La vulneración a la integridad personal en la adultez y en la niñez de Sebastián Furlán
Lautaro Emiliano Salamone
El presente trabajo de investigación tiene como objeto la vulnerabilidad a la integridad personal en la adultez y en la niñez de Sebastián Furlán por parte del Estado Argentino.
Introducción - Concepto de integridad personal [arriba]
El concepto de la integridad personal es el derecho al respeto y garantía de la integridad física, psíquica y moral, es inherente a todas las personas en atención a su dignidad. Es un derecho inviolable, por lo tanto ni el Estado, ni los particulares, lo pueden vulnerar lícitamente, e inalienable, toda vez que no se puede renunciar a él y bajo ninguna circunstancia puede ser negado.
En su aspecto físico hace referencia a la conservación de la anatomía del cuerpo humano, sus funciones corporales o fisiológicas de sus órganos. En su aspecto psíquico se relaciona con la preservación total y sin menoscabo de la psiquis de una persona, es decir, de sus funciones materiales. Por último, en su aspecto moral se refiere a la capacidad y autonomía de una persona para mantener, cambiar o desarrollar sus propios valores personales.
En suma, el derecho a la integridad personal implica un conjunto de condiciones que permiten a una persona llevar una vida plena. Por ello tiene una relación estrecha con la protección de la dignidad humana y con la protección de otros derechos fundamentales como la libertad personal, la vida o la salud.[1]
En el caso en estudio (Furlán Sebastián y Familiares vs. Argentina de la Corte Interamericana de Derechos Humanos), la demora injustificada durante la tramitación del proceso civil de daños y perjuicios trajo como consecuencia la afectación directa del derecho a la integridad personal de Sebastián Furlán.
El respeto por el derecho a la integridad personal se encuentra consagrado en forma expresa en el art. 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Si bien este tratado internacional es el único que menciona el derecho a la integridad física, psíquica y moral, s reconocida en forma general en otros instrumentos internacionales consagrados en el art. 75 inc. 22 de la Constitución Nacional.[2]
El reconocimiento de la subjetividad internacional del individuo a partir de la adopción de la Carta de la Organización de Naciones Unidas, en 1945, se encuentra directamente vinculado con la internalización de los derechos humanos. En su preámbulo, los Estados decidieron reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona física, en igualdad entre hombres y mujeres y, por ello, se incluyó como uno de los propósitos de la Organización de las Naciones Unidas el desarrollo y estímulo del respeto a los derechos y a las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción por motivos de raza, sexo, idioma o religión contemplado en el art. 1.3 de la Carta de la Organización de las Naciones Unidas[3].
En cuanto al contenido de este derecho, parte de la doctrina comprendió que el derecho a la integridad física y psíquica implica la preservación, sin detrimento alguno de la integridad del cuerpo y la mente, excluyéndose por tanto las penas, procedimientos y tratamientos que tengan por resultado la privación o inhabilitación de alguna parte del cuerpo o de algunas facultades mentales o del espíritu y cualquiera fuese el propósito con que tales actos se cumplan, excepto con fines medicinales como en las hipótesis de los trasplantes de órganos entre seres humanos [4].
El derecho a la integridad física, psíquica y moral está contemplado en el art. 5.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. Y en éste sentido, el derecho a la salud está íntimamente vinculado a los derechos personalísimos a la vida y a la salud.”[5]
Como bien supremo de la persona la vida debe vivirse en plenitud, para lo cual es necesario gozar de salud, ya que esto permite el desarrollo pleno de la personalidad y el Estado debe procurar que esto se cumpla.
Adultos mayores [arriba]
El accidente sufrido por Sebastián Furlán cuando todavía era un niño le produjo daños corporales de extrema gravedad, quedando a consecuencia de estos con una discapacidad motora y mental moderada, todo lo cual le trajo secuelas que afectaron su integridad física y psíquica, e implicó un cambio radical de su proyecto de vida. Al llegar a la mayoría de edad se convierte en un adulto mayor en situación de vulnerabilidad.
El envejecimiento puede constituir una causa de vulnerabilidad cuando las personas adultas mayores encuentran dificultades especiales en sus capacidades funcionales para ejercer plenamente sus derechos.
Desde la segunda mitad del siglo XX, la esperanza de vida ha aumentado significativamente en la mayoría de los países, mientras que la tasa de fecundidad experimenta índices cada vez más bajos. Esta tendencia hace que el fenómeno del envejecimiento poblacional adquiera niveles de prominencia jamás alcanzados. No obstante, se estima que un porcentaje significativo de la población mayor está expuesto a la vulneración de sus derechos.
En ese panorama, el énfasis en la protección de los derechos de las personas mayores que no son distintos de otras etapas de la vida se orienta a superar las desventajosas situaciones existentes y a evitar la generación de sistemas que perpetúen las discriminaciones y segregaciones. En este sentido, la educación cumple un papel trascendental, que debería impulsar un mayor conocimiento del envejecimiento y la vejez, entendida esta última como una etapa evolutiva con sus procesos normales y patológicos, así como guiar el estudio, la atención y la defensa de los derechos humanos.
Los estereotipos existentes respecto de la vejez mediatizan la visión que la población general tiene sobre sus posibles necesidades, los valores y los beneficios que pueden tanto aportar como recibir de la sociedad.
La política social debe estar basada en la defensa de los derechos fundamentales y exige prestar atención especial a este sector de la población. Ignorar las demandas y necesidades de los mayores cercena las posibilidades de las generaciones futuras. Y éstas deben formularse no sólo en función de los mayores y sus necesidades específicas, sino también dentro de un contexto intergeneracional. En el contexto actual, hay un consenso universal que reconoce que los programas destinados a las personas adultas mayores deben estar basados en la familia y en la comunidad; por lo tanto, las acciones deben ser intersectoriales.”[6]
La Oficina de Promoción y Protección de Derechos Humanos de las Personas Mayores Adultas, creada por Resolución N° 2950/2008, desarrolla tareas de promoción, difusión y capacitación, en consonancia con los esfuerzos de la Comunidad Internacional, y de acuerdo con las competencias que son inherentes como organismo de gobierno. En este sentido, busca crear un ámbito que impulse la concientización de los diferentes actores sociales acerca de la existencia y exigibilidad de los derechos de los adultos mayores.
Los instrumentos internacionales reconocen un catálogo mínimo de derechos fundamentales, cuyo respeto es imprescindible para el más alto desarrollo de la persona mayor en todos los aspectos de su vida y en las mejores condiciones posibles, destacando en particular el derecho a la salud. Asimismo, las personas mayores tienen derecho a una protección reforzada y, por ende, exige la adopción de medidas diferenciadas. Respecto al derecho a la salud, sea en la esfera privada como en la pública, el Estado tiene el deber de asegurar todas las medidas a su alcance, a fin de garantizar el mayor nivel de salud, sin discriminación.[7]
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos observa con suma preocupación que a diario las personas mayores enfrentan diversas formas de discriminación. Las mismas suelen ser excluidas del mercado de trabajo, enfrentan múltiples obstáculos en el acceso a los servicios públicos y privados, son presentados en el medio de comunicación mediante estereotipos, son víctimas de diversas formas específicas de violencia, lo cual contribuye a su situación de vulnerabilidad, exclusión e invisibilización en la sociedad.[8]
En este sentido, entre los principales desafíos que enfrentan las personas mayores en la región se encuentra la sanción de nuevas y mejores leyes, así como la implementación de mecanismos de protección y programas para el goce efectivo de sus derechos fundamentales, tales como la reglamentación y administración de servicios sociales, de salud y de cuidados a largo plazo, cuidados paliativos.
En ese marco, en el 162° Período de Sesiones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos que se celebró entre el 21 y el 26 de Mayo del año 2017, y de acuerdo a lo establecido en el Plan Estratégico 2017- 2021, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos creó la Unidad sobre los Derechos de las Personas Mayores.[9]
La Corte Interamericana de Derechos Humanos nota que, en muchas situaciones, se presenta una particular vulnerabilidad de las personas mayores frente al acceso a la salud. Sobre el particular, resalta la existencia de diversos factores como limitaciones físicas, de movilidad, la condición económica o la gravedad de la enfermedad y la posibilidad de recuperación. Asimismo, en determinadas situaciones, dicha vulnerabilidad se encuentra incrementada en razón de desequilibrio de poder que existe en la relación médico-paciente, por lo que, resulta indispensable que se garantice al paciente la información necesaria y la comprensión de su diagnóstico o situación particular, así como de las medidas o tratamientos para enfrentar tal situación.
El Estado tiene el deber de garantizar el acceso al derecho a la salud para todas las personas adultas mayores, también asegurarles la información clara, precisa, necesaria y adecuada sobre las prestaciones de los servicios de acceso a la salud, toda vez que lo requieran, en las mejores condiciones posibles, generando un clima de confianza frente a las mismas.
La relación médico-paciente debe ser ejercida con absoluta responsabilidad y es deber del médico brindarle al paciente un trato digno y humano, fomentando un ámbito propicio para atender las necesidades del paciente.
Condiciones de vulnerabilidad de las personas con discapacidad mental [arriba]
Las personas con padecimiento psíquico representan un grupo que ha merecido atención especial por parte de la Secretaría de Derechos Humanos por encontrarse en situación de extrema vulnerabilidad para ejercer sus derechos.
Esta situación de vulnerabilidad ha sido corolario de históricas políticas públicas de raigambre asistencial cuya característica principal es considerar a quienes presentan padecimiento psíquico como objeto de tutela en lugar de sujetos de derecho.[10]
Es menester revisar y modificar las prácticas que persisten sin adecuarse a los estándares internacionales. Una acción específica sería facilitar la accesibilidad a los servicios públicos generales de atención a las personas con padecimiento psíquico a través de la oferta de un cupo de camas en hospitales generales.
Con relación a la salvaguarda de la vida y la integridad personal, es necesario considerar que las personas con discapacidad que viven o son sometidas a tratamientos en instituciones psiquiátricas, son particularmente vulnerables a la tortura u otras formas de trato cruel, inhumano o degradante. La vulnerabilidad intrínseca de las personas con discapacidades mentales es agravada por el alto grado de intimidad que caracteriza los tratamientos de enfermedades psiquiátricas, que torna a esas personas más susceptibles a tratos abusivos cuando son sometidos a internación.[11]
En los entornos institucionales, ya sea en hospitales públicos o privados, el personal médico encargado del cuidado de los pacientes ejerce un fuerte control o dominio sobre las personas que se encuentran sujetas a su custodia. Este desequilibrio intrínseco de poder entre una persona internada y las personas que tienen autoridad, se multiplica varias veces en las instituciones psiquiátricas. La tortura y otras formas de trato cruel, inhumano o degradante infligidas a esas personas afectan su integridad psíquica, física y moral, suponen una afrenta para su dignidad y restringen gravemente su autonomía, lo cual podría traer como consecuencia el agravamiento de la enfermedad.
Todas las anteriores circunstancias exigen que se ejerza una estricta vigilancia sobre dichos establecimientos. Los Estados tienen el deber de supervisar y garantizar en toda institución psiquiátrica, pública o privada, que sea preservado el derecho de los pacientes de recibir un tratamiento digno, humano y profesional y de ser protegidos contra el abuso, la explotación y la degradación.
La atención de salud mental debe estar disponible para toda persona que lo necesite. Todo tratamiento de personas con discapacidades mentales debe estar dirigido al mejor interés del paciente, debe tener como objetivo preservar su dignidad y su autonomía, reducir el impacto de la enfermedad y mejorar la calidad de vida.
Se debe tener en cuenta, no sólo el capítulo de los derechos de las personas con padecimiento mental establecido en el art. 7 inc. a) de la Ley de Salud Mental N° 26 6.657, sino además el art. 17 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y el art.18 del Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador).
Estas normas tienden a disminuir el grado de vulnerabilidad de la integridad física, psíquica y moral de las personas con discapacidad y permiten brindar un mejor nivel de vida.
Las personas con discapacidad a menudo son objeto de discriminación a raíz de su condición, por lo que, los Estados deben adoptar las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para que toda discriminación asociada con las discapacidades mentales sea eliminada, esto a fin de propiciar la plena integración e inclusión de esas personas en la sociedad.[12]
Los profesionales de la salud deben tener mayor grado de compromiso y de conciencia respecto a las personas con discapacidad mental a recibir un trato digno, generando un ámbito propicio para la recuperación del bienestar físico y psíquico de las mismas.
Estas causales de la demora injustificada en el proceso judicial de daños y perjuicios; el transcurso del tiempo, la demora de la percepción indemnizatoria en el caso Furlán, ha habido ausencia de la tutela judicial efectiva del asesor de menores e incapaces durante todo este proceso tratando de una situación de extrema vulnerabilidad. Tampoco ha habido acompañamiento por parte del Estado a sus familiares en materia de salud y de asistencia social que no brindó el tratamiento adecuado y oportuno tendiente a su mejoramiento. En el punto siguiente del presente trabajo de investigación, voy a abordar el derecho a la salud en materia de discapacidad haciendo referencia a la ley que trata puntalmente sobre las prestaciones en materia de salud para las personas con discapacidad y luego veremos todas medidas especiales de protección de los derechos del niño contemplados en los instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, el incumplimiento de dichas normas en el presente caso, causaron el agravamiento de las condiciones del estado de salud que lo hizo más vulnerable a Sebastián.
Derecho a la salud y el modelo médico-rehabilitador en materia de discapacidad [arriba]
La salud es un bien jurídico público cuyo reconocimiento es de larga data en el Derecho Argentino. Desde sus orígenes, éste ha tenido por objeto el desarrollo de políticas en materia de salud. Surge así la denominada Salud Pública como bien jurídico protegido, cuyo contenido abarca dos aspectos centrales, a saber: la salud de la población, que constituye un bien que el Estado debe perseguir protegiéndola de todas maneras posibles y las prestaciones de salud, que son todas las acciones que el Estado encara para el cuidado específico del bien y, que las Obras Sociales o empresas de medicinas prepaga, han decidido tomar como contrapartida del pago mensual de una cuota nada insuficiente, que en muchos casos se ve conculcado por la omisión de dichos agentes de salud de prestar la asistencia que corresponde.
El derecho a la salud es el derecho social de la población de acceder, en igualdad de condiciones, a servicios médicos suficientes tendientes a brindar una adecuada protección y prevención de la salud. En éste contexto, se debe tener presente que en materia social y sanitaria debe primar la justicia distributiva y el goce de la plena efectividad de las prestaciones, en la medida de los recursos disponibles del Estado y conforme a nuestra legislación.
La justicia distributiva en el área de salud aparece vinculada a la atribución y/o distribución de recursos, y si bien establece que debe darse a cada uno lo suyo, cuando la distribución de recursos corresponde al Estado, debe hacerse priorizando aquellos que se encuentren en mayor situación de vulnerabilidad o con mayores necesidades. Las personas con discapacidad, al igual que otros grupos poblacionales vulnerables, merecen una protección especial.
Dichas personas tienen diversas necesidades que, en la mayoría de los casos, exceden el límite de sus propias posibilidades (coberturas médicas, tratamientos de rehabilitación, etc.). La legislación vigente en nuestro país es muy variada y toma en consideración éstas necesidades y muchas más y además determina quién y cómo tiene la obligación de proveerlas.
La Organización Mundial de la Salud definió al derecho a la salud como un estado de completo bienestar físico, mental y social, no solamente la ausencia de enfermedad. Por lo tanto, involucra la promoción, la prevención, la rehabilitación, la atención primaria de la salud y la asistencia, cuya atención compete a la medicina como ciencia que procura la recuperación o el mantenimiento de la salud individual y colectiva de los hombres.
Si bien éste derecho no puede concebirse como el mantenimiento a toda costa del Estado referido por la Organización Mundial de la Salud, ya que ninguna norma jurídica puede torcer el rumbo del acontecer natural, es imprescindible tener en cuenta la calidad de vida que es uno de sus elementos esenciales.[13]
La protección de la salud es un corolario del propio derecho a la vida y la integridad física de la persona reconocido en la Constitución Nacional.
La atención de la salud de las personas con discapacidad se aborda como un derecho fundamental que se debe garantizar. Para ello, resulta indispensable que tengan a su disposición servicios sanitarios y sociales, ayudas técnicas, tratamientos y tecnologías acordes a sus necesidades, consideradas siempre a partir del concepto de cobertura total e integral contemplado en el Sistema de Prestaciones Básicas en Habilitación y Rehabilitación Integral a favor de las Personas con Discapacidad (Ley N° 24.901).
Las prestaciones de habilitación y rehabilitación integral no habían sido abordadas en forma programática por las obras sociales, que venían respondiendo a las demandas de sus asociados en esta materia con criterios dispares. Por otra parte, las personas con discapacidad carentes de cobertura de obra social, régimen de seguridad social o de otros regímenes de protección, tampoco tenían aseguradas la atención de sus necesidades de habilitación y rehabilitación. El Sistema Único de Prestaciones Básicas para las Personas con Discapacidad viene a producir, por ende, un cambio relevante dentro del sistema prestacional, al garantizar la universalidad de la atención de las personas con discapacidad, mediante la integración de políticas y de recursos institucionales y económicos afectados a la temática.[14]
Como condición transversal de la accesibilidad, la Corte Interamericana de Derechos Humanos recuerda que el Estado está obligado a garantizar un trato igualitario a todas las personas que accedan a los servicios de salud, por lo que de conformidad con el art. 1.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos no son permitidos los tratos discriminatorios. Así, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que la edad, es también una categoría protegida por esta norma. En este sentido, la prohibición por discriminación relacionada con la edad cuando se trata de personas mayores, se encuentra tutelada por la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Esto comporta, entre otras cosas, la aplicación de políticas inclusivas para la totalidad de la población facilitando el acceso a los servicios públicos.[15]
El Estado tiene el deber de garantizar el derecho fundamental que tiene toda persona de acceder a los servicios de salud sin distinción alguna. El Estado debe adoptar políticas inclusivas para toda la población, garantizando el derecho al acceso a los servicios públicos de salud para que se cumpla efectivamente dicho derecho de acuerdo a lo establecido en el art. 42 de la Constitución Nacional.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos insta a los Estados Miembros adheridos a la Convención Americana de Derechos Humanos a adoptar todas las medidas necesarias y adecuadas tendientes a resguardar y, principalmente, a garantizar el derecho al acceso a los servicios públicos de salud a toda persona que lo requiera, sin discriminación alguna.
El art. 5 de la Ley N° 24901 incorpora a los agentes del sistema de salud.
La gran mayoría de las obras sociales ni siquiera tienen contratados prestadores para atender a los beneficiarios con discapacidad y tampoco estimulan la difusión de la cobertura en materia de prestaciones de los servicios de salud para todas las personas con discapacidad. Si bien dicha ley es conocida por todos, la realidad demuestra que muchas veces resulta que no es así, sino por el contrario, existe una gran falta de información por parte de las personas con discapacidad y sus familiares y eso los lleva a no hacer efectivo el reclamo de sus derechos, por el simple hecho de que los desconocen. Al menos esto es lo que ocurre en la población con discapacidad. Y para llevar a cabo esta tarea de información a la comunidad es fundamental la colaboración de los medios de comunicación, que deben trabajar en forma conjunta con el Estado brindando información y asesorando a la persona con discapacidad, su familia y a la sociedad, dado que cuentan con la posibilidad de hacerlo en forma masiva por medio de campañas educativas. Además, las mismas deben tener continuidad y deben ser encaradas en forma seria brindando de esa manera a la población el conocimiento de un tema que hasta el día de hoy no ha sido difundido con claridad.
Por lo demás, no se puede abordar la problemática real de las personas con discapacidad si no conocemos su exacta dimensión e importancia.[16]
El informe mundial sobre la discapacidad de la Organización Mundial de la Salud del año 2011 establece que más de mil millones de personas viven con algún tipo de discapacidad, es decir, alrededor del 15% de la población mundial (según las estimaciones de la población mundial en 2010). Esta cifra es superior a las estimaciones previas de la Organización Mundial de la Salud, correspondientes a los años 1970, que eran de aproximadamente un 10%. La mayoría de las encuestas o censos de discapacidad de la región han determinado esta población entre 2% y el 15%, dependiendo de los países. Según la Encuesta Mundial de Salud, cerca de 785 millones de personas (15,6%) de 15 años y más viven con una discapacidad, mientras que el Proyecto sobre la Carga Mundial de Morbilidad estima una cifra próxima a los 971 millones (19,4%). Lamentablemente, este informe mundial tiene pocas referencias a Latinoamérica, que parece seguir siendo el patío trasero del Mundo, para los organismos internacionales que presentan informes con pretensión de mundiales. Según sostiene el informe en todo el mundo, las personas con discapacidad tienen peores resultados sanitarios, académicos, una menor participación económica y tasas de pobreza más alta que las personas sin discapacidad. En parte, ello es consecuencia de los obstáculos que entorpecen el acceso de las personas con discapacidad a servicios que todos consideramos básicos, en particular la salud, la educación, el empleo, el transporte, o el acceso a la información. Esas dificultades se exacerban en las comunidades menos favorecidas.
El art. 25 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad establece que: “Los Estados Partes reconocen que las personas con discapacidad tienen el derecho a gozar del más alto nivel de salud sin discriminación por motivos de discapacidad, concepto que tiene grandes similitudes con la definición de salud de la Organización Mundial de la Salud.…” y para cumplir con tal cometido los Estados Partes tienen una serie de deberes, entre ellos: prohibir la discriminación contra las personas con discapacidad en la prestación de seguros de salud y de vida cuando éstos estén permitidos en la legislación nacional, velar por que esos seguros se presten de manera justa y razonable, impedir que se nieguen, de manera discriminatoria, servicios de salud o de atención de la salud o alimentos sólidos o líquidos por motivo de discapacidad.
Asimismo, el art. 25 de dicho instrumento establece la obligación de los Estados Partes de realizar programas y atención de la salud gratuita o a precio asequible de la misma variedad que a las demás personas, incluso en el ámbito de la salud sexual y reproductiva, y programas de salud pública dirigidos a la población. Dicho artículo refiere en forma positiva que el Estado debe proporcionarlos, no solo garantizarlos, es decir, debe asegurar el acceso y el goce concreto de este derecho en particular.[17]
El Modelo Rehabilitador en materia de discapacidad [arriba]
Las características o presupuestos fundamentales del modelo que se denomina rehabilitador son dos. En primer lugar, las causas que se alegan para justificar la discapacidad ya no son religiosas, sino que pasan a ser científicas. En este modelo ya no se habla de dios o diablo, divino o maligno, sino que alude a la diversidad funcional en términos de salud o enfermedad. En segundo lugar, las personas con discapacidad ya no son consideradas inútiles respecto de las necesidades de la comunidad, sino que ahora se comprende que pueden tener algo que aportar, aunque como se verá ello en la medida que sean rehabilitadas o normalizadas.
En este modelo, entonces, se considera que la persona con discapacidad puede resultar de algún modo rentable a la sociedad, dicha rentabilidad se encontrará supeditada a la rehabilitación o normalización y esto significa, en definitiva, supeditarlo a que la persona logre asimilare a los demás válidos y capaces en la medida de lo posible.
Ahora bien, siendo científicas las causas que se alegan para explicar el nacimiento de una persona con discapacidad, ciertas situaciones pasan a ser modificables. Y la asunción de la diversidad funcional como una enfermedad, fruto de las causas naturales y biológicas, se traduce en la posibilidad de mejoramiento de la calidad de vida de las personas afectadas, como también en el desarrollo de los medios de prevención, tratamiento de rehabilitación, y como se verá, de cierta manera de compresión del significado de la integración social.
Como resultado de la utilización de los avances científicos y tratamientos médicos, gran parte de los niños y niñas con diversidades funcionales sobreviven o tienen una mayor posibilidad de supervivencia. En el Modelo Rehabilitador se busca la recuperación de la persona dentro de la medida de lo posible, y la educación especial se convierte en una herramienta ineludible en dicho camino de recuperación o rehabilitación. Asimismo, dentro de las prácticas habituales, aparece plasmado un fenómeno que lo caracteriza: la institucionalización. Por otro lado, la mirada se encuentra centrada hacia la diversidad funcional a las actividades que la persona no puede realizar por lo que se ve enorme subestimación con relación a las aptitudes de las personas con discapacidad. En consecuencia, las respuestas sociales se basan en una actitud paternalista, centrada en el déficit de las personas que se consideran tienen menos valor que el resto las personas válidas o capaces.
En lo relativo a los modos de subsistencia, la apelación a la seguridad social y al empleo protegido son medios obligados para las personas con discapacidad. De este modo, la asistencia social pasa a ser el principal medio de manutención, siendo ello en ciertos casos consecuencia de la imposibilidad de realizar ningún tipo de tarea, pero en otros muchos a que la subestimación de la que son objeto genera la exclusión del mercado laboral de muchas personas con discapacidad, plenamente capaces de trabajar. Por ello, también aparece la modalidad del empleo protegido en casos donde no haría falta si no fuera por la aptitud de discriminación prevaleciente hacía este colectivo. No obstante, como se verá perduran asimismo resabios del modelo rehabilitador en materia de discapacidad; el ser objeto de burla continúa siendo la única opción de ganarse la vida para muchas personas con discapacidad.
Los niños y las niñas con discapacidad deben tener las mismas oportunidades de desarrollo que las niñas y niños sin discapacidad y la educación debe tender a ser inclusiva adaptada a las necesidades de todos y todas como regla, reservándose como última medida la educación especial. En cuanto a los métodos de subsistencia de las personas con discapacidad, desde el modelo bajo análisis, se plantea como métodos idóneos a la seguridad social y el trabajo ordinario, y solo excepcionalmente se acepta el trabajo protegido. De todos modos, cabe resaltar que la connotación que tenía el trabajo como medio exclusivo de integración social en el modelo médico-rehabilitador, es cuestionada por el modelo social, desde el cual se sostiene que el empleo no es la única manera de inclusión dentro de la sociedad. Por último, en lo relativo a las respuestas sociales, se basan en la búsqueda de la inclusión a través de la igualdad de oportunidades. Se verá que a dichos fines se presenta una serie de medidas, entre las que se destacan la accesibilidad universal, el diseño para todos y todas, la transversalidad de las políticas en materia de discapacidad, entre otras.
El modelo Rehabilitador significa para muchos niños y niñas una posibilidad de supervivencia bastante mayor, como consecuencia de la aplicación de tratamientos médicos utilizados a fin de salvar sus vidas, como asimismo destinados a alcanzar su rehabilitación. Ahora bien, esos niños y niñas ya no son considerados castigo de los dioses ni un mal augurio. Sin embargo, debido a la existencia de un convencimiento generalizado respecto de los niños y niñas con discapacidad no son normales. A dichos fines se implementa una serie de medidas encaminadas a la rehabilitación o habilitación para que los niños puedan funcionar en sociedad de una manera más normal.
Poniendo este modelo el énfasis en el aspecto médico de diversidad funcional y no en las circunstancias sociales de la misma, es lógico que sus respuestas sociales y jurídicas no presten ninguna atención a la condición de la niñez de la persona. Desde una perspectiva médica, poco importa, a menos que se trate de una diversidad funcional asociada a la edad, que la persona objeto del tratamiento sea un adulto, un mayor o un niño. Ello explica la ausencia de respuestas de este modelo a aspectos tan esenciales para el desarrollo de la niñez como el ocio, el juego, el aprendizaje, la vida en familia, etc. El aspecto más evidente de esta falta de prevención de la condición de la niñez lo podemos encontrar en la institucionalización de menores con discapacidad, que, al plantearlo como respuesta social a su integración social, les impide vivir su niñez bajo las condiciones mínimas que todo menor tiene derecho a gozar, coartándole de experimentar relaciones tan esenciales y primordiales, como el juego con otras niñas o niños, o la protección y el cariño de su familia. La práctica de la institucionalización tradicionalmente ha dado lugar, a un tratamiento degradante y una forma de exclusión de las niñas y niños con discapacidad en todos los ámbitos de la vida en sociedad.[18]
Derecho a la niñez [arriba]
La Convención sobre los Derechos del Niño obliga a los Estados a la adopción de medidas especiales de protección en materia de salud y seguridad social, que incluso deben ser mayores en casos de niños con discapacidad. Así, el Comité sobre los Derechos del Niño señaló que el logro del mejor estado de salud posible, así como el acceso y la asequibilidad de la atención de la salud de calidad es un derecho inherente para todos los niños. Los menores con discapacidad muchas veces se quedan al margen de todo ello debido a múltiples problemas, en particular la discriminación, la falta de acceso y la ausencia de información y/o recursos económicos, el transporte, la distribución geográfica y el acceso físico a los servicios de atención de salud.
Una vez establecidos estos estándares generales, la Corte Interamericana de Derechos Humanos considera que al haber sido Sebastián Furlán un niño y, actualmente, ser un adulto con discapacidad, es necesario analizar la controversia entre las partes a partir de una interpretación de los derechos consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y las obligaciones que de estos se deprenden, a la luz de las medidas especiales de protección que se derivan de dichos estándares. Dicho marco brinda mecanismos tendientes a garantizar y proteger de manera adecuada los derechos de las personas con discapacidad, en igualdad de condiciones y teniendo en consideración sus necesidades concretas. [19]
La Corte Interamericana de Derechos Humanos señaló en la Opinión Consultiva N° 17 una serie de directrices para el ejercicio de los derechos procesales de los niños y las niñas, partiendo de la idea que se requiere, por las condiciones especiales en que se encuentran los menores, la adopción de ciertas medidas específicas con el propósito de que gocen de dichos derechos y garantías. Así, en primer término, la protección de niños, niñas y adolescentes debe brindarse con la intervención de instituciones debidamente calificadas para ello, es decir órganos, jurisdicciones específicas distintas de los correspondientes a mayores de edad.[20]
Una persona con características como Sebastián, debió haber tenido una tutela judicial efectiva tendiente a garantizar sus derechos vulnerados lo que, en el presente caso, no ocurrió.
Todo niño, niña y adolescentes deben tener una atención especial, adecuada y necesaria para poder afrontar un proceso judicial complejo y con una tutela judicial efectiva que garantice sus derechos.
Si hay un proceso judicial que involucre a un niño sin un asesor de menores e incapaces que resguarde y garantice realmente sus derechos, se agrava aún más la situación de vulnerabilidad en que se encuentra el niño.
El Estado debe ser el garante de los derechos del niño para tener un proceso judicial adecuado y necesario que aborde las circunstancias excepcionales del caso en cuestión, de acuerdo a lo establecido en la Convención sobre los Derechos del Niño de las Naciones Unidas, también en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de las Naciones Unidas.
Acceso a la justicia para las personas en condiciones de vulnerabilidad en el marco de las 100 Reglas de Brasilia y Conclusiones Finales [arriba]
El Sistema Judicial se debe configurar, y se está configurando, como instrumento para la defensa efectiva de los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad. Poca utilidad tiene que el Estado reconozca formalmente un derecho si su titular no puede acceder de forma efectiva al sistema de justicia para obtener la tutela de dicho derecho.
Si bien la dificultad de garantizar la eficacia de los derechos afecta con carácter general a todos los ámbitos de la política pública, es aún mayor cuando se trata de personas en condición de vulnerabilidad dado que éstas encuentran obstáculos mayores para su ejercicio. Por ello, se deberá llevar a cabo una actuación más intensa para vencer, eliminar o mitigar dichas limitaciones. De esta manera, el propio sistema de justicia puede contribuir de forma importante a la reducción de las desigualdades sociales, favoreciendo la cohesión social.
A tales efectos es dable tener presente el concepto de personas en situación de vulnerabilidad contemplado en la Regla N° 3 de Brasilia. Así, se consideran en condición de vulnerabilidad a aquellas personas que, por razón de su edad, género, estado físico o mental o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran especiales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico.
Por lo demás, las Reglas 5, 6, 7 y 8 de Brasilia abordan puntalmente los temas centrales del presente trabajo. [21]
Las Reglas de Brasilia sobre el Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad resultan de vital transcendencia operativa para la administración de justicia ya que recogen recomendaciones para los operadores de la justicia en general. Así, si bien se parte de analizar la promoción de políticas públicas que garanticen el derecho en estudio, también se aportan herramientas concretas y prácticas para la labor cotidiana de todos los servidores, operadores del sistema judicial y quienes intervienen de una o de otra forma en su funcionamiento.
En el marco de la articulación de un sistema de justicia que protege a los más débiles, parte de requerir que los operadores del sistema de justicia otorguen a las personas en condición de vulnerabilidad un trato adecuado a sus circunstancias singulares. Asimismo, esta especial tutela debe ser priorizada cuando, teniendo en consideración la concurrencia de varias causas o por la gran incidencia de una de ella, las personas se encuentren en condiciones de mayor vulnerabilidad.[22]
Cabe mencionar que Sebastián Furlán no tuvo la posibilidad de acceder a un proceso judicial adecuado de acuerdo a su situación de vulnerabilidad. La justicia no tuvo en consideración la misma, por ende, no se brindó las herramientas legales para garantizar la tutela de sus derechos. Desde mi punto vista, los operadores del sistema judicial argentino deben y deberán estar capacitados para otorgar la asistencia técnico-jurídica necesaria, adecuada y de calidad a aquellas personas que se encuentran en condiciones de vulnerabilidad ya que las Cien Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las Personas en Condiciones de Vulnerabilidad y el art. 13.1 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad contribuyen a reflexionar y a contemplar de manera amplia, garantizar y tutelar los derechos de las personas en condiciones de vulnerabilidad.
La Corte Interamericana de Derechos Humanos señala que toda persona que se encuentre en una situación de vulnerabilidad es titular de una protección especial, en razón de los deberes especiales cuyo cumplimiento por parte del Estado es necesario para satisfacer las obligaciones generales de respeto y garantía de los derechos fundamentales. El Tribunal recuerda que no basta con que los Estados se abstengan de violar derechos, sino que es imperativa la adopción de medidas positivas, determinables en función de las particularidades necesarias de protección del sujeto de derecho, ya sea por su condición personal o por la situación específica en que se encuentre como la discapacidad. En este sentido, es obligación de los Estados propender por la inclusión de las personas con discapacidad por medio de la igualdad de condiciones, oportunidades y participación en todas las esferas de la Sociedad, con fin de garantizar que las limitaciones anteriormente descritas sean desmanteladas. Por ende, es necesario que los Estados promuevan prácticas de inclusión social y adopten medidas de diferenciación positiva para remover dichas barreras. [23]
El Estado tiene el deber de adoptar toda medida tendiente a resguardar y garantizar la defensa de sus derechos a toda persona que se encuentre en estado de vulnerabilidad de conformidad a lo establecido en las Cien Reglas de Brasilia. Es decir, que la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene dicha normativa como herramienta para instar a los Estados que cumplan dicha medida tendiente a asegurar a la persona en situación de vulnerabilidad la tutela efectiva de sus derechos.
De más está decir, que la principal necesidad que tienen las personas en situación de vulnerabilidad es que el Estado garantice el acceso a los servicios públicos de salud en igualdad de condiciones con los demás.
Respecto a las personas con discapacidad, el Estado debe arbitrar todas las herramientas necesarias a fin de garantizar el acceso a los servicios públicos de salud a toda persona que tenga algún tipo de discapacidad. En el caso Furlán, estuvo ausente el accionar del Estado respecto a poder garantizar el fundamental derecho a la salud de todo ser humano, en consecuencia, ha habido una omisión por parte del Estado del art. 4 de la Ley N°. 24.901 que trajo como consecuencia un mayor grado de vulnerabilidad a la integridad física y psíquica de Sebastián Furlán.
Por su naturaleza, tanto los adultos mayores como los niños son personas vulnerables, por ende, el Estado deberá brindarle las herramientas necesarias en materia social para hacer efectivos sus derechos.
El Modelo Médico Rehabilitador en materia de discapacidad estaba en pleno auge en los años que ocurrieron los hechos del caso Furlán. Dentro de la concepción del Modelo Médico-Rehabilitador al niño con discapacidad se lo observa como una persona totalmente vulnerable. En el marco del Modelo Médico-Rehabilitador, en materia de discapacidad, la única forma de integración del niño con discapacidad es por medio de la rehabilitación.
Por último, y más allá de la naturaleza del proceso civil de daños y perjuicios, la justicia no tuvo en cuenta la situación de vulnerabilidad de Sebastián. Resulta imprescindible que las autoridades judiciales adopten todas las medidas adecuadas, necesarias y conducentes para resolver en forma inmediata la situación de vulnerabilidad de la presunta víctima.
Notas [arriba]
[1] Derecho a la Integridad Personal (…) Por los derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como fundamentos los atributos de las personas humana (…)Comisión Estatal de Derechos Humanos de Veracruz (México), p. 2.
[2] ANELLO, Carolina, El Art. 5. El Derecho a la Integridad física, psíquica y moral, pp. 63-64.
[3] ANELLO, op. cit
[4] ANELLO, op. cit
[5] Convención Americana sobre Derechos Humanos, marzo de 1984. En http://servicios.in foleg. gob.ar/ infolegInter net/anexos/25 000-29999/2 8152/norma.htm
[6] Grupos en situación de vulnerabilidad y derechos humanos - Políticas públicas y compromisos internacionales p. 66 publicado en https://edu ardoluisduhald e.org.ar/grupos -situacion-de-v ulnerabilidad-der echos-hu manos/
[7] Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Caso Poblete y Vilches y otros V.S Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 8 de Marzo de 2018. Serie c. nro. 349. Compendio sobre igualdad y no discriminación estándares interamericanos Punto 127 Capítulo 4: El Principio de Igualdad y no Discriminación y la obligación reforzada de los Estados de proteger a los grupos en situación de vulnerabilidad, p. 156.
[8] CIDH - Compendio sobre Igualdad y no Discriminación Estándares Interamericanos Punto J afectaciones particulares respecto a los adultos Mayores Capítulo 4: El Principio de Igualdad y no discriminación y la obligación reforzada de Estados de proteger a los grupos en situación de vulnerabilidad, p. 155.
[9] CIDH - Compendio sobre igualdad y no discriminación estándares interamericanos Punto 127 Capítulo 4: El Principio de Igualdad y no Discriminación y la obligación reforzada de los Estados de proteger a los grupos en situación de vulnerabilidad, p. 155
[10] Grupos en situación de vulnerabilidad y derechos humanos - Políticas públicas y compromisos internacionales, publicado en https://eduard oluisduhalde.org.ar/ grupos- situacion-de-vul nerabilidad-derech os-humanos/
[11] Cuadernillos de Jurisprudencia de la Corte Interamericana Derechos Humanos N° 14 “Igualdad y no Discriminación punto 4.5. Afectaciones particulares a personas en situación de Discapacidad, Obligaciones reforzadas del Estado punto 106 p. 130”
[12] Cuadernillos de Jurisprudencia de La Corte Interamericana de Derechos Humanos Número 14 ¡Igualdad y no Discriminación punto 107 p. 131, punto 108 y 105 pp. 130- 131.
[13] MARIN, Marianela, Las Prestaciones de Salud en Discapacidad, Capítulo 1: Salud y Discapacidad en nuestra constitución Nacional. pp. 7-8.
[14] BELLUSCI Romina y Aldana CASCO, Discapacidad y cobertura: Tema Prestaciones Básicas para personas con Discapacidad, p. 23.
[15] Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Poblete Vilches y otros Vs. Chile, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 8 de Marzo de 2018. Serie C N°34949: Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos N° 14: Igualdad y no Discriminación punto 2.6 Adultos Mayores p. 71.
[16] MARIN, op. cit, pp. 111-112.
[17] ROSALES, Oscar, Convención sobre los derechos de las Personas con Discapacidad: Una introducción al Marco Teórico y Jurídico de la Discapacidad y los Derechos Humanos, pp. 29-30.
[18] PALACIOS, Agustina, El Modelo Social de Discapacidad: Orígenes, Caracterización y Plasmación en la Convención Internacional sobre los derechos de las Personas con Discapacidad, pp 66-67.
[19] Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos N° 14: Igualdad y no Discriminación: Punto 4.5 Afectaciones Particulares a personas en Situación de Discapacidad. Obligaciones Reforzadas del Estado Puntos 138 y 139, pp. 132 y 133.
[20] Instituto Interamericano de Derechos Humanos: Modulo de Acceso a la Justicia y Derechos Humanos en la Argentina Capítulo II: Referencias sobre el acceso a la justicia de grupos en condición de vulnerabilidad en la Argentina, desde el ámbito internacional. Opinión Consultiva N° 17 de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, p.33.
[21] Reglas de Brasilia sobre el Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad: Exposición de Motivos tercer y cuarto Párrafos p 4. Sección 2: beneficiarios de las reglas N° 3,5,6,7 y 8 de Brasilia, pp. 5-6.
[22] Instituto Interamericano de Derechos Humanos: Modulo de Acceso a la Justicia y Derechos Humanos en la Argentina Capítulo II: Referencias sobre el acceso a la justicia de grupos en condición de vulnerabilidad en la Argentina, desde el ámbito internacional, p. 30.
[23] Cuadernillo de Jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos N° 14: Igualdad y no Discriminación pto 4.5. Afectaciones Particulares a personas en Situación de Discapacidad. Obligaciones Reforzadas del Estado, p. 133.
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