Pandemia COVID-19 y Derecho Concursal

¿Qué puede mejorarse de la Ley N° 24.522 para superar la crisis?

Por José David Botteri (h)

1. Crisis. ¿Qué crisis? [arriba] 

Encerrados en sus casas por orden de un Gobierno dispuesto a prevenir el contagio de COVID-19, con algunos servicios de abastecimiento que funcionan, las personas consumen sus ahorros si los tienen. Si no es así, se endeudan, pues dejan de pagar primero los servicios que no utilizan, segundo los impuestos y tercero los créditos exigibles que se sabe caerán en una renegociación futura, cuando todo haya pasado. O no pagan nada y se empeñan para sobrevivir y consumir lo indispensable.

Las empresas son obligadas a pagar salarios, aun cuando muchas carezcan de producción o de ventas. El DNU 329/2020 les impidió utilizar los remedios escasos que el derecho laboral posee para atender situaciones de fuerza mayor: las suspensiones y los despidos pagando la mitad de las indemnizaciones. El Gobierno ha lanzado planes de asistencia destinados a las empresas, pero resultan insuficientes para muchos pequeños y medianos empresarios, que hacen un uso intensivo de mano de obra mayor a los recursos de capital (a la inversa de las grandes empresas) y que ven en caída libre su facturación y el consumo. Mientras tanto, el propio Estado ha decidido postergar sus obligaciones en moneda extranjera sujetas a legislación nacional de manera unilateral (un default “selectivo”) y no parece haber un gran empeño en reducir el gasto público innecesario, en un tiempo como el que atravesamos.

En las Guerras hay muchas industrias que mejoran, en los EEUU se sabe perfectamente cuál es el efecto movilizador en la economía de un conflicto bélico: la industria pesada tiene incentivos junto con la de material militar, las empresas de alimentos se orientan a sostener tropas y a la población, se incentiva la producción de energía, etc. Pero en una pandemia la productividad general disminuye porque sus consecuencias son más devastadoras desde el punto de vista de la salud de las personas, la estadística de muertes y de enfermos son más pavorosas que en una guerra tradicional y son transversales a todos los países, sexos, bandos, sectores y clases sociales. La única actividad que incorpora más empleo es la vinculada con los servicios de salud y sólo los profesionales y trabajadores altamente capacitados pueden continuar prestando servicios remotamente desde sus casas.

En la pandemia hay aislamiento y caída brutal de casi toda actividad que no sea muy calificada, en aras de preservar la salud de la población. Y la recuperación, si las ciencias biológicas no pueden encontrar de forma rápida una cura eficaz, será lenta. Primero algunas personas y actividades: los más jóvenes tendrán más oportunidades, las medidas de distanciamiento social se implementarán para que puedan retomarse actividades en las que no sean imprescindibles los contactos a menos de un metro y medio y con prevenciones de barbijos y guantes. Pero las fronteras permanecerán cerradas por un buen tiempo, hay industrias que no podrán operar durante muchos meses, como el turismo, los cines, espectáculos, ciertos sectores de la gastronomía, la educación presencial, etc. A diferencia de lo que sucede con otro tipo de catástrofes naturales (huracanes o terremotos) no habrá industrias que sean beneficiadas por una reconstrucción del tejido económico con un efecto posterior revitalizador; la caída estrepitosa del consumo en general no lo permitirá: aquí habrá muy pocos ganadores y muchísimos perdedores.

Un estudio del Instituto de estudios del JP Morgan Chase de 2015 determinaba que un restaurante en los EEUU resiste, promedio, 16 días sin actividad; un negocio de mercadería minorista, 19 días; la construcción, 20 días; pymes de servicios personales, 21 días; las profesiones liberales, 33 días; los negocios inmobiliarios 47 días. La media de días de resistencia en pequeños negocios, estaba ubicada en 27 días. Es cierto que los comercios en nuestro país sean quizás más resilientes, pero una caída tan brusca de los niveles de actividad no se ha visto ni siquiera en 2001, que fue una época de crisis del sistema financiero, pero no de todo el sistema económico; las prohibiciones vía decreto de suspensiones y despidos laborales agravan mucho más la escena para los empresarios. El estudio actual del Instituto del JP Morgan Chase sobre los efectos de la pandemia COVID 19 trata de predecir el futuro con base en las catástrofes de los huracanes Irma y Harvey, pero no puede determinar que los efectos económicos de esos meteoros sean similares, ya que esos eventos devastadores duraron tan sólo una semana[1].

Todas las crisis económicas han tenido algún reflejo en nuestro derecho concursal: la Gran Depresión del 30, nos dejó la Ley N° 11.719, la crisis del petróleo de la década de 1970 legó la Ley N° 19.551; la crisis post Malvinas, la reforma de la Ley N° 22.917; la de la crisis mexicana de 1994, la Ley N° 24.522; la crisis de 2001 las reformas de las leyes 25.563 y 25.589; la crisis del 2008, las modificaciones de la Ley N° 26.684. Son todos ejemplos que no son muy comparables con el escenario actual y con el que vendrá, considerando además que antes de la pandemia nuestro país ya se encontraba en recesión y con una inflación cercana al 50% anual.

La crisis de la Pandemia COVID-19 debería generar conciencia acerca de modificar la legislación concursal porque sus efectos se trasladan desde la microbiología a la economía, con una velocidad e impacto en la actividad más amplios que en las crisis anteriores, que tuvieron por origen defectos de regulación, sobreendeudamiento del sector público, políticas monetarias erradas o crisis del sistema financiero. En ninguna de esas crisis anteriores se puso en un fiel de la balanza la salud y la vida de las personas y en otro, la economía. En esta, sí. Para analizar cuáles podrían ser los cambios que en el derecho concursal deberían propiciarse a fin de resolver en un futuro próximo la situación de tantos millones de afectados por esta crisis en nuestro país, pasemos a considerar algunos matices de esta situación excepcional.

2. Cisne blanco, lago infectado [arriba] 

Resulta un lugar común en casos de catástrofes recurrir a la metáfora de los cisnes negros, que fue elaborada para explicar eventos absolutamente imposibles respecto de los esquemas tradicionales de pensamiento; como los afectos a pesar durante buena parte del S. XVI que todos los cisnes debían ser blancos, hasta que apareció un cisne negro en Australia Occidental en 1697. Es mucho mejor el ejemplo del ornitorrinco, que cambió los modos de clasificar a los animales cuando se descubrió a este venenoso pero simpático mamífero con pico de pato, cola de castor y que ponía huevos; pero hay que aceptar que como metáfora resulta menos elegante.

Nassim Nicholas Taleb, que es el promotor de estas ideas desde el análisis financiero de riesgos[2], sostiene sin embargo que la Pandemia COVID-19 es un caso de cisne blanco, esto es, de un riesgo conocido y predecible. Lo afirma así porque las epidemias del Ébola en África, y las pandemias de SARS, gripe aviar o porcina, fueron eventos antecedentes no tan lejanos en el tiempo que debieron advertir –como lo hizo Bill Gates en 2015– a los Gobiernos que la próxima pandemia sería más feroz y letal, tal y como sucedió. Pese a esas advertencias, los Gobiernos siguieron invirtiendo más en armamento que en el sistema sanitario, más en publicidad que en investigación microbiológica, más en mayores salarios a burócratas que a médicos, enfermeros y sanitaristas; en fin, descuidando lo previsible y lo esencial.

Esto significa que el problema es mayor al de la pandemia considerada en sí misma. No es el tema de un ave rara, de un evento inesperado. El problema es que un evento mortalmente predecible sucedió en una época en la que, habiendo muchos medios económicos, científicos y tecnológicos a disposición, se privilegiaron intereses diversos a los de la preservación de la salud y de la educación; prioridades sociales que condujeron a gastos tales como salarios multimillonarios a jugadores de fútbol, consumo excesivo de bienes suntuarios y otros derroches similares. Las escenas patéticas de personas que violaban la advertencia de la cuarentena para tomarse vacaciones en lugares de turismo, propagado el virus hacia lugares que hasta ese momento no tenían registros de la enfermedad, como sucedió en Italia y España y también en menor medida en nuestro país, dan la pauta que el problema no es solo el color del cisne, sino el lago donde encontró reposo.

Con el derecho concursal sucede lo mismo: esta crítica situación económica y financiera que sucede ahora y que se avecina con mayor crudeza después de la Pandemia COVID-19, con sus miles de cheques rechazados, parálisis económica, empresas cerradas, falta de crédito, desempleo, altas tasas, déficit estatal, inflación y recesión; viene a posarse sobre la Ley N° 24.522 en su redacción actual e intentará encontrar respuestas que difícilmente hallará en la ley, doctrina y jurisprudencia, por más laborioso que sea el trabajo de jueces, síndicos y abogados, que precisarán de nuevas herramientas para enfrentar esta situación. Repasemos la receta concursal actual para afrontar esta situación pavorosa.

3. El recetario de la Ley N° 24.522 [arriba] 

La Ley N° 24.522 (LCQ) tiene por origen la década de 1990, con la estabilidad monetaria sostenida como principio en la idea legal de que un peso equivalía a un dólar, que se reveló como imposible de sostener una década más tarde. Toda la estructura de nuestra legislación concursal reposa en la idea que la inflación no impacta en las relaciones económicas, lo cual ya resulta una premisa incompatible con la realidad de los hechos.

Por ejemplo, no estaba previsto en la LCQ que hubiera propuestas de acuerdo que significaran un abuso de los acreedores por el mero transcurso del tiempo de espera para la percepción de sus créditos. En su redacción original, ni siquiera estaba previsto que hubiera propuestas abusivas. Fue primero la jurisprudencia y luego la Ley N° 25.589, que modificó el artículo 52 de la LCQ, quienes buscaron encontrar un equilibrio. También se prohijaba una rápida liquidación en las quiebras, que no debían exceder de los cuatro meses ampliables hasta 90 días más conforme el artículo 217 LCQ, lo cual no aconteció nunca jamás en la realidad de ningún expediente.

La protección de los activos y de la caja de las empresas por la agresión de créditos posconcursales o para el levantamiento de medidas cautelares dictadas respecto de créditos anteriores al concurso, responde a un esquema antiguo de la LCQ que admitía la posibilidad de mantenimiento de ese tipo de medidas durante el proceso, bajo el presupuesto de que sólo se afectaban a bienes inmuebles o a muebles registrables. Durante el S. XX no eran frecuentes los embargos en las cuentas bancarias u otros activos financieros, porque la bancarización era escasa y las entidades financieras no estaban sujetas a las reglamentaciones de hoy en día.

Por otra parte, los institutos propios de la concursalidad como el fuero de atracción, que es la idea de concentrar en un único juez todos los problemas para su resolución en breve plazo, cedieron terreno para evitar la congestión en algunos tribunales (merced a la reforma de la Ley N° 26.086), con sacrificio de la agilidad en los trámites y de certeza en la búsqueda de soluciones para el conjunto de los acreedores: hoy en día es difícil de predecir qué sucede con los juicios laborales y de conocimiento que no son atraídos por el concurso y cuál es su impacto futuro en las propuestas de acuerdo, que se formulan “a la baja” debido a la incertidumbre reinante en la cuestión.

Los avances de la digitalización y la informática se encuentran ausentes en Ley N° 24.522, pese a todas las reformas que tuvo, como sucede con la burocracia del legajo físico de copias. Pero hay una cuestión más grave a ese respecto y es que no se podía prever en la década de 1990 el impacto posterior que tuvieron fenómenos tecnológicos como la internet y los correos electrónicos, pareciendo ya de museo que la sindicatura deba enviar cartas certificadas a los acreedores denunciados y no exista un mecanismo ágil de comunicación electrónica dentro de la ley, que resulta imprescindible en el devenir posterior del proceso. Peor el tema de la interceptación de la correspondencia en las quiebras, con las patéticas audiencias de apertura de sobres que contienen publicidades inútiles, en el mejor de los casos. ¿Por qué no autorizar ventas electrónicas de activos ociosos o subastas electrónicas de bienes? En el fondo la liquidación de activos de la Ley N° 24.522 pretendió ser rápida, pero quedó atascada en la era de los expedientes y los papeles.

Antes de avanzar sobre los cambios que propiciamos para enfrentar esta situación, hagamos memoria de las modificaciones que tuvo la Ley N° 24.522 en las últimas crisis, para ver qué tan eficaces puede resultar renovar esas recetas en el panorama que se nos aproxima con una velocidad mayor a la de los contagios.

a) Ampliaciones de plazos

Un remedio conocido es el de estirar los plazos del periodo de exclusividad, de modo que el concursado disponga de un tiempo mayor para hallar una solución con sus acreedores. Esto ya se hizo con la Ley N° 25.563 que modificó el artículo 43 LCQ y amplió el plazo del periodo de exclusividad de muy escasos 30 días hábiles a 180 de igual denominación, con posibilidad de 90 días adicionales. Hoy quedó en 90 o 120 días conforme lo decida el juez, de acuerdo con la reforma de la Ley N° 25.589 a la LCQ. Ínterin se aumenta el plazo, continúa la suspensión de los intereses y se esfuma buena parte de los créditos; cuando el juez homologa el acuerdo no es raro que todo haya sido resuelto por fuera de todas las previsiones legales y, si no es así, la quiebra se vuelve más sombría, porque toda la actividad de la empresa quedó paralizada por la crisis y por el alongamiento del plazo concursal. Esta módica solución en épocas inflacionarias no es justa con los acreedores y resulta ser demasiado rígida en la mayoría de los casos, porque la ampliación del tiempo concedido carece de toda retribución o de posibilidades de ajuste.

b) Impedir los salvatajes

El salvataje del artículo 48 LCQ ha sido siempre el blanco favorito de los empresarios en contra de la ley concursal, en todos los países que contemplan el remedio. Tanto lo ha sido, que la redacción de la norma que previó este instituto ha quedado siempre desdibujada por obra de la influencia de grupos que trabajaron arduamente sobre nuestros representantes en el Congreso en momentos de crisis, para evitar que fuera un dispositivo claro y útil, como sucedió con las empresas de medios y el dictado de la Ley N° 25.750.

Tanto en Italia como en nuestro país se teme que, por obra de esta herramienta, empresas nacionales queden en manos extranjeras o en poder de competidores. Una manera de impedir que ello suceda es evitando la aplicación legal de este dispositivo o dificultando su implementación. El efecto que provoca es que los mismos administradores y socios que no están en condiciones de continuar con la actividad o de insuflar recursos, perpetúan el declive empresario en progreso de continuo deterioro, por falta de competencia que incentive los cambios que deben hacerse en el management o en el elenco de socios.

c) Mayor cantidad de informes para la sindicatura

Una receta favorita es la de recargar de funciones a los síndicos esquivando mejorarles sus honorarios, de manera tal de generar un mayor compromiso con la empresa que deben vigilar. De ese modo, se supone que el empresario –al sentir un mayor control– es probable que haga un poco mejor las cosas, o evite hacer las que tiene prohibido realizar. El remedio puede verse en los informes del artículo 14 inc. 11 LCQ introducidos por la Ley N° 26.684.

Sucede que esos informes, en sus datos sustanciales, son aportados por la propia empresa. Los síndicos carecen en la mayoría de los casos de medios y personal idóneo como para instalarse en la administración de la concursada todos los meses y realizar un informe consistente. A lo sumo pueden auditar ciertas cuentas, sobre todo aquellas que pueden llegar a comprometer su responsabilidad a futuro. Muchas veces esos informes operan como un disuasorio, pero en la mayoría de los casos, solo generan una mayor carga burocrática.

d) Mejoras a los derechos de los trabajadores

La última reforma de la Ley N° 26.684 a la LCQ pretendió mejorar la situación de los trabajadores en los concursos, facilitándoles múltiples vías de acceso como acreedores, destinando el tres por ciento (3%) de los ingresos brutos de la empresa a atender las solicitudes de pronto pago laborales, otorgándoles participación en el Comité de control, la posibilidad de participar en salvatajes o en la continuación de la explotación de la empresa en quiebra a través de cooperativas de trabajo.

Si bien algunos de estos mecanismos pueden y deben mejorarse, se ha llegado a un límite de tutela de derechos de los trabajadores que es difícil de ampliarse sin vulnerar derechos de propiedad. De hecho, la aspiración de absorber el 3% de la facturación bruta de la empresa durante el concurso a través de mecanismos de pronto pago laboral, ha quedado sólo en una mera aspiración de la ley que –piadosamente– muy pocas veces se cumple en la realidad de los hechos, porque se la sabe incompatible con la viabilidad de la empresa concursada.

e) Incentivar los APE

Una medida que dejó la crisis del 2001 fueron las reformas a los artículos 69 a 76 LCQ por Ley N° 25.589 mejorando los acuerdos preventivos extrajudiciales. La experiencia fue positiva en muchos aspectos para solucionar problemas de grandes empresas, pero como remedio no llegó a las pequeñas y medianas, que tienen escaso poder de negociación respecto de acreedores poderosos sin la tutela del concurso preventivo.

Todas estas soluciones se han probado con suerte diversa en cada época en que se han implementado, pero puede señalarse que son recetas que se han utilizado para resolver crisis financieras agudas y no problemas económicos generales derivados de pandemias que provocan restricciones mundiales severas a las actividades, con resultado de depresión en términos económicos. Por ejemplo, si no aparece una vacuna para este este virus: ¿Qué hará una agencia de viajes con ese tipo de soluciones? ¿O los negocios de indumentaria, severamente castigados por esta crisis? ¿Los hoteles que no han trabajado y que no recibirán turistas? ¿Qué harán los cines y teatros? ¿Y los espectáculos deportivos?

Son recetas que no parecen ser ya tan útiles para resolver los problemas que se avecinan, quizás se pueda modificar nuestra ley de concursos y quiebras pensando en algo mejor que seguir probando con remedios cuyos resultados ya se han visto reflejados en la ley y que son conocidos.

4. Conservación o reflotamiento [arriba] 

La primera cuestión de enfoque que debe cambiarse en nuestra doctrina concursal, es la modesta idea que el concurso preventivo debe tener por uno de sus objetivos fundamentales la conservación de las empresas socialmente útiles y económicamente viables. Como objetivo, conservar aquello que ya está maltrecho y corroído por la insolvencia no parece ser muy bueno en esta situación. Precisaremos en un escenario de gran depresión económica, reflotar a las empresas y no simplemente conservarlas a expensas de sus acreedores.

Se sabe estadísticamente que el reflotamiento de empresas se logra aplicando algunas de estas soluciones[3], que una buena ley de concursos debe propiciar:

- Cambios en el liderazgo de alta dirección y de la gerencia:

¿Quién será el referente y el responsable de tomar decisiones mientras la empresa esté concursada? ¿Qué experiencia tiene o ha tenido? La ley de concursos se ha ocupado poco de vincularse con el derecho societario. Si bien el concurso preventivo no es una liquidación de los artículos 101 y siguientes de la Ley N° 19.550, lo cierto es que es una situación particular en la vida empresarial y resulta necesario que quienes lleven el timón en la crisis sean personas identificadas y responsables, como lo son los liquidadores societarios.

El patrimonio de la empresa y el de sus acreedores está en juego, resulta fundamental que más allá de los órganos societarios exista una persona que sea el referente delegado por la empresa para tratar con la sindicatura, con el juez y con los acreedores. Por supuesto que si se trata de una persona con experiencia y conocimiento profesional en el tema, cuanto mejor y ojalá se desarrolle toda una especialidad futura en ese rol; pero al menos y cuando se trata de sociedades, se requiere de un sujeto físico determinado al que el Directorio y los socios le deleguen facultades para lidiar con la crisis bajo unidad de gestión y de responsabilidad, que sea una única persona concreta y responsable que dé respuestas ante Juez, el síndico y a los acreedores.

- Cambios en el sistema de compensación de los trabajadores:

La experiencia de suspender los convenios colectivos de trabajo durante el concurso preventivo que establecía el artículo 20 LCQ en su redacción original, ha quedado en el olvido. Los Convenios Colectivos son dispositivos que atañen a muchas cuestiones de la relación de trabajo entre empresas y trabajadores. Suspender todo un convenio, fue considerado demasiado.

Pero la mayoría de las empresas precisarán cambios en los esquemas salariales con los trabajadores y esas modificaciones suceden mediante pactos no escritos con todo el riesgo consecuente, como sucede con las alteraciones en el calendario de pago de haberes, que ya en muchas empresas en crisis se pagan en cuotas durante el mes. Resulta necesario que la Ley N° 24.522 incorpore algún mecanismo democrático que facilite acuerdos dentro de la empresa entre los trabajadores y los empresarios para modificar el esquema salarial, proponer sistemas de retiro o similares.

- Venta maximizada de activos ociosos:

Cuando un activo es ocioso, debe procurarse su venta ágil. Debería bastar con que el concursado destaque e identifique desde la demanda que posee activos que ya son inservibles para agilizar su venta a través de una plataforma digital que permita cierta transparencia. Los artículos 16 y 17 LCQ deben ser más flexibles en este tipo de casos. Por otra parte, exigir al concursado (como ha sucedido) que deposite el importe de la venta de los activos en una cuenta judicial, es muchas veces condenar a la empresa a la quiebra. La cuestión pasa por encontrar un mecanismo transparente de venta, no tanto porque el concurso se apropie de los fondos que deben estar bajo administración del empresario.

- Claridad en el sistema contable:

Insuflarle a la sindicatura la carga de hacer informes mensuales que nadie revisa y cuyos datos principales proporciona el concursado, no es la solución y, de hecho, no ha facilitado gran cosa. Lo ideal es que que la sindicatura dictamine luego de la apertura del concurso qué defectos tiene el sistema de información contable del concursado y de qué modo debe llevar en adelante sus registraciones y presentar mensualmente la información que se requiera, de manera de mejorar profesionalmente la contabilidad para la dirección.

- Mayor control financiero:

Si bien el concursado mantiene la administración de sus bienes bajo la atenta vigilancia de la sindicatura, la verdad de su gestión se conoce recién en la instancia funesta de la quiebra, donde se revela el modo en que condujo el empresario la administración de su patrimonio en la etapa de concurso y la gestión de los créditos posconcursales. Normalmente el concursado paga caro su situación y es objeto de una innumerable cantidad de abusos, porque todo le resulta más oneroso. El juez y la sindicatura se enteran de todo ello cuando es muy tarde para contribuir a evitar que ese tipo de prácticas se consumen. Un mayor control sobre la situación del concursado para protegerlo del abuso de terceros, informando éste los costos financieros que está pagando y a quiénes, facilitaría la intervención del juez y de la sindicatura para evitar esta clase de abusos, debiendo dotarse al juez de potestades para tal fin.

- Reducción de costos:

Si a los acreedores se les pide sacrificio en parte de sus créditos, sostenemos que el concursado debe hacer lo propio. Hay juristas de mucho prestigio que defienden la idea de que el concursado debe presentar todo un plan de negocios junto con su propuesta de acuerdo. Como idea parece fantástica, pero ningún empresario estaría muy de acuerdo en revelar el secreto de su futuro éxito. Además, en nuestro país, y en esta crisis, parece muy difícil lograr con realismo que se hagan ese tipo de planes y, lo que es más probable, que sean eficaces. Parece más sensato y acorde con el artículo 42 LCQ exigir que el concursado explique su plan de reducción de costos operativos de la empresa, lo cual se encuentra en consonancia con la venta anticipada de sus activos ociosos, junto a una propuesta acorde de constitución de reservas para atender las eventualidades del concurso, reducción de dividendos futuros y de remuneraciones a los administradores, ínterin se cumple con el acuerdo.

- Reestructuración financiera:

Para lograr el objetivo del reflotamiento, es necesario explicar a los acreedores cómo se restructurará financieramente la empresa. Es probable que se pida a ciertos acreedores que hagan un sacrificio mayor que a otros… no de sus créditos dentro del concurso, sino de los posconcursales. La división de créditos anteriores y posteriores a la presentación desconoce la realidad de que los proveedores de la empresa muchas veces deben hacer un sacrificio mayor: no sólo por el impacto en sus créditos anteriores, sino en los presentes y en los futuros, muchas veces sin ninguna compensación. Resulta necesario establecer un mecanismo para que los proveedores que siguen sosteniendo a la empresa y que son, en la mayoría de los casos, sacrificados artífices del reflotamiento, ingresen al concurso de un modo diferente y con un tratamiento distinto respecto de sus créditos anteriores y posteriores a la presentación concursal. Para que ello suceda debe modificarse el artículo 20 LCQ y habilitar otra clase de ideas más flexibles para atender este problema.

- Lograr un negocio básico viable o liquidarse:

Para que una empresa salga de su situación de crisis, debe llevar adelante una actividad que sea rentable, sino debe liquidarse. Dentro del periodo de exclusividad el concursado debe saber si logrará tener una actividad viable o caer en liquidación, no debiendo ser un problema mayor tomar esa última alternativa. Hay negocios que, lamentablemente, no se sabe si seguirán existiendo en los próximos años. Es razonable que la propuesta de acuerdo contenga una propuesta liquidativa en subsidio, si los acreedores no pueden sostener la viabilidad de un proyecto de negocios. Como veremos luego, es necesario que la liquidación de empresas a través de un concurso preventivo se encuentre contemplada en la ley, con previsiones específicas.

- Mejoramiento en los márgenes de rentabilidad e impuestos.

Si la empresa decide continuar con sus actividades y resuelve manejar un negocio básico viable, debe poder lograr mejorar sus márgenes de rentabilidad para satisfacer sus obligaciones pasadas y las operaciones de la empresa. ¿Cómo se mejorarán esos márgenes de rentabilidad para atender eso? Pareciera que exigir el mismo nivel de pagos de anticipos y de impuesto a las ganancias para empresas in bonis que para las concursadas, resulta irrazonable. Si los trabajadores y los acreedores harán sacrificios, el Estado por un tiempo también debe realizarlo. Todo el sistema fiscal debe modificarse respecto de las empresas en concurso, para posibilitar su reflotamiento y no basta con mejorar los planes de pago de créditos fiscales anteriores a la presentación concursal.

5. Proteger los activos deportivamente y cuidar la caja [arriba] 

Una de las innovaciones a la legislación concursal fue la Ley N° 25.284 para entidades deportivas con dificultades económicas, que permitió conservar muchos clubes a través de un esquema fiduciario. El éxito no sólo se debió al modo en que se evitaron las quiebras de los clubes, sino también a la manera de proteger la caja y los activos fundamentales de estas entidades durante el tránsito del concurso preventivo.

Cuando una empresa se concursa normalmente está agobiada por medidas cautelares. Las más graves son los Embargos Generales de Fondos y Valores que se comunican a través de la Circular “A” 3952 del Banco Central, que bloquean todas las cuentas bancarias de las empresas, muchas veces afectando varias veces el importe del mismo embargo en distintas cuentas de diferentes bancos. El daño resulta colosal y el abuso de ese tipo de medidas nunca es sancionado. Lo propio sucede con los embargos derivados de juicios fiscales que también tienen el mismo efecto.

El levantamiento de esas medidas a través de los mecanismos del artículo 21 LCQ ha sido siempre ineficiente. Muchas veces las cautelares las dictan jueces de una jurisdicción distante y mientras el expediente es atraído por el concurso, se demora mucho tiempo. Luego, el traslado obligado hacia el embargante –domiciliado en una jurisdicción extraña, en tal caso– es otra demora. Mientras tanto los fondos que la empresa necesita con urgencia para sobrevivir están indisponibles. Se han intentado diversos remedios: traslados abreviados, medidas anticautelares, apertura de cuentas nuevas; todas con sus beneficios y sus inconvenientes.

Se ha demostrado como razonable el sistema fiduciario de la Ley N° 25.284 para proteger los activos, de manera tal de generar dos administraciones: la concursal y la posconcursal, de modo de mantener los activos indispensables para el funcionamiento de la empresa lejos de la acción de los acreedores, con el fin de lograr un negocio básico viable y un auténtico fresh startículo Aplicar esas ideas en este momento en la LCQ resulta ser necesario para que las empresas puedan salir de esta crisis.

6. Mejor, no luchar contra las matemáticas: propuestas y mayorías [arriba] 

La Ley N° 24.522 innovó el sistema concursal argentino a través de la categorización de los acreedores, logrando que el concursado pueda proponer soluciones diferentes a las distintas categorías de éstos. La idea fue fructífera, pero dejó a un lado la solución razonable de la Ley N° 19.551 que contenía distintos régimenes de mayorías conforme el tipo de propuesta ofrecido. Por otra parte, no parece que pueda ser idéntico el régimen de mayorías cuando el esfuerzo que se le pide a los acreedores sea menor conforme esta crisis, por ejemplo, si se tratase de una espera breve en plazos.

La crisis actual obliga a replantear el sistema y a adoptar mecanismos más complejos, siendo sensato que haya mayorías de acreedores menos gravosas para acuerdos de espera, que para acuerdos que suponen una quita. Para tal fin la ley debería definir hasta dónde una espera implica un sacrificio aceptable, definiendo el plazo máximo de espera y el tipo de interés por ese periodo.

Tendremos así propuestas múltiples con regímenes de mayoría diferenciados conforme sea el objeto de la propuesta, un sistema más complejo, pero más flexible para atender la emergencia. Para que el sistema sea ágil, las propuestas y las conformidades deben ser gestionadas de manera electrónica, de manera que el control y seguimiento de los acuerdos sean más transparentes, menos burocráticos y más eficaces.

7. Concursos liquidativos [arriba] 

Hay concursos preventivos que sólo están destinados al fracaso, esto es a la quiebra. Pero la liquidación en la quiebra resulta cara y lerda, por otra parte, no deberían existir inconvenientes en liquidar sociedades dentro del esquema del concurso preventivo, máxime cuando este tipo de procesos se permiten para sociedades en liquidación o para el patrimonio de fallecidos, conforme el artículo 2 LCQ.

Sin embargo, no hay normas particulares para concursos liquidativos, en donde las propuestas deben consistir en métodos de liquidación de bienes aceptables para los acreedores y reparto de su producido, con eximición de las consecuencias de la quiebra para los concursados. Las propuestas liquidativas en los concursos preventivos deben tener un régimen singular que equilibre los intereses de los acreedores y del deudor.

8. Blindar la sindicatura [arriba] 

A los síndicos se les paga poco y mal. Muchos deben llegar a acuerdos sobre sus honorarios con los concursados y en muchos casos, ni siquiera son respetados ese tipo de convenios que son declarados ilegales; cuando no sucede lo peor, que son casos de venalidad y corrupción.

Resulta necesario blindar a los síndicos de esta clase de problemas y equilibrar el esquema, porque con la sola mejora del arancel verificatorio, no ha alcanzado. Para ello es necesario analizar tres etapas: antes de la sentencia artículo 36 LCQ, durante el periodo de exclusividad y en la etapa de homologación y cumplimiento del acuerdo. Son tres etapas diferentes y donde el síndico concursal cumple funciones distintas.

En la primera etapa debe resolverse incrementar los antiguos gastos de correspondencia a una suma mayor que permita anticipar otra clase de gastos del síndico, al par que debe aumentarse el arancel verificatorio a cuanto menos un porcentaje no superior al 3% de cada crédito (que es el costo que tendría el acreedor en jurisdicción nacional para pagar la tasa de justicia) y con un mínimo como el que está hoy en día.

En la segunda etapa el rol del síndico debe cambiar y debe ser un facilitador del acuerdo preventivo. Para ello debe dotárselo de más facultades, de modo tal que en caso de resistencia de los acreedores a aceptar los acuerdos que propone el concursado, la sindicatura pueda intervenir dentro de una de las etapas del periodo de exclusividad con el poder de convocar a su oficina a los acreedores correspondientes y certificar las firmas de los acuerdos. Si el acreedor no comparece o si manifiesta una resistencia injustificada, el informe de la sindicatura debe ser una causal para que el juez pueda ejercer a su respecto el cramdown power del artículo 52 LCQ. Los honorarios en esta etapa deben ser fijos por crédito y vincularse al éxito del acuerdo.

En la etapa de homologación y cumplimiento del acuerdo, debe preverse un tipo de honorario diferido en el tiempo, como está contemplado en la legislación actual.

9. Novación de la quiebra [arriba] 

La novación de los créditos concursales fue un cambio de la Ley N° 24.522 que tuvo por antecedente algunos procesos de concurso preventivo realizados con la Ley N° 19.551 que tuvieron por propuesta de acuerdo la entrega de títulos atípicos a los acreedores, como lo hizo la Cooperativa “El Hogar Obrero”. La entrega del título suponía la novación de las obligaciones concursales y con ese mero hecho, se cumplía con el concurso.

En teoría la idea era fantástica porque tenía por antecedente la concursalidad: los créditos por causa o título anterior al concurso sufren una mutación en su exigibilidad por efecto del concurso y ya no conservan las acciones a que jurídicamente acceden; todo se limita a la verificación de créditos de características colectivas, ya no existe la posibilidad de ejecutar nada, ni de iniciar un juicio nuevo.

Pero esa idea que era consistente en las épocas de convertibilidad, ya no lo es con el regreso de épocas inflacionarias: la novación concursal produce la injusticia de que los acreedores que hicieron sacrificios para contribuir con el deudor, son relegados en la quiebra por los acreedores posconcursales que no han sufrido quitas o esperas y se disputan la liquidación de los bienes con sus créditos intactos. Hoy en día resulta imprescindible que se retome el equilibrio que supone el descuento de los pagos recibidos por los acreedores sobre el monto de los créditos verificados, sin ninguna otra quita para atenuar la injusticia, que será cada vez mayor a medida que la inflación continúe su incremento.

10. Aislamiento, contagio y extensión de la quiebra [arriba] 

Debe evitarse la propagación de la insolvencia, como también de los virus que generan COVID-19. Para ello la quiebra debe transformarse en una liquidación más ágil de bienes, debiendo propiciarse las subastas electrónicas y el depósito de dividendos concursales con la mera denuncia por parte de los acreedores de las CBU de sus cuentas bancarias, sin ningún otro trámite.

Los mecanismos de extensión de la quiebra deben ser reformulados para que sean solamente eficaces en los casos de trasvasamiento y, al mismo tiempo, las normas en materia de responsabilidad por la insolvencia deben adecuarse al sistema del Código Civil y Comercial, considerando supuestos particulares de responsabilidad por todos o ciertas categorías de pasivos determinados.

El sistema de ineficacia concursal no ha sido últimamente del todo eficaz: son pocas las acciones promovidas y no llegan a terminarse antes que la vida de muchos acreedores. Los supuestos de ineficacia de pleno derecho deben ampliarse y adecuarse el esquema al nuevo Código Civil y Comercial, del mismo modo que los supuestos de ineficacia por conocimiento del estado de cesación de pagos deben tener una reformulación, con un esquema ágil de presunciones y un procedimiento más expedito.

11. Basta de estigmas [arriba] 

Las experiencias concursales latinoamericanas como la colombiana y la peruana demuestran la necesidad de superar los estigmas de la bancarrota, de los quebrados y los concursados. El éxito de los APE en nuestro país se debió, en parte, a la elusión de esa clase de baldones. La quiebra es un método de liquidación judicial y los concursos preventivos un tipo especial de acuerdos, se trata de episodios de la vida económica de las personas que no deben ser tan dramáticos como en el pasado; cambiar ciertas denominaciones de la ley como el status de “quebrado”, no es una cosa meramente cosmética, resulta ser ya una necesidad imprescindible. La Ley N° 24.522 innovó con un mecanismo rápido de rehabilitación, pero lo cierto es que no es tan veloz en la práctica concursal y de hecho puede y debe mejorarse.

12. Mejorar las mediaciones [arriba] 

La insolvencia de personas físicas precisa más de mediadores, que de jueces y procesos. Lamentablemente no se ha adaptado el esquema de la mediación respecto de la insolvencia, pero resulta necesario que se vaya implementando, reservando los procedimientos concursales como último recurso.

También hay que reconocer que las mediaciones, como están reguladas, no han sido útiles para resolver los conflictos: son bajos los índices de acuerdos y el sistema (sobre todo en nuestra Provincia de Buenos Aires) tiene desacomodadas las retribuciones de mediadores y abogados y no parece haber incentivos para lograr buenos resultados. Tampoco hay en muchas provincias mediaciones obligatorias en conflictos individuales del trabajo que sean realmente eficaces y que permitan llegar a acuerdos que no sean luego objetables en sede de la justicia laboral.

Todo esto debe cambiar si se pretende superar la crisis, porque se precisa de herramientas flexibles para componer los intereses de las partes en conflicto frente a una crisis de estas características.

13. Final [arriba] 

Estas son sólo un pequeño conjunto de ideas que proponemos para que pueda enfrentarse con una mejor ley concursal la crisis inédita que se nos avecina. Seguro que pueden mejorarse y complementarse, pero debe hacerse rápido porque ya fuimos anticipados de las consecuencias epidemiológicas del COVID-19 y se tomaron adecuadamente las medidas de prevención sanitaria, pero existe una incertidumbre mayor respecto de los resultados económicos de esta pandemia. Se sabe sí que será una catástrofe, pero nadie puede dimensionarla porque no existen ejemplos, ni parámetros para ello y carecemos de un Estado sólido desde el punto de vista económico y financiero que amortigüe al sector privado el impacto de esta crisis. La crisis deberá soportarla, como ya ha sucedido, el sector productivo y la justicia y para tal efecto debemos dotar a nuestros jueces de mejores herramientas de trabajo, de modo que solucionen los conflictos que se les presentarán y se logre reflotar la matriz de producción de nuestro país.

Notas [arriba] 

[1] https://institute.jpmorganchase.com/institute.
[2] Taleb, Nassim N. “El Cisne negro – El impacto de lo altamente improbable”, edit. Paidós, Bs. As., 2007.
[3] Hay muchísimos trabajos estadísticos sobre el tema. Los clásicos son de SCHENDEL, D. — PATTON, G. R — RIGGS, J, "Corporate Turnaround Strategies Study of Profit Decline and Recovery", Journal of General Management, 1976, vol. 3, págs. 3–12; el del inglés SLATTER, Stuart “Corporate Recovery: Successful Turnaround Strategies and Their Implementation”, Hardwordsworth, Middlesex, Penguin, 1984; el de BIBEAULT, Donald, “Corporate Turnaround: How Managers Turn Losers into Winners”, McGraw–Hill, New York, 1982; entre muchos otros.