareja cuando tiene hijos en común, puede ocurrir que uno de ellos quiera modificar unilateralmente el lugar de residencia del hijo, ya sea para volver a su país de origen o por razones laborales o familiares, entre otras.
La falta de consentimiento respecto de este traslado por parte del otro progenitor configura el fenómeno de la sustracción[1]. En tanto que la permanencia de los niños en un país distinto al de su residencia habitual, más allá del plazo autorizado por el otro progenitor o por un juez, configura su retención ilícita.
Para responder a esta problemática la Argentina ha ratificado el Convenio de La Haya de 1980 y la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (CIDIP IV) de 1989.
El Convenio de La Haya de 1980 fue ratificado por la Argentina mediante Ley N° 23.857, se encuentra próximo a cumplir 40 años y ya ha sido adoptado por 101 países[2].
A su vez la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores (CIDIP IV)[3], del 15 de julio de 1989 y sancionada en nuestro país mediante Ley N° 25.358, tiene un alcance regional y ha sido aprobada por 16 países de Latinoamérica[4].
El objetivo fundamental de ambos instrumentos, es proteger a los niños del daño que les producen los traslados o retenciones ilícitas, realizados por uno de sus progenitores, proveyendo un proceso que garantice su rápido retorno al país de su residencia habitual. Ambos convenios se basan en el principio de que, salvo en circunstancias excepcionales, el interés superior del niño está dado por su inmediato retorno.
También deberemos tener presente la Convención sobre los Derechos del Niño, aprobada en Nueva York el 20 de noviembre de 1989, que reforzó los principios base de los Convenios de restitución internacional.
Por otra parte, a nivel nacional contamos con la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (N° 26.061) y con el Código Civil y Comercial de la Nación, el cual en su articulado dedicado a normas de derecho internacional privado, hace específica mención a la aplicación de los principios de los Convenios de sustracción internacional de niños (art. 2642 CCCN).[5]
El objetivo del presente artículo es evaluar cómo se realiza e interpreta la escucha del niño, niña o adolescente en los procesos de restitución internacional de menores en el marco de los Convenios mencionados. Estas escuchas son fundamentales en los casos en que la parte demandada pretenda hacer jugar las excepciones previstas por la Convención relacionadas con:
1.- “(…) Grave riesgo de que la restitución exponga al niño a un peligro físico o psíquico o a una situación intolerable”. No bastará con su mera invocación de la situación. Quien la alega deberá probar de un modo claro y convincente que el reintegro del niño al país de su residencia habitual lo expondría a un grave peligro físico o psíquico. (Art. 13 b).
2.- La oposición del propio menor a la restitución prevista por el art. 13, 2° párrafo. Es importante resaltar que no resulta suficiente la manifestación de su deseo de permanecer en el Estado de refugio. Para que proceda esta causal de excepción debe tratarse de una verdadera oposición, merituada por el Juez, un repudio irreductible, psicológicamente genuino y no meramente, instalado o declamado.
II. La voz del menor en los procesos de restitución [arriba]
El Convenio sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, no prevé, la obligación del juez del Estado requerido de oír al niño, solo establece como excepciones a la restitución en su art. 13:
“(…) la autoridad judicial administrativa podrá asimismo negarse a ordenar la restitución del menor si comprueba que el propio menor se opone a la restitución, cuando el menor haya alcanzado una edad y un grado de madurez en que resulte apropiado tener en cuenta sus opiniones”.
Entendemos que está prevista como una facultad.
En cambio, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que el derecho del niño a ser oído contempla la oportunidad de expresar su opinión en cualquier procedimiento en el cual se discutan sus derechos, siempre que esté en condiciones de formarse un juicio propio. Para la Corte Interamericana, la Convención sobre los Derechos del Niño reclama el reconocimiento de la autonomía y subjetividad del niño y establece el peso que su opinión puede y debe tener en las decisiones de los adultos.
Debemos destacar que en nuestra legislación interna la escucha del menor es un deber del Juez. El nuevo Código Civil y Comercial de la Nación especialmente señala este derecho de los niños en los arts. 26 y 707, siguiendo los lineamientos de la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas, Niños y Adolescentes (N° 26.061) y su decreto reglamentario N° 415/2006, que establecen que todo niño o niña, de cualquier edad tiene derecho a ser oído sin que se limite la escucha a los que pueden formarse el juicio propio (arts. 2, 3, 24 incs. a) y b), 27 inc. a) y 41).
III. El nuevo Protocolo. Situación judicial [arriba]
Asimismo para evaluar este tema deberemos tener muy presente que esta escucha deberá ser evaluada dentro del marco establecido por el “Protocolo de actuación para el funcionamiento de los Convenios de Sustracción Internacional de Niños” [6].
Este protocolo elaborado por la Comisión Nacional de Acceso a Justicia presidido la Dra. Elena Highton de Nolasco, fue aprobado el 28 de abril de 2017 y a partir de su aprobación la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha recomendado a todos los jueces del país, su aplicación a fin de dar mayor celeridad a estos procesos.
En relación a la escucha del menor el Protocolo ha establecido que el Juez deberá convocar a una audiencia, que se celebrará en el plazo más breve posible que no supere los diez días, a la que deberán asistir el niño, las partes con asistencia letrada o sus apoderados, el Defensor/Asesor de Menores y el Ministerio Público Fiscal.
La audiencia que será dirigida personalmente por el Juez, tendrá por objeto oír al niño y a las partes e intentar una conciliación.
La aprobación del presente Protocolo, ha representado un avance importantísimo en la aplicación de la Convención, estableciendo no solo plazos concretos, sino brindando una interpretación consistente de los conceptos fundamentales de los Convenios. También ha dado pautas concretas a fin de hacer efectiva, en tiempo y forma las órdenes de restitución, brindando una solución a los problemas más importantes que presentaba su aplicación en la República Argentina[7].
Nuestra práctica profesional, tanto en los Juzgados Nacionales en lo Civil con competencia en familia, como en los de la Provincia de Buenos Aires nos ha llevado a la convicción de que la aplicación del mencionado Protocolo es un eficaz instrumento para cumplir con los objetivos de las Convenciones.
Nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación, por su parte, se ha pronunciado sobre cómo debe realizarse la escucha de los niños y su alcance y ha ordenado de manera casi sistemática la restitución de menores a su país de residencia habitual, en el entendimiento de que dicha restitución obedece al mejor interés de los niños que han sido objeto de una sustracción o retención ilícita, realizando una interpretación rigurosa y restrictiva de las causales de oposición[8].
IV. La escucha del menor [arriba]
El art. 12 de la Convención de los Derechos del Niño consagra el derecho del niño o niña a ser oído y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta conforme a su madurez y desarrollo. Asimismo, establece que su opinión debe ser recabada en cualquier procedimiento en el cual se discutan sus derechos, “(…) siempre que esté en condiciones de formarse un juicio propio”.
La madurez en este contexto, es la capacidad de un niño para expresar sus opiniones sobre las cuestiones de forma razonable e independiente. (Observación General Nº 12, ítem 30) y en este sentido el Comité destaca que en “(…) el art. 12 es claro que la edad en sí misma no puede determinar la trascendencia de las opiniones del niño. Los niveles de comprensión de los niños no van ligados de manera uniforme a su edad biológica”.[9]
Sostiene María Susana Najurieta que
“(…) No se trata de cumplir formalmente con la audición del niño, se trata de comprender cuál es su situación personal y emocional frente a la restitución, cuál será la consecuencia de esta decisión judicial sobre su psiquismo y su realidad personal. Dicho en otras palabras: el juez debe dilucidar hasta qué punto la presunción general del Convenio debe ceder el paso frente al sufrimiento del niño, pasado, presente o futuro. El juicio sobre el mejor interés del niño no puede prescindir de esta convicción”.[10]
En la actualidad en Argentina, el derecho del niño a ser oído goza de la calidad de ius cogens, es una norma imperativa y forma parte del orden público internacional argentino y por lo cual los jueces tienen la obligación de conocer y escuchar al menor como garantía mínima en todo procedimiento, configurando “la escucha” el aspecto de orden intrínseco que permite la acabada apreciación de su interés superior en el caso concreto, incluso cuando ninguno de los interesados lo solicite.[11]
En nuestro país la escucha del niño en casos de restitución internacional ha atravesado una interesante evolución desde el primer caso llegado a la Corte Suprema de Justicia de la Nación y resuelto en 1995. No se trata solo de escuchar al niño o niña, ni de seguir sus deseos, muchas veces influenciados o manipulados. El juez debe determinar si la oposición del niño revela una situación intolerable que se encuadra en la causal del artículo 13.1.b.
Por otra parte, resulta valioso en estos procedimientos, y dependiendo de la edad del menor, que éste reciba por parte del Juez y/o Defensor de menores, una explicación sobre las razones del proceso y la finalidad de la restitución. Ya que hemos constatado como el niño o niña llegan a la entrevista con una enorme tergiversación de los hechos.
V. Jurisprudencia de la Corte suprema de Justicia de la Nación [arriba]
La Corte Suprema de la Nación, ha fijado estándares mínimos para poder delinear el alcance de la oposición del propio menor, habla de “(…) vehemente rechazo a regresar al país de su residencia habitual. No debiendo consistir en una mera preferencia o negativa, sino una verdadera oposición, un repudio irreductible, psicológicamente genuino y no meramente, instado o declamado”.
En función de estos criterios podemos decir que, en la mayoría de los casos, en que la CSJN ha tenido que pronunciarse, no ha considerado a la oposición del niño, niña o adolescente debidamente acreditada como para exceptuar la procedencia de la orden de restitución.
Asimismo ha señalado que en lo que hace a la opinión del menor en el marco del Convenio de La Haya de 1980, su ponderación no pasa por indagar la voluntad de vivir con uno u otro de los progenitores y que el convenio, por su singular finalidad, no adhiere a una sumisión irrestricta respecto de los dichos del niño involucrado, sino que la posibilidad del art. 13 (penúltimo párrafo) solo se abre frente a una voluntad cualificada que no ha de estar dirigida a la tenencia, sino al reintegro al país de residencia habitual. Es decir, escuchar la opinión del niño no pasa por indagar con quién de sus progenitores prefiere vivir.
En un fallo de 27 de octubre de 2015, la Cámara de Apelaciones en lo Civil y Comercial de Azul, Provincia de Buenos Aires, negó la restitución al Paraguay de una niña tras escuchar su opinión, pues ponderó el impacto perturbador de los malos tratos de la abuela paterna, que equivalía a la configuración de la causal de “grave riesgo”.[12]
Por su parte la CSJN sostuvo que
“(…) El Convenio de La Haya de 1980, por su singular finalidad, no adhiere a una sumisión irrestricta respecto de los dichos del niño involucrado, sino que la posibilidad del artículo 13 penúltimo párrafo solo se abre frente a una voluntad cualificada que no ha de estar dirigida a la tenencia o a las visitas, sino al reintegro al país de residencia habitual; y, dentro de esta área específica, no ha de consistir en una mera preferencia o negativa, sino en una verdadera oposición, entendida como un repudio irreductible a regresar, psicológicamente genuino y no meramente instalado” (CSJN, “G., P. C. c/ H., S. M. s/ reintegro de hijo).
En relación a la excepción de grave riesgo la Corte ha dicho:
“(…) La causal no apunta solamente al rechazo del regreso ante una situación de peligro extremo en el país requirente sino a ponderar si la reinstalación en la situación anterior a la retención coloca al menor en peligro psíquico, lo cual es un grado acentuado de perturbación muy superior al impacto emocional que normalmente se deriva en un niño ante la ruptura de la convivencia con uno de sus padres” (Fallos 318:1269 CSJN 27/12/16 “B. D. C., G. E. c/ D. C., M. R. s/ restitución internacional).
VI. Caracteres de la escucha del menor en la Argentina [arriba]
Las pautas que se han ido estableciendo a través de los fallos jurisprudenciales son:
- No pasa por indagar la voluntad de vivir con uno u otro de los progenitores o una preferencia sobre el lugar donde desea vivir.
- No equivale a aceptar sus deseos.
- Este derecho es personalísimo y no puede ser sustituido por ningún representante promiscuo, tutor ad-litem o la figura del abogado del niño, por cuanto esa intervención desvirtuaría la finalidad que se persigue.
- No correr el riesgo de endilgar al niño la potestad de decidir sobre su custodia.
- Conexión entre la excepción del art. 13 b) y el art. 13 segundo párrafo cuando la oposición del niño revela una situación intolerable, de abuso, maltrato o violencia.
- La oposición del menor debe ser una verdadera oposición, un repudio irreductible, psicológicamente genuino y no meramente, instalado o declamado.
- Esa oposición debe ser psicológicamente genuino y no meramente instalado por el progenitor sustractor.
- La vehemente oposición del niño frente a su eventual regreso, debe revelar un conflicto perturbador que suscita su rechazo.
VII. Conclusión [arriba]
La escucha del menor, con las características descriptas y junto con el resto de las pruebas producidas en la causa, constituye uno de los elementos que deberá tener en consideración el Juez a la hora de decidir si prosperarán o no las excepciones previstas por los Convenios en los casos de restitución internacional de niños.
Por ello, los operadores del derecho deberán tener muchísimo cuidado en la utilización que se haga de esa escucha, teniendo muy presente las normas establecidas por el Protocolo de actuación para el funcionamiento de los Convenios de Sustracción Internacional de Niños y la interpretación correcta y restrictiva que realiza nuestra Corte Suprema de Justicia de la Nación de las excepciones previstas por el Convenio.
Debe quedar muy en claro que protegemos al niño en el plano internacional tanto: cuando cumplimos con el mandato general de restituirlo al país de su residencia habitual luego de escucharlo; como cuando, con carácter restrictivo y sin perder de vista el espíritu y la finalidad del Convenio, rechazamos la restitución en base a la concurrencia de alguna de las excepciones que el mismo prevé.
Notas [arriba]
* Abogada especialista en derecho de familia. Profesora adjunta de Derecho de familia y sucesiones en la Universidad del Salvador. Ex Profesora adjunta de Bioderechos de la Universidad Católica Argentina. Ex profesora adjunta de Derecho de Familia y Sucesiones de la Facultad de derecho de la Universidad de Buenos Aires. Miembro del Internacional Academy of Family Lawyers (IAFL) y vicepresidenta de Asociación Internacional de juristas de derecho de familia (AIJUDEFA). pkwilliams@estudio-kuyumdjian.com.ar
[1] ARCAGNI, José Carlos “La Convención de La Haya sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores y el Derecho internacional privado tuitivo” LA LEY- 1995-D, 1024, Buenos Aires, 1995, pág. 1024.
[2] https://www.hcc h.net/es/i nstru ments/c onventions /full-text/?c id=24
[3] https://www .oas.org /juridico/s panis h/tratad os/b-53.html
[4] Dichos países son: Antigua y Barbuda, Argentina, Belice, Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, Haití, México, Nicaragua, Paraguay, Perú, Uruguay y Venezuela.
[5] ART. 2642.-Principios generales y cooperación. En materia de desplazamientos, retenciones o sustracción de menores de edad que den lugar a pedidos de localización y restitución internacional, rigen las convenciones vigentes y, fuera de su ámbito de aplicación, los jueces argentinos deben procurar adaptar al caso los principios contenidos en tales convenios, asegurando el interés superior del niño.
El juez competente que decide la restitución de una persona menor de edad debe supervisar el regreso seguro del niño, niña o adolescente, fomentando las soluciones que conduzcan al cumplimiento voluntario de la decisión.
A petición de parte legitimada o a requerimiento de autoridad competente extranjera, el juez argentino que toma conocimiento del inminente ingreso al país de un niño o adolescente cuyos derechos puedan verse amenazados, puede disponer medidas anticipadas a fin de asegurar su protección, como así también, si correspondiera, la del adulto que acompaña al niño, niña o adolescente.
[6] Aprobado el 28 de abril de 2017 por la Comisión Nacional de Acceso a la Justicia, presidido por la vicepresidenta de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, Elena Highton de Nolasco. http://www.cnaj.go b.ar/cna j/archivos /2017/AR C_675.pdf.
[7] KUYUMDJIAN de WILLIAMS, Patricia y GRANILLO OCAMPO, Victoria. “Algunas apreciaciones sobre el Protocolo de actuación para el funcionamiento de los Convenios de Sustracción Internacional de Niños”. REVISTA LA LEY, Buenos Aires, 3 de enero de 2018.
[8] KUYUMDJIAN de WILLIAMS, Patricia "Aplicación del Convenio de Restitución Internacional de Menores a través de la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación" Revista Interdisciplinaria de doctrina y Jurisprudencia de Derecho de familia. 2013_IV, Abeledo Perrot, Buenos Aires, pág. 23.
[9] TRILLINI, Marcela “El interés superior del niño. Concepto en casos de restitución internacional de niños” en “Restitución Internacional de Menores” TAGLE DE FERREYRA, Graciela, (Directora), Editorial Advocatus. Córdoba, Argentina. 2016, pág. 98.
[10] NAJURIETA, María Susana. Capítulo 4: “Cuestiones complejas en la interpretación y aplicación de la excepción 13(1) b) “grave riesgo” en “Cuestiones Complejas en los Procesos de Restitución Internacional de niños en Latinoamérica”. Coordinadores: Lázaro Tenorio Godinez, Nieve Rubaja y Florencia Castro. Editorial Porrua. México, 2017, pág. 261.
[11] AVILA, María Gabriela, “El derecho del niño a ser oído en los procesos de restitución internacional” en “Restitución Internacional de Menores” TAGLE DE FERREYRA, Graciela, (Directora), Editorial Advocatus. Córdoba, Argentina. 2016, pág. 123.
[12] NAJURIETA, María Susana. Capítulo 4: “Cuestiones complejas en la interpretación y aplicación de la excepción 13(1) b) “grave riesgo” en “Cuestiones Complejas en los Procesos de Restitución Internacional de niños en Latinoamérica”. Coordinadores: Lázaro Tenorio Godinez, Nieve Rubaja y Florencia Castro. Editorial Porrua. México, 2017. Pág. 261.
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